Derecho PenalIntroduccin al derecho Penal

Carlos Aguilera Martnez Profesor Jos Luis Guzmn

Leccin 1El derecho penal en general

Las disciplinas criminales

1.- Denominaciones, definiciones, caracteres, naturaleza, contenido, elementos.

1.1.- Denominaciones.

Slo contemporneamente se generaliz el uso de la expresin derecho penal para designar a esta rama del ordenamiento jurdico. Hasta ese punto se haban divisado en la doctrina jurdica otros nombres e incluso en la propia legislacin se haca uso de otros nombres.

Hubo varias denominaciones de poca importancia como el de prctica criminal.El ms importante era el de derecho criminal porque lo que conocemos como derecho penal se llam derecho criminal durante siglos, era la denominacin de la doctrina, era la que usaron cuerpos legislativos tan importantes como la constitucin criminal carolina[footnoteRef:1] de 1532 en Alemania. [1: La Constitutio Criminalis Carolina (Lex Carolina) es un cuerpo de leyes del Sacro Imperio Romano Germnico aprobado en 1532 durante el reinado de Carlos V. Es considerada el primer cuerpo de derecho penal alemn. En Alemn se denomin procedimiento para el enjuiciamiento de crmenes capitales de Carlos V]

En la misma Alemania parece ser que el primero que usa la denominacin derecho penal fue Wolf Engelhardt, en 1756; en todo caso se generalizara est en la Europa del siglo XIX pero no desde un principio en esa centuria.

Fijarse que Carrara (uno de los mximos representantes de la escuela clsica italiana,) y Ferri an se refieren a este derecho como DIRITTO CRIMINALE. Ser as posterior la generalizacin de este trmino de Derecho Penal.

Si esto fuese una pura cosa de nomenclatura, el asunto carece de importancia. Pero el asunto tiene una significacin de fondo en dos sentidos:

1 El Trnsito del derecho criminal al penal parece indicar o ser producto de la irrupcin del principio de legalidad de los delitos y las penas. Maurach sealaba que no es casual que despus de esto se empezase a difundir el nombre de derecho penal, porque la pena encapsulada en l est determinada por la ley, y antes se hablaba de derecho criminal porque los propios crmenes en rigor no requeran un estatuto legal, esto antes de la Rev. Francesa.

2 Tiene significacin ya que despus de la irrupcin (a finales del siglo XIX) de las llamadas medidas de seguridad. Unas medidas paralelas a las penas y formalmente distintas a ellas cuyo objeto es la prevencin del delito. Despus de la irrupcin de las medidas de seguridad no han faltado penalistas que hayan propugnado el retorno de la vieja designacin del Derecho criminal porque la de derecho penal deja fuera a las medidas de seguridad ya que se refiere a las penas. A propsito de derecho criminal tengan ustedes presente que en los pases anglosajones y principalmente Inglaterra y los EEUU, nuestra especialidad recibe el nombre de CRIMINAL LAW o sea, Derecho Criminal no derecho penal. Pero en nuestro medio que es tambin el medio occidental (excepto en Francia) la designacin es la de Derecho Penal y ha resistido incluso a la presin de aquellos que la han querido cambiar a la de derecho Criminal por la difusin de la medidas de seguridad y con razn, porque la nica y autentica consecuencia jurdico penal del delito es la pena, no es la medida de seguridad. Y la pena es, junto con el delito, uno de los dos conceptos jurdicos fundamentales que, caracterizan por los dems, a esta rama del derecho

En la doctrina se ha propuesto otros nombres durante el siglo XIX y XX, pero estos o son muy incorrectos de partida o tienen un valor pero este requiere conocer el pensamiento del autor que lo propone. Por ejemplo se ha hablado de

Derecho Sancionador: este es francamente incorrecto porque hay muchas ramas del derecho que son sancionadoras, por ejemplo, el derecho civil que tiene tambin sus sanciones.

Derecho Represivo: es menos comprensible todava, porque el trmino represin es un trmino psicoanaltico. Alude a la contencin interna de un impulso, reprimir (se hablar ms adelante del psicoanlisis criminal) y esto efectivamente no es tarea en lo absoluto del derecho punitivo

Tal vez la denominacin ms interesante sea propuesta en la doctrina es la del Derecho protector de los Criminales, propuso por Pedro Dorado Montero (Jurista espaol a principios del siglo XX).

1.2.- Definiciones.Hay muchas; y enumerar siquiera las ms importantes careceran de sentido si es que no tenemos una nocin del pensamiento que est tras la definicin. Las definiciones se refieren a conceptos, hay que definir conceptos, y segn el nfasis que se ponga en la definicin vamos a tener definiciones muy analticas y muy sintticas. Pero podemos tambin tener otras formas de clasificar las definiciones que nos son tiles porque han sido usadas en la dogmtica penalista.

1.2.1.- Definiciones objetivas y subjetivas.

Esta distincin est trazada por Jimnez de Azua, penalista espaol.

a) Definiciones Subjetivas. En este sentido las definiciones subjetivas se llamaban as porque lo que procuraban era definir o tratar de indicar el fundamento del ius puniendi o derecho de castigar. Ejemplo es la definicin de Werner y Brussa La ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del estado. El derecho penal se utiliza como doble acepcin: por un lado como reglas jurdicas y por otro como ciencia que se ocupa del estudio de esas normas jurdico penales o dogmtica penal. Por ello empiezan diciendo ciencia, como el saber que se ocupa del derecho penal. Pero lo interesante es la fundamentacin del derecho de castigar del estado, es decir las condiciones en las que puede ejercerse el poder punitivo.

b) Definiciones Objetivas. Aluden al derecho penal como un conjunto de reglas o normas que regulan el derecho punitivo. Es decir, reglas y normas que establecen delitos y a los que se les asocia penas. Una definicin famosa es la de Franz Von Liszt quien define en su tratado al derecho penal como Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el estado que asocian el crimen como hecho a la pena como su legtima consecuencia. Se refiere a proposiciones jurdicas, porque el conceba a la norma jurdica como una simple proposicin (la conjuncin entre dos juicios, dado uno o el otro y evita el nombre norma). En la poca que Liszt formula esta definicin no se conoca todava las medidas de seguridad.

1.2.2.- Definiciones formales o descriptivas y materiales o valorativas.

a) Definiciones Formales. Las definiciones objetivas suelen ser tambin descriptivas o formales. stas destacan las nociones de delito y pena y hallan toda su raz en la definicin de Liszt. Edmund Mezger deca que el derecho penal es Un conjunto de normas que asocian a un hecho determinado la pena como su legtima consecuencia. Y hay muchas ms definiciones de esta naturaleza.

b) Definiciones Materiales. Tambin llamadas valorativas o sustanciales, porque aluden o apuntan a los valores tutelados por los preceptos jurdicos penales. Por ejemplo Saiz Cantero de Espaa seala que Es un sector del ordenamiento que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria regulando la facultad estatal de exigir a los individuos comportarse de acuerdo con esas normas y de aplicar penas y medidas de seguridad a quienes atentan contra esos valores mediante hechos que revisten cierta gravedad.

Otra definicin de Cerezo Mir dice que es Un sector del ordenamiento jurdico al que le incumbe la tarea de la proteccin de los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad

Presentan un doble inconveniente:1) Tienden a dejar fuera el objeto definido: nada menos que la sumisin de delitos y penas a la ley. Un rasgo caracterstico del derecho penal contemporneo.

2) Peca por exceso ya que la proteccin de valores fundamentales y mejor decir de los bienes jurdicos ms importantes para una sociedad no es solo tarea y no es en primer lugar tarea del derecho penal, sino de otras ramas del ordenamiento jurdico que son las que en primer lugar constituyen o crean esos bienes jurdicos.

Por ello es preferible manejarse con las definiciones objetivas y descriptivas.

1.2.3.- Definiciones objetivas descriptivas en nuestro medio.

En nuestro medio se ha manejado de preferencia las siguientes, con sus diferencias entre ellas.

1) Jimnez de Azua: Es un conjunto de normas[footnoteRef:2] y disposiciones[footnoteRef:3] jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado y que establecen el concepto de delito como presupuesto de la accin estatal as como la responsabilidad del sujeto activo del delito y que asocian a la infraccin de la norma una pena finalista o una medida aseguradora. [2: Normas de cultura reconocidas por el estado de Mager] [3: En la referencia de los preceptos legales que conforman el derecho penal]

La distincin entre norma y disposicin es porque el derecho penal se conforma por preceptos propios (disposiciones jurdicas) del derecho penal pero tambin por normas que vienen por fuera del derecho penal. Por ello dice al final de la definicin que el delincuente no infringe la ley penal sino una norma y por ello habla de pena finalista: la pena que persigue el fin de prevenir delitos, siguiendo a Liszt. En nuestro pas podramos nombrar como definiciones tal vez dos:

Sergio Politoff: Es un conjunto de normas jurdicas que asocian a un hecho determinado que es el delito una determinada pena o medida de seguridad determinada como consecuencia del delito.

Manuel de Rivacoba: Es un sector del ordenamiento jurdico que establece los delitos y las penas correspondientes. Bastante lograda como definicin desde la filosofa jurdica; se cie a los dos elementos fundamentales del derecho penal (delito y pena) y no aade nada ms. Podemos definir estos elementos como:

Delitos. Son las infracciones de mayor gravedad dentro de cada ordenamiento jurdico (esto porque atentan contra la subsistencia, la seguridad o la organizacin del grupo social que se rige por ese ordenamiento o bien contra los bienes jurdicos ms importantes para esa comunidad).

Penas. Por otro lado, el derecho penal es el sector que establece la pena correspondiente a ese delito, desde el punto de vista filosfico jurdico se entiende por pena aquella clase o especie de sancin de carcter pblico y de mayor gravedad existente en el ordenamiento de que se trate.

1.3.- Caracteres del derecho penal.

No todos nos permiten hacer lo que estamos haciendo en esta clase que es caracterizar el derecho penal desde la filosofa del derecho.Tenemos que fijar los rasgos intemporales, absolutos y abstractos como una pura categora de la razn y no caracterizarlo segn condicionamientos histricos. A menudo, se predican caracteres del derecho penal contemporneo y no de todo el derecho penal.

1.3.1.- Caracteres Incuestionables del Derecho Penal.

Hay dos rasgos que son incuestionablemente punitivos y van ms all de cualquier ordenamiento que se nos presente en el tiempo: es derecho pblico y slo puede realizarse jurisdiccionalmente.

1) Es derecho pblico.

Lo posee el derecho penal cualquiera sea la postura tomada dentro del dualismo filosfico jurdico; sea que se siga la teora del inters o del sujeto es derecho pblico.

En las teoras del sujeto, el derecho penal regula relaciones entre un particular y el estado o la comunidad y estados en el caso del derecho internacional penal, y esa relacin que no es entre particulares, es una relacin no de coordinacin sino de subordinacin. No hay relacin ms caracterstica de subordinacin que la del sometido a un proceso penal y a una condena que la relacin jurdica penal.

En las teoras del inters, los intereses o bienes jurdicos del derecho penal tienen una preservacin que interesa a toda la comunidad incluso en los bienes jurdicos de titularidad individual como la vida o la salud, ya que el inters de salvaguardarlos es colectivo. A esto habra que incluir como consecuencia de lo anterior, que contemporneamente hablando precisamente por el carcter pblico intemporales del derecho penal slo el estado tiene la facultad de crear delitos y penas y, slo por medio de la ley. La comunidad internacional slo a travs de la ley internacional (tratados y convenciones internacionales).

Y por el por otro lado, normalmente en el derecho penal interno de cada estado, la accin penal derivada de los delitos tiene naturaleza pblica o mejor dicho carcter pblico. Existen excepciones, delitos de accin privada, estos surgen porque en el fondo hay razones muy importantes o de fondo como para dejar al ofendido la decisin que se persiga entablar el delito o no (injuria o calumnias).

En nuestro tiempo han aparecido algunas instituciones o procedimientos o prcticas sobre todo en el proceso penal y en la ejecucin de las penas que parecen contradecir el carcter pblico del derecho penal, algo histricamente condicionado. Por un lado la mediacin y conciliacin. Por el otro, la discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal o principio de oportunidad. Es decir, la accin penal no sea de ejercicio obligatorio para el Ministerio Pblico. No est sometida al principio de legalidad. Por otro lado la privatizacin de la ejecucin de ciertas penas privativas de la libertad y a la privatizacin de cuestiones administrativas con relacin penal como la de la polica de seguridad o preventiva, los servicios policiales de prevencin del delito, como los guardias de seguridad haciendo el trabajo de carabineros.

2) Es slo realizable jurisdiccionalmente.

Nos permite diferenciarlo de todas las dems ramas del derecho pblico, esto significa que las disposiciones jurdico penales no pueden ser aplicadas por los particulares, solo por el estado a travs de los rganos jurisdiccionales o por un tribunal penal internacional. Mientras en todas las ramas del derecho es factible una aplicacin por particulares de las disposiciones jurdicas pertinentes, en el derecho penal no es posible.

1.3.2.- Otras pretendidas caractersticas del derecho penal.

Con los dos rasgos previamente mencionados podemos definir al derecho penal como tal. Otros rasgos o caractersticas del derecho penal o no son filosfico jurdicas o definen slo el derecho penal contemporneo, esto las convierte en caractersticas pretendidas del derecho penal.

1) Soler seala que es un sistema continuo de ilicitudes. En Alemania se le llam el carcter fragmentario del derecho penal; porque elige slo algunos actos y los eleva al crculo de los delitos. Y la misma ley del conjunto de sanciones que pudiramos imaginar como delito, solo algunas las convierte y las declara como penas. Esto es contemporneo y no es general (ejemplo, regmenes totalitarios) y en los regmenes democrticos tambin sufre amargas decepciones.

2) Azua le atribuye carcter valorativo y finalista, pero este es compartido con otras ramas del derecho, no sirve para distinguirlo dentro de ellas.

3) Carcter personal o personalsimo. En realidad tiene que ver con el carcter personal de la responsabilidad penal en el derecho contemporneo, porque la personalidad de la responsabilidad penal implica entre otros:

La pena solo recae en el culpable del delito. El sujeto tiene que ser culpable del acto delictual.

Solo sobre l puede recaer o ejecutarse la ley penal, por cuyo motivo la pena no puede afectar a terceras personas jurdicamente y de esto se sigue que la responsabilidad criminal no se transmite hereditariamente y se extingue con la muerte del reo y no puede trascender en general a la familia. En la historia del derecho penal se ha tenido penas trascendentes. En nuestro ordenamiento esto se conserva en el art. 93 CP[footnoteRef:4]. [4: Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:1 Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.2 Por el cumplimiento de la condena.3 Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.4 Por indulto.La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes.5 Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada.6 Por la prescripcin de la accin penal. 7 Por la prescripcin de la pena. ]

1.4.- Naturaleza del Derecho Penal.

1.4.1.- Concepciones Contrapuestas.

Aqu vamos a encontrarnos dos grandes grupos de concepciones contrapuestas respecto de la ndole del derecho penal y dos concepciones contrapuestas a la larga sobre la funcin que cumple el derecho penal en la sociedad:

1) El derecho penal de naturaleza constitutiva y por ende un carcter primario. Es ms moderna y est sumamente difundida en la doctrina penal contempornea. La inmensa mayora de los penalistas y en Chile se suscriben a ella. Esto implica que el derecho penal tendra naturaleza constitutiva y carcter primario autnomo porque el derecho penal creara sus propios bienes jurdicos, revelado por la existencia de actos que slo estaran prohibidos por el derecho penal y no otras ramas del derecho, por ejemplo, la tentativa que es propia del derecho penal y esto revela que l tiene su propio conjunto de ilicitudes. Esta postura plantea que cuando en la mayora de los casos el derecho penal se limita a proteger bienes jurdicos ya protegidos por otras ramas del derecho, el derecho penal asume esos bienes como propios y les da un sello especial que implica una valoracin nueva y autnoma, punitiva. Este es el planteamiento dominante en la doctrina penal moderna.

2) Derecho Penal de naturaleza garantizadora- sancionadora y por tanto carcter secundario. Se remonta al iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, o sea a Hobbes, Bentham, Rousseau, etc. Rousseau en el contrato social, cuando habla de las leyes y las clases de leyes, dice algo nuevo: las leyes criminales en el fondo ms que ser una especie de leyes vienen a ser o son una sancin de todas las dems leyes. Por esto queda delineado el planteamiento que afirma que el derecho penal tiene naturaleza sancionadora o garantizadora y por tanto carcter secundario respecto de las dems ramas del derecho.Hay varias maneras de desarrollar este punto de vista que actualmente es minoritario, aunque histricamente ha tenido varios defensores. El profesor adscribe a este grupo de teoras.

1.4.2.- Autores que apoyan naturaleza garantizadora-sancionadora.a) Karl Binding. La primera de las teoras fue la de Binding o teora de las normas: en toda ley penal, as como en toda ley, es posible distinguir precepto y sancin. El presupuesto en abstracto y la consecuencia a la realizacin emprica prctica del supuesto, esto en la ley penal sera el delito y la sancin respectivamente.

Antes de l la redaccin de todas las leyes penales demostrara, por una parte, que el delincuente no viola la ley penal sino que realiza lo que la ley penal describe. Si pensamos la ley penal que describe el homicidio all se seala si alguien mata a otro; lo cual no es ms que realizar lo que la ley penal describe como homicidio. Por otro lado la redaccin de la ley penal demuestra que existe una serie de prohibiciones y de mandatos que estn antes en sentido lgico y por encima tambin (en sentido lgico) de la ley penal. Esas prohibiciones y mandatos o imperativos, son las que realmente infringe el delincuente al cometer un delito. Estas prohibiciones y mandatos son las normas.

Por ello l afirma la norma que el delincuente que ha transgredido es aquel que precede conceptual y temporalmente a la ley que describe el delito e impone una pena, esa ley es la norma, que crea lo antijurdico. La ley se limita a crear los delitos y asociarle penas; describen simplemente, mientras que las normas valoran.

l pensaba que estas normas se hallaban en el derecho pblico del pas excluyendo de l el derecho penal. Incluso se estableci una correlacin entre los delitos del cdigo penal de su tiempo con las normas del derecho pblico alemn. Por otro lado, l pensaba que el derecho penal carecera de preceptos, no tiene preceptos en el sentido de normas que consistan en imperativo o prohibicin; ellas estn fueras del derecho penal, antes del derecho penal en sentido lgico.

b) Filippo Grispigni. De una manera parecida razona Filippo Grispigni; l acua la teora segn la cual el derecho penal tendra naturaleza ulteriormente sancionadora. Esta naturaleza ulteriormente sancionadora no excluye la idea de que el derecho penal contiene sus propios preceptos. Mientras Binding pensaba que el derecho penal era solo sancionador, l pensaba que esa naturaleza es ulteriormente sancionatoria porque el derecho penal contiene sus propios preceptos pero lo caracterstico del derecho penal es reforzar con sus sanciones y aparato de penas los preceptos y sanciones de las dems ramas del derecho. Para l, todo precepto del derecho penal se encuentra contenido antes, expresa o implcitamente en los preceptos de otra rama del derecho. De otra manera, para Grispigni todo acto humano tipificado por la ley penal como delito adems de estar prohibido por el precepto penal, lo est por otro precepto jurdico del derecho pblico o privado pero no penal. Y l aada que esta precedencia de los preceptos extra penales es una precedencia ms que cronolgica, lgica. Nosotros tenemos que suponer el precepto extra penal para que el precepto penal sea posible.Ahora l difiere de Binding en otro aspecto: mientras para Binding todas las normas se hallan en el derecho pblico, para Grispigni los preceptos se encuentran tanto en el derecho pblico como en el privado, incluso sostuvo que cuando no era factible encontrar un precepto extra penal conteniendo un delito, en los cdigos civiles se establece que todo acto culposo o doloso est sujeto a indemnizacin. Esa disposicin que es responsabilidad extracontractual se encuentra en el art. 2314 del CC chileno.Grispigni pensaba que podra representarse grficamente su teora con unos crculos inscritos en otros, podemos imaginar el conjunto del derecho positivo como un gran crculo dividido en partes que son cada rama del derecho, sobre ellos se inscribe un radio ms corto que es el derecho penal que reporta las prohibiciones y mandatos de otras ramas del derecho modelando su propio crculo.

1.4.3.- Significancia prctica de la naturaleza del Derecho Penal.

Yendo ms all de ellos dos, digamos que el problema de fondo que involucra la concepcin constitutiva que atribuye al derecho penal una naturaleza constructora de sus propios bienes jurdicos, tiene como propio corolario la existencia de una antijuridicidad especial, es decir, el derecho penal tiene su propia esfera de ilicitudes. Este corolario hace trizas un concepto filosfico jurdico fundamental que es la unidad de lo injusto o unidad de lo antijurdico dentro del ordenamiento. No es que existan tantos injustos segn ramas del ordenamiento, sino que es uno solo pero divergen las consecuencias jurdicas que cada rama del derecho asocia a la verificacin de los actos correspondientes.

Precisamente porque no lo hay resulta incorrecto otro corolario al que lleva la concepcin constitutiva: si existe un injusto penal, un acto podra ser antijurdico en derecho penal y jurdico en otras ramas del derecho y viceversa. Y esto no es as. La unidad de lo injusto dentro del ordenamiento lo debemos a Adolf Merkel, quien plante que lo injusto es uno solo dentro del ordenamiento, y que difiere de cada rama del derecho en las consecuencias o sanciones de cada acto. Para entender esto, pensemos en esto: si mato en legtima defensa (eximente en la exclusin del carcter antijurdico realizado a su amparo) ese acto es conforme al derecho penal y no genera responsabilidad criminal y lo es ante todo el ordenamiento, no se debe un peso a los deudos del antiguo agresor.La otra concepcin rompe con la unidad de lo antijurdico y trae consecuencias peligrosas de poltica legislativa, porque si el derecho penal crea sus propias prohibiciones el legislador puede hacer lo que quiera e inventar el delito que quiera aun cuando no haya bien jurdico afectado.

1.5.- Contenido del Derecho Penal.

En cuanto al contenido del derecho penal, recordemos lo visto respecto a las definiciones objetivas y descriptivas, en varias de ellas aparece como contenido del derecho penal las nociones del delito y la pena. En alguna de ellas tambin como tercer miembro aparecen las medidas de seguridad.

El contenido de cada derecho penal, va a depender de l mismo, del objeto definido; lo que podemos asegurar por lo pronto es que en el DP chileno el contenido es bimembre: tiene como contenido delito y pena. No hay medidas de seguridad (o en rigor no existen como tales) aplicables a sujetos imputables considerados peligrosos. Existen medidas de seguridad de naturaleza administrativa, que son aplicadas a individuos que no responden criminalmente, por ejemplo los enajenados mentales. No pasa as en otros ordenamientos que s consultan un catlogo de medidas de seguridad aplicables a sujetos imputables, como Italia o Alemania.

1.6.- Elementos del Derecho Penal.

En cuanto a los elementos del Derecho Penal, depende del sistema que anime a cada derecho punitivo: es el bipartito y el tripartito. En el bipartito, existente en los cdigos clsicos del siglo XIX (como el Cdigo Penal chileno) como elementos estn el delito y pena. El sistema tripartito surge en la escuela positiva del derecho penal italiano (corriente criminolgica) del ltimo tercio del siglo XIX, junto al delito existen no la pena sino la sancin; configurndose entonces como elementos el delito, la sancin y el delincuente o protagonista del delito. El CP italiano actual es un cdigo que refleja el sistema tripartito; su parte general tiene esa triparticin (delito, pena y medidas de seguridad, reo).

2.- Distincin entre Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo. O distincin entre ius penale y el ius puniendi.

a) El derecho penal objetivo es un conjunto de normas y disposiciones o reglas jurdicas que definen los delitos y establecen para ellos las penas. b) El derecho penal subjetivo es la facultad o poder de castigar. En este sentido subjetivo el ius puniendi comprende la potestad estatal de establecer (y por cierto supra estatal en el DP internacional) delitos y penas, la potestad de irrogarlas o imponerlas en un juicio cuando se ha cometido un delito y la potestad de hacerlas cumplir o ejecutar las puniciones.

2.1.- Naturaleza del Ius Puniendi.

Mucho se ha controvertido el problema del fundamento y la naturaleza del ius puniendi, sobre el problema del fundamento es un captulo clsico de la filosofa del derecho que no se ver aqu sino en el curso de filosofa del derecho; sobre la naturaleza se puede decir que la visin tradicional de este ius puniendi dice que es un derecho subjetivo. Un derecho que Binding llamaba derecho pblico subjetivo, que no difiere esencialmente de los dems derechos subjetivos. Concepcin a la que sali al paso en el siglo XIX y XX la objecin que como se puede hablar de un derecho subjetivo cuando estos son renunciables y el ius puniendi es irrenunciable, imprescriptible, etc.

Otros autores, sobre todo los tecnicismos italianos, suscribieron que el ius puniendi tiene como naturaleza ser un atributo de la soberana estatal, para ellos es una relacin de poder y no una verdadera relacin jurdica: Vasaldi dedic su tesis doctoral a la demostracin de que el ius puniendi no es ni un derecho subjetivo ni atributo de la soberana del estado sino que es una potestad, tesis que no se aleja mucho de la relacin de poder.

Jimnez de Azua (entre otros) piensa que en realidad es una pretensin punitiva del estado. Lo que tiene de verdad la postura de Azua es que efectivamente cometido un delito o existiendo la sospecha de haberse perpetrado un delito, surge una prevencin punitiva estatal o supra estatal en su caso. La cual es abstracta en cuanto no se llega a una sentencia condenatoria y se torna concreta despus de la sentencia de condena para hacer cumplir la punicin. Pero esta nocin deja intacto el problema de la naturaleza del ius puniendi. Es ms correcto y liberal polticamente hablando sostener que el ius puniendi es un derecho subjetivo. Primero porque las objeciones en su contra no son exactas: el estado hace renuncia de l a travs de indultos o amnistas, as como hay prescripcin de los delitos y las penas.

2.2.- Relacin Jurdica Punitiva.

Del ius puniendi entendido como derecho subjetivo surge una relacin jurdica, l supone una relacin jurdica, la cual fue muy estudiada por Binding en Alemania y por Rocco en Italia (fundador de la escuela tcnico jurdica).

Para Binding eran posturas muy autoritarias de un liberalismo de derecha, su fundamento se encuentra en el estado como titular de un derecho a la obediencia de los sbditos. Frente a este derecho a la obediencia, el delincuente permanecera como un sbdito o siervo de la pena que es la expresin que se sirve Rocco, una cosa en vez de persona que pertenece al poder estatal. Formada por la pretensin penal del estado y por el deber del reo de someterse coactivamente a la punicin. Tiene una connotacin poltica autoritaria que coloca al estado como un fin en s mismo (lo que no es) y no aparece como un medio al servicio de fines humanos (lo que s es). Por ello coloca al hombre frente al poder estatal en relacin de vasallaje, como sbdito.

El ius puniendi si ha de tener fundamento, reside en la necesidad de preservar al individuo y a la sociedad en una existencia digna del hombre, no en la necesidad de salvaguardar el estado como si el estado fuese la mxima expresin racional del espritu, como si fuera un estado hegeliano.

Lo que es cierto de esta relacin jurdica es que cometido un delito efectivamente surge entre estado y reo una relacin que no es de poder sino jurdica. Para el estado esta relacin se expresa en la pretensin punitiva la que es abstracta hasta la condena y luego es concreta. El reo en esta posicin jurdica, que tiene derechos ante la entidad estatal durante el proceso y la ejecucin de la pena, tendr un deber jurdico de someterse a la pena? El problema de ese deber viene discutindose desde el iusnaturalismo racionalista, afirmaron la existencia de este deber Grocio, y Tomasius. Fundndose para ello en la teora del contrato social o contractualismo, porque ellos pensaban que el sujeto al momento de cometer un delito haba prestado su consentimiento implcitamente a la posibilidad de sufrir una pena. Pero otros iusnaturalistas clsicos como Hobbes y Pufendorf, negaron la existencia de este deber jurdico, considerndolo contrario al derecho natural. Consideraron anti natural que el sujeto no se resista a infligir el mal de la pena, y porque nadie ha consentido en recibir la pena al momento de cometer un delito, ni directa ni indirectamente.

Esta discusin continua en el S XIX en ella interviene Carrara dando una idea interesante: l pensaba que ese deber jurdico existe pero no es un deber positivo sino negativo. No es un deber que obligue al reo a la ejecucin de acciones positivas, l no tiene porqu colaborar con el estado en la ejecucin penal, sobre l pesa el deber negativo de abstenerse de una oposicin activa a la punicin. l no puede ponerse activamente a la ejecucin de la punicin. De esto desprendi la evasin de detenidos que debe quedar impune por lo mismo, del auto encubrimiento y al revs, punibilidad de los sujetos que corrompen a los jueces, que falsifican documentos durante el proceso, etc.

En la discusin en el SXX aparece Vasaldi que sostiene que este deber como deber jurdico no existe. Para Vasaldi el reo se encuentra en una situacin de sujecin jurdica frente a la potestad estatal. A la cual la voluntad permanece extraa o ajena, porque para l sujecin es coaccin, sometimiento o sumisin.

Mario Cattaneo ha argumentado la inexistencia de este deber jurdico: Argumento lgico: Si el deber de cumplir con la pena existiera, entonces tendra que existir otra sancin en caso de incumplir ese deber y as sucesivamente. Argumento Moral: Seria contrario a la naturaleza humana que un hombre se sometiera voluntariamente a la pena. (Pufendorf, Carmignani) Argumento jurdico: No es un deber jurdico, sino solo una sujecin. (Vasaldi)

En opinin del profesor es innegable la existencia del deber jurdico de sufrir la pena. Y tambin es innegable que es paralelo al derecho subjetivo estatal.Si todos tenemos el deber negativo de abstenernos de cometer delitos, cometido uno ese deber se transforma en la obligacin de sufrir las consecuencias jurdico penales de la infraccin. Pero tal deber es el identificado por Carrara como pasivo o negativo, que nos obliga a no oponernos por la fuerza o comisin de nuevos delitos a la pretensin punitiva estatal, pero no nos obliga a nada ms (como colaborar con la administracin de justicia) lo que sera ms propio de un estado totalitario.As se explican cuestiones que las teoras negadoras del deber jurdico no pueden demostrar; en Chile es atpica la auto liberacin de los detenidos (no condenados a un detenido, si no por prisin preventiva). Esa persona si se fuga de la crcel no comete delito alguno, sin embargo realiza un acto antijurdico, y por ello el servicio de prisiones tiene la facultad o deber de impedir su evasin o recapturarlo. De otra forma no existira esa atribucin.

Apuntes 2014 Viernes 14 de Marzo de 20143.- El Derecho Penal Substancial; el Derecho Procesal Penal; el pretendido Derecho Penal Ejecutivo o Derecho Penitenciario.

Prosiguiendo con la caracterizacin del derecho penal en generalYa vimos las denominaciones, definiciones, caracteres, naturaleza, contenidos, elementos de la distincin entre derecho penal objetivo (ius penali) y derecho penal subjetivo (ius puniendi)

3.1 Distincin entre derecho penal sustancial (material) y derecho procesal penal (adjetivo).El derecho penal sustancial es lo que ya hemos definido como un conjunto de disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder punitivo estatal o supraestatal y que establece las condiciones de responsabilidad criminal que la ley asocia a la infraccin de la norma.El derecho penal adjetivo o procesal estuvo unido histricamente con el derecho penal sustancial. Una conjuncin que se dio en el pasado tanto en la ciencia como en el derecho positivo, ya que hasta el siglo 18 haban cdigos que eran la mismo tiempo de ambos derechos y la propia doctrina (incluso en el Siglo 19) elaboraba tratados, cursos y otros tomando ambos derechos (esto fue propio de la escuela clsica).En las mismas universidades se enseaba esto en una asignatura comn.Con el tiempo ambas disciplinas que son diferentes y que pese a ello guardan una estrecha relacin, cobraron autonoma, tambin legislativa en la segunda mitad del siglo 19. Ya no existen en nuestra cultura cdigos que traten a ambas. Tambin cobro independencia el estudio cientfico de estas reas.

El derecho procesal penal como lo define Orbaneja es un conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin de los tribunales en lo criminal y la actividad dirigida a la realizacin jurisdiccional del derecho penal material, fijando estas normas las condiciones, formas y efectos de los actos procesales que componen el proceso penal. Ac se ve la relacin de ambas ramas, ya que el derecho procesal penal permite realizar el derecho penal. (El 2 sin el 1 no puede aplicarse).

3.2 Ms complicado es el problema de la relacin entre el derecho penal material y el derecho penal ejecutivo (o penitenciario)La idea es esclarecer cual es la naturaleza jurdica de las normas que regulan la ejecucin de las penas. Este problema ha estado lastrado por la cuestin de las penas privativas de la libertad.El problema interesa a la ejecucin de toda pena (de muerte, de multa etc.).Conviene partir de una reflexin que hace Rivacoba. Seala que la pena con que la ley sanciona los delitos en particular tiene en la ley un carcter abstracto, por eso que el nombre correcto de la pena de cada delito es el de penalidad, no es todava pena porque es una abstraccin. En la sentencia de condena la penalidad se convierte en pena completamente concretada dentro de sus mrgenes abstractos por el tribunal y este impondr la pena de tantos aos. Pero todava en realidad la pena en la sentencia de condena no ha trascendido desde lo normativo a lo factico, no ha producido aun sus consecuencias individuales y sociales, por lo cual sigue siendo una abstraccin.Por modo que solo al ejecutarse una pena, al empezar a cumplirse la pena adquiere su verdadero significado. De lo que podramos deducir que cualquiera finalidad que se persiga con la pena tiene que considerar la ejecucin y en rigor solo se puede intentar conseguir esa finalidad con la ejecucin. Lo que Binding sealo en el siglo 19 diciendo que fuera de la ejecucin de la pena no existe fin de la pena. Esto ltimo tiene importancia porque cuando veamos las teoras penales, sobre la finalidad de la pena, hay muchas que le asignan funcin en la pura combinacin abstracta y le dan otra funcin en la sentencia de condena, siendo que en rigor mientras no hay cumplimiento de la pena en realidad no hay ni pena ni fin.Por ende como dice Rivacoba el derecho penal que define delitos y les impone penas solo ha de poder desplegar su funcin en la ejecucin de las puniciones, que pasa a ser en trminos cientficos la coronacin del estudio terico de delitos y penas. Asimismo en el derecho positivo resulta que la regulacin jurdica de la ejecucin de las penas parece que debiera ser parte del derecho penal, y no podra por lo tanto pertenecer a otra rama del derecho como el administrativo y tanto menos podran configurar una rama nueva, autnoma del derecho a la que se haya dado a denominar derecho penal ejecutivo o penitenciario.Esta reflexin lo que nos indica es que la naturaleza jurdica de la ejecucin de las penas las adscribe al derecho penal. Pero hay que tener presente que a lo largo de la historia esta no es la posicin dominante ni en la doctrina penal ni en las legislaciones.Desde el siglo 16 ha habido otras concepciones reinantes respecto de la naturaleza jurdica de ejecucin de las penas

La ms antigua del siglo 16 que ha adscrito estas normas al derecho administrativo (la ejecucin de las penas).En rigor coloca la ejecucin de la penas en manos de la administracin, en manos del ejecutivo. Llama la atencin que en Chile el sistema de gendarmera est a cargo del ministerio de justicia, que debiese estar a cargo del poder judicial.Hasta la edad media la ejecucin de las puniciones estaba en manos de los tribunales de justicia, de los jueces y ac no era raro que el verdugo perteneciese al tribunal.Pero a finales del siglo 15 y la primera mitad del 16 en Europa se introducen en muchos pases el llamado principio de utilidad en la ejecucin de las penas, que significa tratar de obtener algn provecho de la ejecucin de las penas. Esto tena precedente en el derecho romano de la poca imperial, que conoci la condena a trabajos pblicos y la condena a las minas. En el siglo 16 surgen manifestaciones de este principio que fueron distintas de acuerdo a la regin geogrfica. En los pases mediterrneos (Espaa, Francia) se manifest en las penas galeras (que eran navos para combatir a piratas). Esta condena a trabajar sin sueldo en estas naves del rey surgi no en respuesta de una exigencia terica sino de una necesidad prctica y de conveniencia poltica. Haba que aprovechar a los condenados a penas corporales en algn propsito til y nada ms til que combatir a los piratas y asegurar el comercio. Este fenmeno nos muestra como el condenado pasa a estar encerrado en un tipo de prisin y en manos del monarca (de la administracin de la poca). Ya en el siglo 18 estas galeras terminaron y haba que hacer algo con los condenados y en estos pases se opt por llevarlos a trabajar a los puertos, manipulando bombas, se los llevo a minas y a presidios. Estos ltimos eran fortalezas militares que estaban en los lmites comnmente de los pases, donde se llevaba para que hiciesen tareas duras (cargar piedras etc.). Es interesante observar que mientras la palabra galera que fue utilizada como una pena (la pena galera), la palabra presidio que tena un origen similar paso a designar genricamente la forma ms importante de penalidad en la poca contempornea, las penas privativas de libertad.En los pases del norte de Europa (continental, Inglaterra, Holanda y ciudades Alemanas) el principio de utilidad se manifiesta por medio de las casas de correccin que surgen 1 en Inglaterra y pronto en Holanda. Estos eran lugares donde se recoga y obligaba a trabajar severamente a nios expsitos, mendigos, vagabundos, prostitutas y luego tambin a condenados a ciertas penas corporales y se les obligaba a trabajar en la industria propia de la poca mercantilista, en la produccin de objetos de la industria textil (cerrar maderas hombres e hilanderas las mujeres). La caracterstica de estas casas es que finalmente no corregan, sino que su caracterstica era la doma de seres humanos, el disciplinarnos.Este elemento nos indica de nuevo la apropiacin por parte de la administracin pblica de los condenados a determinadas penas y la voluntad de mantenerlos segregados, sometidos y disciplinados.

Estos 2 antecedentes son los antecedentes histricos de las penas privativas de la libertad (que an no surgan y son una manifestacin de este vuelco que llevo la aplicacin de las penas de los tribunales de justicia al poder ejecutivo.)Rigurosamente hablando esta situaciones no eran penales (caso de las casas de correccin) o si eran penales (caso de las penas de galeras), no exista conciencia de que fueran penas privativas de libertad, ya que el sentido era obligarlos a trabajar.Por esto el nacimiento histrico de las penas privativas de la libertad se da en la 2 mitad del siglo 18 con las transformaciones revolucionarias, con la ideologa del iluminismo , que exalto la libertad como el mximo bien del hombre luego de la vida y exigir por lo tanto la supresin de las penas, que todava quedaban, corporales y va a postular en lugar de esa crueldad corprea la privacin de la libertad ambulatoria como pena, dndole la mayor aplicacin posible para un conjunto grande de delitos.El origen de las penas privativas de la libertad con conciencia de tal esta ac. Si es cierto que en este momento nacen las penas privativas de la libertad, no es menos que exista una tradicin histrica de que ejecutase estas penas la administracin y la ejecucin de las penas ya en el siglo 19 va a quedar radicada en el ministerio del interior. Y luego en el ministerio de justicia y esto asociado a la normal complejidad que plantea la ejecucin de estas penas (que se prolongan en el tiempo), hizo que durante mucho tiempo fuese un lugar comn en la doctrina la afirmacin de la naturaleza administrativa de la ejecucin no solo de este tipo de pena sino que de la ejecucin de toda pena y por lo tanto la ejecucin de las penas quedaba a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que poda llegar a arbitrariedad.En el siglo 19 cuando esta era la tnica en Europa era frecuente que los cdigos remitiesen para la ejecucin de las penas a reglamentos. Expresin de esto es nuestro artculo 80 del cdigo que seala que tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley (se supone que la ley es la que define la ejecucin de las penas privativas de la libertad, sealar el recinto, el rgimen de visita, de salidas, la alimentacin). Pero el inciso 2 seala que adems de lo que dispone la ley se observara lo que dispone los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas acerca de los castigos disciplinarios, el tiempo y la naturaleza de los trabajos, las relaciones de los penados con otras personas, los socorros que pueden recibir y del rgimen alimenticio. De esto se desprende que en Chile no existe ley de ejecucin.Este hecho histrico no significa que haya un fundamento jurdico para esta situacin (la pertenencia de la ejecucin de la penas al derecho administrativo).Argumentos para refutar esto:1. Considerar que hay penas que por lo regular estn confiadas al poder judicial y en algunos casos solo pueden hacerlas cumplir los tribunales de justicia, no solo el caso de la pena de muerte, sino tambin las pecuniarias por ejemplo.

2. En el derecho penal contemporneo que est regido por el principio de legalidad no puede haber en la ejecucin de las penas espacios de discrecionalidad (que es propio del derecho administrativo). Esto pondra en peligro la seguridad fijeza e igualdad a la que se aspira con el principio de legalidad.Todo esto sirve para reafirmar que la ejecucin de las penas pertenece al derecho penal y que las normas que lo regulan debiesen ser jurdico penales, pero de facto en Chile esto est en manos de la administracin y las normas en su mayora estn dispuestas en reglamentos.

Luego en el siglo 20 se perfila una concepcin que adscribe la ejecucin de las penas al derecho procesal penal (minoritario en Europa, dominante en EEUU)

Carnelutti esta entre sus defensores. Entre sus ideas se encuentra la que seala que mientras el derecho penal se ocupa del delito, el derecho procesal penal es el que se ocupara de la pena y de la ejecucin de esta y el punto de contacto de ambas ramas del derecho vendra dado por un elemento del delito que es la punibilidad.Las razones del poco apoyo de esta postura es el hecho de que el derecho penal no se agota en el delito, su propio denominacin seala que la pena es un elemento constitutivo de este.Asimismo el proceso penal mal podra ocuparse de la pena como tal en circunstancias que un proceso penal puede culminar en el sobreseimiento del reo o en una sentencia absolutoria. (Ac hay proceso penal, pero no hay pena).Rivacoba tambin selala que el derecho procesal penal no se puede ocupar de la pena porque por su propia naturaleza de adjetivo (es un cauce por el que discurre un contenido). Que tiene un contenido formado por delitos y penas, pero no hay que confundir el contenido con el molde.El derecho procesal penal por lo dems carece de sentido sin la regulacin de fondo que le da el derecho penal.

Primera mitad del siglo 20 se plantea la existencia de un derecho penal ejecutivo o penitenciario al que perteneceran estas regulaciones de la ejecucin de las penas.

Aunque la idea de un derecho penitenciario tiene antecedentes en el siglo 19 y principio del 20, lo cierto es que su manifiesto se da en Italia en la dcada del 30. Sobre todo con Novelli. Desde este momento un sector de la doctrina italiana y de otros pases postul la existencia del derecho penitenciario que en palabras del autor estara constituido por el conjunto de normas legislativas que regulan las relaciones entre el estado y el condenado desde el momento que la sentencia de condena legtima la ejecucin y el cumplimiento de ella.El autor y sus seguidores van a postular la necesidad de separar el derecho procesal penal y el derecho penitenciario. Incluso postulan la necesidad de contar con 3 cdigos distintos. Segn el autor el derecho penitenciario deba tener adems de autonoma cientfica y por lo tanto formar un sector de la ciencia del derecho, que configurar un ordenamiento jurdico diferente con la finalidad comn de regular la ejecucin de las penas en su contenido jurdico. Junto con esto el autor planteo que el derecho penitenciario seria la realizacin practica en una legislacin determinada de la ciencia penitenciaria.Por el ao 1828 un profesor alemn Julius en su lecciones previas sobre la ciencia penitenciaria emplea esta designacin, que se sum a otra que vena siendo usada ms en el medio francs que es la de penologa (estudio de las penas y la ejecucin de las penas en general), y pese a que es ms acertada esta ltima terminologa, el hecho es que se expandi ms el uso de la 1 terminacin que es ms restringida porque solo se refiere a las penas privativas de libertad.Desde 1850 se extiende esta terminacin de ciencia penitenciaria y la designacin se extendi a la ejecucin de toda la clase de penas, no solo a las privativas de libertad. Sin embargo y como advierte Rivacoba si no hay inconveniente en ubicar la penologa como un sector de la teora de la pena y por lo tanto dentro de la ciencia del derecho penal, lo que no es lgico es pretender fundar un ciencia sobre la ejecucin de las penas y tanto menos sobre la clase de una clase de penas (las privativas de libertad) que no representan un elemento permanente del derecho penal y por lo tal un objeto digno del estudio de la ciencia.Estas penas son una realidad contempornea, relativamente nuevas, que estn crisis desde que nacieron, llenas de crticas. Se tratan por lo tanto de una entidad errtil que en algn momento acabara.Un elemento as de contingente no permite fundar una ciencia, ya que estas se ocupan de objetos estables.Por lo mismo en rigor la penologa no ha pasado de ser un cumulo de conocimientos, reflexiones, discusiones relativas principalmente a las penas privativas de libertad, sin que en esas reflexiones campen criterios jurdicos y ms bien lo que predomina es un espritu filantrpico.Tampoco tiene una autentica individualidad el derecho penitenciario. Es ms sus propios partidarios tampoco lo tenan muy claro. Siracusa pensaba que el derecho penitenciario tena un vnculo con el derecho administrativo.No hay que negar sin embargo el mrito de estos autores (tanto los partidarios como los cultivadores en la actualidad) de haber conseguido extraer en parte la ejecucin de las penas de la discrecionalidad del derecho administrativo.Cuando surge este movimiento lo 1 que se postula es tener un cdigo de ejecucin penal y tendran que pasar muchos aos para que estas leyes se hiciesen realidad (en Europa parte recin en el 70).

4. Distincin del derecho penal con el derecho penal disciplinario y el derecho penal administrativo, fiscal y econmico.

En rigor ocuparnos del derecho penal disciplinario y administrativo significa adelantar un poco las relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho. Dada la naturaleza garantizadora del derecho penal es evidente que est en relacin con todas las ramas constitutivas del derecho que crean bienes jurdicos.Ac nos interesa una manifestacin particular de esas relaciones que viene derivada de una determinada potestad con la que cuenta la administracin.La administracin publica entre sus diversas potestades (tributaria, sanitaria) tiene la potestad sancionadora, la cual permite a la polica (que significa gobierno) imponer sanciones para tutela ya sea de sus propios intereses como servicio o para la reservacin de bienes jurdicos colectivos.Esta potestad se desdobla en:La potestad correctiva o gubernamental: permite a la administracin a imponer sanciones a los ciudadanos en general en cuanto administrados por la infraccin de disposiciones que protegen bienes jurdicos de inters colectivo.La potestad disciplinaria: permite a la administracin imponer sanciones solo a los funcionarios pblicos en cuantos estos vinculados por deberes especiales con la administracin.A partir de estas 2 potestades surge el debate de la naturaleza del derecho penal disciplinario (que derivara de la potestad disciplinara) y del derecho penal administrativo (que derivara de la potestad correctiva o gubernamental).

4.1El derecho penal disciplinario:Jimnez de Asa lo define, de existir, como un conjunto de normas que asocian las infracciones de naturaleza administrativa en que interviene la potestad jerrquica con una sancin. Estas sanciones (que la administracin impone a sus funcionarios en una relacin de superioridad jerrquica) en realidad no perteneceran al derecho penal. Histricamente hablando hasta la reforma penal de la ilustracin no haba forma de distinguirla de las penas. Las sanciones disciplinarias eran penas en rigor.Tan cierto es que las sanciones disciplinarias eran a menudo penas que el cdigo penal chileno basndose en el espaol contiene en el artculo 20 que no reputa penas, no considera penas las sanciones que los superiores impongan a sus subordinados en uso de sus jurisdiccin disciplinal.Esta necesidad se sinti porque hubo un periodo en que este tipo de medida o sanciones eran penas, por lo mismo hubo que decir lo contrario. Aunque en rigor por su contenido podran ser perfectamente penas. La suspensin en el cargo tiene el mismo contenido que la pena de suspensin por ejemplo.En rigor hay varias razones que permiten distinguir el derecho penal disciplinario del derecho penal. Para incluso decir que el 1 no es derecho penal, sino derecho administrativo1. La dio Mayer, quien dice que en el derecho disciplinario empero la administracin mientras que en el derecho penal la justicia.

2. Es un 3 independiente el que falla objetivamente un caso jurdico penal mientras que en el derecho disciplinario no hay 3 independiente porque el que constata la infraccin disciplinara e impone la sancin es el mismo sujeto pasivo. No es un argumento definitivo porque podran perfectamente las sanciones disciplinarias no ser impuestas por la administracin sino por tribunales disciplinarios.

3. Una diferencia teleolgica alude al sentido de la pena que difiere del sentido de la sancin administrativa. El sentido de la sancin desplomara es tan solo garantizar la correcta conducta de los funcionarios y en definitiva el buen funcionamiento de la administracin, es una funcin de correccin.

4. Otra diferencia se halla en que hay garantas y principio que rigen la imposicin de la penas pero no rigen para las sanciones disciplinarias. Uno de estos es el principio de legalidad que no existe as en el derecho disciplinario.

5. Como dice Mayer el derecho disciplinario no tiene tipos (figuras legales que describan agotadoramente las infracciones administrativas). En nuestra legislacin administrativa existen algunas infracciones pero estas mismas no son certeras.

6. Otro principio que no rige en materia administrativa pero si en penal es el principio de inherencia que es una expresin de la racionalidad de las leyes penales en general, que lo que exige es que un mismo acto no puede fundar una doble responsabilidad penal o bien agravar la responsabilidad criminal basada en ese hecho. Por ejemplo en el caso del parricidio, si mato a mi padre no se puede ver la responsabilidad agravada por el parentesco, esto porque estara repitiendo. Esto no sucede en materia administrativa, en donde la responsabilidad disciplinara es independiente de la responsabilidad civil y de la criminal y por lo mismo un mismo hecho podra generar a cargo del autor responsabilidades disciplinarias, civiles y penales.

As y todo en la doctrina contempornea se entiende que si se ha impuesto una pena, eso debiera ser considerado en la sancin desplomara que se interponga por la administracin y al revs.

Lunes 17 de Marzo de 2014

La clase pasada estbamos viendo el derecho penal disciplinario y decamos que pese a que por su contenido las sanciones disciplinarias pueden coincidir con el contenido de unas penas, este derecho disciplinario no es derecho penal, sino administrativo.Habamos quedado en el hecho de que hay ciertos principios y garantas que rigen la imposicin de la pena contempornea y que no rigen o no en la misma medida la imposicin de las sanciones disciplinarias.Uno de ellos es el principio de legalidad, debido a la falta de tipos en las sanciones disciplinarias y en la falta de criterio de conmensuracin de las sanciones disciplinarias.El otro es el principio de inherencia que en materia penal un mismo hecho no puede fundar una doble responsabilidad criminal o agravar una responsabilidad criminal ya fundada en ese hecho por una cuestin de racionalidad, mientras que en el derecho disciplinario esta responsabilidad es independiente de la civil o penal porque responde a intereses que son propios del servicio pblico.

7. En materia disciplinara el sujeto activo es nicamente un funcionario pblico sobre el que pesan deberes especiales para con la administracin y por eso de una infraccin disciplinaria solo puede responder un funcionario no sujetos extraos a la funcin pblica. En cambio en materia penal es factible la responsabilidad de sujetos extraos en la comisin de delitos.

Volviendo a nuestro punto de partida que es que histricamente hablando las infracciones disciplinarias estuvieron confundidas con las penas y considerando adems el hecho de que el contenido de las sanciones disciplinarias puede coincidir perfectamente con el contenido de algunas penas (sobre todo pecuniarias) se explica la disposicin del articulo 20 segn el cual no se reputa penas (no se considera penas) las sanciones que los superiores impongan a sus subordinados en uso de su jurisdiccin disciplinaria.

4.2 El otro problema es el de la naturaleza del derecho penal administrativo.

Esta discusin surge a partir de una de las manifestaciones de la potestad sancionadora de la administracin que es la potestad correctiva o gubernamental. Aquella que permite a la administracin pblica imponer sanciones a cualquier ciudadano en salvaguarda de bienes jurdicos colectivos que interesan a toda la comunidad (salud pblica, seguridad pblica etc.)El debate respecto de la naturaleza jurdica de estas normas y por tanto el debate de la naturaleza jurdica de las sanciones correspondientes se remonta por lo menos al siglo 19, debate que incluso fue llamado por ciertos autores como un motivo de desesperacin para los juristas.El llamado derecho penal administrativo (lo que se pretende con este nombre es sealar un derecho penal en manos de la administracin y por lo tanto sustrado de los tribunales de justicia), estara formado por un conjunto de normas que asocian al incumplimiento de un concreto deber de los particulares para con la administracin una pena determinada.El origen de este problema se remonta a finales del siglo 18 y principio del 19 e incluso ms atrs, porque las 1 discusiones tericas de la naturaleza jurdica de las faltas se retrotraen al iusnaturalismo racionalista.Hay que tener presente que para el derecho penal del antiguo rgimen (de la monarqua absoluta) las llamadas infracciones de polica (el gobierno) (lo que hoy son faltas) eran incuestionablemente delitos.Pues bien en el pensamiento liberal del siglo 19, casi todos los miembros de la escuela clsica, trataron de separar tericamente las faltas o infracciones de polica de los delitos, de distinguirlas conceptualmente.Hubo varios ensayos que apuntaron a esta distincin conceptual con el propsito de que las faltas no entrasen en el cdigo penal, que no fuesen derecho penal.Feuerbach pensaba que los delitos atentaban contra derechos de los ciudadanos. Mientras que las faltas no, ya no vulneran derecho alguno, porque lo que hacen es perturbar fines generales del Estado poniendo en peligro la seguridad y orden jurdico en general, pero no ofenden derecho de los ciudadanos.Carmignani pens de manera similar sealando que el delito es contrario a la seguridad pblica, mientras que la falta lo es a la prosperidad de la comunidad.Carrara a su vez sostena que mientras en el delito haba un contenido tico indiscutible, en la falta en cambio no se da este mismo contenido y se refieren estas solamente al magisterio del buen gobierno.Mayer a principios del siglo 20 sostiene que mientras en el delito hay una infraccin a normas de cultura reconocidas por el Estado en la falta esto no existe, sino que son solamente una creacin artificial del legislador. Lo pone con el ejemplo de que en un homicidio hay una infraccin de una norma de cultura en contra de la vida ajena, pero de que norma cultural podemos hablar de la ordenanza que dispone que en la va pblica se debe andar con el auto por el lado derecho. Ocurri sim embargo que los cdigos de la poca clsica conservaron las faltas en su articulado. (Esto ocurre en el chileno). Esto se hizo porque independientemente del esfuerzo terico por distinguirlas a la mentalidad liberal del siglo 19 le pareci importante mirar a las faltas como miniaturas y continuar sometindolas al poder judicial (no al ejecutivo). Haba una opcin poltica.Pero las faltas por su menor gravedad quedaron tambin sometidas a reglas especiales y en lo dems sometidas a reglas aplicables a todos los delitos. Por ejemplo en nuestro cdigo el artculo 9 seala que no existe tentativa en las faltas. Esto genero algunas dificultades en la aplicacin prctica de las faltas por los tribunales.Por esto es que el movimiento que promueve la distincin resurge en el medio germnico desde principios del siglo 20. En esta lnea de pensamiento las figuras ms importantes fueron Goldsmith, Mayer todos los cuales cimentaron la teora de lo llamado el derecho penal administrativo.Goldsmith como los otros autores sealan que habra una diferencia ontolgica, de fondo, de ser entre el delito y la falta.Como la falta es cualitativamente distinta del delito debe estar sometida a una desploma nueva del derecho que sera el derecho penal administrativo, que es derecho penal en manos de la administracin.Segn Goldsmith la raz de esta diferencia ontolgica est en que el derecho penal tratara de limitar la esfera de obrar de los individuos en cuanto individuo, en cambio el derecho penal administrativo versara del bienestar pblico, bien que sobrepasa el plano individual y que es materia que ataa a la polica. Mientras el derecho penal considera al hombre como sujeto pasivo del ius puniendi, el derecho penal administrativo mirara al hombre como miembro de la comunidad. Goldsmith nos presenta al hombre como algo que no es, por mitad individuo y por mitad miembro de la comunidad. Esto tuvo xito en Alemania porque ya en la dcada de los 40 el movimiento doctrinal partidario de la separacin de las faltas del derecho penal y la configuracin como derecho administrativo y se lleg a una ley llamada de contravenciones administrativas con una jurisdiccin especial. Por influjo alemn esto fue aprendido en otros pases.Los partidarios de este derecho penal administrativo han dado sus argumentos para distinguir delitos y faltas y dar una configuracin especial a estas ltimas por medio del derecho penal administrativo.Eric Wolf deca que el derecho penal y el delito tienen una relacin valorativa con el valor jurdico de la justicia, y en cambio el derecho penal administrativo se relacionara solamente con el bienestar pblico. Critica al argumento:No se ve porque las faltas no puedan tener relacin tambin con el valor jurdico de la justicia. Se dice tambin que los delitos tendran una base natural o meta positiva en cambio las faltas serian creaciones artificiales del legislador.Critica al argumento:No existe base natural en delito alguno. Los delitos son una creacin cultural, un producto histrico.Argumento de la indiferencia cultural o tico social de las faltas. Esto es falso porque a travs de las faltas el derecho pretende tambin contribuir a la preservacin de un estado cultural valorable.

No habiendo en rigor una razn de peso que nos permita distinguir ontolgicamente el delito de la falta y pareciendo ms bien que la diferencia entre delito y falta es puramente cuantitativa de la menor gravedad de la falta hay que tener presente la advertencia que hizo Von Hippel que seala que sustraer las faltas al derecho penal acaba por quitar a la justicia penal uno de sus mbitos propios, el de la pequea criminalidad, un mbito en que los principios penales deben ser aplicados.Siendo esta diferencia puramente cuantitativa, consideraremos la postura del derecho penal al respecto.El artculo 20 se ha prestado para interpretaciones cuando la ley dice que no reputan penas y la propia ley indica las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus administrados en uso de sus atribuciones gubernativas. Una interpretacin es la sostenida por Novoa que pensaba que en Chile existira el derecho penal administrativo.1. Porque en la legislacin chilena en esa poca haba una serie de penas que podan ser impuestas por autoridades administrativas (servicio aduanas, SII). Situacin que no sera desmentida por el hecho de que alguna de esas sanciones poda entenderse para realizarlas los tribunales de justicia por va de apelacin.

2. Adems aada que el cdigo penal al sealar que no se reputan penas lo que est diciendo es que no se las considera, pero penas son, por lo tanto las sanciones que impongan los superiores a los administrados serian penas. La verdad es que el artculo 20 no puede ser entendido rectamente tomado por s solo, requiere una interpretacin sistemtica que lo ponga en contacto con el 501. Este artculo cierra lo relativo a las faltas. Este articulo habla de ordenanzas municipales y de reglamentos de la autoridad administrativa, respecto de las cuales no se establecern mayores PENAS.El artculo 20 dice que no se reputan penas estas sanciones, por lo tanto no se les consideran, mientras que el 501 prohbe que en virtud de reglamentos la autoridad en ejercicio de atribuciones gubernativas pueda establecer penas. Si contemplamos aisladamente el 501 podramos deducir que la autoridad administrativa puede crear sanciones e imponerle penas con tal que esas penas no sean superiores a las del libro 3 del cdigo penal. De ac podramos tambin inferir la autonoma de un autntico derecho penal administrativo.Pero si interpretamos el artculo en consonancia con el 20 de manera que guarden la debida armona, se advierte que esas sanciones impuestas en el 501 no se consideran genuinas penas y que no existe el derecho penal administrativo. La contradiccin desaparece como dice Rivacoba desde que consideramos los siguiente: desde el punto de vista material (el fondo de la sancin) es incuestionable que ellas no son diferentes de las penas, la multa de una autoridad administrativa es o tiene el mismo contenido que una multa penal, y es por lo mismo que el 501 llama a estas sanciones penas. Lo que pasa es que desde el punto de vista formal estas sanciones no son consideradas penas y por lo mismo no pueden producir los efectos jurdicos de las penas. Por lo mismo las infracciones administrativas son esto a secas.Conclusin del caso en chile: sanciones administrativas son solo esto, infracciones administrativas, no son delitos no hay pena y no existe el derecho penal administrativo.Lo que hay detrs de este problema es una cuestin poltica de filosofa, porque si se proclama el derecho penal administrativo le entregamos todo un sector al poder ejecutivo. Con lo cual hacemos renuncia a las exigencias de legalidad, certeza y seguridad.En el derecho administrativo chileno hoy hay menos base para hablar de un derecho penal administrativo ya que no hay casos en que autoridades administrativas puedan interponer sanciones a los administrados sin que esa sancin sea revisable por un tribunal.El problema es que en virtud de disposiciones legales hay elementos penales incrustados en infracciones administrativas (por ejemplo en la ley sobre juzgado y procedimiento de polica local que les permite a los jueces que en impago de multas se debe acudir a la reclusin como un medio de apremio)Siguiendo en el plano de la relacin entre el derecho penal y el derecho administrativo

4.3 Relacin derecho penal con el derecho fiscal (dentro, l tributario)

El derecho penal fiscal o financiero se entiende como una congerie de disposiciones que asocian a la lesin de los intereses financieros del Estado una pena determinada. Sector es derecho administrativo que se preocupa de la recaudacin gestin y la inversin de los recursos econmicos del estado y a su vez una parte del derecho financiero y del administrativo es el tributario.Derecho tributario: Se encarga solo de la recaudacin de los tributos. Estara formado por todas las medidas correctivas y sancionadoras que ciertas leyes regulan en el establecimiento de impuestos tasas o contribuciones.En rigor el llamado derecho penal tributario no existe, ya que esto es solo derecho penal.Hay cdigos penales que tiene entre sus articulado delitos tributarios (esto en chile no se da). Lo que hacen estas disposiciones es establecer delitos y asociarles penas y eso es derecho penal, independiente de que estn en el cdigo penal o en el cdigo tributario, porque la naturaleza no est dada por el lugar en donde se encuentra.Ocurre que en la misma legislacin tributaria junto a los delitos y penas comparecen tambin infracciones administrativas que estn sancionadas con sanciones administrativas (multas).

4.4 Relacin entre el derecho penal y del derecho penal econmico.Los orgenes de este estn en el momento en que nace el llamado derecho econmico hacia los aos 30 a raz del intervencionismo econmico por un lado en los estados totalitarios y por otro lado en los pases de Europa occidental.Estara compuesto (Tiedemann) por las normas que asocian penas a determinadas infracciones del rgimen econmico de la comunidad u orden publico econmico. (Delitos contra la libre competencia por ejemplo)En rigor ac tampoco hay un derecho penal distinto. Las disposiciones del derecho penal econmico son autnticos delitos que corresponden al derecho penal comn y adems por cierto hay infracciones administrativas que no pertenecen al derecho penal.De suerte que es muy poco el campo que puede quedar para ordenamientos desgajados del derecho penal propiamente dicho y que se presenten como derechos penales especiales (no contenidos en el cdigo penal, no codificados y que configuran un ordenamiento dotado de especificidad e individualidad)Antao se habl del derecho penal del trabajo, electoral y al cabo del tiempo se demostr que eran derecho penal comn.

4.5 En nuestro tiempo (corresponden al derecho penal especial). Derecho penal militar:Derecho penal de menores de edad:Derecho penal relativo a las personas jurdicas: Si se le reconoce cierta autonoma. Sin embargo hay buenos motivos para pensar que los 2 primeros ni siquiera llegan a derecho penal especial.El derecho penal hay que sealar que siempre mantiene relaciones con las ramas del derecho y de estas que se refieren tanto al vnculo del derecho penal con las ramas del derecho interno del estado y con el derecho externo o internacional las que ms importan son:

5. Relaciones con otras ramas del derecho, especialmente con el derecho poltico y el derecho procesal penal

Este problema de los vnculos que haban sido intuidos en el siglo 18 y 19 han venido a ser estudiado por un sector de la doctrina penalista recin despus del trmino de la 2 GM.Los antecedentes se hallan en la obra de Marat, e incluso antes Montesquieu.Hubo que esperar hasta los horrores del totalitarismo europeo, para que se desarrollara este problema. Comenz Betiol. Lo sigui Jimnez de Asa, Rivacoba.Las relaciones ms importantes que mantiene el derecho penal estn justamente dadas por su vnculo con el derecho poltico y son relaciones de orientacin.1. Porque desde luego el derecho poltico (no confundir con el constitucional que es una parte del poltico) constituye bienes jurdicos y sobre todo el derecho poltico en la medida en que responde a una determinada concepcin poltica a una ideologa poltica seala al derecho penal una finalidad y le imprimir caractersticas precisas. Por eso es que cada vez que en un estado se produce un movimiento poltico de cierta envergadura va a producirse el mismo movimiento penal en el mismo sentido que el cambio poltico.

2. Betiol sealaba que el derecho penal es una poltica, para significar que si el jurista no est en condiciones de comprender el momento y medio poltico en que surge una legislacin no va a poder entenderla.

3. Rivacoba explica sealando que habra algunas relaciones bsicas y fundamentales de lo poltico sobre lo penal en el hecho que el derecho poltico refleja y completa una concepcin acerca del puesto del hombre y de la significacin de este en relacin con los dems y el estado y por lo tanto el derecho poltico traza la estructura de la sociedad fija la posicin del individuo dentro de ella y por lo tanto marca los lmites de la injerencia estatal respecto del individuo, y no hay mayor injerencia del estado sobre un individuo que la penal.

4. Adems el derecho poltico crea ciertos bienes jurdicos y jerarquiza todos los bienes jurdicos.Hay tambin ciertas razones que Rivacoba llama secundarias:1. Que hay preceptos penales que tiene contenido poltico. (Sobre todo en delitos de seguridad interior del estado)

2. La propia nocin de delito poltico es de contenido poltico

3. En las constituciones contemporneas suele haber disposiciones de naturaleza penal o referida al derecho penal, que regulan principios o reglas relativas al derecho penal (prohibicin de la pena de muerte, de las penas perpetuas por ejemplo)

Considerando que el derecho poltico expresa o traduce una concepcin poltica, para llegar a entender el derecho penal a raz de sus condicionamientos, tenemos que fijarnos en las grandes formas de organizacin poltica, que son las que permiten llegar a otros arquetipos de derecho penal.En este sentido encontraremos 2 y para otros 31. El derecho penal liberal2. El derecho penal totalitario3. El derecho penal autoritarioDetrs de cada uno de ellos est el liberalismo, el totalitarismo y el autoritarismo (Rivacoba).Zaffaronni dice que solo est el liberal y el autoritario porque dice que el totalitario es una versin agraviada del autoritarismo.Betiol seala que el liberalismo puede ser abstracto o concreto.

Martes 18 de Marzo de 2014

Vimos el problema de las relaciones del derecho penal con el derecho poltico.Se ha caracterizado en general en la doctrina penalista 3 grandes arquetipos de derecho penal segn su condicionamiento poltico

5.1 Arquetipos del derecho penal segn su condicionamiento poltico

1. Derecho penal liberal

Su fundamento est en el liberalismo, en la doctrina poltica que emerge tras la cada del despotismo ilustrado, con el avenimiento de la revolucin en Francia.

El liberalismo es una doctrina y a la vez una organizacin poltica de races filosficas racionalistas porque exaltan en el individuo la razn como la nica facultad del hombre para conocer clara y distintamente la esencia de las cosas y de conocerse la razn en s mismas con sus supuestos y limitaciones.

Estas races tambin tienen un trasfondo tico porque consideran al hombre como un ser de naturaleza moral capaz de actuar segn los dictados de su razn, de trazarse a s mismo un destino propio, sea la capacidad del hombre de convertirse en un fin en s mismo.

El liberalismo ve al hombre como un ser racional y como un fin en s.

Se comprende que el liberalismo representa una concepcin individualista de la sociedad, pero el que proclama el liberalismo en sus tericos ms representativo (siglo 18 y 19) no debe confundirse con el egosmo.

El liberalismo no pretende centrar todo el universo en la figura humana. En primar el hombre como si fuera el nico y exclusive ser de la creacin. Lo que postula es que hay que reconocerle idntica dignidad en todos los seres humanos. Nadie por tanto puede someter a los dems porque en estos ve al prjimo y en este a un hermano.

De ac que el liberalismo sea compatible con concepciones econmicas caracterizadas por la no indiferencias o por el inters y preocupacin por el destino de los dems.

No hay que confundir por lo mismo el liberalismo con el liberalismo econmico y con el neo liberalismo.

Es un hecho que para el liberalismo el estado debe limitarse a asegurar a los individuos la posibilidad de que acten como seres racionales. Es por lo mismo que debe limitar la libertad de las personas lo menos posible, como dira Kant solo en la medida en que sea necesario para que la libertad de cada quien coexista con la libertad de los dems.

Por consiguiente el liberalismo habr de recelar de la mayor injerencia de la libertad de las personas en un Estado de derecho, es decir de la injerencia penal.

Los principios clsicos del liberalismo son la libertad, igualdad y fraternidad.

De ellos derivan los caracteres del arquetipo del derecho penal liberal.

1) Un derecho penal liberal se caracteriza por la igualdad de las personas ante la ley penal. Solo admitir excepciones, no fundadas en consideraciones personales, sino ms bien en consideraciones funcinales (por el cargo que ocupan ciertas personas por ejemplo).

2) La rigurosa legalidad de los delitos y penas, que es la nica forma de garantizar seguridad jurdica, certeza y con ello la libertad de las personas.

3) Se trata de un derecho penal que reduce el arbitrio judicial, lo contiene y recela, como una amenaza para la libertad de las personas.

4) Respeta el fuero interno de los individuos.

5) Respeta el derecho a la disidencia y a la libre expresin de las ideas.

6) El delito en este tipo de derecho penal es concebido como un ataque objetivo a bienes jurdicos que tengan un inters general, que tengan una significacin para todas las personas.

7) Es un derecho penal que repugna la responsabilidad objetiva, es decir la que es sin culpabilidad.

8) Como una derivacin de la fraternidad, este derecho procura la humanizacin de las penas, es decir eliminar dentro de lo posible toda sombra de crueldad en las puniciones.

9) Procura proporcionar la naturaleza y la extensin de las penas a la gravedad objetiva y subjetiva de cada delito, al grado de injusto y culpabilidad.

10) Dado que reconoce en cada sujeto un fin en s mismo, en este derecho penal se har lo posible por no utilizar al condenado, por lo tanto en realidad para el derecho penal liberal el autntico sentido de la pena puede ser:

La retribucin del delito La reparacin del dao en que consiste el delito

No la prevencin, porque todas las teoras que buscan a travs de la pena prevenir futuros delitos, representan una manipulacin del condenado.

2. Derecho penal totalitario

All su base en los totalitarismo que tiene un origen remoto, ya en el mundo antiguo como era la organizacin espartana.

Sus ejemplos ms prximos y caractersticos han sido los del siglo 20, especialmente los europeos (sovitico, nazi y fascista).

Ms all de sus diferentes manifestaciones histricas, todos ellos hunden sus bases en filosofas irracionalistas, de abierto desprecio a la razn que minimizan hasta eliminar el papel de la razn, remplazndola por una concepcin voluntarista o por unas concepciones intuicionistas o ambas.

Por un lado la intuicin permite a los totalitarismos captar de una manera inmediata y evidente la existencia de ciertas entidades absolutas, colectivas y supraindividuales que representan el verdadero ser y dentro de las cuales el individuo queda absorbido y en definitiva desaparece (la raza por ejemplo, la clase)

Son concepciones que son en el fondo trans personalistas y sustancionalistas.

Por otro lado del voluntarismo los totalitarismos conciben la realidad como la actuacin permanente de poder de dominio. El sometimiento de unos a la voluntad de otros.

Lo sustantivo en el totalitarismo, su verdadero fin, es justamente esta entidad transpersonal. Los individuos representan accidentes transitorios cuyo nico sentido radica en pertenecer al grupo a la colectividad. Formar parte de la colectividad da personalidad al individuo, se existe en la medida en que se pertenece.

La colectividad se organiza en el Estado y este pasa a ser el nico sujeto de derecho.

Este estado va a necesitar un conductor que va a encarnar y representar los intereses de la comunidad.

Caractersticas de derecho penal totalitario (opuesto al derecho penal liberal)

1) La desigualdad de las personas ante la ley penal. Esta no puede ser igual para todos, porque no es lo mismo pertenecer al grupo que no hacerlo. Por esto habr delitos distintos segn se pertenezca o no al grupo y tambin penas y formas distintas de ejecutarlas.

2) No est interesado en garantizar la libertad y seguridad de las personas. El principio de legalidad es una limitacin del poder punitivo del estado y por lo tanto este tipo de derecho penal da mxima importancia a la analoga. Incluso se va a llagar a suprimir la parte especial en los cdigos.

3) Ms que lo objetivo del delito y por lo tanto la anti juricidad propia del delito, en el totalitarismo interesa castigar la voluntad criminosa y todava ms la personalidad disvaliosa de la gente y por eso no se respeta el fuero interno, se persigue como delito la disidencia, se castiga la manifestacin de las ideas o bien se equipara la tentativa a la consumacin.

4) Este es un derecho penal de autor, no un derecho penal de acto. El derecho penal liberal es de acto ya que los sujetos son llamados a responder penalmente por actos concretos y no por tanto por nuestra trayectoria vital, por nuestra personalidad y por la forma en que organizamos nuestra vida.

El derecho penal de autor est cifrado en la figura del autor, lo que quiere es hacer un juicio general respecto de la trayectoria vital de una persona.

El derecho penal autoritario conoci 2 tipos de derecho penal de autor:

El de tipo de autor naturalista que acuo tipos criminolgicos de autor, basados en supuestamente la observacin de la realidad de las personas.

El de tipo de autor normativo, que deban figurar sobretodo en la parte especial, unas figuras de autor normativamente perfiladas que segn pretendan los juristas deban reflejar lo que los autores son en la conciencia popular. Esta es una manera de reforzar la burla del principio de legalidad, que quedaba al arbitrio de los jueces si el individuo perteneca a un grupo social o no (el del ladrn, violador)

Para el totalitarismo el delincuente es un traidor, esto se ve en la importancia que adquiere el delito de traicin.

5) Las penas en el derecho penal totalitario han de ser penas crueles, fuertes, eliminadoras o segregadoras de la comunidad y de ah la preferencia por la pena de muerte, que eliminaran a las personas de la vida civil, la expulsin. Estas penas reciben ac una finalidad defensista de la sociedad y espiatoria sin que adems se guarde proporcin entre los distintos delitos y la gravedad.

6) El derecho penal totalitario desconoce radicalmente el signo diferente de lo humano y lo que nos caracteriza por lo dems a los seres humanos, que compartimos la misma dignidad.

3. Derecho penal autoritario

Es una variedad degradada del derecho penal totalitario.

Designa como nombre los ordenamientos punitivos propios de regmenes y de situaciones polticas caracterizadas por un exacerbado poder personal o de grupos reducidos poco respetuosos de la libertad y personalidad individual. Regmenes que sin embargo no llegan a los extremos sustancialistas del totalitarismo.

A lo largo de la historia ha habido muchas organizaciones polticas de este tipo.

Ms all de la variedad de sus formas histricas su caracterstica comn es la voluntad de acrecentar el poder poltico y no limitarlo ante la libertad de las personas (tiene en comn con el totalitarismo)

Suelen tomar del totalitarismo algunas formas exteriores, por ejemplo la idea del partido nico, la existencia de un jefe supremo, el dar a la vida un tono militar.

En general los autoritarismos en la poca contempornea se han conocido con las dictaduras palabra que no se toma en el sentido clsico. La palabra dictadura ac se toma en el sentido moderno para aludir a regmenes que se implantan en una sociedad en abierta violacin de la legitimidad y de los procedimientos democrticos y a veces sirvindose maosamente de ellos.

Estos regmenes acaban por aniquilar jurdicamente el principio de separacin de poderes del estado que es incompatible con el robustecimiento del poder poltico de la autoridad central que considera a la oposicin como perniciosa y que para imponerse y defenderse va a reclamar cada vez ms poder y fuerza.

Como los autoritarismos no tienen la base filosfica ni ideolgica del totalitarismo tampoco pueden poseer la coherencia ntima de estos ltimos, que no se puede negar que tienen una cierta trama e ideologa poltica que tiene un fundamento aunque sea irracional.

Por lo pronto en los autoritarismos punitivos subsisten en general los cdigos de la poca anterior (liberal) y con estos subsiste tambin el principio de legalidad. Lo que pasa es que lo cdigos son modificados en sectores pasajes especialmente en los delitos contra el estado en el sentido propio del autoritarismo, con un sello defensista. El autoritarismo va a sealar tipos abiertos, vagos.

Se regula como contrapartida los delitos polticos solo que no dndole este nombre. Se regulan con gran latitud en leyes especiales normalmente con tipos abiertos, que sean capaces de contener cualquier acto que pueda producir una sensacin de inseguridad, penando con disposiciones excesivas. El nombre que se ha utilizado para denominar estos delitos es el de traicin y terrorismo.

Se crean tribunales especiales o se aumenta la competencia de tribunales espciales ya existentes, especialmente los militares, para ser ms eficaces estas leyes.

El procedimiento para estos delitos es especial de urgencia con plazos brevsimos en que desaparecen los recursos y no existe una defensa efectiva, en que se priva a los procesados de ciertos medios reconocidos al reo comn como la libertad durante el procedimiento.

Se crean delitos de mera desobediencia y se abunda en presunciones que en realidad son incompatibles con un derecho penal liberal.

Se favorece la soplonera. Se convierte en una obligacin jurdica el denunciar los delitos en vez de ser una facultad de los ciudadanos y se castiga la omisin de denuncia.

Suele incurrir en graves defectos de tcnica penal y esto suele traducirse en la perdida de racionalidad del ordenamiento jurdico y la imposibilidad de reconstruirlo cientficamente y en vez de prevenir delitos estos se fomentan.

Problema de la relaciones del derecho penal con el derecho procesal penal.

Estas relaciones son importantes y derivan de una caracterstica lgica abstracta del derecho penal que es la de ser este sector del ordenamiento jurdico realizable solo jurisdiccionalmente.A diferencia de las dems ramas del derecho el derecho penal no puede ser actuado por los particulares y tampoco por ningn funcionario no judicial, sino nicamente dentro de un proceso y por los rganos en cada caso competentes de la jurisdiccin del estado.Nez dice que el derecho penal solo es realizable judicialmente. Una idea correcta pero no enteramente exacta es preferible decir que es realizable solo jurisdiccionalmente, esto porque lo propio de los tribunales de justicia es ejercer la jurisdiccin.Lo que pasa es que los jueces realzan tambin otras actividades en sus funciones, que no son jurisdiccionales pero que por ser suyas son judiciales. Entonces si se dice que es realizable judicialmente no necesariamente ser jurisdiccionales (por ejemplo la funcin de un ministro visitador).El derecho penal solo puede aplicarse en un proceso, lo que requiere de un tribunal y de jurisdiccin.Por esto resulta que ni siquiera en los casos de sometimiento voluntario del reo a la pena, se puede sostener que un particular est actuando o aplicando derecho penal, lo que pasa en estos casos es que con el reconocimiento de responsabilidad del reo y su sumisin voluntaria a la pena lo que ocurre es que se ahorra tramites pero no desaparece la necesidad de una pronunciacin judicial.Esta caracterstica del derecho penal provoca su inherencia al procesal penal. La jurisdiccin no puede actuarse sino dentro del proceso y de esto derivan las intimas relaciones entre derecho penal y procesal penal, as como la circunstancia de que el derecho penal necesita al procesal penal para poder hacerse realidad.Von Beling (alemn) seala que el derecho penal no toca al delincuente, sino que esto lo hace el proceso. No obstante estas relaciones no hay que perder de vista el carcter instrumental del procesal penal respecto del penal. Es un medio para hacer efectivo el derecho penal material. El mismo autor sealo la anterioridad del derecho penal respecto del procesal penal, porque de lo contrario el 2 sera un entero sin sentido si no hubiese delito ni pena.Esta precedencia de lo penal respecto de lo procesal penal repercute en que los principio y las instituciones del proceso penal (tanto de la organizacin de los tribunales, sea del procedimiento penal propiamente dicho) tienen que ser congruentes con los principios e instituciones del derecho penal del que se trate. Por lo mismo debe existir una congruencia poltica entre ambos ordenamientos.En este sentido existe tambin un derecho procesal penal liberal, uno totalitario y uno autoritario.

Proceso penal liberal caractersticas:1) Legalidad y publicidad de los juicios

2) Legalidad y pre existencia del juez (juez natural)

3) Separacin de las fases cognoscitivas y valorativas del procedimiento (de la investigacin de la fase del juicio que estn encomendadas a sujetos distintos)

4) Paridad de condiciones entre acusacin y defensa. Es ms la posicin de partida privilegiada de la defensa. Hay un reconocimiento del principio de inocencia.

5) Es un proceso en que estn proscritas las pruebas privilegiadas (especiales que no son admitidas en general para la prueba de los delitos o que representan un estndar o exigencia probatoria menor que el usual).

6) No se admite tampoco eventuales premios por acusar o delatar a otras personas o a posibles co delincuentes.

7) Legalidad en la obtencin de la pru