Apuntes de Derecho Internacional Privado - Prof. Patricio Aguirre - Alumna: Mailn Parodi - Derecho PUCV - 2013Apuntes de Derecho Internacional Privado - Prof. Patricio Aguirre - Alumna: Mailn Parodi - Derecho PUCV - 2013

Marzo 21- 2013

Presupuestos del Derecho Internacional Privado.

Porqu es necesario que exista una rama distinta del derecho privado? Los presupuestos que justifican la existencia del DIPR son dos:

(1) La existencia de una pluralidad de ordenamientos jurdicos y de jurisdicciones. La sola coexistencia de ordenamientos jurdicos no es suficiente en algunos casos, sino que tambin la pluralidad de jurisdicciones. Junto con la existencia de un sin nmero de reglamentos jurdicos independientes y soberanos, existe tambin un sin numero de jurisdicciones. En casa uno de los estados soberanos hay tribunales que ejercen jurisdiccin. Aun si se uniformara el derecho en una o varias materias, como las jurisdicciones son distintas, va a seguir siendo necesario el DIPR. (2) La existencia de las relaciones del trfico externo, o las relaciones jurdico-privadas internacionales. Frente a la pluralidad de ordenamientos y jurisdicciones, si cada relacin jurdica (cualquiera que sea) se circunscribiera exclusivamente al territorio de un estado, la coexistencia o pluralidad de ordenamientos y jurisdicciones no provocara ningn problema. Pero lo anterior no es as. Las relaciones jurdicas trascienden el territorio de un estado con frecuencia. Desde antao surge la hiptesis de que para resolver las controversias o problemas que se susciten en una relacin jurdica en que hayan elementos internacionales, se ha llegado a la conclusin de que el derecho privado no es el ms adecuado para resolver dichas controversias. Y la respuesta es que se estima que no es la mejor solucin porque cuando el legislador civil o comercial crea las normas lo hace pensando en relaciones jurdicas del trfico interno (con ello nos referimos a relaciones jurdicas en que todos sus elementos se encuentran en un territorio nacional). De este modo vemos que se requiere una regulacin propia.

Objeto del Derecho Internacional Privado:

Debemos hacer una precisin terminolgica: cuando nos referimos al objeto del DIPR no nos referimos a la finalidad ni al objetivo. Nos referimos a lo regulado por el DIPR.

(1) La visin tradicional es que el DIPR tena por objeto las legislaciones. Se deca que no regulaba relaciones jurdicas, sino que ste se enfrenta a un conflicto entre legislaciones. Cuando las relaciones jurdicas de los particulares atraviesan los territorios estatales, y se vinculan con varios de ellos, entonces generan un conflicto entre las diversas legislaciones eventualmente aplicables. De este modo, el DIPR resuelve el conflicto que se generaba entre legislaciones y determina cul e sal aplicable. En esta visin, el objeto del DIPR son normas jurdicas.Podemos afirmar que lo anterior no es correcto, porque ste no es un problema entre estados, sino que aqu no hay un problema estrictamente jurdico que recae en un juez que debe resolver una controversia entre particulares. El juez deber determinar cul de las legislaciones son las que se deben aplicar. De este modo, se descarta que el DIPR tenga como objeto distintas legislaciones.

(2) Se afirma, por otro lado, que el objeto del DIPR est constituido por relaciones jurdicas entre particulares, pero con una caracterstica muy especial que es el carcter internacional de esa relacin jurdica. As, el objeto sera la relacin jurdico-privada internacional, ms especficamente, una relacin del trfico externo. An as, todava es muy frecuente encontrarse en distintos manuales con expresiones conflicto de legislaciones o conflictos de leyes.

Relacin del trfico externo:Si ste es el objeto del DIPR resulta que slo ste tipo de relacione jurdicas pueden re regidas por el DIPR, y ello tiene una relevancia importante. Ejemplo: en materia de contratos en Chile existe libertad para que las partes del contrato escojan el derecho que va a regir su relacin jurdica. As, las partes podran escoger que dicho contrato se rigiera por la ley rusa. Esto en la medida en que se trate de una relacin jurdico-privada internacional, como un contrato internacional. Si se celebra un contrato entre dos chileno, domiciliados en Chile, y la casa est en Chile, todos los elementos del contrato se vinculan exclusivamente con el territorio chileno, esa no es una relacin jurdica internacional. All las partes no podran elegir el derecho que rija su contrato.

La relacin de trfico externo es una relacin jurdica privada internacional entre particulares o entre particulares y un estado, mientras ste acte desprovisto de potestades.

En cuanto a si las relaciones laborales podran ser objeto del DIPR, por lo menos en Chile, no es fcil su inclusin. As, generalmente el derecho civil y el derecho comercial son las ramas que generalmente resultan reguladas.

El elemento ms propio de la relacin de trfico externo es el carcter internacional, hasta antes de eso la relacin jurdico privada queda regida por el derecho interno. ste elemento internacional consiste en que uno o varios elementos de la relacin jurdica se vinculan con un territorio estatal distinto. De otro modo, los elementos de la relacin jurdica se vinculan con a lo menos dos o ms territorios estatales.

Al decir se vinculan decimos que se conectan materialmente. Por ello a lo menos algunos de los elementos de la relacin jurdica se deben conectar con un lugar en el extranjero. Ya sea respecto de las partes o del objeto de la relacin jurdica. Como el domicilio, nacionalidad, lugar de la cosa, lugar a ejecutar la prestacin, etc.

Aqu surge un problema, Cualquier elemento internacional (o elemento extranjero) presente en una relacin jurdica la transforma en internacional? sta es una pregunta problemtica en el DIPR. Por ejemplo, tenemos un contrato entre un chileno y un argentino. Pero ambos estn domiciliados en Chile, se celebra en Chile el contrato y se pretende ejecutar en Chile. Basta el elemento de la nacionalidad para transformar la relacin jurdica en internacional, y as, considerarla objeto del DIPR? Frente a sta pregunta hay dos respuestas:

Primero, la doctrina denominada de la relevancia del elemento extranjero seala que no cualquier elemento extranjero presente en la relacin jurdica la transforma en internacional para considerarla como objeto del DIPR. Exige que ese elemento extranjero sea de cierta envergadura, es decir, que sea relevante. Esta postura no le parece la mas adecuada al profesor. Vemos una segunda respuesta posible que no exige relevancia, sino que considera que cualquier elemento extranjero presente puede significar que se transforme a la relacin jurdica en internacional. Esto no significa que necesariamente vaya a ser regulado por el DIPR. La teora de la relevancia confunde dos funciones del DIPR: la funcin identificadora y la funcin normativa. Para la segunda postura la funcin identificadora es la nica que permite identificar la relacin jurdica como internacional. En cambio, la funcin normativa la comparte el elemento internacional con una serie de otros criterios y antecedentes. La funcin normativa permite determinar cuando una relacin jurdica internacional va a ser regida por el DIPR, pero esta entregado a una serie de otro criterios o antecedentes.

En Chile para determinar cuando una relacin jurdica se v a regir por el DIPR no depende del DIPR, sino que depende del congreso y se vincula con una serie de elementos que constituyen la poltica legislativa.

De qu depende que una relacin del trfico externo sea regulada por el DIPR? De que exista una norma creada por el congreso que lo mandante o regule.

Funcin del Derecho Internacional Privado.

Nos referiremos a la finalidad.

En las relaciones del trfico interno todos los intervinientes se enfrentan a ellas con un alto nivel de seguridad y certeza fundamentalmente en el derecho aplicable o que rige dicha relacin jurdica, y tambin a la jurisdiccin aplicable, as a los tribunales que van a conocer de ello.

En cambio, en las relaciones jurdica del trfico externo lo que hay inicialmente es incertidumbre. Y la incertidumbre genera reticencia.

De este modo, la funcin que cumple (o que debiera cumplir) es dar certeza a una relacin jurdica privada internacional. Fundamentalmente en cuanto al derecho aplicable. O sea, que las partes de la relacin jurdica antes de vincularse al menos puedan saber cul es el derecho que rige o regir esa relacin jurdica.

Naturaleza del Derecho Internacional Privado.

Histricamente se ha discutido si el DIPR es una rama del derecho interno o del derecho internacional. Tambin si se trata de una rama del derecho pblico o del derecho privado.

Hoy en da no cabe duda de que el DIPR es derecho privado, porque regula relacione jurdico-privadas. Cuando se deca que el DIPR regulaba conflictos entre legislaciones quizs podra decirse lo contrario, peor eso ya est superado.

Adems, es una rama del derecho interno, a pesar de su terminologa. Cada estado tiene su propio derecho internacional privado, sus propias normas de DIPR. No es ste un derecho supra nacional, cada estado tiene su propio DIPR. Si miramos la funcin que le hemos atribuido al DIPR, quizs esto no es lo mejor ni ideal. Lo ideal sera que hubiera una sola legislacin, pero ello no es as.

Por supuesto que existen tratados internacionales sobre la materia y ello es muy conveniente, ya que genera uniformidad y disminuyen los conflictos. Marzo 26- 2013

Concepto de derecho internacional privado: El DIPR es aquella rama del derecho interno de cada estado que regula o reglamenta las relaciones jurdicas del trfico externo, intentando dar certeza a los intervinientes en dichas relaciones jurdicas.

Evolucin histrica del DIPR.

Par halar de los orgenes, debemos llegar a Roma, porque si nos fijamos en la antigedad, en la poca pre romana no se en encuentran ni atisbos de una regulacin como sta, lo que podra llamar la atencin que los presupuestos para que haya DIPR son la existencia de diversas legislaciones y jurisdicciones, y en la antigedad uno poda encontrarse con eso, pero en realidad o se encuentra algo como el DIPR ya que faltaba un elemento fundamental para que surjan la problemticas del DIPR y esto es: el reconocimiento de los derechos de los extranjeros.

Hasta antes de los romanos los extranjeros eran privados completamente de derechos. Eran considerados cosas y sin derechos, as no se producan las problemticas del trfico externo. Esto que ahora se ve tan lejano, no debemos olvidar que incluso en la dictacin del CC chileno, Andrs Bello fue vanguardista al declarar la igualad de derechos entre nacionales extranjeros.

Curiosamente, no se desarroll la disciplina como tal por parte de los romanos, no obstante sabemos que llegaron a un gran nivel de desarrollo en derecho privado. Esto principalmente porque inicialmente en Roma los ciudadanos romanos eran regidos por un derecho y los no romanos por otro. El ius civile para los ciudadanos y el ius gentium para los extranjeros. Pero ambos emanaban de la misma soberana entonces no era tcnicamente una pluralidad de ordenamientos jurdicos. Es el mismo soberano el que dicta las normas que deben regir a ambos sujetos.

Ms adelante s algo se ve porque stas leyes peregrinas que eran las que regan a los extranjeros solamente regulan determinadas materias. Los romanos reconocen rigor y aplicacin a determinadas leyes de los pueblos extranjeros, los brbaros. Incluso designan un pretor para que aplique dichas normas, el pretor peregrino. Aqu nos topamos con una situacin similar a la del DIPR hoy en da. Vemos a un juez (pretor) que debe aplicar dos tipos de leyes a distintos sujetos. Pero esto no dura mucho ya que en Roma luego se hace extensivo la aplicacin del derecho civil a todo, con la CPR de Carraca (?) con la que se uniforma todo.

Con la cada del imperio romano y el florecimiento de los pueblos brbaros ya el panorama cambia completamente. Los pueblos brbaros tenan un sistema personalista (o extraterritorial) del derecho, que es aquel en que las normas siguen a la persona donde quiera que se encuentre. Este sistema se opone a un sistema territorialista. ste era el sistema propio de los pueblos brbaros, lo que se podr ver que provoca varias complejidades, ya que un determinado juez ubicado en un territorio debe aplicar mltiples leyes. Esto va variando, este sistema personalista, hacia comienzos de la edad media con la instauracin del sistema feudal (s. V), y se da paso a un sistema territorialista. El personalsimo sigue existiendo, y vemos la coexistencia de dos sistemas opuestos. Vemos as que surgen una infinidad de complicaciones en las relaciones, especialmente en las relaciones de comercio y de familia.

De este modo, nos situamos en una poca que va desde el s. V hasta el s. X en que vemos que no hay una solucin cientfica aportada para resolver este problema, principalmente por el hecho de que los feudos son muy cerrados as casi no lo ven como una necesidad el hecho de no tener soluciones a dichos problemas. Pero entrado el s. XII la situacin cambia por el surgimiento de ciudades de mucha actividad comercial, radicada especialmente en Italia, lo conocido principalmente por ciudades estado. stas ciudades se dan en un contexto bastante interesante, ya que all haba un derecho comn que era el derecho romano (ubicados dentro del Sacro Imperio Romano Germano), peor junto con ese derecho comn coexisten los derechos de cada ciudad, denominado estatuto. Cada cuidada tiene su estatuto propio que rige algunas materias y el derecho comn rige otras.

Lo anterior generar conflictos entre estatutos normativos o legislaciones. Conflictos entre los estatutos y las distintas ciudades y conflictos entre cada estatuto y el derecho comn o derecho romano. Es importante considerar el conflicto que se genera por el trfico comercial. Vemos que uno de los primeros problemas que surgen es la capacidad de ejercicio, en casos que un comerciante es capaz segn un estatuto pero en otro territorio con otro estatuto, ya no es capaz. Cmo resolver esos problemas? Vemos que surge a necesidad, y recin a mediados del s. XIII, de enfrentar esta problemtica de un modo cientfico, as surge lo que se considera la primera manifestacin del DIPR. Surgen las denominadas escuelas estatutarias. stas escuelas que intentan solucionar los problemas entre los estatutos son un conjunto de teoras y se dan desde el s. XIII aproximadamente y hasta el s. XVIII.

En esta materia debemos identificar dos temticas:

Identificar las escuelas estatutarias, a travs de la respuesta de dos preguntas: Debe aplicarse la ley extraterritorialmente? Esta escuela, Acepta la extraterritorialidad de la ley? Si la ley se aplica de modo estrictamente territorial,el mbito de solucin que puede aportar el DIPR es casi nulo. En cambio, otros respondern afirmativamente. La segunda pregunta supone responder afirmativamente la primera pregunta, y ahora nos preguntamos: Cundo tendr que aceptar que en mi territorio se acepte una ley extranjera?Las escuelas se suceden una a la otra, lo que implica que partiremos por la ms antigua.

Escuela estatutaria italiana.

Reciben el nombre de escuela italiana porque nace en Italia, an cuando no todos sus exponentes sean italianos. Surge esta escuela estatutaria italiana en el s. XIII. Enfrentada ala problemtica de tener que regular los conflictos entre estatutos de distintas ciudades y entre los estatutos y el derecho romano, lo que hace es buscar las soluciones en los textos romanos. Curioso porque los romanos no desarrollaron el DIPR, pero los primeros en necesitar respuestas, los italianos, recurrieron a los textos clsicos. Se re interpretan los textos clsicos y van comentando dichas interpretaciones. Van glosando los textos. Por eso reciben el nombre de glosadores y los posteriores en el tiempo post glosadores. Aqu vemos a Bartolo de Sasoferrato exponente de la escuela estatutaria italiana, es un post glosador.

Qu soluciones proponen, o cules soluciones creen encontrar en los textos romanos? A la pregunta respecto de la aplicacin o no de la aplicacin extraterritorial de la ley responden afirmativamente. Sostienen que, en ciertas condiciones, la ley debe aplicarse extraterritorialmente. Criterio que proponen para la aplicacin extraterritorial: la justicia. Es decir, proponen que frente a un problema del trfico externo y ante varias instituciones posibles, hay que aplicar aquella que nos lleve a la solucin ms justa. Si esa es una ley extranjera, pues entonces el juez est obligado a aplicarla. Obligatoriedad de aplicacin de la ley extranjera. Segundas pregunta: Qu derecho aplicamos a cada relacin jurdica? Los italianos utilizan un sistema denominado casustica o analtico. No dan criterios generales, sino que van relacin jurdica por relacin jurdica, proponiendo cul es en cada caso el derecho que debe aplicarse, porque aporta la solucin ms justa. Afirmaron que en lo que es sustantivo o de fondo puede haber aplicacin e ley extraterritorial, pero en lo procedimental debe aplicarse la ley interna o el estatuto interno. Otro ejemplo, en materia de ilcitos, se sostuvo que se deba aplicar la ley del lugar en que se cometa el delito.

Vemos que en materia sucesoria, Bartolo sostuvo que haba que distinguir si es que la legislacin sucesoria se ocupaba preferentemente de los bienes, la ley que haba que aplicar era la ley del lugar en que los bienes estaban ocupados. Si el acento de la ley sucesoria estaba en lo personal, y no en los bienes, entonces haba que aplicar la ley personal del causante.

Cuando aceptamos la aplicacin extraterritorial de la ley, estamos aceptando que en algunas materias la ley siga la sujeto donde quiera que se encuentre, a esa ley que lo sigue donde quiera que se encuentre la denominados ley personal.

El gran problema que se ha planteado, no resuelto por lo estatutarios, es definir cul va a ser la ley personal de un sujeto, que lo va a seguir donde quiera que se encuentre. Vemos dos respuesta principales posibles: la ley de la nacionalidad o la ley del domicilio.

De lo dicho por lo estatutarios italianos hay que rescatar: que aceptan la aplicacin extraterritorial de la ley. Sin embargo, se le puede criticar el carcter analtico o casustica, ya que al no dar criterios generales slo sirve para abordar las relaciones jurdicas que los propios estatutarios italianos identificaron.

Escuela estatutaria francesa.

Nace en Francia en el s. XV y se extiende hasta el s. XVI. En Francia el sistema feudal imperaba con mucha fuerza, de manera que una solucin como la que propusieron los estatutarios italianos, no acomodaba en Francia. Los italianos eran bastante liberales en la aplicacin extraterritorial o personalista de la ley. Y para un sistema muy territorialista como el que exista en Francia, eso no era aceptable. De este modo, la escuela estatutaria francesa surge como reaccin a la escuela italiana.

El principal exponente de esta escuela es Bertrand DArgentre. (1519-1590). ste autor sostiene, a diferencia de los italianos, una frmula general. No hace un anlisis casustica. l dice que los estatutos (en el sentido de un conjunto de normas) se dividen en estatutos reales y estatutos personales. Los estatutos reales son de aplicacin exclusivamente territorial, mientras que los estatutos personales son de aplicacin extraterritorial y siguen a la persona donde sea que se encuentren. Reales: territoriales / Personales: extraterritoriales.

Luego, dice que la regla general es que los estatutos sean reales. Y slo excepcionalmente son personales. Adems, el sostiene que en stos casos excepcionales en que el estatuto es personal, la aplicacin extraterritorial es obligatoria. El encargado de determinar ello es el juez.

Se le critica a la escuela estatutaria francesa del s. XV principalmente el ser demasiado simplista y reduccionista. Esta clasificacin de los estatutos en reales o personales es muy estrecha, porque si uno examina las distintas normas, quedan varias que no caben en ninguna de las dos categoras. Por ejemplo, la forma de los actos, las obligaciones o la sucesin, no es tan claro si son reales o personales.

Con todo, se le reconoce que la regla general en las legislaciones es la territorialidad de la ley.

Escuela estatutaria holandesa.

Tambin llamada de la cortesa internacional, o de la comitas gentium. Surge en Holanda en el s. XVII. Principales exponente: Pablo Vote y Hubert. En sta poca en Holanda existan tambin ciudades prsperas con un fuerte comercio pero haba una nocin de mucha autonoma en cada estado, estados muy cerrados. De tal modo, los holandeses toman la escuela estatutaria francesa y la extreman, es decir, avanzan todava ms hacia el territorialismo. Entonces, postulan derechamente y por primera vez, que la ley es de aplicacin exclusivamente territorial. La soberana estatal no tolera la aplicacin e un estatuto extranjero.

Como las necesidades prcticas a veces superan a la norma o concepcin, ste territorialismo extremo era impresentable, principalmente por el fuerte comercio que haba. As, desarrollan la nocin de la cortesa internacional. Los holandeses dicen que mantienen el territorialismo como respuesta a la problemtica analizada, pero en ejercicio de la misma soberana que justicia el territorialismo el estado puede aceptar la aplicacin de una legislacin extranjera. Y lo puede hacer por cortesa internacional, de este modo, es una aplicacin discrecional.

Se le critica a los estatutarios holandeses fundamentalmente el haber introducido una nocin como la cortesa internacional que no es jurdica y deja entregada la decisin al capricho del soberano. No debemos olvidar que el DIPR nace para dar certeza y qu certeza puede dar una solucin basada en la discrecin del soberano. No obstante esto, se reconoce de todos modos el que ponen de relieve el carcter nacional del DIPR. Ponen de relieve que cualquier solucin al problema del trfico externo, finalmente depende de cada soberana.

Escuela estatutaria francesa.

sta es la ltima escuela estatutaria. S. XVIII. Es una versin mejorada de la escuela francesa del s. XV. Los franceses en el s. XVIII dividen los estatutos o clasifican los estatutos en tres categoras: dicen que los estatutos pueden ser reales (bienes), personales (personas) o mixtos (son dudosos y no caben en los otros dos).

Lo ms importante es que los franceses del s. XVIII sostienen que la regla general es que los estatutos son personales. Ante la duda, incluso, debiera preferirse incluir una materia dentro del estatuto personal, es decir, es una aplicacin extraterritorial. Y la razn que ellos dan es que la persona es ms importante que los bienes, por lo tanto deben ser objeto de una mayor proteccin, y dicha mayor proteccin, en su concepto, se logra asegurndole la aplicacin de su ley personal donde quiera que se encuentre.

sta es una nocin bastante cuestionable, pero todava subsiste en las legislaciones. Se estima que mantener la legislacin rigiendo a una persona donde quiera que se encuentre es una forma de protegerla, pero ello no implica que necesariamente sea as. Se protege a la persona a travs de una aplicacin extraterritorial de la ley.

Abril 2- 2013

Continuando con la evolucin histrica.

Escuelas Modernas.

Corresponden al s. XIX, a diferencia de las estatutarias que se van sucediendo cronolgicamente.

1.- Escuela Angloamericana. Es una escuela que tiene origen en Inglaterra, aunque luego por razones obvias se traspasa tambin a USA. Corresponde a una escuela marcadamente territorialista. Es una escuela basada en la escuela holandesa, tanto que se recurre a una nocin similar. Los ingleses postularon que en cada territorio la nica obligacin se existe para el juez es aplicar la ley de ese territorio. La obligacin del juez es aplicar estrictamente el derecho ingls.

Como lo anterior presenta dificultades de ndole prctica, principalmente en materia comercial y de familia, se advierte que la aplicacin estricta de la territorialidad entraba las relaciones jurdica se acepta slo excepcionalmente que el juez pueda aplicar derecho extranjero por cortesa. Comity of Nationes.

El autor Dicey seala que enfrentado a esta situacin, para explicar la aplicacin del derecho extranjero, los ingleses elaboran una teora llamada Teora de la Incorporacin del Derecho extranjero. sta sostiene que cuando el juez ingls, por cortesa, aplica derecho extranjero, lo que hace es incorporar ese derecho extranjero al ordenamiento ingls (al nacional) y luego cuando lo aplica lo que est aplicando es derecho ingls. Es una teora acomodaticia pero se debe tener en cuenta.

2.- Escuela Italiana. Tambin denominada Escuela Personalista o Escuela de Mancini (por Pascuale Mancini, el principal exponente). Mancini postula la aplicacin, como regla general, de la ley personal del sujeto, es decir, su doctrina es fundamentalmente extraterritorial, lo contrario a la escuela angloamericana. Implica que al sujeto se le debe aplicar su ley personal donde quiera que se encuentre. Esto se funda en la realidad italiana de la poca. Se le critica mucho a Mancini porque era una realidad colonialista expansionista. Los italianos salan mucho por el mundo y claramente un sistema personalista como ste acomodaba mucho.

La tesis de Mancini que parece tan abiertamente contraria al sistema territorialista angloamericano se debe mirar con un poco cuidado ya que Mancini reconoce varias excepciones (que no desarrollaremos en la ctedra). Al final, son tantas las excepciones que uno puede durar de que su regla general sea como general aplicacin la territorialidad. Finalmente, donde se aplica el sistema personalista no es en un espectro tan amplio.

El principal problema que se ve con la tesis propuesta por Mancini subsiste hasta la fecha y es determinare cul es esa ley personal que sigue a la persona donde quiera que se encuentre. La respuesta a esta pregunta gira en torno a dos posibles legislaciones: la de la nacionalidad y la del domicilio del sujeto. Para Mancini la ley personal del sujeto es la de la nacionalidad.

3.- Escuela de (Federico Carlos Von) Savigny. Es la ms importante de todas las escuelas, no slo de las modernas, ya que se encuentra en la base del sistema actual vigente. Savigny desarrolla una tesis muy interesante que sirve de base al mtodo conflictual, que es el mtodo mayoritariamente utilizado por el DIPR para regular las relaciones del trfico externo.

Son dos las situaciones que le interesan a Savigny:

Primero, justificar la aplicacin del derecho extranjero. Para Savigny esta primera pregunta se responde con la obligatoriedad de aplicar derecho extranjero en determinadas situaciones. El juez deber aplicar derecho extranjero en ciertas circunstancia obligatoriamente. El fundamento de sta obligatoriedad es que existe una comunidad jurdica internacional de tipo universal. l seala que existe esta comunidad jurdica internacional basado en dos grande espirales: El derecho romano, que est en la base de toda las legislaciones de sta comunidad. Y el fiscalismo. stos dos pilares dan origen a una comunidad jurdica internacional. * Se le critica a Savigny que lo anteriormente sealado no tiene fundamentos jurdicos. Segundo, cundo aplicar el derecho extranjero. La verdad es que Savigny se hace una pregunta ms amplia: Cul es el derecho aplicable a una relacin jurdica internacional? sta es la gran pregunta que debe responder el DIPR. Por definicin la relacin jurdico internacional se vincula con varios territorios, y por ende, con varios ordenamiento jurdicos, la pregunta es cul de ellos, o si ms de uno, es llamado a reglamentar una determinada controversia. Savigny sostiene que cada relacin jurdica tiene una sede o asiento, que en definitiva implica que cada relacin jurdica tiene un territorio fsico con el que se conecta mayormente. Tiene un lugar donde podemos vincularla de manera material o fsica. Como son relaciones del trfico externo, o sea internacionales, estas relaciones jurdica se conectan fsicamente con varios territorios (ej. Lugar de celebracin del contrato est en Chile pero su cumplimiento en Italia). Lo que postula Savigny es que la relacin jurdica tiene un lugar natural de asiento. Aunque sean varios los territorios con los que se vincule, hay uno que constituye su asiento natural. Ese ser el territorio con el que esa relacin jurdica se encuentre mayormente vinculado o se vincule de manera ms estrecha. sta es una cuestin de hecho que se deber analizar caso a caso. Luego Savigny hace un anlisis casustica de diferentes relaciones jurdicas, sin querer agotarlas claramente. As, seala que si se trata de un contrato, si bien el contrato se vincula con el lugar de celebracin o ejecucin, la sede o asiento natural es el lugar de ejecucin. Savigny seala que el lugar de celebracin puede ser circunstancial, en cambio, el lugar de ejecucin de las obligaciones de se contrato ya no es algo circunstancial. En el caso de la sucesin, al igual que Bartolo, Savigny considera que el vnculo ms estrecho se presenta con el ltimo domicilio del causante al fallecer. De este modo, a partir de esta primera idea fundamental Savigny dice que el DIPR lo que tiene que hacer es ubicar, tcnicamente localizar cada relacin jurdica, es decir, encontrar su asiento o sede natural, con qu territorio se vincula de forma ms estrecha. Una vez localizada, la respuesta viene fcil, el derecho de esa legislacin vigente en el territorio de la sede o asiento es el que debe regir. Porqu es ese el derecho palpable? Savigny dice que si ese es el territorio con le que se encuentra ms estrechamente vinculada la relacin jurdica, ese derecho es ms apto o adecuado para regir la relacin jurdica.

La idea anterior es muy importante ya que el mtodo conflictual se vincula con lo anteriormente sealado. El mtodo conflictual lo que hace es localizar las relaciones jurdicas.

Escuela de la Habana o de Antonio Snchez de Bustamante.

Esta escuela corresponde al desarrollo de ste jurista cubano. Cuando se da lugar a la aprobacin del Cdigo de DIPR se entra en ciertas contradicciones y aporta poco a la solucin de conflictos.

Bustamante considera que hay estatutos de aplicacin personal y estatutos de aplicacin territorial. Los primeros, tienen eficacia extraterritorial. Los segundos, son de eficacia real, estrictamente aplicables dentro del territorio.

Luego, Snchez de Bustamante intenta incluir en uno y otro estatuto las materias que a el le parece deben formar parte de cada uno de stos grupos. All empiezan los problemas porque Bustamante confunde de alguna manera el mbito de aplicacin del DIPR, ya que incluye, por ejemplo, dentro del estatuto territorial, materias como las de las normas penales, que efectivamente tienen eficacia territorial pero no son derecho privado. Debe por lo menos sorprendernos que si estudiamos derecho privados, se incluya una que es propia del derecho pblico, como el derecho penal.

Pero el problema mayor se plantea cuando Bustamante debe resolver cul es la ley personal. Cul es el estatuto que debe seguir a las personas donde sea que se encuentren, cuando estemos frente a una legislacin de eficacia personal. Y all, en teora pro lo menos, Bustamante adopt la escuela de Mancini, a personalista. Pero ello se ve en su desarrollo terico, pero luego abandona ste personalismo y se queda ms bien con Savigny. As, en su desarrollo terico vara, y ello queda bastante claro y reflejado cuando se debe plasmar en el Cdigo de Bustamante. El punto difcil de resolver, que podra esta escuela haber resuelto en el cdigo, lo elude que es afirmar la aplicacin e la ley personal pero no la determinacin de cul ley se debe aplicar, ya que el cdigo seala que se aplicar la ley de la nacionalidad o del domicilio segn lo que seale cada legislacin. sta es una de as razones por las cuales el profesor cree que tiene poco peso.

Terminamos la evolucin histrica.

Contenido del DIPR.

Se proceder a hacer una aclaracin para no confundir la samarias de estudio, porque ocurre que en el desarrollo de la disciplina es posible distinguir tres concepciones en torno al contenido. La pregunta es: Qu debe formar parte de la disciplina, qu materias? Esto es una pregunta bastante pedaggica, no del derecho positivo. No nos referimos a qu materias estn regulaciones.

1.- Concepcin Restringida. Seala que el nico contenido que debe incluirse en una disciplina de DIPR es el derecho aplicable. sta es la nica materia propia: la cuestin del derecho aplicable. Qu legislacin debe regir una determinada relacin jurdica del trfico externo.

2.- Concepcin o posicin intermedia. Parte de la base del derecho aplicable, pero adems se la agrega el derecho procesal internacional. Fundamentalmente, dos materias que vamos a analizar: la jurisdiccin internacional y el reconocimiento de sentencias extranjeras. La jurisdiccin internacional pretende determinar qu tribunales tienen competencia para conocer cuestiones del trfico externo. Respecto al reconocimiento de sentencias extranjera se analiza bajo qu condiciones o circunstancias se puede ejecutar una sentencia dictada por un tribunal extranjero. Esta posicin intermedia surge fundamentalmente en los sistemas del common law, porque all la determinacin del juez o del tribunal es bastante ms relevante que para nosotros, toda vez que implica creacin de derecho. Para ello no es una cuestin puramente adjetiva o procedimental, sino que tambin sustantiva.

En Chile como es un sistema tan legalista, stas dos temticas se deberan ver en derecho procesal, pero se ve en DIPR. 3.- Concepcin amplia del DIPR. Incluye a las dos anteriores, el derecho aplicable y el derecho procesal internacional, pero que agrega el estudio de otras materias entre las cuales se encuentran fundamentalmente: el derecho de extranjera, es decir las condiciones bajo las cuales los extranjeros pueden ingresar y permanecer en el pas, sus derechos y obligaciones. Adems, el estudio de la nacionalidad.

Si se analiza el tratado de Diego Guzmn Latorre (Manual de DIPR) incluyen largos acpites para desarrollar le derecho de extranjera y nacionalidad. En un contexto en que la extranjera es un presupuesto importante para el desarrollo del DIPR, vemos que es relevante su inclusin en el estudio de esta rama del derecho, por ello es que se incluye. Hoy en da, en que ya nadie podra poner en tela de juicio el hecho de que los extranjeros tienen iguales derechos que los nacionales, sta materia qued en su mbito propio, que es el derecho ADM. Y la nacionalidad, vemos que tiene relevancia ya que es una forma de localizar las relaciones jurdica, pero ms all de eso, corresponde su estudio al derecho pblico, y actualmente est fuera de nuestro mbito de estudio. Fuentes del DIPR chileno.

El sistema de fuentes del DIPR en Chile tiene dos caractersticas particulares:

En primer lugar, la escasez de fuentes. Hay pocas normas de DIPR en Chile. Vemos una carencia de normas de DIPR generales. Hay varias de DIPR especial, normas aplicables a situaciones jurdicas concretas. En segundo lugar, hay muchas dispersin normativa. Es decir, las normas estn en muchos textos legales, no estn agrupadas. En el sistema de fuentes chileno hay que hacer una distincin bsica segn el origen de las normas:

Fuentes de origen nacional. Si su nacimiento se da en el plano interno. Vemos as: el CC, el CComercio, el CPC, la LMC, la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional. Fuentes de origen internacional. Si su nacimiento se da en el plano internacional. Vemos: el Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo de Bustamante) (ste fue aprobado en el contexto de una convencin interamericana, se suscribe una convencin que tiene por objeto aprobar ste cdigo). Debemos diferenciar: tratados o convenciones internacionales que contienen normas de conflicto (no regulan la relacin del trfico externo, sino que designan una legislacin donde el juez debe encontrar la solucin de fondo), vemos que hay una convencin interamericana sobre normas de conflicto en materia de adopcin, por ejemplo. Cuando la convencin se lama convencin sorbe normas de conflicto o sobre conflictos de leyes debemos concluir que dicha convencin contiene normas de conflicto, es decir, los estados se pusieron de acuerdo para adoptar la mismas normas de conflicto. Pro otro lado, diferenciamos tratados o convenciones internacionales que contienen normas materiales. stas convenciones reglamentan la situacin, no me derivan a una legislacin en concreto. Nos encontraremos con convenciones internacionales como la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas. En el contexto de las fuentes internacionales, veremos un grupo de instrumentos respecto de los cuales se discute si son fuentes o no. La discusin que existe es si son fuentes o no, como recopilaciones de usos hechas por organismos privados, que tienen tal grado de aplicacin e importancia que ha llevado a plantearse si sean realmente fuentes en el sentido propio de fuente formal. El problema de ellos es que no emanan de una soberana estatal, as todava se discute y se cuestiona por algunos su carcter de fuente. Abril 4- 2013

Dentro del sistema de fuente del DIPR encontramos:

Reglas que no pueden ser consideradas como reglas, sino que son usos. Nos referimos a prcticas ribeteadas entre los sujetos que intervienen en relaciones jurdicas del trfico externo. stos usos sern principalmente prcticas que llevan a cabo los comerciantes internacionales. En un rea de mucha agilidad y cambio en a manera de llevar a cabo las relaciones jurdicas, sea en la compraventa o en el transporte, si hay una caracterstica que resaltar es la permanente innovacin o cambio de la manera en que los operadores se relacionan. Esto genera un uso que no se identifica con una costumbre, ya que veremos que est ausente la opinin iuris. Son simplemente requerimientos del trfico o del negocio y ello tiene mucha ms importancia y resulta ms vinculante que la relacin jurdica, porque sin o lo hago as y soy inexperto, finalmente resulto excluido por el trfico. No llega a ser costumbre pero en la prctica tiene un valor muy importante. Principios generales. stos no son necesariamente deducidos de otras fuentes formales (que es lo propio de las fuentes formales), sino que en materia de comercio internacional se deducen de los usos al mismo tiempo. Reglas. Vemos tambin reglas al modo de una norma jurdica, concebida y redactada en los mismos trminos, pero stas son de creacin privada. Son reglas creadas por una entidad privada internacional, as el producto no tiene el carcter de ley interna ni de tratado internacional. De este modo, nos encontramos con algunos instrumentos de mucha importancia como son los INCOTERMS (trminos Comerciales Internacionales). sto es una recopilacin privada de trminos utilizados en el comercio internacional, particularmente en la compraventa entre los operadores jurdicos. Por ejemplo, el trmino exwork (EXW), ste trmino lo acu el propio trfico internacional. Vemos tambin la Cmara de Comercio Internacional (CCI), es un organismo privado comercial que cuenta con especialistas de alto nivel. Ellos crearon los INCOTERMS.

Dentro del trfico comercial tambin nos encontramos con otro trabajo de recopilacin privada llamado los Principio de UNIDROIT, sobre contratacin comercial internacional. Es una entidad en que trabajan distinto especialistas de los estados, pero no representantes de ellos. Entre otros trabajos realiz una recopilacin de normas. En realidad, no contiene principios generales nicamente sino que tambin contiene reglas en materia de compraventa internacional.

La pregunta que surge ante esto es: Debemos considerarlas como fuentes? La primera respuesta para nuestra concepcin es que no. La fuente formal del derecho debe arrancar su obligatoriedad de una soberana estatal, ya sea de una fuente interna o de un tratado de derecho internacional pblico. Sin embargo, aparecen dos vas a travs de las cuales sta diversidad de instrumentos y reglas empiezan a aparecer de un modo muy frecuente y muy relevante que es la contratacin internacional, especialmente la comercial. La primera va es por el propio uso que hacen las propias partes, ellas incorporan stas reglas o usos y por lo tanto en dicho caso no hay ninguna duda de que su obligatoriedad arranca del hecho de que las partes lo incorporaron.

La segunda va, vemos que incluso cuando no hay una incorporacin pro las partes de los trminos, comienza a aceptarse que stos usos y reglas y principios tengan fuerza vinculante, que la tengan principalmente por tratarse de principios generales del derecho, pero ya no considerados como los que fija el UNIDROIT u oros organismos privados, sino que emanan del conjunto de ordenamiento jurdicos que rigen a nivel mundial. La aplicacin viene principalmente por los tribunales arbitrales, que han sido proclives a recurrir a stos instrumentos como fuente. Incluso, veremos que las legislaciones comienzan tambin a hacer referencia a ellos y ordenan al juez hacer uso del trfico.

Toda sta diversidad de reglas que pueden o no ser consideradas como fuentes, se engloba bajo la denominacin de lex mercatoria, como un derecho del mercado internacional. Dicha denominacin se refiere al conjunto diverso de instrumentos, reglas y principios respecto de los cuales se genera sta discusin de carcter de fuente.

Indicaciones sobre el Cdigo de Bustamante: lo vemos dentro de las fuentes de origen internacional. El origen del CDIPR se remonta a comienzos del s. XX cuando el jurista cubano Antonio Snchez de Bustamante, privadamente, comienza a desarrollar o elaborar un cdigo o proyecto de cdigo. Entonces, cuando los estados americanos se renen en una conferencia interamericana en La Habana, en la VI Conferencia Interamericana de La Habana en el ao 1928, uno de sus objetivos principales es someter a la aprobacin de las diferencias el cdigo, elaborado por Antonio Snchez de Bustamante.

En dicha conferencia los estados discuten y resuelven suscribir una Convencin Interamericana que tenga por objeto la aprobacin del cdigo. En 1928 la gran mayora de los estados americanos (se resta de suscribirlo USA) suscribe la convencin. Al suscribirse la convencin que tiene como objeto el cdigo, varios estados formulan reservas. Si se permitan las reservas en la Convencin de La Habana, la exigencia fe que dicha reserva se refiriera a materias especficas, en particular. Dentro de los que formulan reservas estuvo Chile, y formul una reserva general que se opone a la exigencia inicial. Dicha reserva se plantea sobre la base de un grueso error, primero seala que el cdigo pretende regir relaciones entre lo estados de Amrica, siendo que pretende regir relaciones entre particulares. Esta reserva formulada de esta forma, da lugar a otra reserva que se formula cuando el Congreso ratifica el cdigo. La reserva seala que las normas del cdigo de derecho internacional privado no tendrn aplicacin cuando exista contradiccin entre ellas y la legislacin chilena, actual o futura. Esta reserva es contradictoria con la convencin de La Habana porque es genrica. Adems, en segundo lugar, va contra el derecho de los tratados. Uno puede entender que Chile haya dicho que en caso de contradiccin entre el CDIPR y la legislacin chilena vigente, prevalezca sta ltima. Sin embargo, cuando la reserva agrega que tampoco se aplicar el cdigo cuando exista contradiccin con la legislacin chilena futura, est permitiendo que una norma del cdigo que hoy da se aplica por no haber contradiccin con normas chilenas, en el futuro deje de aplicarse por haberse dictado una norma contradictoria. Ello implica dejar sin efecto un tratado, por lo menos parcialmente, por una decisin unilateral de un estado asignatario. Todo lo anterior le resta mucha importancia la cdigo, ya que slo le reconoce aplicacin efectiva en aquellas materias en que en el derecho chileno no haya norma. (Anlisis de la estructura del cdigo).

Anlisis del Mtodo Conflictual.

Frente a lo que es la tare del DIPR, reglamentar las relaciones jurdicas del trfico externo, hay varias tcnicas posibles que utilizar, varias tcnicas de reglamentacin. Hay varias formas de reglamentarlo, pero la ms extendida, desde Savigny en adelante, es la tcnica de reglamentacin conocida como el mtodo conflictual, pero no es la nica.

Hay otra que es conocida como el derecho uniforme, es una tcnica bastante ms perfecta pero ms difcil de aplicar que consiste en uniformar u homogeneizar las normas materiales de los distintos estados que regulan las relaciones privadas.

El mtodo conflictual se basa en la norma de conflicto. Por lo tanto, para entenderlo debemos estudiar la norma de conflicto.

Norma de Conflicto.

sta es una norma jurdica del derecho interno de cada estado que tiene una estructura similar, pero no idntica, a la de toda norma jurdica que conocemos. Nos vamos a encontrar con una estructura compuesta de un supuesto. En segundo lugar, de una consecuencia jurdica. El supuesto de la norma jurdica que se conoce hasta ahora cosiste en hechos. El supuesto de la norma de conflicto es una categora jurdica, o un concepto jurdico.

As, por ejemplo, si nosotros tomamos como paradigma de norma de conflicto el Art. 955 del CC nos encontramos con que all el supuesto es la sucesin. La muerte de la persona es el hecho, pero la sucesin es un supuesto. Otro ejemplo: si tomamos el Art. 16 CC, nos encontramos con que el supuesto de esa norma de conflicto son los bienes. Si tomamos el Art. 80 de la ley 19.477 LMC nos encontramos con el supuesto es el matrimonio, o los requisitos de forma y fondo del matrimonio. As, si bien en la norma de conflicto encontramos como primer elemento de su estructura el supuesto, ste no es un hecho.

En el caso de la norma jurdica la consecuencia es bien particular, porque es una prescripcin dirigida al juez, y que le ordena aplicar una determinada legislacin. Conlleva la determinacin el derecho aplicable a la controversia que el juez debe resolver y que se ha producido por una relacin jurdica internacional. Entonces, el juez que debe resolver sobre la validez o nulidad del matrimonio, se identifica el supuesto en la norma de conflicto, es un matrimonio y se debe aplicar Art. 80 de LMC, y al aplicarla, la ley dice que se debe aplicar el derecho del lugar en que el matrimonio de celebr. As, el juez est obligado a aplicar esa legislacin y no otra. Si el juez no aplica el derecho que la norma de conflicto le manda, est infringiendo la ley.

Adems de los dos elementos - supuesto y consecuencia - en la norma de conflicto hay otro elemento que la caracteriza como tal. Dicho elemento presente en toda norma de conflicto es el llamado factor o circunstancia de conexin.

Factor de Conexin.

Es uno de los elementos extranjeros presentes en la relacin jurdica, escogido por el legislador, e incorporado en la norma de conflicto como criterio localizador.

Lo primero que debemos tener presente es que como estamos en a regulacin de las relacione jurdica internacionales nosotros nos vamos a encontrar en una dimensin fctica o de los hechos, con relaciones jurdicas reales internacionales. Podemos encontrar con un matrimonio celebrado en el extranjero o un contrato celebrado en Chile a ejecutarse en el extranjero, etc.

Por otro lado, debemos identificar en una dimensin normativa, ya no en el mundo de los hechos, la norma de conflicto analizada. Es indispensable distinguir entre los planos fcticos y jurdicos. Cuando en el concepto dice que el factor de conexin es uno de los elementos extranjeros presentes en la relacin jurdica internacional, queremos decir que dicho elemento extranjero est primero en el plano fctico. Las relaciones jurdicas internacionales tienen, por definicin, uno o varios elementos extranjeros (elemento de la estructura de la relacin jurdica que se relaciona con un territorio de un estado distinto al de los otros elementos). Por ejemplo, en el matrimonio podramos identificar como elemento extranjero la nacionalidad.

El legislador escoge uno de los elementos extranjeros que va a determinar la sede de la relacin jurdica. El criterio para escoger, segn Savigny, es el que se relaciona ms estrechamente. El legislador incorpora un factor de conexin y lo transforma en el criterio localizador de la relacin jurdica, con ello se tiene resuelto el tema de la legislacin aplicable. El factor de conexin slo puede ser modificado por el legislador.

Clasificaciones de los Factores de Conexin: (I) Primera clasificacin. Segn si se le concede o no flexibilidad al juez para determinar el derecho aplicable. Factores de conexin cerrados. No le da ninguna flexibilidad al juez, designa el derecho aplicable de modo anticipado de manera absoluta. Ello sin ningn margen para el juez de considerar determinadas circunstancias. Ejemplo: cualquier norma de conflicto chilena, ya que nosotros no tenemos factores de conexin abiertos. Matrimonio: se regir por la ley del lugar de celebracin. Factores de conexin abiertos. Se le concede o reconoce al juez un grado de flexibilidad para determinar el derecho aplicable. Se le entrega al juez una interesante labor de ponderacin de diversas circunstancias para localizar las relaciones jurdicas. As, por ejemplo, un factor de conexin abierto que refleja lo anterior es uno que existe en materia de contrato en Europa, los Convenio de Roma, en materia de contratacin. Se expresa as: el factor de conexin se determina por los vnculos ms estrechos. El supuesto de dicha norma de conflicto es el contrato, y el derecho aplicable al contrato lo determinar el juez analizando la legislacin con la cual el contrato tenga los vnculos ms estrechos. Abril 9- 2013

(II) Segunda clasificacin: Factores de conexin fcticos: consisten en hechos o en realidades fcticas. Ya sea el lugar de celebracin del contrato, o el lugar de ubicacin de un bien, son por ejemplo factores de conexin fcticos. Factores de conexin jurdicos: consisten en conceptos o categoras jurdicas. Por ejemplo, el ltimo domicilio del causante, el concepto jurdico es el domicilio. O la nacionalidad del sujeto. Nos permite advertir que cuando los factores de conexin son jurdicos, se nos puede presentar un problema adicional al mtodo conflictual: ste es el del a calificacin del factor de conexin. Nosotros veremos en las prximas clases el problema de la calificacin en general de la norma de conflicto. Si el factor de conexin consiste en el domicilio, por ejemplo, es posible que nos encontremos con diversos conceptos acerca del domicilio, ya que como no es un hecho y es un concepto jurdico, pueden haber cuantos conceptos como legislaciones haya. (III) Tercera clasificacin, segn si el elemento extranjero presente en la relacin jurdica, y que corresponde al factor de conexin puede variar o no durante el curso de la relacin jurdica: Factores de conexin mutables. Distinguimos la dimensin normativa y la dimensin fctica. En la dimensin normativa ubicamos la norma de conflicto y en la dimensin fctica ubicamos la relacin jurdica en concreto, y all es donde est el elemento extranjero. Vemos que el legislador toma uno de los elementos extranjeros de la relacin jurdica y lo lleva a la dimensin jurdica al convertirlo en factor de conexin. Si el factor de conexin es mutable, quiere decir que el elemento extranjero que se corresponde con el factor de conexin puede variar durante el curso de la relacin jurdica. Por ejemplo, un factor de conexin mutable es la nacionalidad o el domicilio, o el lugar de ubicacin de un bien mueble. Vemos as que el factor de conexin no cambia durante el curso de la relacin jurdica, vemos que cuando el factor es mutable lo que realmente puede cambiar no es el factor de conexin, sino que uno de los elementos extranjeros de la relacin jurdica. Pero no cualquiera, sino que ese elemento extranjero que corresponde al factor de conexin, y es cambio depender de la voluntad legislativa, es decir, depender del cambio o no de la norma. Factores de conexin inmutables: ste no vara nunca en la dimensin fctica, aunque s podra cambiar en la dimensin normativa ya que depender de un cambio de legislacin. Por ejemplo, el lugar de celebracin del contrato no va a variar, tampoco cambiar el ltimo domicilio del causante. (IV) Cuarta clasificacin, segn si la norma de conflicto utiliza un solo factor de conexin o varios: Factor de conexin nicos: en el caos de Chile, vemos por ejemplo que la sucesin se rige por el ltimo domicilio del causante. Factor de conexin mltiple: pero vemos que tambin puede tener varios, dos o ms. En dicho caso, los factores de conexin pueden ser alternativos (por ejemplo, la obligacin alimenticia se regir por la ley del domicilio del alimentante o del alimentario, segn cul sea el ms beneficioso para el alimentario) o pueden ser acumulativos (ejemplo inventado: la nulidad del matrimonio se regir por la ley del lugar de celebracin y por la ley del lugar del domicilio conyugal). En realidad, sta clasificacin no es tanto de los factores de conexin, sino que ms bien es una clasificacin de tipos de normas de conflicto, pero tradicionalmente se ve como clasificacin del factor de conexin.

Concepto juez del foro: vemos una relacin jurdica internacional de la que ha surgido una controversia. La controversia se somete a conocimiento de un tribunal y dicho tribunal al que se somete a su conocimiento y decisin la controversia de trfico externo es el juez del foro, es el juez que conoce o que est conociendo de la controversia derivada del trfico externo. Lo que interesa es no confundirlo con juez chileno porque ello no es as. ste es un concepto relativo porque depender del juez que conoce la causa.

Concepto ley del foro o lex fori: sta es la legislacin del estado al que pertenece el juez del foro. Por lo tanto, el hecho de presentar o someter una controversia del trfico externo a un juez, lo convierte en juez del foro y determina lo que es la ley del foro. Si ese juez es chileno, la lex fori es la chilena, peor si es un juez alemn, la lex fori ser la alemana.

Concepto lex causae: es la ley que se aplica a la relacin jurdica que en un caso no coincide con la ley del foro. Caso de alemanes que se casan en Alemania pero se quieren divorciar en Chile, all se debe aplicar la ley alemana, y esa ley que se va a aplicar es la lex causae.

Caractersticas del mtodo conflictual (o de la norma de conflicto):

Debemos advertir que muchas de las caractersticas son criticas, que finalmente son puntos dbiles del mtodo conflictivo, inmediatamente a ello la doctrina establece ciertas formas de aminorar el aspecto negativo.

(1) Carcter indirecto. Esto significa que la norma o el mtodo no aporta la solucin material, no aporta la solucin de fondo al problema del trfico externo de manera inmediata. No dan la solucin ni la regla. No dice cules son los requisitos del matrimonio o cmo se distribuye la herencia, por ejemplo, sino que lo que hacen es indicarle al juez una legislacin, sea la del foro o una extranjera, donde debe ir a buscar esa solucin material o de fondo. Debemos recalcar que el DIPR conoce otras tcnicas de reglamentacin u otras tcnicas, como el derecho uniforme material. Vemos las Reglas de Compraventa Internacional que tiene normas materiales. (2) Carcter general. Crtica. sta caracterstica siempre se vincula o identifica con el carcter abstracto. Lo ms importante es identificar la generalidad, ya que la abstraccin es una caracterstica de toda norma jurdica. La generalidad de la norma de conflicto se vincula con el supuesto de la misma. Se advierte que los supuestos de las normas de conflicto suelen ser muy amplio, es decir, generales, comprensivos de una gran cantidad de materias, de relaciones jurdicas o de aspectos de las mismas, en circunstancia que si uno compara la regulacin material del derecho interno, en lugar de un supuesto tan general encontramos numerosos supuestos bastante ms especficos. Por ejemplo, supuesto de Art. 955 CC, la sucesin. El supuesto es la sucesin, y sta es un concepto jurdico que comprende muchsimos conceptos, es muy amplio. Todas las materias que comprende la sucesin, quedan comprendidas en dicho concepto para el DIPR. Lo anterior se critica porque se seala que impide dar soluciones idneas a materias que son distintas entre s. Por ms que formen parte de una temtica general comn como la sucesin, pueden requerir de una solucin diferente. As, tal vez para los legitimarios sea conveniente localizar la norma de conflicto, por ejemplo, segn la nacionalidad de los herederos, y no una regla general del ltimo domicilio del causante. Con una localizacin tan genrica, se impide localizar ms especficamente y adecuada situaciones que requieran una solucin distinta. Lo anterior es cierto, pero tambin hay una respuesta a sta crtica. Quizs un intento por defender la generalidad. La respuesta es que la existencia de supuestos genricos y amplios permite asegurar una mayor homogeneidad, consistencia, equilibrio o coordinacin entre relaciones jurdicas muy vinculadas entre s, con un solo amplio supuesto. En la sucesin nos aseguramos que va a ser el mismo derecho aplicable en todas dichas materias aseguradas. De lo contrario, de aceptarse supuestos especficos y as ms normas de conflicto, nos podramos encontrar con muchos derechos aplicables distintos en materias no vinculadas y ello podra generar conflictos y falta de coordinacin. (3) Neutralidad. Crtica. Se dice que la norma o el mtodo conflictual es neutro. Esto consiste en que el mtodo conflictual al localizar, es decir, al determinar el derecho aplicable, prescinde del contenido material de la legislacin aplicable. Expresin material: derecho material. As, de lo nico que se preocupa es indicar una legislacin como aplicable, cualquiera sea su contenido, a ciegas. Dicen que es un mtodo puramente geogrfico, a modo de crtica. Respuesta: el problema de sto es que es un problema endmico, ya que por ejemplo en el caso de la LMC, por ejemplo, vemos que se aplica el lugar de celebracin del matrimonio, y dicha legislacin puede ser cualquiera de cualquier estado del mundo en que se haya celebrado el matrimonio. La crtica es que se abre la puerta a la aplicacin de una legislacin contraria a la del juez del foro, ello viene con establecer un mtodo neutro. El carcter neutro puede ser un problema, y uno grave, pero ya veremos que hay formas de atenuar esto. (3) Rigidez. Se dice que la norma de conflicto es rgida. Esto se vincula con el factor de conexin. La norma de conflicto es rgida toda vez que le impone al juez del foro un derecho como aplicable, sin permitirle localizar al juez basado en las circunstancias del caso concreto que lo lleven a concluir el mayor vnculo de la relacin jurdica en un territorio. Esta rigidez es particularmente absoluta cuando el factor de conexin es cerrado, adems, en el caso chileno, cuando es nico. (4) Carcter nacionalizador de las relaciones jurdicas del trfico externo. Debemos vincularlo (o recordar) con que el punto de partida del DIPR es que al identificar una relacin jurdica como del trfico externo, es decir, con un elemento extranjero, la doctrina dice que dicha relacin jurdica es particular en relacin a la del trfico interno. De este modo, no parece lo ms adecuado aplicarle la misma legislacin prevista a las relaciones del trfico interno. De este modo, las normas de conflicto establecen un derecho a aplicar a las relaciones jurdicas del trfico externo, y dicho derecho es el mismo que el del derecho interno. Se establece la misma solucin prevista (donde sea) para dicha solucin. Volvemos al mismo punto de partida. Al final no hay una legislacin especial, slo normas que nos derivan a otras legislaciones internas. La principal consecuencia negativa de la crtica anterior es que no se toma en cuenta el carcter internacional, y no se da una solucin especial internacional. Soluciones a las crticas anteriores:

Vamos a distinguir entre dos tipos de soluciones:

Soluciones correctivas. Implican mantenerse en el mtodo conflictual, sin abandonarlo. Soluciones sustitutivas. Se abandona el mtodo conflictual, ya no se opera con las normas de conflicto, sino que con otra tcnica de reglamentacin. Aunque por cierto en dichos casos de soluciones sustitutivas la mayora de las veces el abandono del mtodo conflictual es slo parcial. Al carcter indirecto no hay solucin, ya que claramente no es una crtica. O podramos decir que s hay una solucin que sera establecer un sistema directo, pero claramente su complejidad es enorme. Ni si quiera es posible lograr que cada estado tenga una legislacin especial para las relaciones del trfico externo.

Respecto a la generalidad, vemos que como solucin correctiva se da el establecimiento de normas de conflicto con supuestos ms especficos. Sea que de una norma de conflicto genrica pasemos a varias y diversas normas de conflicto ms especficas (que sera lo ms simple), o el establecimiento de un solo supuesto o norma de conflicto pero con hiptesis mltiples. Vemos un ejemplo muy interesante en el derecho europeo, a partir de tratado internacional existe una norma de conflicto aplicable en casos de responsabilidad civil por accidentes de trnsito, y el supuesto de la norma es muy complejo y se va poniendo en diferentes hiptesis las cuales nos pueden llevar a derechos aplicables distintos. La norma hace distincin en razn de varios elementos, por ejemplo, seala que si la nacionalidad de los involucrados en el accidentes es la misma, el derecho aplicable ser el de su nacionalidad, sin importar donde fue el accidente, peor en cambio si tienen distinta nacionalidad, y el domicilio es la mismo, se aplica el derecho del lugar del domicilio.

Vemos que el mtodo conflictual no es por definicin general, sino que admite posibilidades de introducir modificaciones para hacer las normas ms especficas.

Abril 16- 2013

Respecto a la neutralidad, vemos que cuando se dice que la norma es neutra, lo que se sostiene es que al crearse la norma de conflicto por el legislador no se toma en cuenta el contenido de la legislacin que pueda llegar a aplicarse, no se toma en cuenta el contenido del derecho material aplicable, pero eso sencillamente porque no es posible, ya que al crear la norma las posibilidades de derechos materiales son la mismas que legislaciones existentes. S, sera un mtodo ciego. Para superar esta neutralidad se propone una solucin correctiva, que consiste en utilizar las normas de conflicto materialmente orientadas. sta caracterstica especial consiste en la incorporacin en la norma de conflicto de un elemento o criterio que exija al juez del foro, previo a aplicar el derecho aplicable, analizar y revisar el contenido del derecho material que pueda llegar a aplicar. Y sobresal base de esa revisin, elegir cul es el derecho que debe regir esa relacin jurdica.

Ejemplo: el derecho de alimentos se regir por el domicilio del alimentante o alimentario, prefirindose aquella que le reconozca al alimentario mayores beneficios. El legislador elige un criterio de orientacin para el juez del foro, un criterio de orientacin que se satisface necesariamente examinando la legislacin de fondo de, normalmente, varias legislaciones. De todas maneras, stas normas materialmente orientadas no ponen a resguardo completamente los problemas de la neutralidad, porque de todos modos el juez va a tener que estar eligiendo entre una y otra legislacin, generalmente lea que tenga mayores beneficios, pero con la posibilidad real de que en dicha legislacin hayan disposiciones que sean atentatorias con los principios bsicos del ordenamiento del fondo. Vemos que la solucin no es total al problema de la neutralidad.

Siempre para atacar la neutralidad existe una solucin sustitutiva, constituida por las leyes o normas de polica, que van a implicar una solucin sustitutiva a la neutralidad. Se entiende por leyes o normas de polica aquellas normas del ordenamiento del foro de aplicacin necesaria, que excluyen la posibilidad de aplicacin respecto de esas materias de un derecho extranjero, como consecuencia del mtodo conflictual. Se reconocen determinadas materias respecto de las cuales la legislacin interna de un estado quiere mantener un resguardo mayor, por diferentes razones, desde la proteccin a sus ciudadanos, hasta razones de poltica econmica. Una proteccin de impedir la posible aplicacin de un derecho extranjero por el riesgo que eso trae implcito. Pero frente a ciertas materias de derecho privado vemos que a veces la legislacin rechaza la posibilidad de aplicar un derecho extranjero, con normas que internamente se denominaran imperativas, pero que en el mbito externo se denominan como normas de polica, y excluye o pone un freno al mtodo conflictual y a la eventual aplicacin de normas extranjeras.

La existencia de las normas de polica es ampliamente aceptado, como una realidad, pero ms all de esa aceptacin inicial plantean varias interrogantes no resueltas del todo: el principal problema que plantean es identificarlas, porque salvo muy contadas excepciones en derecho comparado (no en Chile) las legislaciones no contienen un listado de cules son las normas de polica y eso da lugar a controversias respecto a cules son. Profesor seala que, a lo menos, son leyes de polica las laborales, en el derecho civil las de familia (con algunas excepciones) y algunas de proteccin al consumidor. El legislador en esas materias excluye la aplicacin de un derecho extranjero. Sera interesante aplicar las leyes de polica cuando alguien recurriera a una norma de conflicto para regular dichas materias excluidas. Ejemplo: en Chile vemos normas relativas a los contratos y son de carcter bastante general, as alguien podra plantear la posibilidad de la procedencia de aplicar una norma de conflicto a un contrato de trabajo o de consumo. All nos tendramos que enfrentar a la problemtica de si se debe aplicar el Art. 17 que se refiere a la forma de los instrumentos pblicos. Si nos quedamos en el anlisis de las normas de conflicto podramos incluso afirmarlo, porque se establece una nocin muy genrica.

Respecto a la rigidez, que vemos que se afirma porque se le impone al juez un derecho aplicable y se le impide al juez considera otras circunstancias que podran llevarlo a la conclusin de que el derecho ms idneo sea otro, esto especialmente en factores de conexin nicos y cerrados. Aqu vemos una solucin correctiva. Vemos que se puede solucionar la rigidez utilizando factores de conexin abiertos, que justamente son aquellos que permiten, y a la vez exigen al juez del foro, ponderar una serie de circunstancias que rodean a la relacin jurdico internacional para determinar el derecho aplicable en funcin de cual sea la legislacin ms estrechamente vinculada. El factor de conexin abierto deja entregado la determinacin del factor de conexin al juez, y presenta un riesgo por posibles equivocaciones y arbitrariedad. Al eliminar la rigidez y al dejarlo abierto se podra prestar para un abuso por parte del juez. Cuando se consideran factores de conexin abiertos, generalmente la misma norma incorpora ciertos criterios de orientacin de los vnculos ms estrechos.

Respecto al carcter nacionalizador, implica que el mtodo conflictual hace aplicable derecho interno a la relacin internacional. Frente a ello, hay una solucin correctiva que se ha propuesto y aplicado en el derecho comparado, muy difcil de aplicar en Chile, por la va de la interpretacin. En doctrina se le denomina a esta solucin la interpretacin en dos escalas. Cosiste en que enfrentado a una norma de conflicto, el juez del foro no tiene alternativa de aplicar el derecho que esa norma designa, que es derecho interno. No puede ser de otro modo porque la norma de conflicto impone dicha aplicacin al juez. Pero luego propone, en un segundo escaln, reinterpretar ese derecho interno, teniendo en consideracin el carcter internacional de la relacin jurdica. Es decir, tomar ese derecho interno, pero darle una lectura diferente. Aplicarlo de un modo distinto al como se aplica para las situaciones del trfico interno, aunque es la misma norma.

Ejemplo: en Espaa se present una problemtica en materia laboral, y all hay normas de conflicto en materia laboral, la que dispone que el derecho aplicable a la relacin laboral es el del lugar en que se prestan los servicios, por lo tanto si se prestan los servicios en Espaa la legislacin laboral aplicable ser la espaola an cuando el trabajador o el empleador tengan nacionalidad distinta. Esto tiene sentido pero puede presentar problemas. El problema que se present es un trabajador de otra nacionalidad, no es espaola, y era musulmn, regido as por su ley personal, donde quiera que se encontrare. Una legislacin que contempla y combina o integra normas jurdicas con religiosas e incluso con algunas ticas. Vemos que dicho trabajador necesitaba realizar rituales religiosos durante todo un da, y le avis al empleador, y falt a su trabajo. Vemos que aplicando la ley del foro, se dara lugar a la terminacin del contrato inmediatamente sin indemnizacin. Pero aplicando la interpretacin en dos escasa, luego de aceptar que la norma aplicable es la del derecho espaol, se la reinterpretar teniendo en consideracin el elemento extranjero, en este caos, la nacionalidad del trabajador, que lo sigue a donde estuviere. A la conclusin que debe llegar el juez es que su ausencia fue justificada en el cumplimiento de una obligacin. Por otro lado, como solucin sustitutiva al carcter nacionalizador, encontramos las llamadas normas materiales especiales. Vemos que stas son normas del derecho interno de cada estado que regulan una relacin del trfico externo teniendo en cuenta su carcter internacional y, en consecuencia, con una solucin distinta a la que se contempla en ese mismo ordenamiento para las situaciones del trfico interno.

Ejemplo: en Chile tenemos normas que regulan los regmenes de bienes del matrimonio. Vemos que hay una norma que dispone que salvo que los cnyuges pacten algo distinto, por el hecho de casarse, contraen el rgimen de bienes de sociedad conyugal. Dicha norma es Art. 135 Inc. 1ro. CC. Pues bien, para los matrimonios del trfico externo, o los matrimonios internacionales, la legislacin chilena ha previsto otra norma, no una norma de conflicto en que se designe el derecho aplicable, sino que una norma distinta que aporta la solucin material o de fondo de modo directo, tomando en cuenta el carcter internacional de la relacin jurdica, adoptando una solucin diferente. Vemos Art. 135 Inc. 2do. CC que dispone que los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio y pacten otra cosa. Es muy importante porque toma en cuenta el carcter internacional de la norma. Problemas en la aplicacin de las Normas de Conflicto:

stos son problemas al aplicar la norma de conflicto, vemos que el juez del foro se encuentra a una relacin del trfico externo y lo primero que debe hacer es analizar si existe una norma de conflicto. Si existe, deber ver si debe aplicar la ley del foro o una ley extranjera. Ahora veremos problemas al aplicar la norma de conflicto, pero despus veremos los problemas en casos que se deba aplicar una norma extranjera.

Vemos que stos problemas son dos:

(1) Problema de la Calificacin. sta es una operacin que realiza siempre el juez antes de aplicar una norma jurdica, cualquiera. Consiste en una operacin intelectual mediante la cual se comparan los hechos sometidos a conocimiento del juez con los supuestos de las normas jurdicas, de modo de poder determinar si coincide, es decir, si es posible subsumir los hechos sometidos a su conocimiento con el supuesto de una norma de conflicto. Si coinciden, dicha norma jurdica (cualquiera) resulta aplicable. En el DIPR con la norma de conflicto pasa lo mismo. Ya sabemos que el supuesto de la norma de conflicto consiste en conceptos o categoras jurdicas, como la sucesin o los bienes. As, resulta que el juez al calificar tiene que contrastar los hechos con esos supuestos que son categoras jurdicas. Ejemplo: se le presenta al juez una demanda de nulidad de un matrimonio por vicio de error, vemos que la demanda es de un hombre holands a otro hombre holands. Y el juez chileno, enfrentado a ese matrimonio del trfico externo, tiene que calificar y determinar si hay una norma de conflicto vigente que en Chile que resulte aplicable. En Chile vemos Art. 80 de LMC. Si llega a la conclusin de que se pueden subsumir aplica la norma de conflicto, sino, no. El problema que se da en la calificacin en el DIPR es que puede haber ms de una legislacin aplicable, y por lo tanto, surge la pregunta, Con arreglo a qu legislacin se debe calificar? Y, Porqu nos preguntamos lo anterior, porqu hay que recurrir a una legislacin para calificar en materia de normas de conflicto? Porque el supuesto es un concepto jurdico, as es una realidad que no existe sino en el derecho, y as para poder calificar debo recurrir a una legislacin, es decir, al derecho. Vemos que se podr calificar de acuerdo a la legislacin Chilena o segn la holandesa. Abril 18- 2013

La respuesta al problema de la calificacin viene dada por el juego de dos principios: primero, el principio de la integridad del derecho extranjero y el principio de la competencia residual de la ley del foro. Normalmente stos principios se contraponen.

El principio de la integridad del derecho extranjero se traduce en que, designado por la norma de conflicto un derecho extranjero, ha de entenderse que ese derecho extranjero debe resolver todos los conflictos que se presenten para esa relacin jurdica. Debemos entender que el legislador ha querido que sea esa legislacin extranjera, y no la del foro, para resolver cualquier materia. La lgica que hay detrs es una sola: la localizacin. Si el legislador del foro, a travs de la norma de conflicto, localiza la relaciono jurdica en un territorio extranjero, esa legislacin que rige all es la ms idnea para reglamentar dicha relacin jurdica. Principio de competencia integral tambin llamado. Frente al principio anterior, vemos el de la competencia residual de la lex fori, conforme al cual la designacin de un derecho extranjero debe entenderse hecha solamente para buscar all la solucin de fondo a la controversia. Para todas las dems materias en las que pueda ser necesaria una solucin, como el problema de la calificacin, mantiene competencia la ley del foro. El fundamento detrs de ste principio es el carcter excepcional que sin duda tiene la aplicacin de una legislacin extranjera. Vemos que la ley del foro no puede quedar completamente excluida de los dems aspectos necesario para resolver un conflicto porque se estara renunciando a la soberana. Adems de los dos principios anteriores que sirven para responder preguntas en el DIPR, todava podemos agregar toro argumento, a juicio del profesor, muy difcil de contrarrestar, de orden lgico en favor de la calificacin en favor de la ley del foro, o como tambin se le llama calificacin ex lege fori (calificacin segn la ley del foro). Esta calificacin se puede fundamentar analizando que la calificacin es una operacin previa a la aplicacin de la norma. As, resulta que mientras no se califique no podremos saber cul es la ley extranjera aplicable, porque ello lo sabremos cuando determinemos la noma de conflicto que resulta aplicable y la apliquemos en concreto.

Reconocer la calificacin segn la ley del foro puede tener un problema: cuando la relacin jurdica fctica sea desconocida para los jueces del foro. La categora jurdica a la que corresponde la relacin jurdica puede ser desconocida para los jueces del foro, all, Cmo califico? En los casos en que las situaciones son desconocidas para la ley del foro, como una unin civil, es compleja la calificacin de dicha situacin.

(2) Problema del Conflicto Mvil. Estaremos frente a un conflicto mvil cuando existe una norma de conflicto con un factor de conexin mutable y una relacin jurdica regida por esa norma de conflicto que durante el curso de la relacin jurdica sufre un cambio en el elemento extranjero que subyace al factor de conexin. Por ejemplo, una norma que contiene como factor de conexin el domicilio, y adems tenemos una relacin jurdica que dura en el tiempo, por ejemplo, una relacin alimenticia. Durante el curso de dicha relacin jurdica, cambia el elemento extranjero que corresponde al factor de conexin de la norma, en ste caso, el domicilio. Cmo resolvemos dicho problema? sto se vincula con la sucesin de leyes en el tiempo. Una posible respuesta que se ha dado es resolver el problema del conflicto mvil aplicando los mismos criterios que para los problemas de transitoriedad. Es decir, verlo como un problema de sucesin de leyes en el tiempo. Lo primero que debemos analizar son las disposiciones transitorias. Si no est resuelto all, acudimos a la ley sobre efecto retroactivo de las leyes. Y si all no est resuelto el problema, se analizan los principios generales que la propia ley de efectos retroactivos establece que son: los derechos adquiridos y las meras expectativas. La primera respuesta del DIPR al problema del conflicto mvil es la aplicacin de las reglas de la sucesin de leyes en el tiempo. Problema: en el conflicto mvil no hay un problema de sucesin de leyes en el tiempo, y ste si es que hubiera es slo en el tiempo. Ello porque no hay cambio de ley. Slo cambia el elemento extranjero, y la aplicacin del mismo factor de conexin nos lleva a la aplicacin de un derecho distinto. As, luego el DIPR dice que no hay que aplicar las normas sobre sucesin de leyes en el tiempo. Se sugiere por la doctrina de DIPR que las normas de conflictos resuelvan de forma previa esta problemtica. En lo que, por analoga podramos estimar una disposicin transitoria de la propia norma de conflicto, pero lo que se est sealando es impropio porque la transitoriedad supone sucesin d eles en el tiempo y aqu no ocurre eso. Pero la respuesta dada es que, por ejemplo, el propio Art. 15 CC seale que a partir del cambio de nacionalidad se aplique la nueva normativa aplicable. Las legislaciones que prevn los problemas de movilidad en los conflictos mvil, generalmente, mantiene la aplicacin de la ley que resultaba aplicable antes del cambio del elemento extranjero. En Chile? El problema del conflicto mvil no est resuelto.

Aplicacin del Derecho Extranjero en el Mtodo Conflictual.

El juez del foro, en nuestro caso el chileno, recibi una demanda de nulidad de matrimonio entre dos personas de distinto sexo celebrado fuera de Chile. Ya calific, tuvo que hacerlo como primera operacin y la calificacin arroja como resultado que esos hechos coinciden con el supuesto del Art. 80 CC y que dicha norma debe aplicar. Al aplicarla, la posibilidad es que se le ordene al juez la aplicacin de la ley del foro o una extranjera. Si tiene que aplicar la ley del foro, no tiene mayores problemas. Pero si tiene que aplicar la ley extranjera, estamos enfrentados a una situacin nueva que no se haba presentado en nuestros estudios.

La primera interrogante es determinar la naturaleza jurdica que le vamos a asignar a ese derecho extranjero. Las posibilidades a esta pregunta son dos:

(I) La vamos a considerar como un hecho. Para algunos, el derecho extranjero slo puede ser reconocido como un hecho, ello por distintas razones. En primer lugar, porque esa legislacin no ha cumplido con los requisitos y trmites del proceso de formacin de la ley. En segundo lugar, el derecho es una manifestacin de la soberana estatal, y el poder de crear normas jurdicas le corresponde slo al estado, as solo se le puede reconocer como derecho a aquel que emana de ese estado. En tercer lugar, desde un punto de vista ms prctico, se seala que reconocer el derecho extranjero deja, especialmente a los jueces, en una posicin muy incmoda y compleja, exigindoles conocer todo el derecho extranjero. As, un juez debiera estar capacitado, y eventualmente, conocer a cabalidad, todo el derecho mundial. (II) La vamos a considerar como derecho. sta postura se basa en la idea o teora de la incorporacin, de la Escuela Angloamericana. Respondiendo a los argumentos de la postura contraria sealan que el proceso de formacin de la ley es aplicable o exigible cuando se trata de normas que tienen un origen interno, pero que este caso es excepcional y que al incorporar o reconocer la aplicacin del mtodo conflictual, necesariamente se est aceptando sta incorporacin. Por otro lado, el argumento de ndole prctica es ms fcil de destruir ya que sealan que ser juez no es fcil, y que al mismo tiempo es complejo conocer bien el derecho interno. Esto no es razn para desconocer el derecho porque es norma interna. Esto en la lgica de la diferencia de los hechos y el derecho que se da en los procesos. Es importante esto ya que los hechos se prueban, el derecho lo conoce el juez. En el sentido que cuando el ordenamiento jurdico del foro, a travs de la norma de conflicto, hace aplicable el derecho extranjero porque lo designa como aplicable, lo incorpora al ordenamiento jurdico, y lo transforma y reconoce como derecho.

Cuando nos hacemos la pregunta anterior en el plano interno, en Chile, tenemos algunos argumentos que nos pueden orientar para dar una respuesta:

En primer lugar, tenemos una norma en el CPC que es utilizada por ambas posturas como argumento para fortalecer su tesis. El n 2 del Art. 411 CPC dispone que podr tambin orse informe de peritos sobre puntos de derecho respecto a una legislacin extranjera. Es decir, abogados del lugar de la legislacin o especialistas del foro en derecho civil. Los que consideran que el derecho extranjero en Chile es un hecho dicen que dicha norma se encuentra en la prueba pericial, y as la ley dice que puede recaer la prueba sobre derecho extranjero y en Chile lo que se prueba son los hechos y no el derecho. La segunda postura se apoya en el mismo artculo en aquella parte que dicepodr, as se dice que el legislador se dio cuenta de que no necesariamente debi probarse el derecho extranjero, precisamente porque es derecho. Y si no es exigencia que se pruebe, la norma lo seala de todas maneras porque es conveniente probarlo en el sentido de aportarle al juez antecedentes para que este pueda, con un poco ms de facilidad, conocer el derecho extranjero y aplicarlo correctamente. Es decir, el legislador entendi que para el juez es muy conveniente y prctico que se le rinda prueba, aunque no sea exigible y por eso lo regul. En segundo lugar, debemos agregar la existencia de una convencin celebrado entre Chile y Uruguay, el tratado de Montevideo, que se refiere precisamente al conocimiento y prueba del derecho extranjero. Chile y Uruguay en un ao determinado acordaron que cada estado contratante iba a aplicar la legislacin del otro estado cuando resultara aplicable, por una norma de conflicto, como si fuera su propio derecho, y entonces, en ese acuerdo queda claramente establecido que es derecho y que no debe probarse. Adems, proceden los recursos, especialmente la casacin en el fondo, etc. A lo menos, entre Chile y Uruguay, no hay problemas ya que un tratado resuelve el problema. Si reconocemos que el derecho extranjero es derecho en Chile, es cierto que no va a estar el juez en la misma posicin para conocer, interpretar, y por ende aplicar, dicho derecho extranjero, de modo que resulta necesario y conveniente, contar con algunos mecanismos de prueba del derecho extranjero.

Excepciones a la aplicacin del derecho extranjero aplicable:

Cuando el juez del foro ha calificado, determinado la aplicacin e una norma de conflicto, y dicha norma determina un derecho extranjero aplicable, para el juez es obligatorio aplicarlo. Vemos que el juez no est en posicin de elegir, y si no lo hace infringe la norma. Sin embargo, el DIPR contempla dos hiptesis o instituciones que habilitan, o incluso permiten abstenerse de aplicar ese derecho extranjero aunque su norma de conflicto haya determinado como aplicable el derecho extranjero. Se conocen como excepciones a la aplicacin del derecho aplicable.

Abril 23- 2013

(1) Orden Pblico Internacional. Lo diferenciaremos el orden pblico interno que ya conocemos, pero que no es fcil de definir. Debemos primero definir orden pblico interno: Conjunto de principios y valores fundamentales que constituyen la base sobre la cual se estructura el ordenamiento jurdico. Profesor prefiere no hablar de normas, ya que el orden pblico es anterior a las normas. Lo que ocurre es que utilizamos la expresin de normas de orden pblico para referirnos a aquellas normas que regulan materias que corresponden a stos valores o principios fundamentales. El orden pblico internacional arranca del concepto de orden pblico interno, pero no son sinnimos, sino que es ms restringido. Concepto orden pblico internacional: Conjunto de principios y valores fundamentales sobre los que se estructura un ordenamiento jurdico y que son compartidos por la mayora de los estados. ste concepto va a ser siempre ms restringido que el de orden pblico interno, porque slo lo van a integrar aquellos valores y principios fundamentales que posean la caracterstica de ser compartidos por la mayora de los estados. En Chile, hasta hace poco, un buen ejemplo se daba con la indisolubilidad del matrimonio. Vemos que en Chile se consideraba la indisolubilidad del vnculo matrimonial, antes del ao 2004, como de orden pblico. Era uno de los principios fundamentales sobre los que se sustentaba el ordenamiento jurdico y la sociedad nacional. Pero, Era de orden pblico internacional? Vemos que la respuesta es negativa, porque no slo no era compartido por la gran mayora de los estados, sino que todo lo contrario. Chile era una excepcin, como muy pocas, que no consideraba el divorcio como causal de disolucin del matrimonio. Los efectos y consecuencias entre el orden pblico interno y el internacional son muy distintas: el OP interno opera como lmite a la autonoma de la voluntad. Vemos que la autonoma de la libertad cede y las normas son imperativas. Pero nada impide que esa materia o dicha norma sea modificada por una disposicin del derecho extranjero, si es que as corresponde y debe aplicarse dicha disposicin extranjera, como consecuencia del mtodo conflictual. En cambio, en el caso del OP internacional, adems de ser un freno a la autonoma de la voluntad, es un freno al derecho extranjero. Si una determinada norma atenta contra el OP internacional se constituye ste OP internacional en un obstculo a la aplicacin de ese derecho extranjero. Esto justifica que el OP internacional sea ms exigente, y as su contenido ms restringido. Si puedo frenar la aplicacin del derecho extranjero es porque no slo es un principio y derecho fundamental en el orden interno, sino que tambin uno en el resto de los estados y compartido con ellos. De este modo, el OP internacional se puede transformar en una excepcin a la aplicacin de derecho extranjero, porque cada vez que el derecho extranjero contravenga el OP internacional, el juez del foro deber abstenerse de aplicarlo. Se trata de un mecanismos de proteccin que contempla el DIPR dado el carcter neutro que tiene. El principal problema que genera el OP internacional tiene que ver con la determinacin de su contenido, ya que el juez del foro deber determinar el contenido del OP internacional, y ste juez es el mismo que determinar el contenido del OP interno. sto acarrea el problema que implica que los contenidos del OP interno y del extranjero tienden a coincidir. Cuando se le entrega al mismo juez la labor de darle contenido a los mismos conceptos, las posibilidades de que os identifique son muy altas. En general, el OP internacional produce un efecto negativo, que implica dejar de aplicar derecho extranjero, se plantea un problema bastante previsible, Qu derecho se aplica entonces? Aqu veremos la tensin de dos principios: el de competencia residual y el de integridad del derecho extranjero. En base al principio de competencia residual, debo aplicar el derecho del foro si no puedo aplicar el derecho extranjero. En base al principio de integridad del derecho extranjero, que nos recuerda que conforme ala idea de localizacin de Savigny, el derecho ms idneo es aquel donde la relacin jurdica tiene su asiento, tendramos que buscar una solucin cercana al de la relacin jurdica, no a acudir al derecho del foro. Ahora, no puedo paliar la legislacin que s embaa designado por la norma de conflicto, entonces qu aplico? Algunos proponen aplicar el derecho mas cercano a aquella que haba sido designada. Ms cercana es un concepto que nos acarrea varios problemas. Se refiere a una cercana desde el punto de vista de las soluciones o dl sistema jurdico. An as, genera una incertidumbre bastante alta, elemento que el DIPR intentan evitar. En las legislaciones que se reconoce positivamente el OP internacional como excepcin, la regla frente a eso es aplicar el derecho del foro. Vamos a destacar un efecto inverso que produce el OP internacional. Se trata de lograr o proponer la aplicacin del derecho del foro, no obstante que el derecho aplicable sea uno extranjero, pero no en reemplazo del derecho extranjero, como ocurre en el caos del efecto negativo, sino que en forma complementaria o adicional. Es decir, adems de aplicar el derecho extranjero designado voy a aplicar, en parte