Sayfa 1 / 64

ARABULUCULUK

FİZİBİLİTE RAPORU

Raportör

Arb. Av. İlhami AYAZ

0 532 260 14 33

hukuk@ayaz.av.tr

23 Aralık 2013

Sayfa 2 / 64

ARABULUCULUK FİZİBİLİTE RAPORU

BÖLÜM 1 YATIRIMCIYLA İLGİLİ BİLGİLER… BÖLÜM 2 YATIRIM VE FAALİYET İLE İLGİLİ BİLGİLER… GENEL BİLGİLER 1) YATIRIM YERİ: … 2) YATIRIM CİNSİ: … 6325 sayılı yasa ve Arabuluculuk mevzuatı çerçevesinde öngörülen faaliyet, ülkemizde Kasım 2013 ortalarından sonra Arabulucular Siciline ilk kayıtların yapılmasından itibaren mümkün hale gelmiştir. 3) FAALİYET KONUSU: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk 4) YATIRIMA BAŞLAMA TARİHİ: … 5) TAHMİNİ İŞLETMEYE GEÇİŞ TARİHİ: … 6) YATIRIMIN BİTİŞ TARİHİ: … 7) ÖNGÖRÜLEN ELEKTRİK GÜCÜ: … 8) ÖNGÖRÜLEN İSTİHDAM: 5 Personel 2 Teknik personel (Bilgi işlem uzmanı, Katip), 3 Yardımcı personel (Sekreter, Ofis boy, Müstahdem) Olmak üzere 5 personel istihdamı öngörülmektedir. 9) PROJEDE FAALİYET KAPASİTESİ: … 9.1) TÜRKİYE’DE UYUŞMAZLIKLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI: … 9.1.1) HUKUK DEVLETİ İLKESİ VE FİİLİ DURUM: … 9.1.2) YARGI REFORMU VE İÇ DÜZENLEMELER AB Kopenhag Siyasi Kriterleri 35. Fasıl çerçevesinde, “23. Fasıl; Yargı ve Temel Haklar” başlığı, 03.10.2005 tarihinde müzakereye başlanmış, süreç sonucunda Adalet Bakanlığı tarafından “Eylül 2012, Yargı Reformu Strateji Taslağı” hazırlanmıştır. Taslakta, 11 amaç ve bu amaç başlıkları altında yer verilen 103 hedef öngörülmüştür.

Sayfa 3 / 64

Taslakta belirlenen dört amaç, özellikle raporumuza konu Arabuluculuk Hukuku açısından önem arz etmektedir. Bu amaçlar; 1- Yargının kalitesi, etkililiği ve verimliliğinin arttırılması, 2- Mahkemeler teşkilatının yeniden yapılandırılması, 3- Alternatif çözüm yollarının geliştirilmesi, 4- Yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı ve saydamlığının güçlendirilmesi. Belirlenen amaçlara katılmamak mümkün değildir ancak amaçları gerçekleştirebilmek için öngörülen hedeflerin bir kısmı, yapısal değişiklik içermekte ise de bir kısmının da amaçları gerçekleştirmek bir yana, aksine mevcut yapıda daha da fazla olumsuzluklara neden olacağı düşünülmektedir. Yargı faaliyetlerinden, toplumun tamamına yakınının hoşnut olmadığı, şikayet edilen unsurlar herkes tarafından az çok bilindiğine göre burada tekrar etmek yerine, Arabuluculuk Hukukuna etkisi ve Arabuluculuk alanlarının genişletilmesi ilkesi göz önüne alınarak aşağıda çözüm önermenin daha doğru olacağı düşüncesindeyiz. 9.1.3) ADALET HİZMETLERİNDE YAPISAL REFORM ÖNERİLERİ: Strateji Taslağında yer alan hedeflerin bir bölümü gerçekleştirilmiş olmakla birlikte, amaçlar da dikkate alınmak suretiyle bu aşamada, Yargı faaliyetleri ve Arabuluculuk Hukuku açısından önemli gördüğümüz yukarıdaki dört amaç başlığı altında, strateji taslağındaki hedeflerle çelişen ve/veya eksik olduğunu düşündüğümüz hedeflere yönelik görüşlerimizi ifade etmeyi faydalı görüyoruz. Önerilerimiz ifade edilirken; sebep, gerekçe ve sonuçlara dair her bir öneri hakkında sayfalarla detay bilgiler vermek mümkün ise de bu aşamada başlık ve kısa açıklamalarla yetinilmesini tercih ediyoruz. (9.1.3.1 ila 9.1.3.11 numaralı başlıklar ve içerikleri, yayına alınmamıştır.) 9.2) DÜNYADA ARABULUCULUK VE UYUŞMAZLIKLARDA ALTERNATİF ÇÖZÜM YOLLARI: Dünyada bazı ülkelerde uygulanmakta iken, 2002 yılında Birleşmiş Milletler Ticaret Komisyonu tarafından hazırlanan model kanun ile üye ülkelerin, mümkün olduğunca yeknesak Arabuluculuk sistemine geçmeleri hedeflenmiş, aynı zamanda Avrupa Birliğinde de 2002 yılında hazırlanan Yeşil Kitap ile Arabuluculuk ilkeleri tespit edilerek üye devletler, bu uygulamaya davet edilmiştir.

Sayfa 4 / 64

Arabuluculuk uygulamasına geçen ülkelerin bir kısmında, Arabulucuya başvuru iradi, bir kısmında teşvik edilen, bir kısmında da bazı alanlarda zorunlu olan bir yapıya sahiptir. Bazı Avrupa Ülkelerinde Arabuluculuğun Uygulandığı Alanlar Tablosu ÜLKE

HUKUK UYUŞMAZLIKLARI

AİLE MAHKEMESİ

İDARİ DAVA

İŞ HUKUKU

CEZA DAVALARI

Türkiye var var - var var Fransa var var - var var Almanya var var var var - İtalya var var - var var İngiltere var var - - - Hollanda var var var var - İspanya var var - var - 9.3) TÜRKİYE’DE ARABULUCULUK VE UYUŞMAZLIKLARDA ALTERNATİF ÇÖZÜM YOLLARI: AB Kopenhag Siyasi Kriterleri 35. Fasıl çerçevesinde “23. Fasıl; Yargı ve Temel Haklar” başlığı, 03.10.2005 tarihinde müzakereye başlanmış, süreç sonucunda Arabuluculuk, ülkemizde de 26.05.2008 tarihinde kararlaştırılan tasarının akabinde 22.06.2012 tarihinde 6325 sayı ile yasalaşmış, uygulama hükümlerinin, yayımdan bir yıl sonra yürürlüğü öngörülmüştür. Yasada, Arabuluculuk sürecinin iradi olması tercih edilmiştir. Arabuluculuk sistemi ve mevzuatın anlaşılabilmesi, diğer alternatif çözüm yollarının değerlendirilebilmesi, doğru tanıtım ve uygulamalara ulaşılabilmesi için öncelikle Avukatların meslek hayatında yaşanılan bazı vakalar anlatılarak yasa, yönetmelik ve etik kuralların eleştirisiyle birlikte şahsi düşünce ve çözüm önerilerimiz açıklanmaya çalışılacaktır. ÖRNEK VAKALAR Örnek Vaka A) Dünyada ortaya çıkan ve bilinen mali kriz akabinde, 2008 Eylül ayında bir iş adamı, bir ilçemizde yapımı devam eden sanayi sitesinde, arsa alımı ve 1.800 m2 fabrika binası inşaatı için 2005 yılında sözleşme imzaladığını, 984.825 TL toplam bedelin, 36 ay vade ile tamamen ödendiğini, kendisi gibi müteahhitle sözleşme yapan 70 ten fazla işletme bulunduğunu, teslim süresi üç ay geçtiği halde inşaatların sıva, boya, kapı, pencere gibi eksikleri bulunduğunu, sözleşmelerde kararlaştırılan site içi yollar, giriş çıkış kapıları, arıtma ünitesi, kantar, çevre düzenleme vd bazı yapı ve ameliyelerin

Sayfa 5 / 64

yapılmadığını, müteahhidin inşaatlara devam etmediğini, bitirmesinin de mümkün olmadığını, müteahhidin finans kurumlarına borcu olduğunu, arazi üzerinde finans kurumunun 30.000.000.TL ipoteği olduğunu, 36 aylık bedel ödemelerini, ipotek alacaklısı finans kurumunun rehin koyduğu müteahhidin banka hesabına yapıldığını, tapuların da henüz alınmadığını ifade ederek haklarının korunması için Avukatından hukuki yardım talebinde bulunmuştur. Avukat ilçeye gitmiş, müteahhitle yapılan görüşme sonucunda, müteahhidin, mali kriz nedeniyle arsaların tümünü satamadığı, “risk payı yüksek” gerekçesiyle % 46 faizle kredi kullandığı, yaklaşık bir yıldır ödeme aksaması nedeniyle temerrüt faizi uygulandığı ve güncel borcun 13.000.000.TL civarında olduğu, inşaat ve sitedeki eksiklerin tamamlanması için 3.000.000.TL kadar harcama gerektiği, böyle bir kaynak olmadığı, alıcılar tarafından müteahhide inşaatın tamamlanması ve tapuların verilmesi yönünde baskı ve tehditlerin yaşandığı, olayların çatışmaya döndüğü, müteahhidin bu şartlarda inşaatı tamamlamasının mümkün olmadığı ve şantiyeyi terk etmek zorunda kalacağı anlaşılmıştır. Bunun üzerine müteahhitten, mevcut site plan haritası, sitede yer almış olan tüm alıcılar listesi ve yaptıkları ödemelere dair bilgiler ve boş arsalar ile % 45 yapı ruhsatı çerçevesinde yeni oluşturulabilecek arsalar ve bu durumda arza hazır hale gelebilecek şekilde yeni bir site plan haritası hazırlatılarak alınmış, bu dokümanlar üzerinde, yeni plan çerçevesinde 13.000.000.TL finans kurumu borcu ve inşaatı tamamlamak için ihtiyaç duyulan 3.000.000.TL kaynak olmak üzere toplam 16.000.000.TL kaynağın, ne şekilde oluşturulacağına dair hesaplama, fiyatlandırma ve uygulama esasları konusunda Avukat tarafından birkaç gün süren bir çalışma yapılmıştır. Çalışmamın sonunda ilçede toplantı ve müzakereye müsait bir salonda, müteahhit ve tüm inşaat sözleşmesi ile sitede yer alanlar, sitenin geleceğini görüşmek üzere hafta sonu toplantıya çağırılmış, alıcıların ortak ve bazı yakınlarıyla birlikte 100 kişiye yakın bir katılımla toplantı Hukukçu tarafından açılmıştır. Davetlilerin önüne üç adet resim konulmuştur. Birinci resimde; Müteahhidin, siteyi tamamlama imkanı olmadığı, arazinin finans kurumuna ipotekli olduğu, finans kurumunun müteahhitten 13.000.000.TL alacaklı olduğu, tapuların alınması ve sözleşmeden kaynaklanan cezai şart ile gecikme tazminatı için dava açılabileceği, ödemelerin yapıldığı banka hesabının rehinli olması ve tüm alıcı ödemelerinin finans kurumuna gitmesi gerekçesiyle mevcut ipoteğin de davacı adına tescil edilecek bağımsız bölüme şamil olmak üzere fekkinin talep edilebileceği, bu konularda yargı

Sayfa 6 / 64

kararının garanti edilemeyeceği, dava yoluna gidildiğinde harç, masraf ve ücrete yönelik mali külfetlerin ne olduğu, muhakemenin tahmini süresi ile sonuçlanıncaya kadar işyerlerinin kullanılamayacağı, bu süreçte natamam olan işyerlerinde kalıcı hasarlar oluşabileceği anlatılmıştır. İkinci resimde; Finans kurumunun alacağı nedeniyle icra takibi başlatarak araziyi, üzerindeki yapılarla birlikte satışa çıkarabileceği, bu durumun alacağı tahmini süre ile uygulanan temerrüt faizi ve icra masraflarıyla birlikte 13.000.000.TL olan borç miktarının 20.000.000.TL yi aşabileceği,icra satışında muhtemelen finans kurumunun alacağına mahsuben araziyi alacağı, bu durumda siteden yer alan alıcıların başvurabileceği hukuk yolları izah edilmiş, bu süreçte de işyerlerinin kullanılamayacağı, natamam olan işyerlerinde kalıcı hasarlar oluşabileceği anlatılmıştır. Üçüncü resimde; Arazi üzerinde henüz satılmayan ve inşaatına başlanmayan arsalar olduğu, bu arsaların fiyatlandırılmasının, finans kurumu borcu ile sitenin tamamlanması için gereken kaynak toplamı olan 16.000.000.TL yi oluşturacak ve her bir yeni bağımsız bölüm arsanın 300 m2 ve konum farklılık tarifeleriyle birlikte 40.000 ila 60.000 TL arasında fiyatlandırıldığı, bu fiyatların, 2005 yılında alınan arsa fiyatlarıyla da uyumlu olduğu, fahiş olmadığı, her bir firmanın, oluşturulan arsalardan üçer, beşer adet alması halinde sitenin tamamlanması ve borcun ödenmesi için ihtiyaç duyulan kaynağın oluşturulabileceği, bu takdirde sitenin kısa zamanda tamamlanabileceği, arsa alan kişilerin, yeni maliyet için kullanabileceği krediyi, bitirilecek kendi fabrika binalarını kiraya vermeleri veya halen mevcut diğer bölgelerde olan işyerlerini kiraya vermeleri, kirada iseler ödedikleri kiradan kurtulmaları sebebiyle oluşacak kaynaktan karşılayabilecekleri, bu nedenle ekstra bir bütçe oluşturulması gerekmediği, sitenin tamamlanması ile mevcut natamam binaların ve alacakları arsaların piyasa değerlerinin artacağı, yeni işletmelerinde derhal faaliyete başlayabilecekleri, yeni alacakları arsalarda projeye uygun yapıların inşaat işlerini, mevcut müteahhitten bağımsız olarak KMK hükümleri çerçevesinde 5 yıl içinde yapabilecekleri anlatılmıştır. Bu yönde tercih ve oluşum sağlandığı takdirde; finans kurumunun, yüksek risk payı nedeniyle yüksek akdi faiz ve devamında uyguladığı temerrüt faizi sonucunda 13.000.000.TL ye ulaşan alacağının, 9.000.000.TL olarak ödenmesiyle ibra olunması ve ipoteğin fekkine yönelik olarak, finans kurumuna teklifte bulunulacağı,yapılacak indirim miktarı kadar müteahhidin de projeden kazanç sağlamaya çalışılacağı hususu da anlatıma eklenmiştir. Toplantıya katılan tarafların önlerine konulan üç resimdeki çözüm alternatiflerini değerlendirmeleri ve kararlarını ve başka bir çözüm önerileri varsa, bir hafta sonra yapılacak olan toplantıya kadar belirlemeleri istenmiştir.

Sayfa 7 / 64

Hukukçu, toplantı sonrası birkaç gün, şantiye binasında bulunarak gelen firma temsilcilerine daha detaylı açıklamalar yapmış, bu arada hazırlanan yeni site planı çerçevesinde inşaat ruhsatında revize ve izin için İl İmar Müdürlüğüne başvurulmuş ve ilerleyen süreçte yeni izinler alınmıştır. İkinci toplantıya kalmadan, birkaç gün içinde yeni harita üzerinde üçer beşer arsaya işaret koymak suretiyle, ihtiyaç duyulan kaynak toplamı kadar talep yapıldığı takdirde, işaretlediği bu arsaları alacağını beyan eden pek çok işletme başvurusu oluşmuştur. Bu kez finans kurumuna, 13.000.000.TL olan alacağın 9.000.000.TL olarak ödenmesi, karşılığında ipoteğin fekki ve müteahhidin ibrası yönündeki yazılı teklif, “alıcılar vekili” sıfatıyla Hukukçu tarafından verilmiştir. Yapılan şifahi görüşmede, yüksek akdi faiz ve temerrüt faizinde gerekli indirim yapıldığında teklifin kabule şayan ve adil olduğu, anlaşma sağlandığı takdirde siteden yeni arsa alacak alıcılara kredi miktar, oran ve şartları yönünden kendilerinden teklif istendiğine dair öneri iletilmiştir. Cevaben, teklifi yönetim kurullarına sunacakları, ancak 9.000.000.TL değil de 10.000.000.TL ödendiğinde bunu yönetimin kabul edebileceği, alıcılara uygun şekilde kredi verebilecekleri beyan edilmiştir. Finans kurum yetkilisi, ikinci toplantıya, Hukukçu tarafından davet edilmiştir. İkinci toplantıda finans kurumu yetkilileri de hazır bulunarak sitenin tamamlanması için üzerlerine düşeni yapabileceklerini, arsa alımı için kredi talep edenlere, uygun vade ve oranlarla kredi verebileceklerini ifade etmişlerdir. Sitenin tamamlanması için gerekli fon, ikinci toplantının akabindeki ilave katılımlarla süreç içinde tamamlanmış ve 2009 yılı Ocak sonuna kadar (ilk temastan itibaren yaklaşık dört ay içinde) bazı eksiklere rağmen site kullanılabilir hale getirilerek işletmeler faaliyetlerine başlamıştır. Yukarıda anlatılan hukuki yardım sonucunda; a) Çok kısa bir sürede işletmeler, fabrika binalarına kavuşmuş ve çalışmaya başlamış, inşaat için yaptıkları ödemelerin zayi olması engellenmiştir. b) Müteahhit, borca batık bir şekilde şahsi kefaletleri nedeniyle verdiği teminatlar da dahil olmak üzere malvarlığını kaybetmekten ve müflis duruma düşmekten kurtulduğu gibi, projeden kazanç sağlayabilmiştir.

Sayfa 8 / 64

c) Finans kurumu, nakdi varlıkların elde olmasının çok önemli olduğu bir dönemde alacağını icra işlemlerine başlamaksızın tahsil edebildiği gibi, arsa alan ve sitede bulunan firmalardan oluşan yeni müşteriler de kazanmıştır. d) Sitede faaliyete başlayan her bir firmada istihdam edilen ortalama 10 ila 20 arası personel nedeniyle en az 1.000 kişiye iş, ailelerine aş imkanı sağlanmıştır. e) Sitenin atıl duruma düşme tehlikesi önlenerek yapılan inşai faaliyetler nedeniyle harcanan 100.000.000 TL civarında kaynağın ve milli servetin heba olması önlenmiştir. Firmaların istihdamı ve ürettikleri katma değer nedeniyle kamu adına da bir kaynak oluşturulmuştur. f) Taraflar arasındaki ihtilafların çatışmaya dönüşmesi, husumetlerin oluşması önlenmiş, saldırganlığa dönüşen öfkeler, ortak çıkarlar çerçevesinde geleceğe dönük enerjiye dönüştürülmüştür. Bu şekilde yargıya konu olabilecek pek çok ceza ve hukuk davasının da önüne geçilmiştir. Yapılan hukuki yardımın niteliği ve yorumlanması: Örnek Vaka A olarak belirtilen olay, ilk temas, müzakere süreci, öykü anlatımı, çözüm önerileri geliştirilmesi ve sunulması, ihtilafa değil geleceğe odaklanan davranış şeklinin taraflara onaylatılması ve uygulama süreciyle tipik bir Arabuluculuk örneğidir. Sahada Avukatlık yapan pek çok meslektaşımız, benzer hukuki yardımları yapmaktadır. Hukuki yardım sürecinde, aynı bölgede sanayi sitesine yerleşecek firmalarla aynı işkolunda çalıştığı için sitenin tamamlanmasını kendileri için tehlike gören firma sahipleri ve sitenin icrayla satılmasını bekleyerek düşük fiyatla tümünü almayı hedeflediği düşünülen bir iki firma yetkilileri, süreci baltalamak için toplantıları sabote etmeye yeltenmişlerdir. Bu kişiler “Avukat işsiz kalmış, kendine iş arıyor, paramızı zaten kaptırdık, bu site düzelmez, müteahhide bastırın paranızı alın, bir de Avukata para kaptırmayın” kabilinden söz ve dedikodularla zihinleri bulandırmaya çalışmışlardır. Hukukçu da, “eğer dava yoluna gidilseydi, müvekkili ve diğer birkaç kişi adına açabileceği davalar nedeniyle alabileceği ücret miktarının fazlalığını, olayın yargı tarafından çözümünün mümkün olamayacağını, çünkü Yargının uyuşmazlığa verebileceği “tapu iptali ve tescil ile tazminat kararları” nın, kimseye hukuki bir fayda sağlayamayacağını, sitenin tamamlanması için mutlak surette kaynak oluşturulması ve tüm tarafların geleceğe yönelik işbirliği yapmalarının zorunlu olduğunu… vs izah etmiştir. Hukukçu, en azından bir vatandaş olarak böyle bir sitenin atıl kalmasına ve insanların kayıplara uğramasına razı gelmediğinden bu tesislerin bir an önce ekonomiye

Sayfa 9 / 64

kazandırılmasına çalıştığını, bunun manevi hazzı ile yetindiğini, kimseden de ne masraf ne de ücret istemediğini” beyan ederek aleyhte olan kampanyaları önlemeye çalışmıştır. Bize göre somut olayda işin çözümünde uygulanan yöntemler; ilk temas, olayların tüm taraflar açısından değerlendirilmesi için hemhal olunması (empati yapılması), tüm bilgi ve verilerin değerlendirilerek somut çözüm önerileri oluşturulması, bu önerilerin analiz edilmesi, uygulanabilir olan öneriler ve alternatif davranış hallerinin resmedilmesi, tüm taraflarla gerektiği yerde, gerektiği zaman ve gereken şekilde iletişim kurularak doğru karar vermeleri ve doğru davranışı sergilemelerinin sağlanması, saldırganlığa dönüşmüş öfkelerin, ortak çıkarlar çerçevesinde geleceğe dönük enerjiye dönüştürülmesi olarak özetlenebilir. Bu işlemler için bilgi ve tecrübe birikimi ile yoğun bir emek gerekir. Olaya dahil olan pek çok kişi açısından ise; “Avukat, toplantılarda birkaç saat konuşarak üç resim ortaya koymuştur. Bu konuşmaya ücret mi ödenir? Ücret ödense bile saat hesabı ile yapılarak bulunacak “danışma ücreti” veya birkaç haftalık mesai karşılığına denk bir ücret kafidir.” Hukuki yardımın yapıldığı 2008 yılında Arabuluculuk yasası yoktu. Çoğu vatandaştaki ön yargı; Avukat, dava olunca davasını Mahkemelerde takip eden kişi konumundadır. Arabuluculuk Yasası ve Asgari Ücret Tarifesi, iş sahiplerinin ön yargılarının değişmesine, pek çok meslektaşımın bu yönde yapacağı hukuki yardımların, “saat esasına dayalı danışma ücreti” şeklinde değil, tarafların kazanımlarına odaklı ve orantılı olarak ücretlendirilmesine imkan sağlayacaktır. Sürecin devamında, taraflar, toplantılardaki “ışığı” almışlar, doğru kararı vermişler, kendilerince artık hukukçuya ihtiyaçları kalmamış ve bu kez “pozisyon temelli” davranış tarzını benimseyerek kutuplaşmalara yönelmişler, bu durum, esasen Hukukçunun tasarladığı doğru resmin tam olarak gerçeğe dönüştürülmesi imkanını ortadan kaldırmış, tüm taraflara sunulmak istenen “azami fayda” arzusu nakıs kalmıştır. Hukukçunun resminde, siteye yakın mesafede sayılabilecek Gümrük ve Serbest Bölge firmaları nezdinde çalışmalar yapmak, antrepo kurulması imkanlarını araştırmak, siteyi cazibe merkezi haline getirecek ve sirkülasyonu arttıracak bazı önlem ve faaliyetlerde bulunmak ta vardı. Gelecekte Arabuluculuk faaliyetini ifa edecek meslektaşlarım da benzer durumlarla sıkça karşılaşabilecekler, çözüm önerileri üzerinde anlaşmaya yatkın

Sayfa 10 / 64

durumlar ortaya çıktığında ücret ödememek veya başka Saiklerle, taraflar, süreci sonlandırmak isteyebileceklerdir. Tarafların bu yönde davranışlarıyla zarar görebilecekleri kendilerine mutlaka anlatılmalı, hatta somut olayın durumuna göre ileriye dönük işbirliği imkanları veya uyuşmazlığa dönük çözüm önerileri üzerinde mutabık kalındığı takdirde ve özellikle karşılıklı edimler yüklenilen durumlarda, Arabulucu, kararlaştırılacak makul bir ücret çerçevesinde sürecin devamında da taraflara hukuki yardım yapmalıdır. Örnek Vaka B) Bir sanayicinin, yakalandığı hastalığın, şirket işleriyle ilgili sağlıklı hukuki muamele yapmasına engel olduğu vb sebeplerle sanayicinin vefatı halinde mirasçı olacak bir kişi tarafından Sulh Hukuk Mahkemesine Vasi atanması davası açılır. Davaya diğer bazı muhtemel mirasçılar da müdahil olur. Davayla ilgili bir meslektaşımızdan hukuki yardım istenir. Yapılan değerlendirmede; aslında tüm tarafların ortak çıkarının, muhtemel terekeyi korumak olduğu, ancak davacı ve müdahiller arasında doğru bir şekilde iletişim kurulamadığı için aralarında çekişme yaşandığı, her bir tarafın kendi güvendiği bir kişinin vasi olarak atanmasını istediği sonucuna varılır. Bu çekişmenin dava sürecini olumsuz etkileyeceği ve ticari işletmenin de zarar göreceği muhakkaktır. Dosyadaki tüm taraflarla birlikte henüz davaya katılmayan diğer muhtemel mirasçılar, meslektaşımız tarafından toplantı ve müzakereye davet edilir. Yapılan toplantıda önce taraflar dinlenerek görüş ve beklentileri anlaşılır. Hastalık, esasen vesayeti gerektirmemekle birlikte, yasal danışman atanmasının uygun olacağı yönünde görüş ve Vesayet, Kayyum, Aile Meclisi ve Yasal Danışmanlıkla ilgili bilgiler verilir. Çekişmenin devamı sonucu davanın uzaması halinde şirket faaliyetlerine dair oluşacak resim anlatılır. Tarafların sonuçta aynı gaye (Muhtemel terekenin korunması) uğrunda çalıştığı izah edilir ve bu gayenin gerçekleştirilmesi için farklı modeller üzerinde müzakereler yapılır. Sonuçta şirket bünyesinde bir üst düzey yönetici, bir hukukçu ve bir mali müşavir adı kararlaştırılarak üç kişilik temsil ve idarede yetkili yasal danışman kurulu oluşturulması konusunda mutabık kalınır. Muhtemel mirasçıların kararı, şirket üst yönetimi, bazı önemli tedarikçi firmalar ile bayilere iletilerek onların da düşünceleri ve farklı bir önerileri olup olmadığı sorulur. Genel kabul üzerine bu yöndeki isimler, mahkemeye sunulur. Yaptırılan adli tıp incelemesinde de yasal danışman atanmasının uygun olacağına dair rapor verilir. Usulü işlemlerden sonra davanın ikinci duruşmasında da önerilen kişilerin temsil ve idareye yetkili yasal danışman olarak atanmasına karar verilir.

Sayfa 11 / 64

Bu örnek vakada verilen hukuki yardımla; Mahkeme ve temyiz süreci nazara alındığında uzun yıllar sürecek ve gereksiz husumetlere yol açacak bir çekişme önlenmiş, aynı zamanda sanayi yatırımının başsız kalması sonucu uğrayabileceği zararlara engel olunmuş, tesisin tedarikçisinden ürün satıcısına kadar süreçteki kişi ve firmaların da, süreçte haklarının muhtel olabileceği gerçeğinden hareketle görüşlerine başvurulması, onlar üzerinde de olumlu düşünce ve enerji oluşturmuş, bu şekilde ticari işlemleri,daha bir kontrollü ve özverili yapmaları sağlanmıştır. Konunun Arabuluculuk Yasası açısından değerlendirmesi, raporumuzun Arabuluculuk Yasası’nın eleştirisi sırasında “Arabuluculuğa Elverişli Alanlar” maddesi üzerinde yapılacaktır. Örnek Vaka C) Akdeniz bölgemizde bulunan bir ilçemizde işlenen cinayet üzerine maktulün mirasçılarına vekaleten müdahil olarak katılan meslektaşımızın girdiği bir ceza davasında; iki sanık, 1990 lı yıllarda, sokakta maktulü bıçaklayarak ölümüne neden olmakla asli maddi fail olarak kasten adam öldürmek, bir diğer genç yaştaki sanık ise fer’i maddi fail olarak yargılanmaktadır. Dosyaya getirilen telefon kayıtları, duruşmalarda dinlenen tanık beyanları ve banka kayıtları üzerinde meslektaşımız tarafından yapılan inceleme sonucunda, dava dışı bir şahsın (fer’i maddi fail olarak yargılanan gencin babası), maktul ile arasındaki husumet nedeniyle, ilçede bulunan bir başka kişiyle, maktulün öldürülmesi için 8.000.TL ye anlaştığı, anlaşma yapan kişinin, kendi ili ve köyünden cinayeti işleyen kişileri çağırdığı,cinayetin taammüden işlendiği yönünde meslektaşımızda kanaat oluşmuştur. Maktulün, emekli maaşı vardır. Bir eşi ile okul çağında olan iki çocuğu bulunmaktadır. Maktul, evini geçindirmek için sağlığında arızi olarak çalışmaktadır. Hukukçu, müvekkilleriyle yaptığı görüşmede, destekten yoksun kalma ve manevi tazminat olarak 30.000 ila 40.000 TL arasında hukuk davası açılabileceği, ancak yargılanan kişilerin hiçbir malvarlıkları olmadığı için hükmedilecek tazminatı tahsil imkanı olamayabileceğini belirtmiştir. Asıl azmettirenin mali durumunun iyi olduğu, bu kişinin de henüz sanık olmadığı, ceza muhakemesi sonucunda ancak asıl azmettirenin mahkum olması ve kararın kesinleşmesinden sonra hukuk davası açılması ve davada hükmedilecek tazminatın alınması imkanı doğabileceği, bu süreçte asli manevi failin de malvarlığını elinden çıkarma riski olduğu, diğer taraftan davanın sonucu beklenmeden bir ev alacak ve çocukların tahsil hayatının devamını sağlayacak olan tazminat tutarının, davada şikayetçi ve müdahil olmaktan vazgeçmek kaydı ile 30.000 TL olarak belirlenmesi ve sulh olunmasının teklif edilmesinin de seçenek olabileceği anlatılmış, ikinci seçeneğin tercih edilmesi

Sayfa 12 / 64

üzerine asıl asli manevi fail, meslektaşımız tarafından ziyaret edilerek kendisinin asli manevi fail olduğuna dair hukuki kanaat, gerekçeleriyle anlatılmış, tazminat davası için kendisinin mahkumiyeti doğrultusunda gayret gösterileceği, ancak maktulün ailesinin geçimi ve çocukların tahsili için tazminat tutarı karşılığında şikayetten vazgeçileceğine dair çözüm önerisi anlatılmış, yapılan birkaç görüşmeden olumlu sonuç alınamamış, muhakeme süreci sonunda da delillerdeki unsur ve teferruatlar, mahkemece gözden kaçırılarak kasten adam öldürmeden, iki sanık için asli maddi fail, bir sanık için fer’i maddi fail olarak alt sınırlardan ceza tayin edilmiştir. Ceza mahkemesinin kararının meslektaşımız tarafından temyizi üzerine Yargıtay, yerel mahkeme hükmünü bozmuş, yapılan ikinci muhakemede, olaya uygun şekilde iki sanık asli maddi fail, bir sanık asli manevi fail, bir sanık fer’i maddi fail, bir sanık da fer’i manevi fail olarak taammüden adam öldürme suçundan ceza almıştır. Bu kez, hukuk davası açmaya gerek kalmadan, ceza alan sanık, pişmanlıklarını bildirerek daha önce çözüm önerisinde bulunulan tutarı ödemişlerdir. Bu örnek vakada verilen hukuki yardımda; Esasen süreçte davanın dışında yapılan görüşme ve işlemler, tipik bir Arabuluculuk faaliyetidir. Taraflar, bir araya getirilmeksizin müzakere süreci yürütülmüş, suçun Saikleri ve sonuçları, tarafların duygu ve düşünceleri, gelecekten beklentileri anlaşılmaya çalışılmış, tarafların önüne farklı resimler ve çözüm önerileri konulmuş, karar verme yetkisi kendilerine bırakılmıştır. Bir tarafın, doğru kararı zamanında verememesi sonucu karşılaştığı ağır müeyyide, kendi kusurundan kaynaklanmış, müeyyide ile karşılaşınca pişmanlıklarını ortaya koymuşlardır. Konunun Arabuluculuk Yasası açısından değerlendirmesi, raporumuzun Arabuluculuk Yasası’nın eleştirisi sırasında “Arabuluculuğa Elverişli Alanlar” maddesi üzerinde yapılacaktır. Örnek Vaka D) 1997 yılında Çin’den emtia ithal ederek iç piyasada kurduğu bayi ağıyla satış yapan firma, 2001 Şubat ayında devletin kur garantisine rağmen bir gecede dövizin iki katını aşkın kur artışı, ithal eşyanın 6 aydan fazla vadeli alınması ancak TL cinsinden ve ortalama 6 aylık vadelerle iç piyasaya sürülmüş olması sonucunda, yapacağı tahsilatlar, ödeyeceği borcun ancak yarısını karşılar duruma düşmüş, ihracatçı firmaya yüklü miktarda borçlanmıştır. Çin firması yetkilileriyle yapılan yazışmalarda durum anlatılmış, konuya bir çözüm bulmak amacıyla firma yetkilileri, ülkemize gelmişler, bir

Sayfa 13 / 64

meslektaşımıza her safhada danışılarak ve meslektaşımızın önerileriyle sürdürülen, bazı safhalarında hukukçunun da bulunduğu müzakere sürecinde; olayda kötü niyet olmadığı, yaklaşık 4 yıl boyunca ithal edilen ürünün ülkemizde bir marka haline getirildiği, iyi bir pazarlama ağı kurulduğu, gemiyle yapılan nakliye işleminin uzun zaman alması nedeniyle teşvik mevzuatı imkanlarından da yararlanarak Türkiye’de fabrika kurmalarının hem iç Pazar hem de Avrupa ülkelerine açılmak yönünde büyük imkanlar sağlayacağı, bu şekilde borcun da zamanla tasfiye edileceği yönünde ihtilafa değil, geleceğe odaklı çözüm önerileri anlatılmış, müzakere süreci sonucunda Çin firması, fabrika kurmaya yanaşmamış, ancak emtianın havaleli kısmını oluşturan, bu nedenle nakliye bedeli ve maliyete ağır bir yük bindiren, ülkemizde de yapılabilecek aksamların, Türk firmasınca yapılması, elektronik aksamların ise Çin’den gelmesi, montaj işlemlerinin de burada yapılarak aynı marka ve pazarlama ağıyla devamı konusunda mutabık kalınmış, borcun da vadesi uzatılarak bundan sonra yapılacak satışlardan elde edilecek gelire göre ödenmesi kabul edilmiştir. Bu örnek vakada verilen hukuki yardım; Arabuluculuk faaliyeti gibi gözükse de burada müvekkil çıkarları ve ülke çıkarları birinci derecede gözetilmiş, ilk aşamada fiili durum resmedilerek güven zedelenmesini bertaraf edecek enstrümanlar kullanılmış, tarafların ticari imkan ve beklentileri, duygu ve düşünceleri, geleceğe dair hedefleri, ortak çıkarları, benzeşmeyen çıkarlar ortaya konulmuş, yerine göre ilkeli müzakere, yerine göre pozisyon temelli müzakere teknikleri uygulanmıştır. Burada verilen hukuki yardım, Avukatlık Kanunu 35/a maddesi kapsamında bir uzlaşma örneğidir. Bu uzlaşmada, ihtilafa değil, geleceğe odaklanan çözüm önerileri sırasıyla müzakere edilmek ve sonuçta taraflar arasında yeni bir ticari anlaşma imzalanmış olmakla, A.Y. 35/a çerçevesinde ilam hükmünde olacak şekilde tutanak düzenlenmemiştir. Süreç sonunda her iki firma da kazandığı gibi yapılacak iç üretim ve montaj ile önceki sistem ve sözleşmeye göre % 80 oranında nakliye fiyatı düşürülmüş, yeni istihdam alanı ve katma değer üretilmiştir. Meslektaşlarımın önüne gelecek benzer olaylarda da “Örnek Vaka A” da olduğu gibi; “Avukat, toplantılarda birkaç saat konuşarak birkaç resim ortaya koymuş ve sonunda birkaç sayfalık sözleşme hazırlamıştır. Bu konuşma ve sözleşme karşılığı danışma ücreti veya birkaç günlük mesai ücreti kafidir.” Anlayışıyla meslektaşlarımın karşılaşması doğaldır. Zira toplumdaki “Avukat” algısı ve ön yargısı yanlıştır. Oysa konu icraya intikal etse, taraflara fazlaca bir fayda sağlanamayacağı aşikar olmakla birlikte borç miktarına oranlı Avukatlık Ücreti de hatırı sayılır bir meblağ tutacak ve icra takibi, ülkemizdeki firma açısından iflas olacaktı.

Sayfa 14 / 64

Avukatın veya Arabulucunun ücreti belirlenirken, iş sahibi, ihtilafının, Hukukçunun bilgi, tecrübe ve emeği sonucunda davaya dönüşmeden kısa bir zamanda ve beklentilerinden çok daha elverişli şartlarla çözümlendiğinin farkına varmalı, ihtilafın davaya dönüşmesi halinde uğrayacağı kayıplar ile uzlaşma sonucu elde ettiği menfaati kıyaslamalı ve Hukukçunun ücretini ödemekten kaçınmamalıdır. Ancak genel olarak Avukatların bu yöndeki hukuki yardımları, “sözlü danışma” veya “yazılı danışma” şeklinde yorumlanarak asıl hak edilen ücreti ödeme yükümlülüğünden kaçınılmaya çalışılır. Arabuluculuk yasasıyla birlikte artık benzer olaylarda, “saat esasına dayalı danışma ücreti” şeklinde değil, tarafların kazanımlarına odaklı ve orantılı olarak ücretlendirilmesi yapılabilecektir. 9.3.1) ARABULUCULUK YASASININ DEĞERLENDİRİLMESİ: Örnek Vakaları ve yorumlarını, referans kaynağı olması itibarıyla akılda tutarak yapacağımız “Arabuluculuk Yasasını değerlendirme aşamasında”, öncelikle Arabuluculuğun ne olduğu, sürecin aşamaları ve Arabulucuda aranan vasıflar konusundaki düşüncelerimiz izah edilecektir. a) Arabuluculuk nedir? Arabuluculuk Yasası, Arabuluculuğu, “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren,uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlamıştır. Arabuluculuk, süreç sonunda düzenlenecek tutanak, özelliğine göre (Aşağıda “9.3.1.4-Tutanağın ilam hükmünde olması” başlığına bakınız) “ilam hükmünde belge” ise de bir yargılama faaliyeti değildir. Ancak, Arabuluculuk sürecini, Muhakeme kavramının doğru anlaşılması şartı ile sürecin sonunda bir “Yargı” kararı oluşturulmayan “Muhakeme Süreci” olarak tanımlamak, toplum yapımız, kültür değerlerimiz ve bilimsel açıdan daha doğru olacaktır. Her bilim dalının bir lisanı olduğu gibi Hukuk biliminin de bir lisanı bulunmaktadır. Toplumumuzda zaman zaman yaşanan kültür kırılmaları (Bkz 2. Bölüm 9.3.5 Arabuluculuk Eğitimi-Kültür kırılması), hukuk alanında kullanılan terim ve kavramların, toplum nezdinde anlaşılabilir olmasını engellediği gibi yeni hukuki kavramlar üretilmesinde de bu kez üretilen kavramlar, hukuk lisanına uymayan, altı boş ve kargaşaya neden olabilmektedir.

Sayfa 15 / 64

Hukuk dilinde Muhakeme, bir süreçtir. Bu süreçte yer alan tüm taraflar, Hakim Savcı dahil, olayları, durumları, davranışları ve kendilerini muhakeme ederek bir sonuca ulaşmaya çalışırlar. Muhakeme sürecinde, tarafların doğru şekilde iletişim kurabilmeleri, taleplerini, açıklamalarını, delillerini sunmaları ve diğer tarafın sunduklarını da incelemeleri, bu şekilde hemhal olmaları (Empati yapmak), birbirlerini anlamaları, karşılıklı hak ve çıkarları ile yükümlülüklerini belirlemeleri beklenir. Taraflar muhakeme sürecinde bir çözüm üzerinde mutabık kalamadıkları takdirde, bu kez yapılan Yargılama olup tarafların dosyaya sundukları beyan ve belgeler esas alınarak (resen nazara alınacak istisnalar hariç) Hakim tarafından bir karar verilir. Bu karar, Hakim’in ulaştığı Yargı’dır. Yargı kararı ile taraflardan biri kazanmış, diğeri kaybetmiş olmaz. “Taraflardan biri kazandı biri kaybetti” dediğiniz zaman kaybeden için “Hakim kaybettirdi” düşüncesi ve suçlaması oluşur, Adalete güven duygusu zedelenir. Hakim’in, muhakeme süreci sonunda ulaştığı Yargı kararı, kaybettiren veya kazandıran bir karar değil, tarafların uyuşmazlık konusuna münhasır olan karşılıklı hak ve yükümlülüklerini belirleyen ve herkesin saygı duyması, uygulaması gereken bir “Mahkeme Kararı”dır. Ceza ve Usul Kanunlarımız, çok doğru olarak “Muhakemeleri Kanunu” kavramını başlıklarında kullanmış ise de içerik, uygulama ve toplum algısında, “muhakeme olmak” yerine “yargılanmak” kavramları kullanılabilmektedir. Pek çok duruşma tutanaklarında da “açık yargılamaya başlandı, devam olundu” şeklinde kavramlar kullanılmaktadır. Yanlış kavramlar, algıda ve tarafların kendi davranış ve yükümlülüklerini belirlemelerinde, doğruya erişime engel oluşturmaktadır. Muhakeme sürecinin başında “Yargılama” tabirini kullandığınız zaman, Yargı yetkisi tanınmış olan Hakim’in, daha ilk baştan itibaren bir yargıya ulaştığı, devamının usul işlemlerinin tamamlanmasından ibaret teferruat olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda bir hukuk veya ceza davasında, iddia ve taleplerin, savunmanın ve karşı taleplerin, hiçbir anlam, önem ve niteliği kalmamış olacaktır. Adli Yargı olsun İdari Yargı olsun Hakim’in görevi, Hukuk kavram ve normlarına uygun şekilde önce “Muhakeme Süreci” ni doğru bir şekilde uygulamak, sürecin sonunda ulaştığı kanaati, “Yargı Kararı” olarak açıklamaktır. Kavramları doğru tanımlayıp kavram içeriklerini de doğru şekilde uygulayamadığımız zaman “Adil Yargılama” ilkesinden bahsetmek mümkün olmaz. Bir mahkeme hakimi, taraflarla hemhal olmadığı (empati yapmadığı) takdirde bir suçun temel unsurlarından olan “manevi unsur-cürm i kast”

Sayfa 16 / 64

unsurunu veya hukuki bir uyuşmazlıkta hak ve yükümlülüklerin doğru tespiti için gerekli olan Saikleri ortaya koyamaz, ulaşılan Yargı, adil olamayabilir. Muhakeme kavramının anlaşılması bakımından “Tekil Muhakeme, Kendimizi Muhakeme” tanımlamasıyla bir kavram ele alalım. Bu kavramı, kendi kendimizi sorgulamak, yaptıklarımızı, yapacaklarımızı değerlendirmek, üçüncü kişilerle olan ilişkileri gözden geçirmek, ortaya çıkan yeni durumları doğru yorumlamaya çalışarak davranış şeklini belirlemek vb amaçlarla sıklıkla yaptığımız bir “duygu ve düşünce sorgulaması yaparak bir yargıya ulaşmak” şeklinde tanımlamak mümkündür. Kendimizi muhakeme sonucunda ulaştığımız yargı, sorguladığımız konuyla ilgili davranışımızı belirlemektedir. Muhakeme kavramıyla ilgili bu kısa açıklamadan sonra Arabuluculuğu tanımlarken; Uyuşmazlıkların husumete dönüşmemesi, uyuşmazlığa düşen tarafların daha çok maddi ve manevi zararlara uğramaması, uyuşmazlığa değil, geleceğe odaklanan ve doğru iletişim yöntemleriyle yapılacak müzakere süreci sonucunda, öncelikle tarafların, kazan-kazan prensibine uygun işbirliği imkanlarının bulunabilmesi, bu sayede kaybedenin olmadığı, taraflarla birlikte toplumun da kazandığı, geleceğe yönelik işbirliği imkanları oluşturulamadığı takdirde bu kez ihtilafa odaklanarak adil ve karşılıklı hak ve çıkarlara uygun bir çözüm yolunun kısa sürede ve en ekonomik şekilde oluşturulmasını sağlamayı hedefleyen alternatif bir çözüm yöntemi ve “Muhakeme Süreci” olduğunu, ancak sürecin sonunda bir Hakim tarafından verilen “Yargı kararı” ile değil, tarafların kendi özgür iradeleriyle hak ve yükümlülüklerini kendilerinin belirlediği bir anlaşma ortaya çıktığı, bu anlaşmanın Arabulucu tarafından Tutanağa bağlanması ve şerh verilmesiyle “icra edilebilir ilam hükmünde belge” oluştuğunu, süreçte yer alan Arabulucunun, mesleki bilgi ve tecrübesine, süreci yönetme becerisine güvenilerek uyuşmazlığın taraflarınca ve kendi özgür iradeleriyle seçilmiş olduğunu, tarafların uygulanacak usulü serbestçe seçebileceklerini, Arabulucu tarafından da somut olayda, tarafların ortak ve azami çıkarları çerçevesinde en elverişli olacak usulü, mesleki tecrübe ve eğitimi sayesinde önerebileceği ve uygulayacağı, süreç boyunca Arabulucu tarafından sistematik teknikler uygulanarak tarafların ortak çıkarları ve işbirliği imkanlarını anlamaya, çözüm oluşturabilmelerine zemin hazırlayacağı bir usul ve yöntemler bütünü olarak tanımlayabiliriz. b) Arabuluculuk Süreci ne şekilde işler? Süreç, 5 aşamalı bir çalışmayı kapsamaktadır. Süreçte uygulanan tüm aşamalar, iletişim yöntemleri, müzakereler, saha araştırmaları, toplantı yönetimi vb konularda raporumuzun 2. Bölüm 9.3.5 başlıklı “Arabuluculuk Eğitimi” bahsinde detaylı açıklamalar yapılmıştır.

Sayfa 17 / 64

İlk aşama; arabulucu sıfatıyla taraflarla ilk temas, süreç hakkında tarafları bilgilendirme ve tarafların sürece hazırlanmasına yardım etme, fiziki mekan ve düzenlemelerin yapılması, belgelerin hazırlanması, Arabuluculuk Anlaşmasının yapılması ve Arabuluculuk gününe hazırlık işlemlerini kapsayan HAZIRLIK aşamasıdır. Süreçte uygulanacak usul kurallarını, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydı ile taraflar belirleyebilir. Aksi halde; uyuşmazlığın niteliği, hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esaslar göz önüne alınarak uygun yöntemi, Arabulucu belirler. İkinci aşama ise GİRİŞ aşaması olup ilk ortak toplantı ve açılış beyanları, giriş aşamasında yapılır. ÖYKÜ ANLATMA aşaması, sürecin üçüncü aşamasıdır. Bu aşamada ortak ve özel toplantılar kullanılarak gerek sorunlarla ilgili gerekse geleceğe yönelik açıklamalar, olaylar, talep ve beklentiler gibi konularda düşüncelerin ve duyguların ifade edilmesi ve anlaşılabilmesi hedeflenmektedir. Arabulucu, tarafların çözüm önerileri üretimine katkı sağlamak ve özellikle geleceğe odaklı işbirliği imkanlarını araştırmak ve uygulanabilir olan çözümler sunabilmek için sahada da gerekli çalışmaları bu aşamada tamamlar. SORUN ÇÖZME aşaması, süreçte dördüncü aşamadır. Bu aşamaya gelinceye kadar edinilen bilgiler ışığında taraflar, yapılacak ortak ve özel toplantılar sonucu oluşan işbirliği alanları ve çözüm önerilerini geliştirmiş ve sunmuş olacaklardır. Daha verimli kararlar alabilmek için mümkün olduğunca fazla seçenekli öneriler oluşturulur. Müzakereler sonucu uygulanabilir ve kabul edilebilir geleceğe dönük işbirliği ve çözüm önerileri, bu aşamada açıklığa kavuşturulur. Sürecin beşinci ve son aşaması ANLAŞMA aşaması olup dördüncü aşamada belirlenen geleceğe dönük işbirliği ve çözüm önerileri üzerinde müzakere edilir. Uzlaşmaya varılan konularda uzlaşma şartları, tarafların hak ve yükümlülükleri, uygun hukuki dille kaleme alınır. Uzlaşmaya varılamayan konular var ise irdelenir ve tutanak tutulur. c) Arabulucudan beklenen vasıflar nelerdir? Arabulucudan beklenen vasıflar, aşağıda altı başlık halinde ve ana hatlarıyla belirtilmiş olup; gerekçeler, talepler, vasıfları edinmek için mesleki tecrübe, pratik ve teorik eğitimde öne çıkan unsurlar, vasıfların geliştirilmesi için kamuya ve bireye düşen görevler hakkında raporumuzun 2. Bölüm 9.3.5 başlıklı “Arabuluculuk Eğitimi” bahsinde detaylı açıklamalar yapılmıştır. Somut olaylara göre tarafların Arabulucu tercihlerinde, ilave vasıflar aranabilir.

Sayfa 18 / 64

c.1) Arabulucu, öncelikle Hukukun her alanına hakim ve “Vicdani Adalet” duygusu, gelişmiş olmalıdır: Arabulucu, ihtilafa değil, geleceğe odaklı çözüm önerileri oluşturulmasına katkı sağlamak ve süreç sonunda uygun tutanağı tanzim etmekle yükümlü olduğuna göre başlangıçta bir hukuk alanında ortaya çıkan ihtilaf, geleceğe odaklı müzakere sürecinde çok farklı hukuk alanlarında bilgi ve tecrübeyi gerektirebilir. “Örnek Vaka A” da olduğu üzere başlangıçta Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu kapsamında ortaya çıkan ihtilafın çözüm sürecinde, ihtilaf hiç gündeme gelmemiş, geleceğe odaklı müzakere sürecinde, İnşaat Hukuku, İmar Hukuku, İdare Hukuku, Rehin Hukuku, Bankacılık Mevzuatı, Gümrük Mevzuatı vb alanlarda, “Örnek Vaka D” de ise ortaya çıkan ihtilaf, başlangıçta İcra Hukuku alanında iken, süreçte Uluslar arası Ticaret Hukuku, Deniz Taşımacılığı, Kara Ticaret Hukuku, Fikri ve Sınai Haklar Hukuku, Teşvik Mevzuatı vb alanlarda bilgi birikimi ve tecrübeyi gerektirmiştir. Vicdani Adalet duygusunu geliştiren Arabulucu, uyuşmazlıklar konusunda tarafsız kalabileceği gibi kendi çıkarları da dahil olmak üzere tüm taraflarla birlikte üçüncü kişilerin ve varlıkların da hak ve çıkarlarının korunması ve bir haksızlık ortaya çıkmamasına dikkat eder. c.2) Arabulucu, aynı zamanda iyi bir Moderatör olmalıdır: Müzakere sürecinde taraflara söz hakkının verilmesi, gerektiği yer ve zamanda uygun müdahalelerin yapılması, gerektiği anda müzakereye ara verilmesi, sürecin sağlıklı yönetilmesinin temel şartlarından biridir. Bu nedenle Arabulucunun, aynı zamanda iyi bir Moderatör olması beklenir. c.3) Arabulucu, aynı zamanda iyi bir İletişim Uzmanı olmalıdır: Müzakere süreci ve özel görüşmelerde, taraflara uygun soruları sormalı, etkin dinleme ve diğer iletişim tekniklerini doğru şekilde kullanmalıdır. c.4) Arabulucu, aynı zamanda iyi bir Terapist olmalıdır: Müzakere sürecinde tarafları anlamaya, kişilik özelliklerini tanımaya, ihtilafın kaynağı ve Saikleri tespite, gelecek beklentilerini, duygu ve düşüncelerini öğrenmeye, öfkeleri müspet enerjiye dönüştürecek formülleri bulmaya çalışmalıdır. c.5) Arabulucu, aynı zamanda iyi bir Vizyoner olmalıdır: Arabulucu, yukarıda sayılan vasıflarını kullanarak edindiği bilgiler doğrultusunda geleceğe dair ideal çözüm önerisi olabilecek hayaller üretmeli, bu hayallerini birer kompozisyon olarak resmedebilmelidir.

Sayfa 19 / 64

c.6) Arabulucu, aynı zamanda iyi bir Analist olmalıdır: Arabulucu, hayal ettiği çözüm önerilerini, gerek mesleki bilgi ve tecrübe birikimi, gerekse müzakere süreci ve saha araştırmasında öğrendiği tüm bilgiler çerçevesinde, tüm yönleriyle doğru şekilde analiz ederek, uygulanabilir olanları tespit edebilmelidir. 9.3.1.1) ARABULUCULUĞA ELVERİŞLİ ALANLAR Yasanın 1.madde 2.fıkrasında; Ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde yasanın uygulanacağı, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı, 17/1-d fıkrasında; Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının veya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçla ilgili olduğunun tespit edilmesi durumunda arabuluculuk faaliyetinin sona ereceğine dair hükümler bulunmaktadır. Yasanın “Arabuluculuğa elverişli alanlar” tanımlaması ve sınırlandırmalarını, Arabuluculuk Hukukuna uygun bir tanımlama ve sınırlama olarak benimsemek mümkün gözükmemektedir; 9.3.1.1.1) Yasa, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilecek özel hukuk uyuşmazlıkları dışında, CMK da uzlaşma kapsamında sayılan suçların şüpheli ve mağdurları arasında Arabulucu önünde uzlaşma sağlandığında; soruşturma safhasında ise ceza davası açılmayacağı, dava açılmış ise ceza davasının düşmesine, edim takside bağlanmışsa sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair düzenleme ile, özel hukuk ilişkilerine ilave olarak, farklı Arabuluculuk alanları ihdas etmiştir. Ancak yasanın 17/1-d fıkrasının yazılışı, bazı meslektaşlarımız tarafından, uzlaşma kapsamında olmayan bir suçtan kaynaklanan tazminat uyuşmazlıklarının, Arabuluculuk kapsamında olmadığı şeklinde yorumlanmaktadır. Oysa “Örnek Vaka C” de belirtilen “kasten adam öldürme” davasında olduğu gibi; mağdurların, işlenen suç nedeniyle maddi ve manevi tazminat talepleri, özel hukuk alanına, Borçlar Hukuku alanına giren bir konudur. Tarafların, özel hukuk alanına giren konuda uzlaşmaları ve mağdurların şikayetlerinden vazgeçmeleri, kamu davasını ortadan kaldırmamaktadır. CMK 253 maddede sayılı suçlarda ise uzlaşma, kamu davasının açılmasını önlemekte, açılmış ise ortadan kaldırmaktadır.

Sayfa 20 / 64

Örnek Vaka C de, Arabuluculuğa konu olan, ceza davasının kendisi değil, işlenen haksız fiil sonucu uğranılan kayıplardır. Uygulamada, bir suçtan zarar görenlerin, zararlarının tazmini için; öncelikle suçun şüphelileri adına dava açılması, açılan dava sonucunda suçu işlediklerine kanaat getirilen sanıkların mahkum edilmesi ve bu mahkumiyet kararının kesinleşmesinden sonra Hukuk Mahkemelerince tazminat davası konusunda karar verilmesini beklemeleri gerekmektedir. Uzunca bir süreçten sonra bu kez Hukuk Mahkemesi kararı icraya konulduğunda tazminatın tahsil edilmesi, mesleki tecrübelerimizden de bilindiği üzere genellikle mümkün olmamaktadır. Zira bu uzun süreçte, sanıkların malvarlıkları ellerinden çıkmış oluyor. Muhakeme sürecinde taraflar arasındaki husumetin arttığı, mağdur tarafın zorluklara düçar olduğu, telafi edilemeyecek zararlara uğradığı bilindiğine ve Arabuluculuk sisteminin temel amaçlarından birinin de, taraflar arasında husumetin ve mağduriyetin sonlandırılması olduğuna göre CMK 253. Madde kapsamıyla sınırlı olmaksızın hangi suç olursa olsun,mağdur tarafın özel hukuk alanına giren tazmin talepleri yönündeki ihtilaflar, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilecek haklardan ve borçlardan olmakla, Arabuluculuğa elverişli alanlar olduğu düşüncesindeyiz. Bu konuda uygulamada farklılıklar ve hak kayıpları yaşanmaması için yasanın 17/1-d fıkrasının, yanlış anlaşılmalara meydan vermeyecek şekilde yeniden yazılmasında fayda bulunmaktadır. 9.3.1.1.2) Gerek Arabuluculuk Eğitimi, gerekse Uygulamalı Sınav aşamalarında bazı meslektaşlarımızın, boşanma, vesayet gibi Hakim’in karar vermesinin kamu düzeninden olduğu konuların, Arabuluculuğa elverişli olmadığı yönündeki görüşlerine tanık olduk. “Örnek Vaka B” de Vesayet davasına konu olan ihtilafın ne şekilde çözümlendiği anlatılmıştır. Arabuluculuğun, bir yargılama faaliyeti olmadığı, asıl amaç; geleceğe dönük ortak çıkar ve hedeflerin belirlenerek tarafların hak kayıplarına uğramalarını engellemek ve kazan-kazan prensibini gerçekleştirmek olduğuna göre, bunun yöntem ve sınırlarını, tarafların belirleyebilmeleri, en doğal haklarıdır. “Örnek Vaka B” benzeri bir olayda, Arabulucu, Vesayet Makamı olan Sulh Mahkemesinin yetkisini kullanmamaktadır. Aksine, bir taraftan hakları muhtel olabilecek kişilerin çıkarları azami düzeyde korunurken, diğer taraftan Mahkemenin işi kolaylaştırılmakta ve doğru kararın doğru zamanda verilmesi ve doğru şekilde uygulanması sağlanmaktadır.

Sayfa 21 / 64

Aynı şekilde aralarında geçimsizlik nedeniyle boşanmayı düşünen bir aile, boşanma kararı için değil, öncelikle geleceğe yönelik işbirliği imkanları ve çözüm önerileri bulunarak evliliklerinin devam etmesi, ortak bir gelecek üzerinde mutabık kalınmadığı takdirde bu kez, Mahkeme sürecinde çekişme yaşanmaması, kendilerinin ve müşterek çocuklarının, çekişme sonucu zarar görmemesi için çözüm önerilerini müzakere etmek, nafaka, tazminat, çocuklarla şahsi münasebet tesisi, velayet, mal paylaşımı vb konularda müzakere ve çözüm bulmak amacıyla Arabulucu’ya başvurabilir. Arabulucu, böyle bir başvuruda “Boşanma, Arabuluculuğa elverişli değildir” diyemez. Aile hukuku ile ilgili her alanda “Avukat sıfatıyla” çözüm sağladığımız uyuşmazlıklar, “Arabuluculuğa elverişli değildir” cümlesiyle yasaklama ve sınırlama altına alınamaz. Müzakere süreci sonucunda eğer taraflar, ortak gelecek için anlaşırlarsa, süreç çok başarılı olmuş demektir. Zaten hukukçuların mesleki bilgi ve tecrübeleri, pek çok aile yuvasının devamını sağlayabilecek özellikleri taşır. (Bkz. 2. Bölüm, “9.3.5 Arabuluculuk Eğitimi”) Eğer evlilik devam edemeyecekse ancak taraflar, fer’i nitelikteki konularda uzlaşmaya varmışlar ise bu kez, Arabulucunun, tarafların evliliği bir yılı doldurmuş olmak kaydı ile düzenleyeceği tutanak, “Boşanma Protokolü” hükmünde olacak ve bu protokol çerçevesinde Mahkemeye anlaşmalı boşanma davası açılarak Hakim tarafından boşanma kararı verilecektir. Bu şekilde tarafların yargıda uzun yıllar sürecek çekişmeleri ve oluşacak kayıpları önlenmiş ve Yargının iş yükü de azaltılmış olacaktır. 9.3.1.1.3) Yasanın 1.madde 2.fıkrasındaki “Ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde yasanın uygulanacağı” tanımlaması, Arabuluculuk müessesesini, geleceğe değil, ihtilafa odaklanan ve çözümün, sadece ihtilafla sınırlı tutulacağı konuma indirgeyen bir yoruma sebep olabilecektir. Yasanın 1. madde gerekçesinde de tarafların sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk kurumuna müracaat edebilecekleri ibaresi eklenmiştir. Yasanın 1.madde 2. fıkrası ve madde gerekçesi, Arabuluculuğu doğru şekilde tanımlamaktan uzaktır. Arabuluculuğun özü ihtilafa değil, geleceğe odaklanmak olduğuna göre yasa maddesinin; “Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, uyuşmazlıklarında zarar görmemek üzere geleceğe odaklanan çözüm ve işbirliği imkanları araştırmak, ortak çıkarlar üzerinde uzlaşmak amacıyla, Arabuluculuk Kurumuna yapılacak müracaatlar ile Arabuluculuk sistemi ve sürecine dair usul ve esasları düzenler.

Sayfa 22 / 64

“Arabulucu önünde yapılan müzakere sürecinde taraflar, ilk aşamada geleceğe odaklı işbirliği çözümleri üzerinde, bu yönde uzlaşma sağlanamadığı takdirde ihtilafa odaklı uzlaşma sağlayabilirler. Şu kadar ki Arabulucu tarafından düzenlenecek uzlaşma tutanaklarında, niteliği gereği karar verme yetkisi Hakim’e ait olan konularda hüküm oluşturulamaz” Şeklinde düzenlenmesinin, Arabuluculuk Hukukuna uygun olacağı düşüncesindeyiz. Yasanın madde gerekçesinde olmadığı halde sonradan maddeye eklenen Aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı” şeklindeki ibarenin kaldırılması gerektiğine dair eleştiri, raporumuzun 2.Bölüm 9.1.3.2 başlığı ile 9.3.5 başlıkları altında değerlendirilmiştir. 9.3.1.1.4) Yasanın genel gerekçesinde de belirtildiği üzere dünyada Arabuluculuk uygulaması, özel hukuk alanında olduğu kadar ceza ve idare hukuku alanında da yapılmaktadır. Ancak genel gerekçede, ülkemizde idare hukuku alanında ayrı bir düzenleme yapılması öngörülmüştür. Amacına uygun şekilde Arabuluculuk bürosu kurmak ve işletmek, raporumuzun 4. Bölümünde yapılan hesaplamalardan da anlaşılacağı üzere oldukça yüksek bir sermaye ihtiyacı ile aylık munzam giderlerin karşılanmasına bağlıdır. Arabulucu, sermayesiyle değil, bilgi, tecrübe ve emeği ile para kazanacaktır. Arabuluculuk, idealist amaçlarla yapılabilecek bir meslek durumundadır. Öte yandan raporumuzun 9.3.1/c başlığı altında bulunan “Arabulucudan beklenen vasıflar” dikkate alındığında, her ne kadar hukukçu meslektaşlarımız,tüm bu vasıflara tecrübeleriyle sahip olsalar da her bir vasfın, 4 yıl süren Lisans öğretilerini, Arabuluculuk Eğitiminde almaları mümkün olamayacağından muhakkak ki ilk uygulamalarda bazı somut vakalarda eksiklik ve yetersizlikler olabilecektir. Her meslek gibi Arabuluculuk ta yaparak öğrenilir. Mesleğin ifası sırasında iletişim uzmanı ve/veya psikolog mesleklerinden olan kişilerin sürece katılımının, eğitim ve tecrübeye katkı sağlayacağı aşikardır. Bu gerçeklerden hareketle; a) İlk aşamada İdare Hukuku alanına giren Gümrük ve Vergi uyuşmazlıklarının, mükellefin uzlaşma talebinde bulunması halinde Uzlaşma Komisyonları önünde yapılan görüşmelerinin, Arabuluculuk kapsamına alınması faydalı olacaktır.

Sayfa 23 / 64

Arabuluculuk görüşmelerinde İdareyi temsilen İletişim Uzmanı ve/veya Psikolog görevlendirilmesi, Arabuluculuğun gelişmesine, Arabulucuların mesleki eğitimine katkı sağlayacağı gibi, uzlaşmaya konu olan eylem ve işlemlerin, saik ve tüm yönleriyle İdare tarafından değerlendirilerek uygun politikalar geliştirilmesine ve sürece katılan mükelleflerin çoğunluğunun davranış kalıplarının, olumlu yönde değişmesine (Bkz. 2. Bölüm, “9.3.5 Arabuluculuk Eğitimi”) imkan sağlayacağını düşünüyoruz. Uzlaşma Komisyonu nezdinde görülen ihtilafların, Arabuluculuk kapsamına alınması halinde genel bütçeye ek bir külfet gelmeyeceği, aksine bürokratların zaman ve emeklerinin başka alanlarda değerlendirilmesi ile bütçeye katkı sağlanacağını düşünmekteyiz. Arabuluculuk kapsamına alınabilecek diğer idari ihtilafların da kısa vadede belirlenerek kapsam dahiline alınması, Vatandaş ile Devlet arasındaki yakınlaşma ve birlikteliği de sağlayacaktır diye düşünüyoruz. b) Bir Arabuluculuk bürosunun, tam Kapasitede çalışmasını temin ve faydalı olması bakımından ilk aşamada İş Mahkemeleri, Tüketici Mahkemeleri ve Aile Mahkemelerinde açılacak tüm davaların, UYAP üzerinden coğrafi konum, nitelik ve nicelik olarak eşit paylaşım vs unsurlar gözetilerek Arabuluculuk Bürolarına tevzi edilmesi, taraflar Arabulucu önünde geleceğe dönük işbirliği imkanları veya uyuşmazlığa yönelik çözüm önerileri üzerinde uzlaşamadıkları takdirde bu kez, Arabulucunun Hakem sıfatıyla uyuşmazlığı çözüme bağlaması (Boşanma gibi kamu düzeninden olan ve Hakim tarafından karar verilmesi gerekenler hariç) yönünde yasal düzenleme yapılarak “Zorunlu Tahkim” kuralının uygulanmasının doğru olacağına inanıyoruz. c) İdari uyuşmazlıklarda sulh uygulamasının yaygınlaştırılması kapsamında İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri görev alanında kalan bazı dava türleri için de “Zorunlu Tahkim” kuralının uygulanarak,öncelikle Arabulucu katılımıyla uzlaşma, uzlaşma sağlanamadığı takdirde Arabulucunun Hakem sıfatıyla uyuşmazlık hakkında bir karar vermesi yönünde yasal düzenleme yapılması ve VUK vb yasalara muhalefet nedenleriyle Ceza Mahkemelerine açılabilecek ve açılmış davaların da CMK 253. Madde kapsamına alınması ve Arabulucu önünde uzlaşmaya uygun hale getirilmesi de doğru olacaktır diye düşünüyoruz. 9.3.1.2) ARABULUCULUK UNVAN VE YETKİSİNİN KULLANIMI Yasanın 6/1 fıkrası, Arabulucu unvanı ve bu unvanın sağladığı yetkilerin kulanım hakkını, Arabuluculara vermiş ancak bir müeyyide getirilmemiş olmakla sicile kayıtlı olmayan üçüncü kişilerin unvan ve yetkileri kullanmaları halinde genel hükümler çerçevesinde sahte evrak tanzimi, dolandırıcılık vb

Sayfa 24 / 64

suçların oluşabileceği düşünülebilir. Burada Avukatlık Yasasına paralel bir müeyyide getirilmesinin uygun olacağı düşüncesindeyiz. Ancak burada belirtmek gerekir ki; ticari işletmelerde istihdam yapılan pek çok pozisyonun görev tanımları, “uyuşmazlığı önlemeye, uyuşmazlık çıktığında çözümlemeye yönelik” tipik bir Arabuluculuk hizmetidir. İnsan Kaynakları Uzmanı, her ne kadar maaşını işverenden alıyor olsa da, iş gören ile işveren arasında bağımsız ve her iki tarafa da eşit mesafede durması, çıkabilecek uyuşmazlıkları önleme veya çözümleme noktasında öneriler beklenen bir “Arabulucu Personel” pozisyonundadır. Aynı şekilde “müşteri temsilcisi, satış temsilcisi…” vb unvanlarla istihdam edilenler de, “Arabulucu Personel” pozisyonundadır. Avukatın, müvekkili ile uyuşmazlığa düşen diğer taraf arasında bağımsız kalarak, geleceğe yönelik işbirliği imkanları, olmadığı takdirde uyuşmazlığa yönelik çözüm önerileri getirmesi de (Örnek Vakalarda olduğu gibi) tipik bir Arabuluculuk faaliyetidir. Yasa, farklı meslek gruplarında yapılan “Arabuluculuk Faaliyeti”ni değil, “Arabulucu” unvanı ile yetkilerinin, Arabulucular Siciline kayıtlı olmayanlar tarafından kullanımını yasaklamaktadır. Pek çok meslek mensubunun yaptığı tipik arabuluculuk faaliyetlerinin yasaklanması, zaten söz konusu olamaz. 9.3.1.3) ARABULUCULUK SÜRECİNDE VEKİLLİK Yasanın 8/1 fıkrası, tarafların görüşmelere vekilleri aracılığıyla katılabileceklerini, 15/6 fıkrası da, tarafların müzakerelere bizzat veya vekil aracılığıyla katılabileceklerini düzenlemiştir. Bazı meslektaşlarımda vekilin, Avukat olması gerektiği yönünde bir görüş var ise de; Arabuluculuk, bir yargı faaliyeti olmadığından vekilin, Avukat olması zorunluluğu yoktur. Vekiller, müzakere sürecindeki aşamalara ve konulara göre farklı meslek gruplarından olabilecektir. İradi olan süreçte, taraf, şifahen veya e-posta ile hangi konunun müzakeresine kimi vekil veya vekiller olarak katılabileceğini belirtebilir. Ancak nihai çözüm aşamasında vekil bulunarak imza işlemi yapacaksa mutlaka yazılı vekalet aranması gerekir diye düşünüyoruz. 9.3.1.4) ANLAŞMA BELGESİNİN İCRA EDİLEBİLİRLİĞİ Yasanın 18 maddesi, tarafların anlaşması halinde tutanağın icra edilebilirliğine yönelik olarak asıl uyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan mahkemeden talepte bulunabilmeleri konusunda düzenleme getirmiştir. Genel gerekçede, şerh işlemi için İcra Hakimliği öngörülmüş idi.

Sayfa 25 / 64

Öte yandan Avukatlık Yasası 35/a maddesinde “ Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir” hükmü bulunmaktadır. Mesleki tecrübelerimizden de bildiğimiz üzere Avukatlık faaliyetlerimizde pek çok olayda taraflar arasında uzlaşma sağladığımız halde, bu uzlaşmaları, A.Y.35/a anlamında tutanağa bağlanmasına ihtiyaç kalmamaktadır. Yukarıda Örnek Vakalarda açıklanan olaylarda da “icra edilebilirlik” vasfı ve ihtiyacı ortaya çıkmamıştır. Uzlaşmaya varılan konularda ortak çıkarlar çerçevesinde derhal ifa edilen ve/veya mütemadi ilişkilere dayalı taraflar arası sözleşmeler oluşmakla bu tür belgeler, aynı zamanda yazılı delil vasfında ve halin icabı gereği, zaman ve zemin şartları çerçevesinde, şartlar ortaya çıktığında revize edilmeye ihtiyaç gösterecek belgelerdir. Ancak istisnai olarak bazı alanlarda 35/a çerçevesinde tutanak düzenlemekteyiz. Düzenlediğimiz tutanaklarda eğer kamu düzeni açısından “kesin yetki” vb alanlar ile gizlilik, sır saklama, know how gibi unsurlar mevcut ise bu kez, temel tutanak dışında “birden fazla tali tutanaklar” düzenleyerek “birden fazla icra edilebilir ilam hükmünde belgeler” oluşturmaktayız. Arabuluculuk faaliyetlerinde de “icra edilebilirlik” ihtiyacı olacak tutanaklar, istisnai alanlarda olmakla birlikte, yasa maddesiyle şerh işleminin, Mahkemelerin yetkisine verilmiş olması, doğru olmadığı gibi uygulanabilirliği de yoktur. Zira; a) Arabulucu tarafından düzenlenen ve icra edilebilirlik ihtiyacı olan bir tutanakta bulunan maddeler, farklı farklı mahkemelerin görev ve yetki alanları kapsamında olduğunda, yetkili mahkeme nasıl belirlenecektir? Mahkemelerin olası görev uyuşmazlıkları nasıl çözümlenecektir? b) Arabuluculuk Hukuku konusunda eğitim almayan Hakimler, tutanağa konu maddelerin Arabuluculuğa elverişli olup olmadığını hangi kriterlere göre tespit edecektir? Bu konuda bilirkişiden rapor mu alacaktır?

Sayfa 26 / 64

c) Uzlaşma tutanağının imzası aşamasında taraflara “Bu tutanağı, şu mahkemeye götürün, harcını yatırın, kaleme kaydedin, bir süre sonra (sürenin ne kadar olduğu belirsizdir, iş yüküne göre inceleme yapılacaktır.) tekrar gidip şerh verilip verilmediğini öğrenin, Hakim, duruşma yapabileceği gibi bilirkişiden rapor da isteyebilir.” dediğimiz de, taraflardan birinin Avukat vekili; “Ne gerek var masrafa, bürokrasiyle uğraşmaya, alın benim 35/a ya göre hazırladığım tutanağı, bu tutanak ilam hükmündedir.” Dediğinde, Arabulucunun düştüğü durum ve iş sahibinin algısını düşünebilir misiniz? d) Arabulucu tarafından hazırlanan tutanak, elverişli alanlarda olduğu ve şerh verilmesi gerektiği halde, Hakim’in aksi düşünceyle şerh verilmesini red ettiği (Bir rehin fekki davasında; Hesap bilirkişisi, rehin konusu borçtan fazla ödeme yapılmıştır, davacı … TL alacaklıdır diye rapor verdiği halde, “rehnin kaldırılıp kaldırılmayacağı konusunda hesap bilirkişisinden ek rapor alınmasına” dair 1.Bölge Adliyesinde ara kararına rastlamaktayız.) durumlarda sürecin devamı, tarafların Arabulucu’ya bakışı nasıl olacak, uğrayacakları zararlar nasıl ve kim tarafından karşılanacaktır? Anlatılanlar karşısında kötü ve zor durumlara düşmemek ve iş sahiplerinin yargı bürokrasisinde karşılaşabileceği güçlükler ile masraf ve zaman kaybını önlemek isteyen meslektaşlarım, bu kez Arabulucu olarak tutanak tutmak yerine, taraflara izahat vererek, sürecin başında Arabuluculuk faaliyeti yokmuş gibi Avukat sıfatıyla A.Y. 35/a çerçevesinde özgürce tutanaklar düzenleyebileceklerdir. Bu kez “denetim ve sicilden silinme” gündeme gelebilecektir. Baroya kayıt olarak Avukatlık mesleğini ifa etmeye başlayan bir meslektaşımın ilk gününde A.Y.35/a çerçevesinde ilam hükmü niteliğinde tutanak düzenleme yetkisi vardır. Arabulucu olarak sicile kayıt olanların tamamına yakınının Avukat olduğu, Arabuluculuk için en az 5 yıl mesleki kıdem ve ayrıca Arabululuculuk eğitim sertifikası ile yazılı ve uygulamalı sınavların her birinden ayrı ayrı en az % 75 başarı puanı arandığı halde,Arabulucu tarafından düzenlenecek tutanakların, ilam hükmünde olması için mahkeme şerhi aramak, Hukuk ilkelerine uygun olmadığı gibi sistemin başarıya ulaşmasının önünde büyük bir engel olarak durmaktadır. Bu nedenlerle yasanın 18. Maddesinin 2. ve 3. Fıkralarının kaldırılarak yerine; “Arabulucular tarafından düzenlenen anlaşma tutanakları, icra edilebilir ilam hükmünde belgelerden sayılır.” Hükmünün getirilmesinin doğru olacağı düşüncesindeyiz.

Sayfa 27 / 64

Burada Avukat olmayan Arabuluculara da ilam hükmünde belge düzenleme yetkisi verilmesine karşı muhtemel itirazlara karşı belirtmek isteriz ki Arabuluculuk, zaten Avukatlar tarafından yapılabilecek bir faaliyettir. Bu konu aşağıda, yasanın 20. Maddesinin değerlendirilmesinde incelenmiştir. 9.3.1.5) ARABULUCULUK SİCİLİNE KAYIT OLABİLECEKLER Arabuluculuk Yasası, diğer şartlar dışında 20/2-b maddesi ile mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunlarının sicile kayıt olabilecekleri konusunda düzenleme getirmiştir. Yapılan ilk başvuru ve sicil kayıtlarından da anlaşılacağı üzere Arabulucu olanların tamamına yakını Avukatlık mesleğinde olanlardır. Ancak sınav başvuru formu ve Arabulucular Sicilindeki “Çalıştığı Kurum, Görevi” gibi tanımlamalara bakarsanız “Düzenleme yapılırken Avukatların, yargı bürokrasisi tarafından Arabulucu olarak düşünülmediği, beklentilerin daha farklı olduğu” yönünde bir kanaate ulaştığımı da söylemeliyim. Avukatlık mesleği, bir yönüyle çözüm bulma sanatı olup Avukatlar, önlerine gelen ihtilaflarda, hukukun her alan ve branşıyla ilgili, gerek usul yönünden, gerekse esas yönünden araştırma, inceleme ve değerlendirme yaparak, uzlaşma yolu bulunup bulunamayacağı, dava ile olay çözümlenecekse nasıl bir strateji uygulayacağını belirlerler. Aynı şekilde muhakeme sürecinde de takdiri delil olan bilirkişi raporlarına karşı, ne kadar teknik konu olursa olsun “her meslek, mutlak olarak bir yasal mevzuata dayanmaktadır.” Kuralı çerçevesinde raporlardaki yanlış görüşlere karşı itirazlarını yapmak zorunda olduklarından, tüm mevzuatla devamlı olarak irtibatlı olmak zorundadırlar. Diğer taraftan Avukatlar; gerek müvekkilleriyle gerekse uyuşmazlığa taraf olanlarla çok yakın temas ve çözüm müzakereleri, bürokrasi ile ilişkileri ve diğer faaliyetleri, Hukukun her alanına hakim olma özellikleri dışında, aynı zamanda Moderatörlük, İletişim, Kişi ve Toplum Psikolojisi, Vizyonerlik ve Analistlik gibi Arabuluculuk için bize göre zorunlu olan alanlarda da büyük tecrübeler edinirler. (Bkz. 2.Bölüm, “9.3.5 Arabuluculuk Eğitimi”) Uygulamada, Avukatlar tarafından ticari işletmelere hazırlanan tip sözleşmeler, yönetmelikler, özel sözleşmeler ve danışmanlık hizmetleri ile gerçek ve tüzel kişilere, Hukukun her alanında verilen danışmanlık hizmetleri, uyuşmazlıkların çıkmasını büyük ölçüde önlemekte olup, yapılan hukuki yardımlarla da,pek çok uyuşmazlık, yargıya gidilmeden, tüm taraflar açısından elverişli şartlarla çözümlenmektedir.

Sayfa 28 / 64

Maalesef Avukatların bu yöndeki etkinlik ve yetkinlikleri, bilinmemekte veya bilinmek istenmemektedir. Bu durumda mesleki etkinlik ve tecrübelerden, toplum ve kamu, tam olarak istifade edememektedir. Bu nedenlerle Arabuluculuk Siciline kayıt taleplerinin tamamına yakınının Avukatlar tarafından yapılması doğaldır. Diğer mesleklere gelince; a) Hukuk Fakültesi mezunlarının, Avukatlık, Hakimlik, Savcılık, Kaymakamlık, Öğretim Üyeliği, Bakanlıklarda Müfettişlik, Gelir Kontrolörlüğü, Uzmanlık ve pek çok kamu ile özel sektörde farklı unvan ve görev tanımlarıyla çalışma imkanı bulunmaktadır. Çalışılan yerlerin bir bölümünde, aldığı Hukuk eğitiminden farklı alanlarda farklı görev tanımlarıyla çalışmaktadırlar. Bu nedenle Arabuluculuk için “Hukuk Fakültesi mezunu olmak” kriteri, eksik kalmaktadır. b) Hakimlik mesleğinde çalışanlar da meslek hayatlarında, belirli branşlarda önlerine gelen dosyayı incelemek ve bir karar vermek konusunda çalıştıklarından Arabulucunun vasıflarını taşımaları, zayıf bir ihtimal olarak görülmektedir. c) Aynı şekilde Öğretim Üyesi olarak mesleklerini ifa edenler de belirli branşlarda uzmanlaştıklarından Arabulucunun vasıflarını taşımaları, zayıf bir ihtimal olarak görülmektedir. d) Öte yandan Arabuluculuk, para kazanmaktan ziyade, idealist duygulara yönelik bir meslektir. Bir hukukçunun, mevcut mevzuat ve bugünün şartlarında sadece Arabuluculuk yaparak bürosunun giderlerini karşılayabilmesi mümkün değildir. (Çok özel ve destek verecek çevreye sahip olanları hariç tutuyorum.) Bununla birlikte Avukatlık mesleği dışında farklı mesleklerden gelen ve Arabulucu olan meslektaşlarımızın da, aynı zamanda Avukatlık Ruhsatı alarak Baro’ya kayıt yapmalarının, Vergi Hukuku ve Çalışma Ruhsatları açısından zorunluluk olacağı düşüncesindeyim. Bu nedenlerle yasanın 20/2-d fıkrasının; “Baroya kayıtlı olarak mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip Avukat olmak (Hakimlik ve Savcılık mesleğinde geçirilen süre, kıdemden sayılır.)” şeklinde değiştirilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

Sayfa 29 / 64

9.3.1.6) ARABULUCULUK SİCİLİNDEN SİLİNME Yasanın 21/2 fıkrası, Daire Başkanlığına, “yasanın öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeyeni tespit ve uyarı, uyarıya uyulmaması hâlinde arabulucunun savunmasının alınması, gerekirse adının sicilden silinmesini Kuruldan talep” yetkisi vermiş, 32/1-e fıkrasında da 21/2 kapsamında Arabulucunun sicilden kaydının silinmesi, Arabuluculuk Kurulu’nun görevleri arasında sayılmıştır. Sicilden silinmeyi düzenleyen hükümler, muğlak olup keyfi uygulamalara yol açabilecek görünmektedir. Madde, sicilden silinme kararını, Daire Başkanına bırakmış, “kuruldan talep” yetkisi verilmiş, kurula ise böyle bir talep geldiğinde talebin yerine getirilmesi görevi verilmiştir. (m.32/1-e) Aşağıda denetim ve sicilden silinme ile ilgili Avukatlık Yasasına paralel düzenleme getirilmesinin doğru olacağına dair açıklamalar bulunmakta olup bu nedenlerle yasanın 21/2 fıkrası ve 32/1-e fıkrasının madde metinlerinden çıkarılması gerektiği düşüncesindeyiz. 9.3.1.7) ARABULUCULUKTA DENETİM: Yasanın 32/1-c fıkrası, Arabulucuların denetimine ilişkin kuralları belirlemek üzere Arabuluculuk Kuruluna yetki vermiş, Yönetmeliğin 25/3 fıkrasında da Daire Başkanına, Arabulucuyu uyarma ve “denetim yaptırma” yetkisi verilmiştir. Yönetmeliğin 47/1 fıkrasında Daire Başkanlığının,kanun ve yönetmelik hükümlerinin yerine getirilip getirilmediği, yasak uygulama ve davranışların bulunup bulunmadığı ve amaç dışında faaliyet gösterilip gösterilmediği konusunda arabulucuları, arabuluculuk bürolarını ve arabuluculuk eğitim izni verilen kuruluşları, 48. madde hükümlerine göre istihdam edilen “Denetim Görevlileri” (ki bunlar, Adalet Uzmanı olarak çalışanlardan seçilecektir) aracılığıyla denetleyeceği öngörülmüştür. Yönetmelik 49. Maddede de, 47/1 fıkrasına ilave edilen ve kapsamı genişletilen yeni denetim alanları ihdas edilmiştir. Anlaşılan klasik bürokrasi refleksi, burada da öne çıkmış olup uygulamada karşılaşılacak problemler, şimdiden anlaşılabilmektedir. (Bkz. 9.1.3.7) Avukatlık mesleğinin meslektaşlarımız tarafından tercih edilmesindeki en önemli unsurların, vicdani adalet ve bağımsızlık duyguları olduğunu söyleyebiliriz. Veciz ifadesiyle;

Sayfa 30 / 64

“Görevimizi yaparken kimseye, ne müvekkile ne hakime hele ne iktidara tabiiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Fakat hiçbir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin en kıdemliden veya isim yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar esir kullanmadılar, fakat efendileri de olmadı.” Arabuluculuk faaliyetinde, Avukatlık mesleğine göre daha öne çıkan bağımsız yetkilerle mücehhez olunması gerektiği halde, yasa ve yönetmelikle, Avukat olarak sahip olduğumuz hak ve yetkilerin dahi kısıtlanmış olduğunu (Örnek olarak A.Y.35/a da bulunan yetki) görüyoruz. Diğer taraftan Arabuluculuk mesleğinin “Hiyerarşik bir yapı” olarak şekillendirilmesi, atanmış bürokrasinin denetimine verilmesi, sistemin başarısının önündeki en büyük engellerden olacaktır. Bu nedenlerle Arabuluculuk Yasasında denetim, soruşturma ve sicilden silinme ile ilgili konularda, Avukatlık Yasasına paralel düzenleme getirilmesinin ve Arabulucuların kendi aralarından seçecekleri Yönetim, Denetim ve Disiplin Kurulları oluşturulmasının zorunlu olduğu düşüncesindeyiz. 9.3.2) ARABULUCULUK YÖNETMELİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Mükerrerlik olmamak üzere, yasanın değerlendirilmesi aşamasında yaptığımız eleştiri ve önerilere karşılık gelen Yönetmelik maddeleri açısından da, aynı eleştiri ve önerileri tekrar ederek ve ilave olarak; 9.3.2.1) GÖREV YASAĞI Yasanın 9/4 fıkrasında, Arabulucunun bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin Avukatı olarak görev yapamayacağına dair doğru bir sınırlama getirilmiş, Yönetmelik Madde 12/4 fıkrasında ise, görev yasağına, Hakimlik, Hakemlik ve Bilirkişilik de eklenmiştir. Ancak Yasayla getirilebilecek sınırlamaların, yetki aşımı yapılarak Yönetmelikle düzenlenmesi, kabul edilemez. Kaldı ki taraflar, pekala kendi özgür iradeleriyle uzlaşamadıkları takdirde bu kez, konuya vakıf olan ve güvendikleri Arabulucunun, Hakem olarak ihtilafı sonuçlandırmasını isteyebilirler. Mesleki tecrübelerimizden de bildiğimiz üzere bir tarafın vekili olduğumuz halde, uyuşmazlığın diğer tarafı, tarafsız davranacağımızdan emin olduğunda, uyuşmazlığa Hakem olarak bakmamızı talep edebiliyor. (Bkz. 2. Bölüm,”9.3.5 Arabuluculuk Eğitimi”)

Sayfa 31 / 64

6100 sayılı HMK 408 madde kapsamında uyuşmazlık, taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan (Ki buradaki sınırlama yanlış olup,uygulamada da yasaklamaya karşı çözümler geliştirilebildiğinden, yasak, fazlaca bir anlam ifade etmemektedir.) veya tarafların iradelerine tabi olmayan işlerden değilse tahkime elverişli olacak ve ayrı bir süreç olan Arabuluculuk süreci bitmiş, tarafların özgür iradeleriyle Tahkim süreci başlamış olacaktır. Taraflar, uzlaşamama halinde Tahkim yolunu seçip Hakem olarak Arabuluculuk sürecini yöneten Arabulucuyu seçtiklerinde, bu seçim kendi iradeleridir. Ancak Arabulucunun Hakimlik ve Bilirkişilik yapması durumunda ise; bu, tarafların kendi tercihleri olmadığından yasaklama değil, ancak çekilme ve Red sebebi oluşturur. Çekilme veya Red talebi olmadığı takdirde, Hakimlik veya Bilirkişiliğe engel bir durum da söz konusu olmayacaktır. Ülkemizde Arabuluculuğun kurum olarak başarısı için bırakın yasaklamayı, aksine bazı davalarda, Arabuluculukta zorunlu tahkim düzenlemesi yapılması gerektiğini öneriyoruz. (Bkz. 2.Bölüm 9.3.1.1.4 başlık altı, b ve c fıkraları.) Arabuluculuk müzakereleri sırasında tarafların “gizlilik” kaydı uygulayabilecekleri belge, beyan ve deliller, çok istisnai durumlarda söz konusu olup Kendi iradeleriyle Arabulucuyu seçen taraflar, bu kez Arabuluculuk sürecinin olumsuz sonuçlanmasından sonra yine kendi iradeleriyle Hakem olarak seçmek istediklerinde “gizlilik” kayıtlı unsurları da zaten değerlendirmiş olmaktadırlar. Kaldı ki Hukuk sistemimizde “yasal olmayan yollarla elde edilen delil” kapsamında olan delillerin varlığında, “yok”muş gibi karar tesis edilmesine yönelik düzenlemeler bulunmaktadır. Arabuluculuk Süreci, sırasıyla; a)geleceğe yönelik işbirliği imkanları bulunamadığı veya uzlaşılamadığı, b) uyuşmazlığa yönelik çözüm önerisi bulunamadığı veya uzlaşılamadığı aşamalarından sonra tamamlanmış olmaktadır. Taraflar, bu kez uyuşmazlık hakkında Arabulucunun Hakemliğini istediklerinde; Artık Arabuluculuk dosyası “kapanmıştır.” Hakemlik, bir yargı faaliyeti olup yeni bir süreç başlamıştır. Taraflar, yeni baştan, dayandıkları delilleri ve beyanlarını, usulü dairesinde sunacaklardır. Hakem de, Arabuluculuk sürecinde sunulan gizli-açık tüm delil ve beyanlar yokmuş gibi Hakem sürecinde dosyaya sunulan bilgi ve belgeleri esas alarak karar verecektir. Zaten yasanın 5/3 fıkrasında, Arabuluculuk aşamasındaki beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, Mahkemeye delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamayacağını, 5/4 fıkrasında da üst fıkraların, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde de uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

Sayfa 32 / 64

Bu nedenlerle yönetmelik Madde 12/4 fıkrasında yazılı olan “Hakimlik, Hakemlik ve Bilirkişilik yapamayacağı gibi” ibaresinin çıkarılmasının doğru olacağı düşüncesindeyiz. 9.3.2.2) GİZLİLİK Yasanın 4/1 fıkrasında, “Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür.” 4/2 fıkrasında da; “Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar da bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.” Hükmü bulunmasına rağmen; Yönetmelikte maddenin karşılığına gelen 6.maddede 2.fıkrada; “Arabuluculuk faaliyeti sırasında fotoğraf çekilemez, ses ve görüntü kaydı yapılamaz.” İbaresini ve akabinde 3.fıkrada; “Gizlilik kuralına aykırı hareket eden arabulucunun; hukuki ve cezai sorumluluğu saklı olup, sicilden silinmesine de karar verilebilir.” Kuralı getirilmiştir. Yönetmelik, 6/2 ile, yasada yer almayan bir yasaklama getirmiştir. Oysa uygulamadan da biliriz ki özellikle uluslar arası firmalar arasındaki uzlaşma görüşmelerinde, taraflar, ses ve görüntü kayıtları tutmaktadır. Ve gene biliriz ki müzakere süreçlerinin çoğunluğu, bir araya gelmeksizin bilişim teknolojisi kullanılarak ses ve görüntülü olarak yapılır ve kayıt altına alınır. Tamamen iradi olan bir süreçte yasa, usul ve gizliliği, tarafların iradesine bıraktığı halde, Yönetmelik, yetkisini aşmış ve Arabuluculuk Hukukuna aykırı bir yasaklama getirmiştir. Öte yandan “gizlilik” başlığı altında düzenlenen 6/3 fıkrasında da bu gizlilik kuralının ihlalini de sicilden silinme sebebi yapmış olup sicilden silinme sebeplerinin, yönetmelikle değil, yasa ile düzenlenmesi daha doğru olur diye düşünüyoruz. Denetim ve sicilden silinme ile ilgili olarak Avukatlık Yasasına paralel düzenleme yapılmasına dair yukarıda 9.3.1.6 ve 9.3.1.7 başlık altında açıklamalar yapılmıştır. Bu nedenlerle Yönetmelik 6. Maddesinin 2. ve 3. Fıkralarının kaldırılmasının doğru olacağı düşüncesindeyiz.

Sayfa 33 / 64

9.3.2.3) ARABULUCULUK FAALİYETİNİN YÜRÜTÜLMESİ a) Yönetmeliğin 19/4 fıkrasında “Keşif, bilirkişiye başvurma ve tanık dinleme gibi niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.” Hükmü getirilmiş olup Yasanın 15/4 fıkrasında “Niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.” Şeklinde yazılan metne, yönetmelikle “Keşif, bilirkişiye başvurma ve tanık dinleme gibi” tanımlamalar eklenmiştir. “Örnek Vaka A” da verilen olayda, somut çözüm önerileri geliştirmek üzere inşaat halindeki site, birkaç kez gezilmiş ve inceleme yapılmıştır. Eksikleri ve tamamlanması için gereken zaman ve maliyet konusunda mesleki tecrübe ve bilgiye başvurulduğu gibi, üçüncü kişilerden de görüşler alınmıştır. Müteahhidin mimarı, işçileri, çevreden kişiler dinlenmiştir. Tarafların, yapabilecekleri ve yüklenebilecekleri yükümlülükler tespit edilmeye, kapasiteleri öğrenilmeye çalışılmıştır. Diğer örnek olaylarda da benzer metotlar kullanılmıştır. Bu alanlarda çalışma gösteren tüm meslektaşlarım da aynı faaliyetleri yapmaktadır, yapmak zorundadır. Örnek vakalarda yapılan bu faaliyetlerin, Yönetmeliğe göre keşif, bilirkişiden görüş almak ve tanık dinlemek olarak mı kabul edileceğini ve “Arabulucunun yapmaması gerekir.” Denilip denilmeyeceğini bu aşamada anlamak mümkün değil. Ancak mesleki çalışmalarda bir uyuşmazlıkta, birkaç saat sürecek ilk toplantı akabinde, Arabulucunun, görevini layıkıyla yerine getirmesi için konuyla ilgili mahallerde incelemeler yapması, üçüncü kişilerle konuşması, teknik detaylar yönünden uzmanlara danışması zorunludur. Arabulucu bu işlemleri yaparak geleceğe dönük çözümler sunabiliyorsa, uyuşmazlık tarafları Arabulucuya gelecektir. Örnek vakalar, bu konuyla ilgili olarak değerlendirme yapılmasına fırsat sağlayacaktır. Keza Arabuluculuğun vasıfları olarak saydığımız “iletişim uzmanlığı” ve “terapist” vb konularda, Arabulucu olarak yetersiz kalacağımız, çözemeyeceğimiz, doğru iletişim kuramayacağımız “uyuşmazlık tarafları” ile mutlaka karşılaşacağız. Geleceğe dönük çözüm önerileri geliştirme aşamalarında da teknik konularda destek ihtiyacı duyabiliriz. Bu durumlar karşısında her Arabulucu, psikolog, iletişim uzmanı vb ilgili meslek mensuplarının bilgi ve mesaisinden, olayın özelliğine göre haricen temas veya doğrudan müzakere sürecine katılım şeklinde profesyonel yardım almak zorunda kalabilecektir.

Sayfa 34 / 64

“Hakim tarafından yapılabilecek işlemler” Yakalama, zorla getirme, tutuklama, arama, teknik takip, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz, iflas, kısıtlama kararı vb kararlar olarak anlamak gerekir. Bu nedenlerle yönetmeliğin 19/4 fıkrasına yapılan, “Keşif, bilirkişiye başvurma ve tanık dinleme gibi” tanım eklemesinin, madde metninden çıkarılması gerektiği düşüncesindeyiz. b) Yönetmeliğin 19/5 fıkrası ile getirilen “Arabulucu, sürecin yürütülmesi sırasında, taraflara hukuki tavsiyelerde bulunamaz; bir çözüm önerisi ya da öneriler kataloğu geliştirip, bunu onlara empoze edemeyeceği gibi,…” ile başlayan hükmüne karşılık gelen bir düzenleme, yasada bulunmamaktadır. Bu maddenin, “Arabulucu, çözüm önerileri geliştirmez” şeklinde algılanmaması gerekir. Arabulucuya gelen taraflar, uyuşmazlığa odaklı olarak gelirler. Tarafları geleceğe odaklı düşünmeye, Arabulucu teşvik edecektir. Gelecekle ilgili, olmadığı takdirde uyuşmazlıkla ilgili çözüm önerilerini, taraflar belirtebilecekleri gibi Arabulucu da, kendisinden beklenen vasıflara uygun olarak öneriler sunabilecektir. Taraflar, Arabulucudan çözüm önerileri beklerler, zaten bu amaçla Arabulucuya gelmişlerdir. Arabulucu, taraflara hukuki bilgi verebilir, ancak tavsiyede bulunamaz. Arabulucu, çözüm önerisi ve öneriler katalogu sunabilir, ancak empoze (zorla dayatma) edemez. 9.3.2.4) ARABULUCULUKTA UZMANLIK ALANI Yasada Arabulucuların “uzmanlık alanı” adı altında ve Eğitim Kurumlarının eğitim izin branşları hakkında bir düzenleme bulunmadığı halde, Yönetmeliğin 23/2 fıkrasında, “… kişi ister ve bildirirse arabuluculukla ilgili özel çalışma ve uzmanlık alanları da sicilinde yer alabilir…” hükmü, Eğitim kuruluşlarına izin verilmesini düzenleyen 28/2 fıkrasında da “…Başvuru sadece aile hukuku uyuşmazlıkları, ticarî uyuşmazlıklar ve işçi-işveren uyuşmazlıkları gibi belirli alanlarda arabuluculuk eğitimi verilmesine yönelik olabilir.” Şeklinde hüküm yer almaktadır. Yönetmelikle düzenlenen uzmanlık ve eğitim alanları ayrımı, Arabuluculuk sisteminin, sadece ihtilafa odaklı bir alternatif çözüm yöntemi olarak algılanmasından kaynaklanmaktadır. Yargı alanında farklı Ceza Mahkemeleri, farklı Hukuk ve İhtisas Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemeleri, İstinaf ve Temyiz Mahkemeleri… gibi yapılanmaların bulunması, adli hizmetlerin sağlıklı bir şekilde verilebilmesine imkan sağlamak üzere yapılan düzenlemelerdir. Ki bu düzenleme ve ayrımlar da sağlıklı sonuçlar ortaya koymamaktadır. (Bkz. 2. Bölüm 9.1.3.2 ve “9.3.5 Arabuluculuk Eğitimi”)

Sayfa 35 / 64

Avukatlık ve Arabuluculuk mesleğinde, bu tür ayrımlar yapılması ve “uzmanlık alanı” vb tabirler kullanılması, mesleğin özellikleriyle bağdaşmaz. Avukat olarak sizden istenen hukuki yardımda, olayın tüm mevzuat sistemi içinde analizini yapmak ve uygun stratejiyi tespit etmek, uygun adımları atmak durumundasınız. Örnek vakalarda belirtildiği üzere ortaya çıkan uyuşmazlık, hukukun bir alanındaymış gibi görünür. Ancak, geleceğe odaklı çözüm önerileri geliştirmeye başladığınız anda, Hukukun pek çok alanında gezindiğinizi fark edersiniz. Bu durumda Avukat ve Arabulucunun, uzmanlık alanları değil, ancak çalışmalarındaki “tercih alanları” söz konusu olmaktadır. Avukat ve Arabulucu, belirli alanlarda değil, Hukukun her alanına hakim olmak zorunluluğundadır. Bu nedenlerle yönetmeliğin 23/2 fıkrası 2. Cümlesi ve 28/2 fıkrası 2. Cümlesinin madde metinlerinden çıkarılması gerektiği düşüncesindeyiz. 9.3.3) ETİK KURALLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ Yasanın 32/1-a fıkrası, Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarını belirleme görevini, Arabuluculuk Kuruluna vermiştir. Kurul tarafından da Mart 2013 te “Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan ilk Etik Kurallar, Arabuluculuk Kurulu tarafından, gözden geçirilerek onaylanmıştır.” Etik kurallar, aşağıda bahsi geçen ve yasa ile yönetmelikten kaynaklanan Arabuluculuk Hukukuna uygun olmayan düzenlemeleri ayrık tutularak, meslektaşlarımızın titizlikle uygulamaları gereken, sistemin doğru anlaşılmasına ve Arabuluculuğun yaygınlaşmasına katkı sağlayacak şekilde düzenlenmiş olduğunu düşünüyoruz. Etik kuralların “B-) Genel Olarak” başlıklı bölümü, çelişen cümleler barındırmaktadır. Bunun dışında yukarıda yasa ve yönetmelik hükümlerinin değerlendirilmesi aşamalarında belirtilen eleştiri ve önerilerimiz, karşılık gelen etik kurallar açısından da tekrar edilmektedir. Bu cümleden 4.4 başlıklı Hakemlik konusunda, Yasa ve yönetmelikte olmadığı halde 7.3 başlıklı başarıya bağlı ücret anlaşması konusunda (Ücret Tarifesi bahsinde açıklanmıştır.), 8.9 başlıklı “aile içi şiddet” konusunda (Arabuluculuk Eğitimi bahsinde açıklanmıştır.), 11 başlıklı “Mahkeme şerhi” konusunda (yukarıda açıklanmıştır.), 13/d başlıklı CMK konusunda (yukarıda açıklanmıştır.) getirilen düzenlemelerin Arabuluculuk Hukukuna, ülkemizin sosyal ve kültürel değerleri ile gerçeklerine uyumlu olmadığını düşünüyoruz.

Sayfa 36 / 64

Etik kurallar, bir taraftan 5.5 ile tarafların, arabulucunun eğitimi, tecrübesi ve arabuluculuğu yönetme yeterliliği ile ilgili bilgilere rahatça erişebilmesi ve 9 ile Arabulucuyu, arabuluculuğun geliştirilmesi ve arabuluculuğun dostane bir çözüm yolu olarak kabul edilmesi bakımından, toplumsal farkındalığın oluşturulması ve arttırılması yönüyle sorumlu tutmuş, diğer yandan 6 ile Arabuluculara, iş elde etmek için reklam sayılabilecek hiç bir girişim ve eylemde bulunamayacağı kuralını getirmiştir. Burada Arabulucuların, diğer meslektaşlarıyla haksız rekabete yol açacak ve kendi reklamına yönelik girişim ve eylemlerde bulunması yasaklanırken diğer yandan uyuşmazlığa düşen tarafların, Arabulucunun süreci yönetebilme konusundaki tecrübe ve yeterliliğine rahatça erişebilmesi ve Arabuluculuk hakkında geliştirme ile farkındalık oluşturma konularında Arabulucuya sorumluluk yüklenmiştir. Yasak kapsamı ile sorumluluklar arasındaki çizginin tüm meslektaşlarımız tarafından rahatlıkla tespit edileceği ve uygulanacağına dair inancımızı belirtmek isteriz. 9.3.4) ASGARİ ÜCRET TARİFESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ Yasanın 32/g fıkrası, Arabuluculuk Kuruluna, Daire Başkanlığınca hazırlanan Asgari Ücret Tarifesini, gerekiyorsa değişiklik yapmak suretiyle onaylamak görevini getirmiştir. İlk Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi de 22.06.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Tarifenin 1. Maddesi, taraflar arasında ücret sözleşmesi yapılmamış veya ihtilaf olan hallerde, Yasa, Yönetmelik ve Tarife hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir. 9.3.4.1) Başarıya göre ücret belirlenmesi Yasa, Yönetmelik ve Asgari Ücret Tarifesinde, başarıya göre ücret belirlenmesine dair bir yasaklama bulunmamakla birlikte Etik Kurallarda 7.3 sayılı kural ile başarıya bağlı ücret sözleşmesi yasaklanmıştır. Yasa, yönetmelik ve tarifede bu yönde yasaklama bulunmadığından ve Etik Kurallarda çelişme halinde yasal mevzuata öncelik tanındığından bahse konu 7.3 numaralı etik kuralın uygulama alanı yoktur. Diğer taraftan yukarıda verilen Örnek Vaka A ve D başlıklı hukuki yardımlarda, uyuşmazlık konusunun parasal değeri ile ihtilafa odaklanmadan, geleceğe dönük elverişli çözümler sonucunda oluşan çıkarların parasal değeri arasında büyük farklar bulunmaktadır. Keza Örnek Vaka B de, ihtilaf konusu vesayet davasının parasal değeri olmadığı halde bulunan çözüm, bir parasal değer ifade etmiştir.

Sayfa 37 / 64

Baştan sadece ihtilafa odaklı ücret sözleşmesi yapılması, Arabulucunun geleceğe dönük işbirliği imkanları üzerinde araştırma ve çözüm bulma gayretini olumsuz etkileyecek, sadece ihtilafın çözümüne yönelik çalışmalarda ise bu kez tarafların çıkarına uygun ve uygulanabilir çözüm bulunması mümkün olamayacaktır. Örnek A, B ve D vakalarında sadece ihtilaflara dönük çözüm arayışı olsa idi hiçbir çözüm bulunamayacaktı. Bu nedenlerle Arabulucunun, başarıya yönelik ücret sözleşmesi yapması, sürecin olumlu sonuçlanmasına katkı sağlayacaktır diye düşünüyoruz. 9.3.4.2) Saat Esasına göre ücret belirlenmesi Tarifenin birinci kısmında, konusu para olmayan ve uyuşmazlık alanlarına göre belirlenen, ilk üç saati her iki taraf için ayrı ayrı saat başına 80 TL ila 240 TL arasında değişen, sürece üç ve daha fazla taraf katılıyor ise her bir taraf için ayrı ayrı saat başına 60 TL ila 180 TL arasında değişen,üç saati aşan süreç için saat ücretlerinde değişen oranlarda indirim yapan bir sistem benimsenmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki işin başında “saat esasına dair sözleşme yapmak”, Arabulucuya olan güveni sarsabilir. Müzakere sürecinde geleceğe dönük işbirliği imkanları araştırmak ve doğru çözüm önerileri oluşturmak için Arabulucu tarafından “uyuşmazlığa odaklı olmayan” alanlarda sorular sorulması, etkin dinleme yapılması, tarafların, “Arabulucu, boş sorularla bizden fazla saat ücreti almak istiyor” yorumunu yapmalarına sebep olabilir. Mesleki tecrübelerimizden de bildiğimiz gibi kişiler Avukata veya Arabulucuya geldiklerinde ilk odaklandıkları konu, kendilerine maliyetin ne olacağıdır. Kendileri, henüz sağlanacak faydanın farkında değillerdir. Baştan saat ücretli anlayış, uyuşmazlık taraflarının Arabulucuya gelmelerine engel olacaktır. Ve biliyoruz ki uyuşmazlıklarının çözümü için danıştıkları onlarca Avukattan, “çözüm yolu ve stratejisine dair” saatlerce bilgi alındığı halde ücret ödenmeyen pek çok uyuşmazlık bulunmaktadır. Bu nedenle saat ücreti yönünden tarife düzenlemek yerine “Arabulucu ile uyuşmazlık tarafları arasında, başarıya odaklı, ancak uzlaşma sağlanamadığı takdirde harcanan emek dikkate alınarak makul ve hakkaniyete uygun bir ücretin serbestçe kararlaştırmalarında özgür oldukları” yönünde bir düzenleme, sistemin başarısı açısından ve Arabuluculara müracaat açısından daha uygun olurdu. Saat ücretlerine dair düzenleme, tarifelerden çıkarılmaz ise, Asgari ücret tarifesinin altında sözleşme yapılamayacağı için vergilendirme unsuru da dikkate alınarak konunun değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Sayfa 38 / 64

a) Arabuluculuk, bir yargılama faaliyeti olmadığından ve ihtilafa değil, geleceğe odaklanan müzakere süreci bulunduğundan, konusu para olmayan uyuşmazlıklarda, baştan uyuşmazlık alanı belirlenerek, farklı alanlarda farklı saat ücretleri belirlemek yerine, Arabulucuya gelen tarafların, görünen uyuşmazlıkları hangi alanda olursa olsun saat ücretlerinde bir ayrım yapılmamasının daha doğru olacağı düşüncesindeyiz. Arabulucu, her şeyden önce bir Hukukçu olarak yardım talep eden tüm taraflara ücretler yönünden adil davranmalı, tarafların meslek gruplarına göre ayırıma tabi tutarak ayrı ücret değil, ancak işin niteliği ve başarı kriterlerini esas alarak ücret belirlemelidir. b) Bazı çok taraflı uyuşmazlıklarda (Kat malikleri, site sakinleri, kooperatif ortakları vs) uyuşmazlıkların çözümü için Arabulucudan yardım talep edildiğinde, sürece katılanların fazlalığı nedeniyle her katılımcıdan, tarifeye göre ayrı ayrı saat ücreti alınması mümkün olmadığı gibi adil de olmayacaktır. Bu durumda alınmayan veya alınamayan ücret nedeniyle vergi hukuku açısından yaptırımla karşılaşılması gündeme gelebilecektir. Tarife, alt sınırı belirlediğine ve Arabulucu da somut olaya göre harcanacak emek ve mesaisini değerlendirerek talep edeceği ücreti belirlediğine göre sürece katılan taraf sayısı ne olursa olsun vergiye esas ve sorumluluk gerektirecek tarzda her bir taraf için ayrı ayrı asgari saat ücreti belirlenmesinin doğru olmadığı düşüncesindeyiz. c) Saat ücretleri, piyasa şartlarına, toplum algısı ve yapısına göre yüksek belirlenmiş olup daha işin başında caydırıcı olabilecektir. Uyuşmazlığın mahiyetine göre tabi ki Arabulucu, sürece katılmak için kendi ücretini, ücret tarifesinin altında olmamak üzere kendisi belirleyecektir. Genel olarak mesleki çalışmalarımız, saat hesabına bağlı tutulmaz. Bu nedenlerle “taraf başına” ibaresinin kaldırılması, vergiye esas saat ücreti belirlenecekse bu kez baştan caydırıcı olmayacak şekilde belirlenmesi gerekir diye düşünüyoruz. 9.3.4.3) Kademeli ücret belirlenmesi Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen işler, tarifenin ikinci kısmında kademeli olarak ücretlendirilmiş, ancak “üzerinde anlaşılan miktarın” şeklinde çok yanlış bir tanımlama yapılmıştır. Taraflar anlaşsınlar veya anlaşmasınlar Arabulucu, mesaisinin karşılığını almak durumundadır. Bu konuda tarafları özgür bırakmak gerekir.

Sayfa 39 / 64

9.3.5) ARABULUCULUK EĞİTİMİ Arabuluculuk eğitimine ilişkin temel ilke ve standartları tespit etme görevi, yasanın 32/b fıkrası ile Arabuluculuk Kuruluna verilmiştir. Yönetmelik 26. Maddesi ile, Arabuluculuk eğitimi kapsamında teorik ve pratik bilgiler olarak; Arabuluculukla ilgili temel bilgiler, iletişim becerileri ve beden dili, müzakere yöntemleri ve toplantı yönetimi, uyuşmazlık analizi ve uyuşmazlık çözüm yöntemleri, sorun çözme becerileri, psikoloji, gelişim psikolojisi, kişilik, davranış bozuklukları, öfke kontrolü, sosyal psikoloji, arabuluculuk süreci ve arabuluculukta uyulması gereken etik kurallar gibi eğitimler belirlenmiştir. Arabuluculuk eğitimini tamamlayan ve Arabuluculuk için yapılan yazılı ve uygulamalı sınavlarda 100 üzerinden ayrı ayrı en az 75 alanlar, sicile kayıt olarak Arabuluculuk yapabilmekte ve Arabulucular, Adalet Bakanlığı tarafından eğitim izni verilmiş kurumlarda yılda en az bir defa yenileme eğitimine katılmak zorundadırlar. (Arabuluculuk Eğitimi ile ilgili olarak görüş ve düşüncelerimiz, raporumuzda yayımlanmayacak olup ilgili kurum ve meslektaşlarımızla paylaşımı konusunda zaman ve zemin tercihi, tarafımıza ait bulunmaktadır.) 9.4) UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE BAŞVURULAN DIŞ KAYNAKLAR: Konu, bu aşamada rapora yazılmamıştır. 9.5) DIŞ KAYNAKLI UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE BAŞVURULAN İÇ KAYNAKLAR: Konu, bu aşamada rapora yazılmamıştır. 9.6) HEDEFLENEN PAZAR: Mevcut Arabuluculuk Yasası çerçevesinde; 9.6.1) Ülkemizde Pazarı yaygın ve güçlü sermaye yapısına sahip ticari işletmeler, Ar-Ge kapsamında bünyelerinde Arabulucunun vasıflarında sayılan her meslek gruplarından yeteri kadar personel istihdam etmektedirler. Bu nedenle önemli uyuşmazlıklara mahal vermeden işlemleri yürütülmekte, yatay sözleşmeler kapsamındaki uyuşmazlıklar durumunda, bahse konu personel heyetiyle Arabuluculuk sürecindeki usul ve esaslar uygulanmakta olduğundan, Arabulucuya başvuru beklenmemektedir.

Sayfa 40 / 64

Bu tür işletmelerin dikey sözleşmeleri yönünden ise; işletmede, insan kaynakları, halkla ilişkiler, müşteri hizmetleri vb departmanlarda görevlendirilen personelin görev tanımları, esasen tipik bir arabuluculuk faaliyetine benzer. Ancak, sadece üretilen mal ve hizmetlerin arzında yatay ve daha çok dikey sözleşmelere taraf olanların istek ve şikayetlerine çözüm bulunması, uyuşmazlık oluşmaması, ortaya çıkan uyuşmazlıkların da büyümeden çözüme kavuşturulması amaçlanır. Bu nedenlerle dikey sözleşmelerde de Arabulucuya müracaatları öngörülmemektedir. Bu yapıdaki işletmeler, Arabulucuya iki halde giderler; a) Arabulucu arzı, bir meslek olarak yeni ortaya çıkmaktadır. Arabulucudan beklenen vasıfları taşıyanlar ve bu vasıflar konusunda kendilerini geliştirenlere, bilgi, tecrübe ve yetenekleri sebebiyle ticari işletmeler tarafından istihdam talepleri olabilecektir. b) Kriz yönetimi gerektiren hallerde, ortaklar arası uyuşmazlıklarda ve yönetici veya ortakların şirket işleriyle ilgili karar verme süreçlerinde bireysel olarak Arabulucudan hukuki yardım talepleri olabilecektir. 9.6.2) Arabuluculuk süreci ihtiyari olmakla dikey sözleşmeler kapsamında olan ihtilaflarda, hakim konumda olan firmaların, süreci kabul etme iradesi ortaya koymaları beklenmediğinden; -İş Hukuku ihtilaflarında Arabuluculara önemli bir başvuru beklenmemektedir. -Tüketici Hakları ihtilaflarında Arabuluculara önemli bir başvuru beklenmemektedir. -Bankacılık, Sigortacılık vb alanlarda ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda, Arabuluculara başvuru beklenmemektedir. 9.6.3) KOBİ’ler arasında yatay sözleşmeler kapsamında ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda Arabuluculara başvuru olabilecektir. 9.6.4) Kooperatif ortakları arasında oluşacak uyuşmazlıklarda Arabuluculara başvuru olabilecektir. 9.6.5) Apartman, Site vb yapılanmalarda Kat Malikleri Kurulu üyeleri arasında oluşacak uyuşmazlıklarda Arabuluculara başvuru olabilecektir.

Sayfa 41 / 64

9.6.6) İthalatçı-İhracatçı firmalar arasında yatay sözleşmeler kapsamında ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda Arabuluculara başvuru olabilecektir. 9.6.7) Eser sözleşmesi-İnşaat Hukuku alanında ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda Arabuluculara başvuru olabilecektir. 9.6.8) Aile Hukuku alanında ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda, Arabuluculara başvuru olabilecektir. 9.6.9) Miras Hukuku alanında ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda, Arabuluculara başvuru olabilecektir. 9.6.10) Kamu davası açılmasını gerektiren ve uzlaşma kapsamında olmayan Cezayı müstelzim fiiller nedeniyle Borçlar Hukukundan kaynaklanan tazminat uyuşmazlıklarında Arabuluculara başvuru olabilecektir. 9.6.11) Uzlaşma kapsamında olan suçlardan dolayı Arabuluculara başvuru olabilecektir. 9.6.12) Komşuluk Hukuku alanında ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda, Arabuluculara başvuru olabilecektir. 9.6.13) Yukarıda sayılmayan ve özel hukuk alanına giren tüm uyuşmazlıklarda Arabuluculara başvuru olabilecektir. 9.6.14) Karar verme ve davranış şekli belirleme konusunda kendi düşünce ve duygularında çatışma yaşayanlar da, bireysel olarak Arabulucuya başvurabileceklerdir. 9.7) KAPASİTE: Arabuluculuk Eğimini tamamlayarak sertifika alan, mesleklerinde en az 5 yıllık mesleki kıdeme sahip olan Hukuk Fakültesi mezunlarından, yapılan yazılı ve uygulamalı sınavlarda en az 100 üzerinden 75 puan alanlar başarılı sayılmakta ve yasada belirtilen diğer vasıfları da taşımaları halinde, Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı Arabulucular Siciline kayıt yaptırabilmektedir. Sicile kayıtlı olmayanlar, Arabuluculuk unvanını kullanamamaktadır. Kasım 2013 itibarıyla sicile ilk Arabulucular kayıt olmaya başlamış olup sistem, henüz uygulanmamış ve toplum tarafından da yeteri ölçüde bilinmemektedir. Sistemin kurumlaşması ve başarıya ulaşması için mevzuatta gerekli değişikliklerin yapılması ve en az 3 yıl bir süre boyunca tanıtım, geliştirme ve uygulama sonuçlarına bakılmasının zorunlu olduğu düşünülmektedir.

Sayfa 42 / 64

Ülke genelinde ilk Arabulucuların, yaklaşık 1.500 kişi olacağı, ancak Türkiye’de 80.000 kişinin üzerinde olan Avukat sayısı ile faal olanların sayısı ve Hukuk mezunu olup ta farklı mesleklerde bulunan kişi sayısı dikkate alındığında, bir ila üç yıl arasında sicile kayıtlı Arabulucu sayısının 10.000 kişiyi aşacağı düşünülmektedir. Ancak bu şartlarda Bölüm 4’te yapılan hesaplamalar karşısında Arabuluculuk faaliyetine uygun fiziki şartların oluşturulması ve istihdam sağlanması mümkün gözükmemektedir. Arabuluculara başvurular için yasada açılan davalarda tarafların Arabuluculuğa teşviki ve Arabulucuya gönderilmesi konusunda düzenleme var ise de ihtiyari olan Arabuluculuk sisteminde, Yargıda devam eden dava taraflarının, Arabuluculuğu kabul etmelerinin pek mümkün olmadığı, istisnai olarak çok az sayıda başvuru olabileceği düşünülmektedir. Bu durumda Arabuluculuk sistemine müracaatları, Arabulucunun kendi çevresinden gelenler oluşturacaktır. Arabulucunun kendi çevresinden gelecek “Arabuluculuk Faaliyeti” kapsamındaki hizmet taleplerinde de ilk yıl için % 20 oranında bir mesai kapasitesine ulaşılmasını başarı kabul etmekteyiz. (Bkz. 7. Bölüm 4.2 ve 8. Bölüm) 9.8) HEDEFLENEN PAZAR VE KAPASİTE PLANLAMAYA GÖRE OLUŞTURULACAK FİZİKİ ŞARTLAR 9.8.1) Alan İhtiyacının Belirlenmesi Arabuluculuk faaliyetinin mevzuat ve Arabuluculuk Hukukuna uygun şekilde ifası ve sistemin başarıya ulaşması için bir Arabulucu ile birlikte aynı ortamda çalışacak en az 5 personel gereksinimi bulunmaktadır. (Bkz. Bölüm 3, Başlık 7-“İstihdam edilecek personel”) İstihdam edilecek personelin görev tanımlarına uygun fiziki ortamların oluşturulmasına ilave olarak, uyuşmazlığın tarafları ikiden fazla değilse; süreçte yapılacak ortak toplantılar ve özel toplantılar için ayrıca fiziki ortamın sağlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Uyuşmazlığın tarafları ikiden fazla ve çok sayıda olduğu durumlarda, işin niteliğine göre ve teknik araç ve edavatın mevcut olması kaydı ile tarafların kendi ortak ve/veya bireysel fiziki alanları kullanılabileceği gibi süreci yönetmeye elverişli uygun toplantı salonları sunabilen Otel, Kongre Salonu, Plaza vb kuruluşların sağlayacağı fiziki ortamlar da kullanılabilecektir. Uyuşmazlık taraflarının iki taraftan ibaret olması, tarafların sürece katılacak vekilleri, personel görev ve sayısı esas alınarak düşünülen fiziki ortam planlanmasında;

Sayfa 43 / 64

a) Sekreter Odası (15 m2) b) Bekleme Salonu (20 m2) c) Arabulucu Çalışma Odası (20 m2) d) Ortak Toplantı Salonu (30 m2) e) Bir taraf için çalışma ve özel toplantı odası (15 m2) f) Diğer taraf için çalışma ve özel toplantı odası (15 m2) g) Bilgi İşlem Odası (15 m2) h) Katip, Ofis boy ve Dosyalama Odası (20 m2) i) Mutfak ve Müstahdem Odası (15 m2) j) Banyo Lavabo (8 m2) k) Tuvalet (2 m2) l) Giriş holü ve vestiyer (8 m2) m) Alan Koridorları (12 m2) n) Balkon (3 m2) Olmak üzere toplam 198 m2 kullanım alanına gereksinim bulunmaktadır. 9.8.2) Uygun Alan Seçimi ve Fiziki Şartların Oluşturulması Mevki ve konum seçiminde Arabulucunun çevresinin yoğun olduğu veya iş potansiyeli uygun bölgelerin esas alınması doğru olacaktır. Fiziki alan kaynakları olarak bağımsız Villa, Plaza katı, Apartman Dairesi, Dubleks Daire, İş Hanları veya Merkezleri bulunmaktadır. En elverişli kaynaklar; Villa veya Plaza katlarıdır. Ancak isimlerindeki “Yabancılık Unsuru”ndan olsa gerek Villa ve Plazalarda, satış ve kira fiyatları da “Yabancılık Unsuru” taşımaktadır. Faaliyet Merkezi olması itibarıyla İstanbul ilimizdeki cari fiyatlara baktığımızda; Plazalarda en düşük satış bedeli 2.500 USD/m2 (5.000 TL/m2), kira bedeli 14 USD/m2 (28 TL/m2), Villalarda ise en düşük satış bedeli 2.600 USD/m2 (5.200 TL/m2), en düşük kira bedeli 15 USD/m2 (30 TL/m2) den başlamakta, mevki ve konum itibarıyla artış görülmektedir. Bu durumda 198 m2 kullanım alanı için Plazada 990.000 TL satış bedeli veya 5.544 TL kira bedeli/ay maliyet oluşmaktadır. Villalarda ise mevcut alan 250 m2 den başlayarak 300-350 m2 lere kadar çıkabildiğinden 250 m2 alanlı bir villa için 1.300.000 TL satış bedeli veya 7.500 kira bedeli/ay ihtiyacının karşılanması gerekmektedir.

Sayfa 44 / 64

Apartman katı ve Dublekslerde ise her ne kadar yapılan yasal değişiklikle Avukatların konut olarak kullanılan binalarda faaliyet gösterebilmesi için yönetim planında elverişli hüküm bulunması veya kat maliklerinin izni zorunluluğu kaldırıldı ise de, uygulamada komşuluk hukukundan kaynaklanabilecek problemlerin yaşanabileceği, yapılaşmaların genel olarak tünel kalıp sisteme dönüştüğü, bu tür yapılarda taşıyıcı duvarlar nedeniyle amaca uygun tadilat yapılmasının mümkün olmadığı, karkas binalarda bölme duvarları mevcudiyeti nedeniyle tadilat yapılabileceği gerçeklerinden hareketle, faaliyete uygun bina sayısı ve alternatifin az olduğunu söylemek gerekir. Faaliyete uygun apartmanlarda en düşük satış fiyatı 2.400 TL/m2, en düşük kira fiyatı ise 13 TL/m2 den başlamaktadır. Ancak 198 m2 ve üzeri alanı olan tek bir bağımsız bölüm barındıran bina sayısı oldukça az olup bu durumda, mimari ve statik projeleri dubleks için tadilat ruhsatı almaya elverişli binalarda, altlı üstlü iki daire alınması veya kiralanması, veya karşılıklı, veya yan yana iki daire satın alınarak veya kiralanarak faaliyet için gerekli fiziki şartların oluşturulması düşünülebilir. Bu durumda toplamı ortalama 200 m2 olan iki daire için, 480.000 TL satış bedeli veya 2.600 TL/ay kira bedelinin karşılanması gerekir. İş Hanı ve İş Merkezlerinde de, mevki ve konumuna göre, Apartman Daireleri ile Plaza katları arasında değişen fiyatlarda yer temini düşünülebilir. Bu açıklamalar karşısında Plaza katı veya Villa arasında tercih yapılmasının daha elverişli imkanlar sağlayacağı düşüncesindeyiz. Bu durumda mevki ve konum olarak uygun bir çalışma ortamının satın alınması halinde ortalama 1.200.000 TL, kiralanması halinde ise ortalama 7.000 TL/ay üzerinden bütçe oluşturulması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Bir gayrimenkul, mevki ve konumuna göre 10 ila 15 yıl arasında değişen zaman diliminde satış bedelini amorti ettiğinden satın alınması, ödenecek kiranın yatırıma dönüşmesini sağlar. Aynı zamanda sabit mekan sağlanmış olur ve zorunlu yer değiştirmelerde taşınma ve tadilat giderleri oluşmasını önler. Satın almada ayrılacak kaynağın fazlalığı ve teminindeki zorluklar, kamu tarafından Arabuluculara destek sağlanmadığı takdirde birden fazla sayıda Arabulucunun bir araya gelerek müşterek çalışma ortamı oluşturmalarını gündeme getirebilecektir. Fizibilite raporumuzun 4. Bölüm-Toplam Sabit Yatırım Bilgileri bahsinde faaliyet alanının satın alınması halinde ayrılacak amortisman giderleri ile kiralanması halinde ödenecek kira bedeli arasında fazlaca bir fark oluşmayacağından, çalışma ortamının 7.000 TL/ay kira bedeli ile kiralanmış olması esasına göre hesaplamalar yapılacaktır.

Sayfa 45 / 64

Diğer yandan faaliyet alanını, uygun şartlarda Leasing sözleşmesiyle veya krediyle edinmeyi düşünecek meslektaşlarım için de 7.000 TL/ay kira bedeli veya kredi taksit tutarı hesaplamaya alınmış olmaktadır. Çalışma alanının satın alınması veya kiralanması akabinde bölme duvar ve dekorasyon ameliyelerinin yapılması gerekecektir. En az giderle faaliyete uygun çalışma ortamı sağlama, yer seçiminde önemli kriterlerden birisidir. 9.8.3) Çalışma alanında mobilya, mefruşat ve teknik donanım Fiziki ve teknik şartların Arabuluculuğa elverişliliği açısından Arabulucu çalışma odası, toplantı salonu, özel görüşmelerin de yapılacağı “taraf çalışma odaları”, bilgi işlem ve katip odasına uygun mobilya ve muhafaza dolapları ile yeterli sayılarda bilgisayar kurulumları, yazıcı kurulumu, bekleme salonuna bekleme koltukları, Tv, hole vestiyer, sekreter odası bankosu ve bilgisayar, uygun dahili telefon sistemi, daimi internet erişimi, ikramlar için mutfak ekipmanları vb donanım ve teçhizatın kurulması gerekecektir. BÖLÜM 3 PROJENİN BİLİMSEL VE TEKNİK YÖNLERİ 1) ÜRETİLECEK HİZMETLER Hukuk, hayatın her anı ve her alanında mevcut olup herhangi bir nedenle uyuşmazlığa düşen ve alternatif çözüm yöntemi olarak Arabuluculuğu seçen taraflara, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu çerçevesinde Arabuluculuk hizmetinin sağlanmasına ek olarak, “Davranışları, ortaya çıkan durumların yorumu belirler.” Kuralı çerçevesinde hangi alanda olursa olsun davranış kuralları oluşturmakta kararsızlık ve iç çekişme yaşayan kişilerin, “birey” olarak başvurularında da geleceğe dönük doğru kararı verebilme sürecine yardımcı olacak hizmetler, Geleceğe yönelik, uyuşmazlığa yönelik veya birey kararı şeklinde ortaya çıkacak çözüm metinlerinin, doğru şekilde uygulanmasına ve hak kayıpları yaşanmamasına yönelik hizmet talepleri, Herhangi bir uyuşmazlık söz konusu olmadığı halde, yeni yapacağı veya mevcut işletmesinin, uyuşmazlıklar çıkmaması veya uyuşmazlıklarda kayıplar yaşanmaması için hukuki koruma, kontrol vb türden ihtiyaçlarının karşılanması, sınırlama olmamakla birlikte üretilecek hizmetler olarak özetlenebilir.

Sayfa 46 / 64

2) PROJENİN GEREKÇESİ Arabuluculuk, Arabulucudan beklenen vasıf ve özellikler ile harcayacağı emek ve mesai sonucunda elde edebileceği maddi karşılık, Avukatlık faaliyetine nazaran çok daha az seviyelerde olmakla birlikte, içinde yaşadığımız dünya, ülke ve toplumda, ihtilafların husumete dönüşmemesi, ihtilafa düşen tarafların daha çok maddi ve manevi zararlara uğramaması, ihtilafa değil, geleceğe odaklanan ve doğru iletişim yöntemleriyle yapılacak müzakere süreci sonucunda öncelikle tarafların işbirliği imkanlarının bulunabilmesi, tarafların öfkelerinin saldırganlığa değil, müspet yaşam enerjisine dönüşmesinin sağlanması, bu sayede kaybedenin olmadığı, taraflarla birlikte toplumun da kazandığı, geleceğe yönelik işbirliği imkanları oluşturulamadığı takdirde, bu kez ihtilafa odaklanarak adil ve karşılıklı hak ve çıkarlara uygun bir çözüm yolunun kısa sürede ve en ekonomik şekilde oluşturulmasını sağlamayı, Hukukçular için bir Sosyal Sorumluluk Projesi ve insani görev olarak değerlendirmemiz ve Arabuluculuk faaliyetimiz sonucunda görevimizi yerine getirmiş olmakla, faaliyetin maddi kazancından öte, manevi kazancına ulaşacağımıza dair olan inanç ve beklentimiz, bu alanda Avukatlık mesleğimiz çerçevesinde yıllardır gösterdiğimiz gayret ve çalışmalarımızın, bu kez 6325 sayılı yasa ile Bağımsız bir meslek haline dönüştürülmesi sonucunda Arabulucu sıfatıyla çalışmalarımızın devamını sağlama arzumuz, Arabuluculuk projesine başlamamızın gerekçesini oluşturmaktadır. 3) PROJENİN KISA ANLATIMI Bize göre Arabulucu, hukukun her alanına hakim, aynı zamanda moderatör, aynı zamanda iletişim uzmanı, aynı zamanda terapist, aynı zamanda vizyoner ve aynı zamanda analistin, eğitim ve yeteneklerine sahip olduğunda, Arabuluculuk Hukukunun beklediği şekilde hizmeti sunabilir. Eğitimin ömür boyu süreceği gerçeğinden hareketle karşımıza gelecek her bir yeni uyuşmazlığın, bizim için bir eğitim ve tecrübe kaynağı olacağını hiçbir zaman unutmaksızın bilgi ve tecrübelerimizi somut olayda değerlendirmek ve sistematik bilimsel teknikler kullanmak suretiyle, bir taraftan uyuşmazlığın taraflarını anlamaya çalışırken öte yandan tarafların da bir birlerini anlamalarına yardımcı olmak, tarafların gerek geleceğe yönelik işbirliği imkanları bulmalarına gerekse ihtilafa odaklı çözüm önerileri bulmalarına yardımcı olmak, aynı zamanda tarafımızca da geleceğe yönelik işbirliği imkanlarını araştırmak, bu doğrultuda uzlaşma sağlanamadığı takdirde uyuşmazlığa odaklanarak uygulanabilir ve kabul edilebilir çözüm önerileri geliştirmek ve nihai olarak varılan mutabakatları uygun hukuki lisanla tutanağa bağlamak olarak özetlenebilecek proje faaliyeti, 2. Bölüm 9.8’de belirtilen fiziki şartların yerine getirilmesini gerektirmektedir.

Sayfa 47 / 64

4) KULLANILACAK TEKNİK VE BİLİMSEL YÖNTEMLER 4.1) Uygulamada Teknik ve Bilimsel Yöntemler Arabuluculuk faaliyeti; Hukuk Fakültesi lisans eğitimi ve en az beş yıllık mesleki tecrübe, Arabuluculuk eğitimi kapsamında iletişim becerileri ve beden dili, müzakere yöntemleri ve toplantı yönetimi, uyuşmazlık analizi ve uyuşmazlık çözüm yöntemleri, sorun çözme becerileri, psikoloji, gelişim psikolojisi, kişilik, davranış bozuklukları, öfke kontrolü, sosyal psikoloji ve arabuluculuk süreci konularında eğitim gerektiren, eğitim sonrası yapılan yazılı ve uygulamalı sınavlarda 100 üzerinden en az 75 puan alanın başarılı sayılarak Arabulucular Siciline kayıt edildiği, bu alanlardaki eğitimlerin de sürekli devam ettiği bir meslek olduğundan, eğitim sürecindeki tüm bilimsel yöntemler ve sistematik teknikler,karşılaşılan vakalarda kullanım alanları bulacaktır. Karşılaşılan uyuşmazlıklarda geleceğe dönük işbirliği imkanları ve çözüm önerileri oluşturma aşamalarında teknik alanlarda ve/veya tarafları anlamada zorluklar çekilmesi vb durumlarda ilgili meslek mensuplarının bilgi ve mesaisinden, olayın özelliğine göre haricen temas veya doğrudan müzakere sürecine katılım şeklinde profesyonel yardım alınabilecektir. 4.2) Kültür Değerleri Arabuluculuk mesleği, kendi inanç, siyasi görüş, etnik unsur vb konularında uyuşmazlık tarafları ile aynı ortak temelleri taşımasa da tarafsız kalmayı gerektirdiği gibi tarafları tanımak ve anlamak için onların kültür birikim ve değerlerini de öğrenmek zorunluluğunu taşır. Mesleki çalışmalarda, ihtiyaç duyulacak bu alanlarda da gerekli eğitim çalışmaları ve yöntemler uygulanacaktır. 4.3) Teknoloji Kullanımı Bilişim ve teknoloji alanında yaşanan hızlı gelişmeler, bilgiye erişimi ucuzlatmış ve kolaylaştırmıştır. Avukatlık meslek faaliyetlerimizin % 80 den fazlasını, artık internet ortamında, güvenli, hızlı ve ekonomik bir şekilde ifa edebildiğimizi söyleyebiliriz. Arabuluculuk alanındaki mesleki çalışmalarımızın büyük bir bölümünün de, web sitemiz ve internet üzerinden ifa edilmesi ve bilişim alanındaki en yeni teknolojilerin kullanımı sağlanacaktır. Aynı şekilde kamu alanındaki bilgilere de internet sayesinde hızlı ve ekonomik erişim imkanı kullanılabilecek, çalışma ve eğitime süreklilik kazandırılabilecektir.

Sayfa 48 / 64

Avukatlık ve Arabuluculuk mevzuatı, “İş elde etmek için Reklam sayılabilecek ve diğer meslektaşlarıyla haksız rekabet oluşturacak tarzda davranışları” her ortamda yasaklamıştır. Öte yandan, Arabuluculuk Etik Kuralları; “Mesleki Yeterlik Kuralı - Taraflar, arabulucunun eğitimi, tecrübesi ve arabuluculuğu yönetme yeterliliği ile ilgili bilgilere rahatça erişebilmelidir.” Arabuluculuk Etik Kurallar; “Arabuluculuk Uygulamasının Geliştirilmesi Kuralı- Arabulucu, arabuluculuğun geliştirilmesi ve arabuluculuğun dostane bir çözüm yolu olarak kabul edilmesi bakımından, toplumsal farkındalığın oluşturulması ve arttırılması yönüyle sorumludur.” Hükümleri gereğince Arabulucu, kendisi, eğitimi, tecrübe ve yeterliliğiyle ilgili bilgileri, yayınlayarak uyuşmazlık taraflarının, çalışma alanları ve yeterlilikle ilgili bilgilerine rahatça erişebilmelerini sağlamalı, aynı zamanda gerek kendi tecrübeleri, gerekse diğer meslektaşlarının tecrübelerini yayınlayarak Arabuluculuk Uygulamasının geliştirilmesi ve Toplumsal Farkındalığın oluşturulması sorumluluğunu yerine getirmiş olmalıdırlar diye düşünüyoruz. Arabulucular, ancak bu şekilde teknoloji kullanımı ve yeterlikle ilgili yayınla birlikte sadece bulunduğumuz topluma değil, diğer ülke toplumlarına da Arabuluculuk uygulamasının tanıtımı ve talep halinde Arabuluculuk hizmetini sunabileceklerdir. 5) ÇEVRE, SAĞLIK VE GÜVENLİK PROBLEMLERİ 5.1) Çevre: Hukuk hizmetleri sektöründe yer alan faaliyet, Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamına alınmamıştır. Bununla birlikte müzakere sürecinde ve ortak toplantılarda tarafların öfkeye sebep olan durumların ortaya çıkmasıyla öfkelenmeleri ve öfkenin kontrol altına alınamaması durumunda öfke şiddetinin artarak saldırganlığa kadar gidebileceği gerçeğinden hareketle, çevreyi rahatsız edecek şekilde gürültü kirliliği oluşabileceği, bu durumun da komşuluk hukukuna aykırılık teşkil edeceği unutulmamalıdır. Bu nedenlerle fiziki alan seçimi aşamasında gürültü kirliliği nazara alınarak uygun mevki ve konum ile, tadilat aşamasında en elverişli şekilde ses izolasyonu sağlanması yoluna gidilecektir.

Sayfa 49 / 64

5.2) Sağlık: Arabulucu ve büro personeli, yorucu ve yıpratıcı bir tempo ile çalışmak zorunda olup Arabulucunun, aynı zamanda çok hızlı beyin faaliyetlerinde bulunması beklenir. Bu çalışma şeklinin yıpratıcılığı ve iş stresinin en düşük seviyelere inmesi için düzenli egzersiz ve aktiviteler ile hekim desteği alınmalıdır. 5.3) Güvenlik: Aralarında uyuşmazlık olan tarafların, çok iyi şekilde korunan kamu binalarından olan Adliye binalarında karşılaşmalarında, normal davranışlar içinde iken, aniden gelişen öfke duygularına kapıldıkları ve kontrol edilemeyen öfkelerin saldırganlığa dönüştüğü, mesleki tecrübelerimizle bilinmektedir. Her ne kadar tamamen iradi olan Arabuluculuk kurumunda tarafların “uzlaşmak için Arabulucuya geldikleri” söylenebilir ise de bu söylem, tarafların müzakere sürecinde öfkelenmeyeceği anlamına da gelmez. Biz, bazen bir tarafın diğer tarafa öfke duygusu yaşatacak söz ve davranışlarına da izin vermeliyiz ki daha doğru işbirliği imkanları ve çözüm önerileri gelişebilsin. Öfke, bilindiği üzere enerji kaynağı olup öfke duygusu olmadan hayatı devam ettirmek çok zordur. Önemli olan, öfkenin verdiği enerjiyi, saldırganlığa değil, faydalı olacak alanlara aktarmaktır. Raporumuzun 2.Bölüm “9.3.5 Arabuluculuk Eğitimi” bahsinde ele aldığımız “Kötü komşu, adamı ev sahibi yapar.” Atasözünde olduğu gibi, komşusuna veya ortağına veya eşine vb öfke duygusu yaşayan bir kişi, öfkenin verdiği enerjiyi saldırganlığa değil, daha uygun alanlarda kullanırsa kazanan ve kazandıran olur. Bu durumda kendisine enerji kaynağı olan kişiye de aslında teşekkür borcu oluşur. Arabulucu da, tarafların öfke duygularını, öfke şiddetini, öfkenin verebileceği enerji miktarını ölçmeye ve bu enerjinin hangi alanlarda işbirliğine dönüştürülebileceğini anlamaya ve çözüm önerileri geliştirmeye çalışır. Arabuluculuk süreci, her uyuşmazlıkta tarafların zorunlu olarak bir araya getirilecekleri bir süreç olarak algılanmamalıdır. Bazen, mesleki tecrübelerimizden de bildiğimiz üzere bazı kriminal özellikler ve vakalarda, taraflar Arabulucu olarak tercih yapmışlarsa bizler yine de tarafları bir araya getirmeden süreci yönetiriz. (Örnek Vaka C) Bazen de tarafların öfke duygusu yaşaması ve saldırganlık ihtimali olmadığı halde işin tabiatı ve/veya tarafların özelliği gereği taraflar, fiziki ortamda bir araya gelmeksizin de bilişim ve iletişim imkanları (web, internet, e-posta, telefon vs) kullanılarak süreç yönetilir. (Çok farklı ve uzak coğrafyalarda bulunulması, tarafların müzakere yöntemlerini çok iyi bilen personel istihdam edilen ticari işletmelerden olması durumu vs)

Sayfa 50 / 64

Tarafları ve uyuşmazlık özellikleriyle saldırganlığa dönüşme potansiyeli olan vakalar, meslektaşlarımız tarafından mesleki tecrübelerle çok bariz bir şekilde bilinmekte olup uyuşmazlık çözümlerinde ortak toplantılar yapılıp yapılmaması, yapılacaksa da yer ve zamanlamasına, Arabulucu tarafından karar verilmelidir. Güvenlik ve tedbir amaçlı olarak 6136 sayılı yasanın 7./4,B-b Maddesine “…ve Arabulucular ibaresinin eklenmesi ve harç muafiyeti sağlanması da meslektaşlarımıza küçükte olsa bir katkı sağlayacaktır diye düşünüyoruz. 6) İŞ AKIŞ ŞEMASI

1.Aşama 2.Aşama 3.Aşama 4.Aşama 5.Aşama

Hazırlık

Giriş Öykü Anlatma

Sorun Çözme

Anlaşma

-İlk Temas, -Bilgilendirme, -Tarafların Hazırlanmasına Yardım etme, -Fiziki Mekan Düzenleme -Belge Hazırlama -Arabuluculuk Anlaşması ve Arabuluculuk Gününe hazırlık

-İlk Ortak Toplantı -Açılış Beyanları

-Tarafların Tanınması, -Sorunlar ve Geleceğe Yönelik İşbirliği İmkanlarının Araştırılması -Talep ve Beklentilerin Anlaşılması, -Saha Çalışmalarının Yapılması

-Ortak ve Özel Toplantılar Sonucu Oluşan Bilgiler ışığında Çözüm önerileri Oluşturma,

-Sorun çözme Aşamasında Belirlenen çözüm önerileri üzerinde müzakere, -Uzlaşmaya varılan ve uzlaşılamayan konuların tutanağa bağlanması, taraflara örnek verilmesi, -ADB na tutanak örneği gönderilmesi, -Dosyanın, yasada yazılı süre saklamak üzere muhafazaya alınması

7) İSTİHDAM EDİLECEK PERSONEL İstihdam edilecek personelin, öngörülen tahsil ve eğitim düzeyine sahip oldukları ve önceki iş tecrübeleriyle de kısa görev tanımlarında yazılı konularda deneyimli oldukları varsayılmakla birlikte, üçüncü kişilere verilecek Arabuluculuk hizmetinin yeni bir sektör olması, Arabulucunun özel prensip, kriter ve tercih alanları çerçevesinde hazırlanacak “Personel Eğitim ve Çalışma Yönetmeliği” hükümleri çerçevesinde, büroya ve personele özgü eğitim belirlenmesini de zorunlu kılmaktadır. Raporumuzda ilk eğitim süresi bir ay olarak belirlenmiş olup meslek içi eğitim süreklidir.

Sayfa 51 / 64

7.1) Bilgi işlem uzmanı Tahsil&Eğitim: Tercihen MYO Bilgisayar Teknolojisi ve Programlama bölüm mezunu, Muhasebe, B sınıf ehliyet, Kısa Görev Tanımı: Bilgisayarlar, yazıcı vd elektronik aksamın bakım ve güncellenmesi, web site ve programların takip ve güncellenmesi, ihtiyaç duyulacak bilgi kaynaklarına erişim ve rapor hazırlanması, serbest meslek defter ve makbuzlarının düzenlenmesi, ödemelerin alınması, kasa tutulması, büro giderlerinin yapılması. 7.2) Katip Tahsil&Eğitim: Tercihen Adalet MYO mezunu, B sınıf ehliyet, Bilgisayar programları kullanımı Kısa Görev Tanımı: Belgelerin dosyalanması, muhafaza edilmesi, tutanakların ve diğer yazıların yazılması, yazıcı çıktısı alınması, internet üzerinden yapılması gereken işlemler, Adliye vb resmi kurumlarda büro işlerinin takibi ve sonuçlandırılması. 7.3) Sekreter Tahsil&Eğitim: Sekreterlik Sertifikasına sahip, B sınıf ehliyet, Bilgisayar programları kullanımı Kısa Görev Tanımı: Büro yönetimi, yazışma ve sunum, santral, halkla ilişkiler, zaman yönetimi. 7.4) Ofis Boy Tahsil&Eğitim: Lise, B sınıf ehliyet, Bilgisayar kullanımı Kısa Görev Tanımı: Büro dışında iş akışını sağlamak, 7.5) Müstahdem Tahsil&Eğitim: İlkokul Kısa Görev Tanımı: Genel büro bakım ve temizliği, çay ve ikramlar, mutfak işleri.

Sayfa 52 / 64

8) HAMMADDELER (MALZEMELER) Büro kırtasiye ve bilgisayar-yazıcı sarf malzemeleri dışında sarf malzemesi bulunmamaktadır. BÖLÜM 4 TOPLAM SABİT YATIRIM BİLGİLERİ A) TOPLAM SABİT YATIRIM GİDERLERİ 1) Arsa Bedeli: 0,00 2) Etüd ve Proje Giderleri: 18.000,00 Mimari proje, tadilat etüd çalışmaları, kontrolörlük hizmetleri dahildir. 3) Arazi düzenlemesi ve hazırlık yapıları: 0,00 4) Dekorasyon ve İnşaat giderleri: 76.000,00 200 m2 alanda bölme duvarları (panel), zemin kaplamaları, boya, tavanlar, kapılar, elektrik ve su tesisatları, pano, aydınlatma, vitrifiye, mutfak dolapları, banyo dolabı 5) Makine ve Teçhizat Giderleri: 22.000,00 Bilgisayar (10 adet), Yazıcı (1 adet), Klima (5 adet), Mutfak ekipmanları komple 6) Yardımcı İşletmeler Makine ve Teçhizat Giderleri: 0,00 7) İthalat ve Gümrükleme Giderleri: 0,00 8) Taşıma ve Sigorta Giderleri: 0,00 9) Montaj Giderleri: 0,00 10) Genel Giderler: 46.000,00 (Haberleşme, aydınlatma, ilan, emlak vergileri, personel eğitimi, alan tefrişleri, mobilyalar, yönetim giderleri, üç aylık kira, seyahat masrafları v.b. giderlerdir.) 11) Diğer Giderler: 3.000,00 (Arabuluculuk Eğitim giderleri, ödenmiş harçlar ve diğer giderlerdir.) Toplam Sabit Yatırım: 165.000,00 B) DİĞER YATIRIM GİDERLERİ 63.000,00 Taşıma Araçları 60.000,00 Faaliyetlerde kullanılmak üzere bir adet otomobil alınacaktır. İşletmeye Alma Giderleri 3.000,00 Açılış giderleri

TOPLAM YATIRIM (TL) Toplam Sabit Yatırım 165.000,00 Diğer Yatırım Giderleri 63.000,00 TOPLAM 228.000,00

Sayfa 53 / 64

BÖLÜM 5 YATIRIM DÖNEMİ FİNANSMANI

YATIRIM DÖNEMİ FİNANSMAN PLANI Öz kaynak : 228.000,00

İç kredi : 0,00 Dış kredi : 0,00 Döviz kredisi : 0,00 Dövize endeksli kredi : 0,00

FİNANSMAN TABLOSU - % 100 ÖZ KAYNAK , % 0 KREDİ BÖLÜM 6 İŞLETME SERMAYESİ İHTİYACI 1) İŞLETME SERMAYESİ: 21.690,00 1.1) HAMMADDE GİDERLERİ: 0,00 1.2) YARDIMCI MADDELER VE AMBALAJ MALZEMELERİ: 0,00 1.3) KİRALAR, YAKIT-ENERJİ ve DİĞER GİDERLER: 12.690,00 (Bir aylık gider esas alınmıştır.) Gayrimenkul kira gideri/ay 7.000,00 Aidat Gideri/ay 300,00 Elektrik giderleri/ay 240,00 Isınma giderleri/ay 200,00 Kullanım suyu giderleri/ay 70,00 Araç yakıt ve bakım giderleri/ay 650,00 Araç vergi sigorta giderleri/ay 220,00 Temizlik giderleri/ay 60,00 Kırtasiye giderleri/ay 100,00 Promosyon, reklam-tanıtım giderleri/ay 0,00 Ağırlama-konaklama giderleri/ay 300,00 Yemek ve ikram giderleri/ay 2.800,00 İnternet ve Haberleşme giderleri/ay 400,00 Web Site giderleri/ay 50,00 Diğer müteferrikler 300,00

Sayfa 54 / 64

1.4) PERSONEL-İŞÇİLİK GİDERLERİ: 9.000,00 Bilgi işlem uzmanı Brüt maaş 2.500,00 Katip Brüt maaş 2.500,00 Sekreter Brüt maaş 1.600,00 Ofis boy Brüt maaş 1.200,00 Müstahdem Brüt maaş 1.200,00 1.5) MÜŞTERİYE BAĞLI MAL KARŞILIĞI: 0,00 1.6) TOPLAM İŞLETME SERMAYESİ İHTİYACI: 21.690,00 BÖLÜM 7 TOPLAM YATIRIM

TOPLAM YATIRIM TABLOSU SABİT YATIRIM: 228.000,00 İŞLETME SERMAYESİ: 21.690,00 TOPLAM YATIRIM: 249.690,00

FİNANSMAN TABLOSU

1) ÖZKAYNAKLAR (% 100 ) A) Öz Sermaye: 249.690,00 B) Sermaye artışı C) Fonlar D) Diğer 2) YABANCI KAYNAKLAR (% 0) A) İç Krediler -Fon Kaynaklı -Diğer -Yatırım Kredisi -İşletme Kredisi TOPLAM FİNANSMAN: 249.690,00 FİNANSMAN TABLOSU- % 100 ÖZ KAYNAK, % 0 KREDİ

Sayfa 55 / 64

KREDİ ŞARTLARI FAİZ Aylık % … TOPLAM SÜRE 3) FAİZ VE ANAPARA ÖDEME TABLOSU 3.1) YATIRIM KREDİSİ KULLANIM TABLOSU: KULLANILAN KREDİ TOPLAMI MEHİL FAİZİ KOMİSYON TOPLAM TOPLAM :

GERİ ÖDEME ANA PARA ANA PARA YIL BAKİYESİ ÖDEMESİ FAİZ ÖDEMESİ

1 2 3 4 5 Toplam 3.2) İŞLETME KREDİSİ KULLANIM TABLOSU: KULLANILAN KREDİ TOPLAMI MEHİL FAİZİ TOPLAM TOPLAM :

Sayfa 56 / 64

BÖLÜM 8 İŞLETME DÖNEMİ 1) İŞLETME DÖNEMİ BİLGİLERİ 1.1) YILLIK İŞLETME GİDERLERİ: 302.990,00 1.1.1.Hammadde giderleri: 0,00 1.1.2.Yardımcı maddeler ve ambalaj malzemeleri: 0,00 1.1.3.Kira, elektrik, su, yakıt ve diğer giderler: 152.280,00 1.1.4. Personel Giderleri: 108.000,00 1.1.5.Bakım-Onarım Giderleri: 6.110,00 Bina ve makine-teçhizat yatırımlarının % 0,5’i bakım onarım giderleri olarak hesaplanmıştır. 1.1.6.Amortismanlar: Kalemler Harcamalar Oran Amortisman Bina-İnşaat 94.000,00 % 6,66 18.800,00 Makine-teçhizat-mobilya 53.000,00 % 20,00 10.600,00 TOPLAM 147.000,00 29.400,00 1.1.7.Genel Giderler: 7.200,00 İdari masraflar, eğitim ve araştırma geliştirme giderleri, sağlık, güvenlik giderleri ve diğer gider kalemlerinde gösterilemeyen müteferrikler bu kalemde gösterilmiştir. 1.1.8.Pazarlama ve satış giderleri: 0,00 Diğer gider kalemlerinde gösterilmeyen reklam, ilan, iç ve dış seyahatler, matbuat, haberleşme, promosyonlar v.b. masraflar öngörülmüştür. 1.1.9.Finansman giderleri 0,00 Yatırım Kredisi ilk yıl faizi İşletme Kredisi ilk yıl faizi

Sayfa 57 / 64

2) YILLIK FAALİYET GELİRLERİ: Çalışma ortamında sadece Arabuluculuk Faaliyeti yapıldığında, tam kapasitede haftalık çalışma günü altı gün kabul edilmeli ve haftanın üç gününde büroda bulunularak günün iki saatini, Arabuluculuk talepleri nedeniyle işin alınıp alınamayacağı konusunda görüşmeler yapmaya, kalan altı saati de Arabulucu olarak görev üstlenilen işlerin ortak ve/veya özel toplantılarına ayırmak gerekir. Diğer üç günü de alınan işlerle ilgili tarafların yeterince tanınması, geleceğe dönük işbirliği imkanlarının araştırılması vb faaliyetler için sahada olmak gerekecektir. Bazen bir uyuşmazlığın taraflarına, 10-15 dakikada anlatılabilecek çözüm önerileri için haftalarca aralıksız aynı olaya odaklanmak gerekebilecektir. Asgari Ücret Tarifesi, konusu para olmayan veya para ile ölçülemeyen uyuşmazlıklar için saat ücreti esasına, konusu para olan veya para ile ölçülebilen uyuşmazlıklarda da kademeli değer üzerinden oran esasına dayanmaktadır. Bu nedenlerle faaliyetleri her iki esasa göre değerlendirmekte fayda vardır. Hesaplamalarımızda ücretler, KDV hariç olarak dikkate alınmıştır. 2.1) Konusu para olmayan uyuşmazlıklarda gelirin tespiti Ücret Tarifesinde taraf ve saat başına 80 TL ila 240 TL arasında değişen miktarlarda asgari ücret belirlenmiştir. Ortalamayı 160 TL esas aldığımızda iki tarafın ödeyeceği saat ücreti 320 TL olacaktır. Aynı işe çözüm önerileri getirmek için sahada yapılacak çalışmaların, ayrı bir ücretlendirmeye tabi tutulması, Arabulucuya olan güveni zedeler. Bu nedenle Arabulucu, somut olayda dışarıda ve/veya içeride yapacağı araştırmaları ve çalışmaları önceden değerlendirebilmeli ve buna göre uyuşmazlık için saat ücretini tespit etmeli, başarı durumuna göre de uygun oranlarda ücret, sözleşmeye eklenmelidir. Tam kapasitede haftada üç gün/altı saat ortak/özel toplantı ve müzakere sürecinde 18 saatx320 TL=5.760 TL/hafta, 24.685 TL/ay brüt ücret geliri oluşacaktır. Ancak sistem henüz tanınmadığından ilk yıl için % 20 kapasite ile çalışmak bile büyük başarı olacaktır. Her yıl için kapasiteye % 20 ilave edilerek beşinci yıl içinde % 80 kapasiteye ulaşmak mümkün olabilir. İlk yıl için % 20 kapasitede 4.937 TL/ay brüt ücret geliri sağlanabilir. Yıllık faaliyet gideri, amortisman dahil 302.990,00 TL olup aylık 25.249,16 TL gidere tekabül etmektedir. Bu durumda konusu para ile ölçülemeyen ve saat ücretine dayalı uyuşmazlıklarda, tam kapasitede dahi giderler karşılanamayacaktır. Saat ücretlerini arttırmak ise uyuşmazlıkların, Arabulucu önüne gelmesine engel olacaktır.

Sayfa 58 / 64

2.2) Konusu para olan uyuşmazlıklarda gelirin tespiti Bu tür uyuşmazlıklarda kademeli ücret tarifesi belirlenmiş olup uyuşmazlıklardaki ortalama miktarlar esas alındığında uyuşmazlığın % 5’i oranında Arabulucu ücretinin hesaplamaya esas alınması sağlıklı olabilir. Arabuluculuk bürosunun Amortisman dahil aylık gideri 25.249,16 TL olmakla, Arabulucunun da kazanç sağlaması gerektiği düşünüldüğünde 30.000 TL/ay net gelirin altına inilmesi, faaliyeti imkansız kılacaktır. 30.000 TL/ay net gelir içinse, ortalama 800.000 TL/ay toplamında “konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen” uyuşmazlığa bakılması ve çözümlendirilmesi gerekir ki bunun da ilk yıl için pek mümkün olamayacağı, 800.000 TL nin % 20 oranı olan 160.000.TL/ay hacimli iş kapasitesinin dahi başarı sayılabileceği, bu durumda da 8.000 TL/ay brüt, vergiler vs tenzili ile 6.000 TL/ay gelir elde edilebileceği, bu miktarın ise “saat ücretli işlerde” ortaya çıkan brüt 4.937 TL/ay miktarına göre daha elverişli olduğu söylenebilir. Bu nedenle hesaplamalarda ilk yıl için % 20 kapasitede çalışma ve ortalama 6.500 TL/ay brüt gelir sağlanması, takip eden her yıl için kapasitenin % 20 arttığı ve enflasyonda da her yıl, bir önceki yıla göre % 7 artış gerçekleşeceği varsayımıyla hesaplamalar yapılması uygun görülmüştür.

FON AKIMI 1.yıl 2.yıl 3.yıl 4.yıl 5.yıl

Faaliyet Gelirleri 78.000,00 99.060,00 137.194,20 193.597,79 269.549,64 Faaliyet Giderleri 273.589,92 292.741,21 313.233,10 335.159,42 358.620,58 Proje Karı -195.589,92 -193.681,21 -176.038,90 -141.561,62 -89.070,94 Amortisman 29.400,00 29.400,00 29.400,00 29.400,00 29.400,00 Faiz Ödemeleri 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Vergi Öncesi Kar -195.589,92 -193.681,21 -176.038,90 -141.561,62 -89.070,94 Gelir Ver.Matr. 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Gelir Vergisi 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Vergi sonrası kar -195.589,92 -193.681,21 -176.038,90 -141.561,62 -89.070,94 Ana para ödemeleri 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Fon akımı -195.589,92 -389.271,13 -565.310,03 -706.871,66 -795.942,59

Sayfa 59 / 64

BÖLÜM 9 PROJENİN DEĞERLENDİRİLMESİ 1) DEĞERLENDİRME 1.1) Sermayenin karşılığı Sermayenin karşılığı =(Vergi sonrası kar/Öz kaynak) x 100 Mevcut yasal düzenleme ve piyasa şartlarında ilk beş yıl boyunca sermayenin karşılanması mümkün olamayacağı gibi beş yılın sonunda 795.942,59 TL zarar oluşmaktadır. 1.2) Yatırımın karşılığı Yatırımın karşılığı = (Vergi sonrası kar/toplam yatırım) x 100 Aynı şekilde yatırımın karşılığının alınması mümkün değildir. 1.3) Yatırımın geri dönüş süresi Y.G.D.S. = (Toplam yatırım/yıllık fon akışı) Beş yıllık süreçte yatırımın geri dönüşü mümkün olmamaktadır. 1.4) Başabaş noktası BBN = (Sabit giderler/yıllık gelirler-değişken giderler) BBN = % (Kara geçiş noktası) Mevcut durumda başa baş duruma erişim için şartlar elverişli değildir. 1.5) Net Yurt içi Katma Değer N.Y.İ.K.D. = (Proje karı+işçilik ve personel giderleri+faiz giderleri+kiralar) N.Y.İ.K.D. = (0,00+108.000,00+0,00+87.600,00) N.Y.İ.K.D. = 195.600,00 TL/1.yıl 1.6) Yatırımın üretkenliği Y.Ü. = (N.Y.İ.K.D./Toplam yatırım) x 100 Y.Ü.= (195.600,00/249.690,00)x100 Y.Ü.= 78,33 1.7) Sermaye-Hasıla oranı S.H.O. = (Toplam yatırım/N.Y.İ.K.D.) S.H.O. = (249.690,00/195.600,00) S.H.O.= 1,27

Sayfa 60 / 64

2) VARYASYONLARIN ELE ALINMASI Mevcut durum ve piyasa şartlarında tam kapasite ile çalışılması mümkün bulunmadığından bu kez giderlerde hangi alanlarda kısıntı yapılabileceği ve sonuçları üzerinde kısaca durmakta fayda bulunmaktadır. 2.1) Personel sayısında azaltma: Beş olan personel sayısının, ilk yıllardaki düşük kapasite nedeniyle Bilgi işlem ve Katip kısa görev tanımlarındaki işler konusunda bir personel, Sekreter, Ofis boy ve Müstahdem kısa görev tanımlarındaki işler konusunda da bir personel olmak üzere 2 personele düşürülmesi planlanabilir. Bu durumda aylık toplam giderde % 20 kadar bir tasarruf sağlanır. 2.2) Fiziki alan ve kira bedeli: Kullanılacak fiziki alanın taşıması gereken vasıflar nedeniyle bu konuda mevki ve konum itibarıyla fiyat olarak daha elverişli alanlar bulunabilir ve aylık toplam giderde azami %15 azalma sağlanabilir ancak bu durum, diğer bazı alanlarda sıkıntılar oluşturacaktır. Bu nedenle merkezi mevki ve iyi konumlu yerlerin dışına çıkmamak gerekir. 2.3) Diğer giderler: Giderlerin azaltılması konusunda diğer giderlerden kayda değer bir tasarruf unsuru görülmemektedir. BÖLÜM 10 SONUÇ ve ÖNERİLER Raporumuzda değerlendirilen Arabuluculuk Yasası ve Yönetmeliği ile alt mevzuat çerçevesinde, Arabuluculuk Kurumunun amacına ulaşmasının önünde duran engeller ve yapılması gerekenleri dört ana başlık altında tanımlayabiliriz. A) Mevzuat Yönünden; Mevcut yasal düzenlemenin, Arabuluculuk Hukuku normları, ülkemizin sosyal, kültürel değerleri ve gerçekleriyle uyumlu olmadığı, bu haliyle Arabuluculuk Kurumunun toplumda talep ve karşılık bulmasının beklenemeyeceği, mutlak surette mevzuatın Arabuluculuk Hukukuna uygun hale getirilmesi gerektiği,

Sayfa 61 / 64

B) Yatırım Miktarı Yönünden; Arabuluculuk faaliyetine uygun fiziki şartları sağlayacak alt yapı, büro, teknik donanım ve personel istihdamının, ciddi bir yatırım gerektirdiği, Arabulucuların, mevcut şartlarda bu yatırımı yapma yeterliliği bir tarafa, bu yönde irade ortaya koymalarının beklenemeyeceği, yatırımı teşvik edici düzenlemelere ihtiyaç bulunduğu, C) İş ve Gelir Kapasitesi Yönünden; Toplumda yeterince tanınmayan Arabuluculuk Kurumunun, tanıtımı ve uygulama sonuçları için birkaç yıl beklenmesi gerektiği, açılabilecek bir Arabuluculuk Bürosunun ilk yılında mesai olarak %20 kapasiteyle çalışabilmesinin dahi başarı olacağı, bu kapasitede çalışmakla, işletme giderlerinin azami % 25’inin karşılanabileceği, Arabulucunun, iş temin etmek için reklam ve tanıtım yapamayacağı, bu durumda büronun mesai kapasitesi ve gelir seviyesinin arttırılması için yasal bazı düzenlemelere ihtiyaç olduğu, D) Mesleki Eğitim Yönünden; Her meslek gibi Arabuluculuk mesleğinin de yapılarak öğrenilebileceği, mevcut Arabulucuların, bu alanda ilk olmaları itibarıyla Arabuluculuk Kurumuna güven duygusunun oluşması ve toplum tarafından benimsenmesi açısından sorumluluklarının, bir kat daha artmış bulunduğu gözetilerek, mesleğin ifası aşamasında gözlemleyerek de olsa eğitim desteği alınabilecek şekilde düzenlemeler ve kamu adına yetkilendirmeler yapılması, Olarak özetleyebileceğimiz düzenlemelere ihtiyaç bulunduğunu, bu dört ana başlıkta belirtilen konularda somut çözüm önerilerinin, raporumuzun 2. Bölüm 9.3 Başlığı altında ve devam eden tüm bölümlerde yapılan detaylı açıklamalar çerçevesinde 18 madde halinde önerilebileceği anlaşılmaktadır; 1) Arabuluculuk Yasasının 1.madde 2. Fıkrası, Arabuluculuğu doğru şekilde tanımlamaktan uzak olup yasa maddesinin; “Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, uyuşmazlıklarında zarar görmemek üzere geleceğe odaklanan çözüm ve işbirliği imkanları araştırmak, ortak çıkarlar üzerinde uzlaşmak amacıyla, Arabuluculuk Kurumuna yapılacak müracaatlar ile Arabuluculuk sistemi ve sürecine dair usul ve esasları düzenler. “Arabulucu önünde yapılan müzakere sürecinde taraflar, ilk aşamada geleceğe odaklı işbirliği çözümleri üzerinde, bu yönde uzlaşma sağlanamadığı takdirde ihtilafa odaklı uzlaşma sağlayabilirler. Şu kadar ki Arabulucu tarafından düzenlenecek uzlaşma tutanaklarında, niteliği gereği karar verme yetkisi Hakim’e ait olan konularda hüküm oluşturulamaz”

Sayfa 62 / 64

Şeklinde düzenlenmesi, 2) Arabuluculuk Yasasının 17/1-d fıkrasının yanlış anlaşılmalara meydan vermeyecek şekilde yeniden yazılması, 3) Vergi mükellefinin uzlaşma talebinde bulunması halinde Uzlaşma Komisyonları önünde yapılan uzlaşma görüşmelerinin, Arabuluculuk kapsamına alınması, Arabuluculuk görüşmelerinde İdareyi temsilen İletişim Uzmanı ve/veya Psikolog görevlendirilmesi, İlk aşamada İş Mahkemeleri, Tüketici Mahkemeleri ve Aile Mahkemelerinde açılacak tüm davaların, UYAP üzerinden Arabuluculuk Bürolarına tevzi edilmesi, taraflar Arabulucu önünde müşterek çözüm üzerinde uzlaşamadıkları takdirde bu kez, Arabulucunun Hakem sıfatıyla uyuşmazlığı çözüme bağlaması (Boşanma gibi kamu düzeninden olan ve Hakim tarafından karar verilmesi gerekenler hariç) yönünde yasal düzenleme yapılarak “Zorunlu Tahkim” kuralının uygulanması, İdari uyuşmazlıklarda sulh uygulamasının yaygınlaştırılması kapsamında İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri görev alanında kalan bazı dava türleri için de “Zorunlu Tahkim” kuralının uygulanarak öncelikle Arabulucu katılımıyla uzlaşma, uzlaşma sağlanamadığı takdirde Arabulucunun Hakem sıfatıyla uyuşmazlık hakkında bir karar vermesi yönünde yasal düzenleme yapılması, VUK vb yasalara muhalefet nedenleriyle Ceza Mahkemelerine açılabilecek ve açılmış davaların da CMK 253. Madde kapsamına alınması ve Arabulucu önünde uzlaşmaya uygun hale getirilmesi, 4) Arabuluculuk Yasasının 18. Maddesinin 2. ve 3. Fıkralarının kaldırılarak yerine; “Arabulucular tarafından düzenlenen anlaşma tutanakları, icra edilebilir ilam hükmünde belgelerden sayılır.” Hükmünün getirilmesi, 5) Arabuluculuk Yasasının 20/2-d fıkrasının; “Baroya kayıtlı olarak mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip Avukat olmak (Hakimlik ve Savcılık mesleğinde geçirilen süre, kıdemden sayılır.)” şeklinde değiştirilmesi,

Sayfa 63 / 64

6) Arabuluculuk Yasasının 21/2 fıkrası ve 32/1-e fıkrasının madde metinlerinden çıkarılması, 7) Arabuluculuk Yasasının denetim ve disiplinle ilgili konularında Avukatlık Yasasına paralel bir düzenleme yapılması, 8) Arabuluculuk Yasasında yapılacak değişikliklere paralel olarak Yönetmelik maddelerinde de gerekli değişikliklerin yapılması, 9) Arabuluculuk Yönetmeliği Madde 12/4 fıkrasında yazılı olan “Hakimlik, Hakemlik ve Bilirkişilik yapamayacağı gibi” ibaresinin metinden çıkarılması, 10) Arabuluculuk Yönetmeliği 2. Fıkrası, yasada olmayan ve uygulama olanağı da bulunmayan bir gizlilik kuralı ihdas etmiş, 6/3 fıkrasında da gizlilik kuralının ihlalini sicilden silinme sebebi yapmış olup sicilden silinme sebeplerinin, yönetmelikle değil, yasa ile düzenlenmesi, Yönetmeliği 6. Maddesinin 2. ve 3. Fıkralarının kaldırılması, 11) Arabuluculuk Yönetmeliği 19/4 fıkrasına yapılan, “Keşif, bilirkişiye başvurma ve tanık dinleme gibi” tanım eklemesinin, madde metninden çıkarılması, 12) Arabuluculuk Yönetmeliği 23/2 fıkrası 2. Cümlesi ve 28/2 fıkrası 2. Cümlesinin madde metinlerinden çıkarılması 13) Etik Kurallarda; raporumuzda yazılı konularda yeni düzenleme yapılması, 14) Asgari Ücret Tarifesinde; raporumuzda yazılı konularda yeni düzenleme yapılması, 15) 2012/3305 Sayılı Yatırımlarda Devlet Yardımları Hakkında Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen amaç ve esaslar çerçevesinde, Arabuluculuk Faaliyetinin, “stratejik yatırım” kapsamına alınması ve stratejik yatırımlara sağlanan KDV istisnası, Vergi indirimi, Sigorta primi işveren hissesi desteği, Faiz desteği, KDV iadesi, Bölge ayırımı yapılmaksızın gelir vergisi stopajı desteği ve Bölge ayırımı yapılmaksızın sigorta primi desteği sağlanması, 16) Arabulucu tarafından satın alınmak istenecek ve Arabuluculuk Hizmetinin sunulacağı gayrimenkullerin, görevlendirilecek bir kamu bankası tarafından satın alınarak Arabulucuya Leasing sistemi çerçevesinde kiraya verilmesi, satış bedelinin 20 yıla yayılması ve 2012/3305 sayılı karar çerçevesinde faiz desteği sağlanmasına dair Arabuluculuk Kanununa ilk beş yıldaki başvuruları kapsayan geçici madde eklenmesi,Leasing sözleşmesinde gerektiğinde Arabulucuya, sicile

Sayfa 64 / 64

kayıtlı bir başka Arabulucuya aynı kullanım amacı şartıyla devir hakkı tanınması, 17) 6136 sayılı yasanın 7/4,B-b Maddesine “…ve Arabulucular ibaresinin eklenmesi, 18) Arabulucu tarafından düzenlenecek tutanak ve belgelerin, Beş yıl süre ile her türlü harç ve damga vergisinden muaf tutulmasına dair Arabuluculuk Kanununa geçici madde eklenmesi, Şeklinde düzenlenmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Bahse konu değişiklik ve düzenlemelerin yapılması halinde Türk Arabulucuların, Arabuluculuk Hukukuna uygun faaliyetlerinin, sadece ülkemize değil, tüm dünyaya sunabilecekleri ortam ve şartların oluşacağına ve Türk Arabuluculuk Kurumunun, dünyada iyi bir marka ve sektör olacağına inanıyoruz. Arabulucular tarafından uygun fiziki alan oluşturulamadığı takdirde yasadan önce yaptığımız gibi, iş sahiplerinin sunacağı fiziki alanları, personeli ve mevcut teknik imkanlarının kullanımı ve mesleğin internet üzerinden sürdürülmesi düşünülecektir. Bu durumda, Arabulucu Avukat, yine kendi çevresindeki mevcut müvekkillerine, önceki yöntemlerle hizmet sunmaya devam edecektir. Saygılarımla Arb. Av. İlhami AYAZ