(argumentación) Justificación judicial, Validez material y razones - Victoria Iturralde.pdf

5/22/2018 (argumentaci n) Justificaci n judicial, Validez material y razones - Victor...

http:///reader/full/argumentacion-justificacion-judicial-validez-material-y-razo

Victoria Iturralde

Justificacin judicial:

Validez material y razones

Algunos problemas son demasiados complejospara admitir una solucin perfecta con los

medios a nuestra disposicin. Por tanto, la

racionalidad no nos exige ms que lo mejor quepodemos hacer con los medios a nuestroalcance. Ser realistas forma parte de ser

racional (N. Rescher (1993), pp. 22-23)

1.Decisin judicial: principio de legalidad y justificacin

1. El inters por el razonamiento judicial parte del rechazo tanto de unaconcepcin mecanicista de la aplicacin del derecho, como de posturasirracionalistas. La aplicacin del derecho no puede reducirse a la remisin aciertos enunciados jurdicos y a unos hechos brutos (premisas mayor y menor

del tradicional silogismo judicial), es por ello que, a la hora de analizar laaplicacin del derecho, las nociones de razonamiento o justificacin debenocupar un lugar tan central como el principio de legalidad. Puede decirse que nohay aplicacin del derecho sin justificacin: slo puede mostrarse que unadecisin judicial est justificada si se ofrecen razones en apoyo de la misma. Deaqu que la obligacin de motivar las sentencias no sea nicamente una exigenciade orden legal (en la medida en que dicha obligacin suele venir impuesta porlos ordenamientos jurdicos), sino que deriva de la idea misma de la jurisdicciny de su ejercicio en los estados democrticos, donde no pueden desligarse lasideas de jurisdiccin y motivacin: esta es constitutiva de aquella, de tal formaque la motivacin no es algo obligatorio pero externo (un aditamento) a lassentencias, sino que es inherente a la aplicacin del derecho1.

De este punto de partida, las actuales teoras de la argumentacin jurdicapretenden dar respuesta a uno de los problemas centrales de la aplicacin del

derecho: el relativo a cmo justificar la eleccin entre las alternativas

1J. Igartua (1998), pp. 175-177, (1991), p. 143. Como seala M. Atienza (1999), p. 39, en

el Derecho de las sociedades democrticas, lo que importa no son slo las decisiones sinolas razones o cierto tipo de razones que pueden darse a favor de las decisiones.

Analisi e diritto 2004 , a cura di P. Comanducci e R. Guastini



120

jurdicamente vlidas2, estableciendo criterios de racionalidad de las decisionesjurdicas (y entre estas especialmente de las judiciales). Una de las principalescrticas dirigidas a buena parte de las denominadas teoras de la argumentacin

jurdica es que sus propios autores entienden los requisitos de la racionalidadcomo condiciones ideales (Aarnio); en otros casos se trata de condicionesaplicables a la discusin terica pero irrealizables en la aplicacin del derecho(vd. los requisitos planteados por Alexy). Sin embargo, como ha sealado GarcaAmado al hacer un balance de lo que han dado de s las teoras de laargumentacin jurdica, la conclusin que podramos sacar es, en lo positivo, que

la teora de argumentacin jurdica ha realizado aportaciones de mrito en elplano de los fundamentos generales, superando esquemas simplistas ycontraposiciones artificiosas. Pero, en el debe resulta inevitable aludir a suescasa utilidad prctica ... es todava muy escaso el instrumental que desde estacorriente se ha elaborado para que se pueda, con l, proceder a una descripcinrigurosa de los requisitos argumentativos de los distintos mtodos o argumentosque en las sentencias judiciales se utilizan3. Ms custicamente Haba seala queestos estudios resultan ciertamente inofensivos desde el punto de vista prctico.Pero tal comprobacin no tendra por qu significar una crtica, ya que unestudio se puede justificar por su alcance meramente cognoscitivo (en la medidaen que lo tenga), si no fuera porque sus autores suelen dar a entender otra cosa:pretender ser prcticos!4. Podra decirse sigue sealando Haba que los

juegos de lenguaje de los juristas tienen como objeto propio, entre otras cosas,precisamente el NO revelar la dinmica real que mueve la semntica de estelenguaje, y muchsimo menos poner de manifiesto su pragmtica....naturalmentese puede considerar que, as y todo, es preferible emplear tal lenguaje, no algunoque fuera ms franco (cientfico o no), as como con frecuencia hay motivos parano decir la verdad en tantas cuestiones5.

2. El razonamiento judicial tiene frente al razonamiento prctico general unaparticularidad: que en el derecho existen limitacioneslegalesrespecto del tipo derazones que pueden darse en favor de una decisin. Es por esto por lo que el

2A. Aarnio (1987), p. 216.

3J.A. Garca Amado (2000), pp. 124-125.4E.P. Haba (1996), p. 390. Y sigue este autor: El mejor trabajo que conozco para este

tipo de investigacin es dicho libro de Robert Alexy: Teora de la argumentacinjurdica. La teora del discurso racional como teora del argumentacin jurdica.... Ahorabien, el pormenorizado anlisis que contiene resulta, a mi ju icio, ms que suficiente comopara dejar agotado el inters de seguir hurgando por ese lado. Yo pienso que ese libro,precisamente por lo bien hecho que est, ofrece algo as como una demostracin por elabsurdo aunque muy distinta sea la intencin de su autor sobre las (im)posibilidadesque afectan a la metodologa jurdica. Cfr. tambin E.P. Haba (1998), pp. 147-163.5E.P. Haba (1993), p. 279. En un sentido similar M. Calvo (1994), p. 245.



121

razonamiento judicial se califica como rule guided reasoning6. Ahora bien, a suvez las razones en apoyo de una determinada decisin judicial no puedenreducirse a razones institucionales (legales), y es necesario dar razonesadicionales. As, se puede decir que la decisin judicial debe ser una decisindoblemente limitada. De un lado, por elprincipio de legalidad,que implica queel juez tiene que tomar la decisin aplicando el ordenamiento jurdico; en otras

palabras, la decisin judicial tiene que ser una decisin legal. Esta idea laexpresa Kelsen cuando seala que una sentencia judicial est fundada en ley nosignifica, en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley despliega;

sino que es una de las normas individuales y no la norma individual quepueden ser producidas dentro del marco ofrecido por la norma general7. Elloconlleva que la decisin judicial, as como los enunciados en que est basada(me refiero exclusivamente a los Estados democrticos) puede ser una decisininjusta, no razonable y legal. Ahora bien, puesto que el ordenamiento no

predetermina totalmente la solucin a los casos individuales, hay un segundolmite a la decisin, lmite que viene dado por la racionalidad o correcta

justificacin de la misma, yque esten funcin de las razones dadas en favor delas diferentes opciones que se le plantean al juez a lo largo del proceso deaplicacin.

2.Racionalidad practicable

Hoy en da trminos como racional, racionalidad, razonabilidad,se hanconvertido en un lugar comn en los anlisis de las decisiones judiciales,mencin que no suele ir en paralelo a una delimitacin de su significado. Acontinuacin voy a poner de relieve algunos de los significados del mismo, parareferirlo luego a la decisin judicial.

El trmino racionalidad tiene una pluralidad de significados8 que puedenreconducirse a dos: racionalidad terica y racionalidad prctica9. La primeraconsiste en poner en obra los medios adecuados para maximizar la amplitud,

6R. Alexy (1989), pp. 23-26; Z. Ziembinski (1972), pp. 131; N. MacCormick (1986), p.

202; G. Gottlieb (1968), pp. 11, 14.7H. Kelsen (1986), p. 352. Esta afirmacin no significa que el juez est obligado a aplicar

todos los enunciados del mismo, puesto que la validez de parte de los enunciados delordenamiento deber ser puesta en cuestin por los propios jueces en determinados casos(planteando en nuestro ordenamiento la cuestin de inconstitucionalidad, de nulidad osimplemente inaplicndolos). Es por esto por lo que el razonamiento judicial no es slo unrazonamiento a partir de enunciados jurdicos sino es tambin un razonamiento acercade los mismos.8Cfr. E.P. Haba (1988), pp. 337-340.

9J. Mostern (1973), pp. 458 y 473; (1977), p. 64.



122

precisin y seguridad de nuestras creencias, tanto acerca del mundo en general,como de mbitos especficos. Siguiendo a Bunge10, la racionalidad tericaengloba los siguientes conceptos: a) racionalidad conceptual, que significaminimizar la vaguedad o imprecisin, b) racionalidad lgica, cuyo principalobjetivo consiste en evitar la contradiccin, c) racionalidad metodolgica, queimplica cuestionar (dudar y criticar) y justificar (exigir demostracin o datos,favorables y desfavorables), d) racionalidad gnoseolgica (tambin llamado

principio empirista) que supone valorar el apoyo emprico y evitar conjeturasincompatibles con el grueso del conocimiento cientfico y tecnolgico, e)

racionalidad ontolgica, que supone adoptar una concepcin del mundocoherente y compatible con el grueso de la ciencia y la tecnologa actuales.

La racionalidad prctica consiste en esclarecer nuestros fines y poner enprctica los medios adecuados para obtener aquellos y comprende: a) laracionalidad evaluativa, consistente en luchar por metas que, adems dealcanzables, vale la pena alcanzar, y b) la racionalidad prctica en sentidoestricto, esto es, adoptar medios que puedan ayudar a alcanzar las metas

propuestas. Como seala Rescher en el fondo la cuestin es slo una, y consisteen efectuar una eleccin de alternativas de la mejor manera posible, teniendo encuenta las razones ms poderosas11.

Otra distincin importante es la que tiene lugar entre los conceptos deracionalidad ideal y racionalidad practicable12. En trminos de Rescher, la

primera es aquella que se orienta a las resoluciones que son racionalmenteadecuadas (pura y simplemente las ptimas), teniendo en cuenta todo lorelevante; la segunda se refiere a resoluciones que son racionalmente adecuadas(las mejores que podemos), teniendo en cuenta todo aquello que es relevante enrelacin con lo que podemos efectivamente realizar en determinadas circunstan-cias. La racionalidad no consiste en una optimizacin absoluta sino circunstan-cial: la racionalidad no nos exige ms que lo que mejor podemos hacer con losmedios a nuestro alcance.

Si bien el razonamiento judicial es un razonamiento prctico en la medida enque la finalidad es tomar una decisin, voy a analizar la vertiente terica delmismo, puesto que lejos de ser compartimentos estancos, la racionalidad prctica

presupone siempre algn tipo de racionalidad terica. Todos los conceptos antesaludidos que abarca la racionalidad terica, estn implicados en la cuestin de laracionalidad de las decisiones judiciales, si bien la ms importante por lo que altema que nos ocupa se refiere es el de racionalidad metodolgica; mtodo que

nada tiene que ver con el tradicional mtodo jurdico, sino con la idea deofrecer las mejores razones en apoyo de la decisin respecto de cada una de lasalternativas posibles en las diferentes decisiones parciales que la aplicacin del

10M. Bunge (1988), p. 14.

11N. Rescher (1993), p. 18.

12N. Rescher (1993), pp. 44-45.



123

derecho plantea. La racionalidad no tiene que ver tanto con el resultado (ladecisin puede parecerle irracional a un sujeto), sino con las razones aducidas

para justificar la misma. En este sentido, de entre los anlisis acerca de laracionalidad creo que deben destacarse los que cumplen una funcinprescrip-tiva, esto es, los que tienen como objeto establecer las condiciones que debencumplir las decisiones judiciales para que merezcan la consideracin deracionales; y ello debe hacerse en trminos no ideales o impracticables. Por ellocreo que un correcto punto de partida es dejar claro que, en este contexto,racionalidad no equivale a absoluta certeza, sino que en muchos casos (no en

todos) es preferible poner de relieve que existen diversas soluciones racionales,ms que ir en la bsqueda de una nica solucin13.

El planteamiento de esta cuestin no poda ser mejor expresado que enpalabras de Taruffo cuando seala que El verdadero problema es comprenderqu sucede cuando el razonamiento del juez supera los confines de lo queconvencionalmente se entiende como derecho, y de individualizar cuales sonlas garantas de racionalidad y de razonabilidad, de credibilidad y deaceptabilidad y de controlabilidad de aquellos numerosos aspectos de la decisin

judicial que no estn ni directa ni indirectamente controlados o determinados porel derecho14.

3. Validez material de la justificacin15

1. Diferentes estudios de corte descriptivo han dado cuenta de los argumentos

13Cfr en este sentido el cap. 6 de T. Mazzarese (1996), pp. 193-204, que da una visin

realista de la cuestin.14

M. Taruffo (2001), p. 667.15

La decisin judicial puede ser analizada desde dos puntos de vista: desde el punto devista de su estructura, examinando los elementos de que est compuesta y la relacinentre los mismos, y desde el punto de vista de su fuerza, esto es en qu medida laspremisas del razonamiento son buenas razones para apoyar la conclusin, puesto queno todas las razones son buenas razones (N. Rescher (1993), p. 20). Estos aspectos,diferentes pero complementarios del razonamiento, son denominados en la literaturajurdica justificacin interna y externa [cfr. J . Wrblewski (1971), (1974)]. y ambos sonrelevantes de cara al anlisis del razonamiento judicial. La distincin entre ambosaspectos de la justificacin es clara. A la justificacin externa le compete el anlisis de lasrazones sustantivas en apoyo de cada una de las premisas que forman el razonamientojudicial. El problema que la justificacin externa plantea es que no puede establecerse apriori cuales son las buenas razones. La justificacin interna, por su parte, tiene porobjeto examinar la coherencia entre las premisas y la conclusin, esto es, comprobar sila conclusin se sigue lgicamente de las premisas. En este caso, y a diferencia de lo quesucede con la justificacin externa, se considera que s existen estas reglas: son las reglasde la lgica. En estas pginas me limito a la justificacin externa.



124

(razones) puestos en prctica por los operadores jurdicos para justificar susdecisiones. Sin embargo, el propio carcter emprico de estos anlisis impidealcanzar cualquier conclusin acerca de qu argumentos son validos con carctergeneral o en un mbito o rama del derecho en particular. Menos an puedendeterminar cuales son las razones vlidas en un caso individual. No obstante, elmero hecho de que una decisin judicial ofrezca algnargumento en su apoyo

parece presentarla como correcta16, sin necesidad de someterla a crtica. El hechode que en ocasiones pueda haber ms de una solucin (racional) a un casoindividual no significa que cualquier solucin lo sea. A continuacin tratar de

exponer algunos requisitos de justificacin (racional) de las decisiones judicialesbasndome en la naturaleza de las premisas que forman parte de dichasdecisiones.

Para ello es necesario tomar como referencia un modelo terico de aplicacindel derecho. Partir del modelo diseado por Wrblewski17 que, adems deconsiderarlo vlido (si bien con matizaciones), est ampliamente arraigado en elmbito iusfilosfico. A tenor de este modelo puede decirse que la aplicacin delderecho conlleva las siguientes decisiones parciales:

a) decisin de validez y aplicabilidad,b) decisin de interpretacin,c) decisin sobre la prueba,d) decisin de subsuncin,e) decisin de consecuencias,f) decisin final.

2. Por lo que a la validez material de la justificacin (justificacin externa) serefiere, la decisin judicial debe cumplir las siguientes condiciones18:

1) En la medida en que la justificacin es una actividad compleja, se requiereque la misma proporcione un armazn organizativo racional a la resolucin

judicial. Esto obedece a que, en la sentencia, la decisin final (el fallo) va

16G. Tarello (1980), pp. 345, 341-387 y (1974), pp. 425-443. Voy a emplear la misma

terminologa que l utiliza en la definicin de cada uno de los argumentos. La relacin deargumentos de G. Tarello es, con leves modificaciones, recogida (en ocasiones ampliada)por otros autores. As por ejemplo, Z. Bankowski - N. MacCormick (1991).Dice G. Tarello (1980), p. 342-343: La labor que se plantea a quien quiere dar cuenta delos procesos habitualmente denominados interpretacin jurdica (...) es la de registrarlos esquemas de motivacin y de argumentacin efectivamente practicados, yefectivamente objeto de expectativa social, en el mbito de cada cultura jurdica y cadaorganizacin jurdica. Tarea, por tanto, ... descriptiva.17

J. Wrblewski (1992), pp. 30-35; cfr J. Igartua (2003), p. 106. Ms ampliamente cfr. V.Iturralde (2003), cap. I y VII.18

Sigo a J. Igartua (2003), pp. 96-101.



125

precedida de algunas o todas decisiones sectoriales indicadas19.2) Que las razones sean explcitas.Para que una decisin judicial pueda considerarse justificada sus premisas,

las razones de la decisin, deben ser explcitas. As, no descubro nada si digo queel modo clsico de representar la decisin judicial a travs del silogismo o de laregla modusponens(en el que las razones de una decisin judicial parecen poderreducirse a dos tipos: legales en la premisa mayor o en el antecedente yfcticas en la menor o en el consecuente ) resulta inoperante para este fin.

Ahora bien, la cuestin es: cundo debe considerarse que una razn es

explcita?. Resumidamente puede decirse que: a) cundo existela misma (en estesentido hablar de motivacin implcita resulta una contradiccin en sustrminos), b) cuando es suficiente, y c) cuando es congruente20.

3) Que las razones sean vlidas.Esta condicin incluye fundamentalmente dos: a) que la justificacin sea

consonante con la naturaleza de las premisas objeto de justificacin, pues esdeferente el tipo de razn relativo al significado de los trminos, a la eleccinentre dos proposiciones jurdicas aplicables, a la credibilidad de la declaracin deun coimputado, etc., y b) que las razones sean compatibles.

4) Que la justificacin sea completa (aspecto cuantitativo), en el sentido deque justifique todas aquellas opciones que directa o indirectamente, total o

parcialmente decidan la cuestin en uno u otro sentido.5) Que las razones seansuficientesCada una de las decisiones parciales debe estar justificada en grado suficiente

(aspecto cualitativo), lo que depender de la complejidad de las premisas objetode justificacin. Puesto que cada una de las razones que pueden darse en apoyode una tesis puede ser a ser a su vez puesta en cuestin de manera que la serie de

porqus puede ser infinita, este requisito sera, por maximalista, contrapro-ducente como exigencia de las decisiones judiciales. Pues bien, en palabras deIgartua21, todo tiene un trmino medio: exjase, primero, que el juez explicite (yno se silencie ni menos oculte) la cadena de opciones que ha realizado antesde llegar a la decisin final; y segundo, que las justifique en una medida que lacultura jurdica y social de la poca considera bastante.

6) Que las razones sean concluyentes.Las razones en apoyo de una decisin pueden ser varias y apoyar por tanto

soluciones divergentes, por esta razn la justificacin deber poner de relieve lafuerza de cada una de las razones y la relacin entre las mismas (en otras

palabras, las garantas y el respaldo de cada una de ellas)22

.

19J. Igartua (2003), p. 96.

20Me remito a M. Taruffo (1975), pp. 420-437, y V. Iturralde (2003), pp. 287-289.

21J. Igartua (2003), p. 99.

22Cfr. S. Toulmin - R. Riecke - A. Janik (1979), pp. 23-27; S. Toulmin (1988), pp. 104-

107.



126

En apoyo de una determinada decisin en muchas ocasiones pueden ofrecerseuna pluralidad de razones, razones que pueden ser convergentesen apoyo de unanica decisin o presentarse como razones en conflicto en favor de decisionesopuestas.

a) Razones convergentes. Ante cualquiera de los problemas que plantea laaplicacin del derecho hay ocasiones en que slo puede aducirse una razn, detal manera que la misma, adems de necesaria, es suficiente para justificar ladecisin judicial.

En otras ocasiones sern necesarias varias razones, necesidad que deriva de la

dbil fuerza justificatoria de una nica razn, de la importancia social de lascuestiones objeto de discusin, de la complejidad del problema, etc. La relacinque puede existir entre las diversas razones puede ser varia: puede tratarse derazones independientes y coincidentes en favor de una solucin, o pueden serrazones que conjuntamente consideradas tengan una fuerza diferente a la sumade cada una de ellas aisladamente considerada23.

b) Razones en conflicto. Puede suceder que diferentes razones entren enconflicto, por lo que se necesitarn razones de segundo nivel. La consecuencia dela aplicacin de estas razones de segundo orden ser la de hacer prevalecer unade ellas por alguna de las razones siguientes:

b1) porque por medio de un anlisis ms detallado se llega a la conclusin deque no se dan las condiciones para aplicar alguna de las razones aducidas al casoindividual (p.ej. no se da la semejanza suficiente entre casos para aplicar laanaloga);

b2) porque una de las razones pierde toda o gran parte de su fuerza por otrasrazones prevalentes (p.ej. la razn basada en una presuncin iuristantumfrente arazones empricas que justifican la verdad de los enunciados fcticos)

b3) porque una de las razones est subordinada a otra en virtud de una reglade prioridad establecida por el propio ordenamiento jurdico o admitidageneralmente por los juristas (p.ej. el criterio cronolgico o el de especialidadceden frente al de jerarqua normativa);

b4) porque conjuntamente consideradas las razones que apoyan una decisinse consideran ms fuertes que las que apoyan la decisin contraria.

De aqu que sea necesario tener en cuenta la diferente fuerzade las razones:algunas implican la conclusin de manera inequvoca o necesaria (razonesconcluyentes), mientras que otras slo lo hacen de manera probable (razones noconcluyentes). Si estamos en presencia de razones convergentes, la fuerza de

algunas de ellas puede hacer innecesario aducir razones adicionales, mientrasque en el caso de razones en conflicto la fuerza ser determinante en apoyo deuna u otra decisin.

La dificultad de la justificacin de la decisin judicial reside en que parece

23N. MacCormick - R. Summers (1991), p. 527.



127

difcil, si no imposible, fijar a prioriy al margen del caso individual, el peso delas diferentes razones.

4. Tipos de razones

De los requisitos mencionados en el punto anterior voy a limitarme al tercerode ellos, tomando como criterio el tipo de enunciados objeto de justificacin

Son diversas las clasificaciones que vienen siendo realizadas por la teora

jurdica en orden a mostrar los tipos de razones que forman parte de una decisinjudicial. As Alexy distingue tres tipos de premisas: reglas de derecho positivo,enunciados empricos y premisas que no son ni enunciados empricos ni reglasde derecho positivo; Wrblewski habla de normas jurdicas, directivas (reglasque no son normas jurdicas), aserciones de hecho y valoraciones, y Summersdistingue entre razones sustantivas (aquellas que derivan su fuerza justificatoriade consideraciones morales, econmicas, polticas, etc.), razones de autoridad(fuentes del derecho), razones factuales (relativas a las cuestiones de hecho),razones interpretativas (relativas a las alternativas entre diversas interpretacionesde los enunciados jurdicos) y razones crticas (una razn crtica es aquella queformula una crtica sobre un elemento o aspecto relevante de una raznautnoma)24.

Creo que uno de los criterios que pueden se tiles a la hora de dar cuenta delas razones que forman parte de las decisiones judiciales es tomar enconsideracin la distintanaturalezade las cuestionesobjeto de debate y que (sila sentencia est justificada) figuraran como premisas de la decisin, y poner derelieve el tipo de razn necesaria en cada caso. Para ello propongo distinguirentre: razones institucionales, razones lingsticas, razones empricas, y razonesvalorativas. No se trata una clasificacin propiamente dicha puesto que losdiferentes tipos de razones no son excluyentes, sino que en muchos casos sesuperponen.

4.1.Razones institucionales

He sealado antes que la justificacin judicial debe girar en torno a doselementos: el principio de legalidad y la justificacin de las diversas eleccionesque se le presentan al juez. Cuando Alexy habla de reglas de derecho positivo,

Wrblewski de normas jurdicas, y Summers de razones de autoridad (fuentesdel derecho) como premisas de la decisin judicial, lo que estn poniendo demanifiesto es que la razn primera es que se trate de una decisin legal. El

24R. Alexy (1989), p. 222; J. Wrblewski (1986), p. 23; R. Summers (1978), pp. 716-727.

Cfr. tambin la clasificacin de R. L. Vigo (1998), pp. 500-501.



128

carcter legal de la decisin no necesita justificacin por parte del juez; locontrario constituira una contradiccin pragmtica; como seala Ruiz Miguel, ellegislador o el juez no puede negar expresamente la adopcin del punto de vistainterno so pena de negar su competencia para dictar normas o sentencias 25. Setrata de una razn que no necesita ser justificada: resultara cuando menos

paradjico que en cada decisin judicial el juez tuviera que dar cuenta de lasrazones para aplicar el derecho (y no por ejemplo su propio cdigo moral odeterminadas normas religiosas). Desde este punto de vista no cabra hablar derazones institucionales en cuanto que sera redundante respecto del ya

mencionado principio de legalidad.Dentro del carcter legal de una decisin judicial, pueden distinguirse los

enunciados jurdicos que regulan el aspecto sustantivo de la cuestin, de aquellosotros que se refieren a metanormas acerca de la aplicacin del derecho. Pues

bien, cuando aludo a razones institucionales me refiero a estas ltimas quepueden ser: a) razones en apoyo de cuestiones especficamente jurdicas (p.ej. elsistema de fuentes del derecho), o b) razones en apoyo de cuestiones generales

pero que en el mbito jurdico tienen caracteres singulares que hacen que debaser planteada en trminos institucionales (as p.ej. si bien el problema deconflicto de normas se plantea en el terreno moral y jurdico, en este ltimo lacuestin tiene rasgos especficos).

Sin pretensin de exhaustividad, son razones de este tipo las siguientes. Losenunciados que establecen definiciones legales; los que, en caso decontradicciones, establecen cual es la norma (o la solucin) aplicable (p.ej. art3.1 del Estatuto de los Trabajadores, el 8 del Cdigo Penal o el 149.3 de laConstitucin); las que, en caso de lagunas regulan la aplicacin de la analoga(art. 2.2 del Cdigo Civil y arts 4.1 del Cdigo Penal, 23 y 24 de la Ley GeneralTributaria y 129.4 de la Ley 30/92 del Rgimen Jurdico de las AdministracionesPblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Por lo que a la prueba delos hechos se refiere, hay enunciados jurdicos que dan por probados ciertoshechos sin necesidad de prueba (en el proceso civil, los hechos incontrovertidos,los hechos notorios y los hechos favorecidos por una presuncin legal, y en el

proceso penal los hechos acerca de los cuales hay conformidad); mientras queotros casos excluyen la procedencia de la prueba (como lo hace la Ley 9/1968reguladora de los Secretos Oficiales arts. 2, 8 y el art. 37 de la Ley 30/92citada respecto de determinados asuntos, documentos, etc.). Hay enunciados queconsideran inexistentes (no probados) hechos realmente acaecidos (art. 11.1 de la

Ley Orgnica del Poder Judicial) y, a travs de la prueba tasada, determinadostipos de prueba producen resultados vinculantes independientemente de laconviccin del juez. Por ltimo, las presunciones son enunciados jurdicos queestablecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que considerar otros hechos

25Cfr. A. Ruiz Miguel (1997), p. 578.



129

como verdaderos: estos enunciados no suponen una dispensa de prueba puestoque lo que vara es el objeto de la prueba: son enunciados que obligan al juez ainferir de unos hechos (p.ej. el naufragio) la verdad de otros (el fallecimiento)(arts. 193 y 194 del Cdigo Civil).

4.2.Razones lingsticas

Son razones lingsticas las dadas en apoyo de una cuestin relativa alsignificado de los enunciados. La importancia de este tipo de razones reside en

que este tipo de razones est omnipresentes en la aplicacin del derecho. As, lasrazones lingsticas tienen que ver con: a) la determinacin del significado de losenunciados jurdicos, bien se trate de su intensin, bien de su referencia a uncaso individual; b) la afirmacin (o negacin) de la existencia de unacontradiccin entre proposiciones; c) la afirmacin (o negacin) de la existenciade una laguna; y d) la afirmacin (o negacin) de la validez de una proposicin

jurdica.Los problemas de interpretacin en el derecho son sobre todo problemas de

vaguedad y, en menor medida, de ambigedad (sea semntica o sintctica).Cindome a los problemas de vaguedad, hay que tener en cuenta que encuestin de interpretacin ni todo es claridad ni todo es penumbra, sino que los

problemas de indeterminacin lingstica se presentan dentro de unos lmites(ms o menos) definidos. Esto significa que el juez tiene que justificar: a) porqu considera que un enunciado (o una serie de estos) presenta un problemainterpretativo y dentro de qu limites se plantea el mismo; b) cual es la razn (orazones) por la cual, ante una pluralidad de significados, opta por uno endetrimento del resto.

El principal problema de la interpretacin radica en determinar entre qulmitesse plantea la misma, es decir, cuales son los diversos significados (si hayms de uno) del enunciado jurdico. Que el lenguaje legal presente problemas deindeterminacin lingstica no significa abrazar el escepticismo semntico. Lainterpretacin de los enunciados jurdicos, como la de cualquier enunciado estguiada por reglas, criterios, etc. No me estoy refiriendo a los denominadoscriterios de interpretacin jurdica, sino al hecho de que cualquier significadoest guiado por convenciones pues todo lenguaje requiere un uso constante, unaregularidad que es constitutiva del mismo y que hace que se pueda hablar denormatividad lingstica26.

A este respecto creo que no est de ms recordar dos rasgos del lenguajecomn (predicables asimismo del lenguaje jurdico) como son la convencionali-dad y la autonoma semntica. La convencionalidad del lenguaje significa quelas palabras, una vez adoptadas por una comunidad lingstica, tienen un

26Cfr. D. Lewis (1969).



130

significado en buena medida estable, lo que hace que sea posible lacomunicacin. La nocin de convencin slo puede explicarse a travs de lanocin de regla. Lo que delimita los smbolos es que estos tienen los significadosque tienen en virtud de que en una determinada comunidad hay reglas vigentesque gobiernan el uso de cada uno de ellos27. Por tanto, cuando empleamos una

palabra de manera contraria al uso comn (al significado convencional) debemosinformar a nuestros oyentes de qu pretendemos que signifique cuando lausamos. Y viceversa, cuando no informamos a nuestros oyentes de qu

pretendemos que signifiquen nuestras palabras al usarlas, tienen derecho a dar

por supuesto que las estamos usando en su sentido convencional28

. Ahora bien(recordando la teora de las implicaturas conversacionales de Grice) hay quetener en cuenta que el poder comunicativo del lenguaje nunca puede reducirse aun conjunto de convenciones sobre el uso del mismo. La razn de ello sealaLevinson29 es que all donde aparece una convencin o expectativa sobre el usodel lenguaje surgir al mismo tiempo la posibilidad de la explotacin noconvencional.

La caracterstica anterior guarda ntima relacin con otra: la autonomasemntica del lenguaje, esto es, con la capacidad del lenguaje de transmitirsignificados independientemente de los fines comunicativos en ocasiones

particulares, y la posibilidad de que un oyente pueda comprender lo que dice elhablante incluso en circunstancias en que hablante y oyente slo tengan encomn el lenguaje. El lenguaje jurdico (como los lenguajes de otras disciplinasy el lenguaje comn) tiene un significado de acuerdo con las convenciones y lasreglas de uso compartidas por los miembros de la comunidad jurdica. En estesentido no se pueden calificar como interpretacin las palabras que LewisCarroll pone en boca de Humpty Dumpty, enAlicia en el Pas de las Maravillas,cuando dice que cuando usa una palabra esta significa exactamente lo que lquiere, porque todo depende de quien manda. Como seala Luzzati, la actividadde Humpty Dumpty es una actividad que abusa perversamente del lenguajeordinario, utilizndolo como un metalenguaje en el que se pueden ilustrar sussorprendentes invenciones lingsticas; en el fondo la verdadera fortuna deHumpty Dumpty es encontrarse ante la ingenua Alicia y no ante otro HumptyDumpty30.

Un ejemplo de lo que acabo de sealar est plasmado en la STC 341/1993, de18 de noviembre, en la que se plantea la constitucionalidad del art. 21.2 de la LeyOrgnica 1/192 de Proteccin de la Seguridad Ciudadana donde (ante la ausencia

de definicin constitucional) se defina el concepto constitucional de flagrantedelito como el conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de

27W. P. Alston (1980), p. 89.

28J. Hospers (1976 ), pp. 19-20.

29S. C. Levinson (1989), p. 194.

30C. Luzzati (1990), p. 104.



131

Seguridad que les lleve a la constancia de que se est cometiendo o se acaba decometer algunos de los delitos que, en materia de drogas txicas estupefacienteso sustancias psicotrpicas, castiga el Cdigo Penal, siempre que la urgenteintervencin de los agentes sea necesaria para impedir la consumacin del delito,la huida del delincuente o la desaparicin de los efectos o instrumentos deldelito. Pues bien, el Tribunal Constitucional seal que aunque el textoconstitucional no contiene una definicin de flagrante delito el concepto deflagrancia tiene un arraigo en la cultura jurdica en la que la Constitucin seinscribe, y que tanto este como el resto de conceptos jurdicos deben

interpretarse sin desatender las ideas generalizadas y convicciones generalmenteadmitidas entre los juristas, los Jueces, y en general, los especialistas enDerecho y que si el lenguaje constitucional ha de seguir siendo significativo y ello es premisa firme de toda interpretacin no cabe sino reconocer que estasconnotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la actividad

policial) estn presentes en el concepto inscrito en el artculo 18.2 de la Normafundamental, ...31.

La cuestin de la interpretacin, por tanto, consiste en delimitar cuales sonlos mrgenes dentro de los cuales una atribucin de significado puede calificarsecomo interpretacin (que algunos llamarn interpretacin literal), y que no esuna cuestin especfica de la filosofa del derecho sino de la semntica y/o de lafilosofa del lenguaje (disciplinas en las que no hay acuerdo acerca de qu es elsignificado literal y donde se pone de manifiesto la discusin sobre los lmitesentre semntica y pragmtica)32.

Delimitados los mrgenes de la interpretacin, la eleccin por una de entrelas diversas posibles interpretaciones no es una cuestin lingstica sinovalorativa; y es aqu donde tienen lugar consideraciones relativas a los fines de laley, las consecuencias de otorgar una determinada interpretacin, la remisin alos valores de la sociedad, etc.

4.3.Razones empricas

4.3.1.Planteamiento

Son razones empricas las que tienen que darse en apoyo de cualquier tipo deenunciado emprico. Frecuentemente las razones empricas se identifican con ladenominada cuestin fctica de la decisin; sin embargo el mbito de este tipo

de razones es ms amplio y son necesarias por ejemplo para: a) la determinacin

31El ejemplo lo cojo de J. J. Moreso (1997), pp. 218-220. Las mismas razones sirven para

no calificar como interpretacin las sentencias del mismo Tribunal cuando decide que eltrmino viudas equivale a viudos y viudas (STC 253/1988, de 20 de diciembre), oextranjeros a extranjeros y espaoles" (STC 74/1987, de 25 de mayo).32

Cfr. sobre esto ampliamente T. Mazzarese (2000).



132

del significado de determinados trminos (aquellos que incluyen palabras comoconfesiones que tengan notorioarraigoen Espaa del art. 7 de la Ley Orgnicade Libertad Religiosa; o injurias hechas conpublicidad del art. 209 del CdigoPenal); b) la afirmacin de la existencia de los enunciados jurdicos (verificandosu publicacin en el Diario Oficial correspondiente); c) afirmaciones empricasde diverso tipo que se realizan en las decisiones judiciales en apoyo dedeterminadas conclusiones (p.ej. una decisin tomada en base a lasconsecuenciasque la misma produce en la economa, la relacin causa efectoenel caso de un delito o unos daos, etc...), etc. Dicho esto me limitar a la referida

cuestin fctica.La cuestin de hecho tiene como punto de llegada un enunciado fctico

acerca de la existencia del supuesto de hecho del enunciado aplicable 33; y ellotiene que justificarse. En palabras de Ferrer, no es suficiente con que el juez creaque tiene razones (epistmicas) para aceptar p, sino de que tenga razones(epistmicas) para aceptar p o, lo que es lo mismo, que la aceptacin de pest

justificada o que es aceptable34.La cuestin fctica puede articularse en las siguientes etapas35:a) Anlisis y valoracin individualizada de las pruebas

b) Anlisis y valoracin conjunta de las pruebasc) Valoracin de las diferentes hiptesis probatorias o de la nica existented) Formulacin de una nica hiptesis o versin sobre los hechos.Con carcter previo hay que decir que el punto de partida de un proceso es la

existencia de diferentes hiptesisprobatorias. Los diferentes enunciados fcticosy medios de prueba no tienen como nica finalidad establecer enunciadosfcticos singulares, sino principalmente conformar una determinada versin onarracin de los hechos.

En un proceso judicial lo normal es que haya al menos dos hiptesis o relatossobre los hechos. Ahora bien, puede suceder que nos encontremos frente a una

33Sobre los distintos significados de Est probado que p me remito a J. Ferrer (2002), p.

20-41. El objetode la prueba lo constituyen las afirmaciones que realizan las partes acercadel acaecimiento de determinados hechos en el pasado o de la realidad de unos hechospresentes. En este sentido resulta incorrecto hablar de prueba de un hecho, de pruebade la verdad de los hechos o de hecho verdadero o falso.34J. Ferrer (2002), p. 108.35

Sigo en este apartado a J. Igartua (2003), pp. 149-188.El razonamiento probatorio se configura como un proceso de elaboracin de un esquemainterpretativo. Eso se realiza al menos en tres fases: a) reunin, anlisis y clasificacin delos elementos informativos relativos a la situacin controvertida (dudosa), b) formulacinde una hiptesis de enlace, conexin entre estos elementos que reconstruyen de modosatisfactorio una realidad, c) control de la hiptesis a la luz de otros elementos. De elloresulta que la realidad reconstruida judicialmente no es un dato sino que se define a travsde la investigacin y la actividad interpretativa, B. Pastore (1996), p. 190. Cfr. A. M.Binder (1990), pp. 82-83.



133

nica hiptesis probatoria. En este caso (y sin necesidad de dar cuneta de losdiferentes procesos existentes), con carcter general puede decirse que si se tratade un proceso regido por el principio dispositivo (el ejemplo por excelencia es el

proceso civil) o por el acusatorio (p.ej. el proceso penal). En el primerosituaciones procesales como la renuncia, el desistimiento, la transaccin o elallanamiento determinan el contenido de la sentencia36. No ocurre lo mismo en el

proceso penal (dejando de lado la institucin de la conformidad) donde el quehaya una nica versin de los hechos no exime al juez de la justificacin de sudecisin.

Lo habitual es aquella en la que hay al menos dos hiptesis o relatos sobre loshechos (sostenidas por demandante/demandado, denunciante/imputado...), demanera que una de ellas es contradicha con una hiptesis contraria. Haydiferentes maneras de negar la hiptesis sostenida por una de las partes. Primero,negando la narracin de los hechos en su totalidad (p.ej. el demandado afirmaque no se ha producido el hecho que afirma el actor, el imputado que no cometiel delito). Segundo, aceptando con carcter general la verdad del enunciadofctico, pero indicando que se produjo en condiciones diferentes a las sostenidas

por el demandante o denunciante (p.ej. que exista el contrato pero que establecaotra cosa, que se produjo la muerte pero de diferente manera). Tercero,estableciendo un enunciado fctico acerca de un hechoxque es incompatible conla verdad del enunciado fctico que afirma la existencia dey(p.ej. que el acusadose encontraba lejos del lugar del crimen). Cuarto, alegando un hecho extintivo,modificativo o impeditivo de los efectos que derivan del hecho constitutivo, eneste caso la hiptesis sostenida por el actor no se niega ni se contesta por eldemandado, quien se defiende alegando un hecho diferente, y, no incompatibleconxpero que incide sobre las consecuencias jurdicas (prescripcin de la deuda,compensacin, etc.)37.

4.3.2.Articulacin de la cuestin de hecho

(a) Anlisis y valoracin individualizada de las pruebas. Por lo que se refierea los enunciados fcticos singulares que figuran en la sentencia, la justificacinde los mismos requiere que el juez explicite38:

a1) la identificacin de las fuentes probatorias (testifical, pericial, etc.) sobrelas que sustenta la relacin de hechos probados.

a2) la descripcin del contenido de las mismas (p.ej. que se refleje el

contenido de la declaracin testifical, de lo hallado en el registro domiciliario,etc.)

36Cfr. art. 19 a 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Hay que tener en cuenta que p. ej.

en caso de desistimiento debe ser oda la otra parte y en funcin de ello el juez decide.37

M. Taruffo (1992), p. 231.38

J. Igartua (2003), pp. 154-156.



134

a3) la valoracin individualizada cada una de las ellas en un doble sentido: i)valoracin de la fiabilidad de cada una de las pruebas y ii) catalogacin de las

pruebas en relacin con el apoyo que ofrecen a las diversas hiptesis probatorias(la del actor/acusacin o la de la acusacin/demandado), y iii) razonamientoinferencial en virtud del cual de i), ii) y iii) se considera probado un determinadoenunciado fctico (iv).

(b) Anlisis y valoracin conjunta de las pruebas. En esta etapa no suelenexistir criterios legales de valoracin, por lo que deben establecerse algunasreglas de racionalidad. Entre estas pueden indicarse las siguientes39.

b1) Que la hiptesis probatoria reconstruida a partir del material probatorioexplique los hechos de la causa y lo haga de manera consistente.

b2) Que exista correspondencia de los hechos probados con los hechos objetodel enunciado legal. Se trata de establecer la mxima correspondencia entre unanarracin de los hechos y un supuesto de hecho legal. Esto se da segn Taruffocuando la narracin de los hechos integra perfectamente el esquema factual delsupuesto de hecho legal destinado a construir el criterio jurdico de decisin40.

(b3) Que la hiptesis probatoria resista el embate de las contrapruebas queintentan refutarla.

(c) y (d) Valoracin de la nica o varias hiptesis probatorias y formulacinde una nica versin de los hechos. Ante la pluralidad de hiptesis probatorias, lahiptesis elegida debe constituir la explicacin ms probable, probabilidad queva pareja a la coherencia de la hiptesis. Y entre dos explicaciones ohiptesis ser ms probable o mas coherente aquella que: a) mayor sea el

nmerode circunstancias que intente explicar y b) mejorexplique la hiptesis41.Esto no significa sustituir el criterio de la verdad como correspondencia por

la teora coherentista, sino que esta ltima es un importante criterio para decidirentre hiptesis probatorias rivales. Entre las doctrinas que han prestado especialatencin a la dimensin fctica de la sentencia caben destacar las denominadasdoctrinas narrativistas42. Estas concepciones configuran el problema de loshechos como una eleccin entre diversas historias, cada una de las cuales esconsiderada en su total narratividad, y el criterio de la eleccin se fija en lacoherencia y persuasividad en la narracin, dejando de lado la cuestin de lacorrespondencia del resultado probatorio con la realidad de los hechos. Aunqueel concepto de coherencia es bastante problemtico dentro de las concepcionesnarrativistas; la idea que subyace a estas doctrinas es que el juez debe optar porla versin ms persuasiva, sin que queden claras las razones de esta persuasin.

Uno de los autores representativos de esta concepcin, Jackson, concibe elderecho como un conjunto de procesos de comunicacin entre diversos emitentes

39J. Igartua (2003), pp. 181-188; M. Taruffo (1992), pp. 293-299.

40M. Taruffo (1992), p. 298.

41J. Igartua (2003), pp. 186-188.

42B. Jackson (1988); M. den Boer (1990), pp. 346-378.



135

y receptores, como una interaccin de mltiples estructuras narrativo-discursivas.Los modelos narrativos se consideran relevantes para dar cuenta ya de laconstruccin de los hechos, ya de la aplicacin de las normas. Jackson niegala concepcin de la verdad como correspondencia y concibe la correspondenciacon los hechos como dependiente de la pragmtica de la interaccin en la sala de

juicio y de la plausibilidad de la historia relatada. Asumiendo como lugarprivilegiado el mbito judicial, la perspectiva semitico-narrativista centra suatencin en la fuerza persuasiva de las narraciones y asume una concepcingenricamente retrica de la prueba, vista como instrumento persuasivo

dirigido a hacer creer algo sobre los hechos relevantes para la decisin.Sin entrar en un examen de estas teoras hay que sealar lo siguiente. De un

lado, que el aspecto ms problemtico de la coherencia narrativa radica enproponerse como alternativa a cualquier criterio fundado en la verdad de lanarracin de los hechos de la causa. De otro, que la coherencia narrativa no tienenada que ver con la verdad de la narracin de los hechos es un hecho indiscutibleen el mbito de las concepciones narrativistas: no por casualidad en las versionesms conseguidas de las mismas aplicadas a la decisin judicial (Jackson) se diceclaramente que lo que interesa no es la narracin de la verdad, sino el anlisisestructural de las narraciones43.

Ahora bien, si se va ms all y se sostiene el criterio de la coherencianarrativa como criterio decisivo de la verdad de los hechos, las objeciones sonms fuertes. De un lado, pueden existir narraciones de los hechos coherentes

pero falsas44. De otro, aun cuando la finalidad del proceso no se dirige siempre aestablecer la verdad de los hechos, esta si es la finalidad del mismo siempre quehaya enunciados jurdicos que no lo impidan; la finalidad del proceso en ningncaso es slo conseguir una narracin coherente de los hechos.

Dicho esto, la coherencia narrativa puede considerarse como un criterio msde racionalidad de la decisin en materia de hechos cuando, en base a losenunciados fcticos, se pueden construir diversas hiptesis o relatos sobre loshechos. En tal caso la eleccin entre estas versiones globales no estdeterminada por criterios que guan el juicio atomstico sobre los singulareshechos, ypuede, por el contrario, estar guiada por un criterio analtico que llevea privilegiar, entre las varias historias posibles, aquella que da una narracinglobalmente ms coherente de los hechos en cuestin. De esta manera el criteriode la coherencia en la narracin de los hechos puede operar racionalmente comofactor de eleccin entre las diversas versiones de los mismos hechos... la

coherencia narrativa opera como criterio diferencial y marginal, incluso aunqueen algn caso concreto pueda resultar decisivo, porque determina la eleccinentre historias equivalentes desde el punto de vista de la verdad de los hechos

43B. Jackson (1988), pp. 61 ss., 151 ss. y 166 ss.

44Cfr. la crtica de A. Peczenik (1989), p. 181.



136

narrados45. Desde este punto de vista el criterio de la coherencia resultaimportante porque entre diversas posibles narraciones sobre los hechos esrazonable que prevalezca la ms coherente, y que sean pasadas por alto las queno atribuyen coherencia al conjunto de los hechos probados 46. Se trata de lo queen el terreno epistemolgico Harman ha denominado inferencia de la mejorexplicacin que consiste en que dado un hecho concreto, si hay para l variashiptesis explicativas posibles evidencialmente equivalentes, pero una de ellas esclaramente mejor en lo que se refiere a su poder explicativo, es decir,

proporciona la explicacin ms probable, o la ms elegante, o la ms profunda, o

la ms simple, o la menos rebuscada, o la ms comprehensiva, o la mscoherente con explicaciones anteriores, etc., entonces (en ausencia de otrascircunstancias relevantes que pudieran modificar la decisin) parece lgicoaceptar esa hiptesis en lugar de otras47.

4.3.3.Reglas de justificacin

La justificacin y la consideracin como probados o no de cada uno de losenunciados fcticos, as como del enunciado fctico final, difiere en funcin dela existencia o no en el ordenamiento de metanormas sobre esta cuestin. As enocasiones hay enunciados jurdicos que determinan qu enunciados fcticos debeel juez considerarlos verdaderos (caso de la prueba tasada) (a1), o en qu sentidodebe resolverse la duda sobre los hechos (caso de las presunciones) (a2). A faltade estos, habr que recurrir a criterios no legales, como son (b 1) las nociones desentido comn y (b2) los conocimientos cientficos.

a1) Prueba tasada. Se denomina prueba legal o tasada a aquellos casos en losque el derecho establece que el juez debe considerar determinados enunciadosfcticos como probados independientemente de su propio convencimiento48. La

prueba tasada consiste en que un determinado tipo de prueba produce resultadosvinculantes e incontestables; no se presenta como una racionalizacin delsistema de las pruebas, sino como una formalizacin vinculante de la eficacia de

pruebas singulares49. Si bien en el ordenamiento espaol, a travs de laconstruccin jurisprudencial de la valoracin conjunta de las pruebas, laeficacia de la prueba tasada ha quedado menguada, no hay que olvidar la

45M. Taruffo (1992), p. 288-289.

46M. Taruffo (1992), p. 290.47

Para un anlisis detallado P. Lipton (1991).48 En este sentido no estoy de acuerdo con la definicin de C. Furno (1954), p. 144,cuando dice que el problema de la libertad o de la legalidad de la prueba en el proceso serefiere a la posicin crtica del juez respecto a los medios instructorios, segn que estlibre o est ligado por vnculos normativos para la valoracin de los resultados de laprueba y la formacin de su propio convencimientosobre la cuestin de hecho.49

M. Taruffo (1992), p. 366.



137

existencia de preceptos como los artculos 318 y 319 de la Ley deEnjuiciamiento Civil y 1225 del Cdigo Civil50(referidos a la fuerza probatoriade los documentos pblicos) que consagran este tipo de prueba.

a2) Presunciones legales. Las presunciones son enunciados cualificatorios queatribuyen una calificacin Ga los objetos de una clase F, an en el caso de quelos objetosF no seanG51.

Las presunciones son enunciados jurdicos que establecen que, en presenciade ciertos hechos, hay que considerar otros hechos verdaderos. Hay que tener encuenta que las presunciones no dispensan de prueba; lo que cambia es el

enunciado fctico objeto de prueba. As, a la declaracin de fallecimiento a laque se refiere el artculo 194.2 del Cdigo Civil 52 se puede llegar de dosmaneras: probando el hecho del naufragio (que es el hecho previsto por dichoartculo como causa de la consecuencia jurdica), o probando el hecho de que lanave sali de viaje, que nunca lleg a su destino y que han pasado tres aosdesde la partida del puerto inicial, pues probado este hecho la ley establece la

presuncin del hecho del naufragio.En caso de no existir este tipo de enunciados (lo que ocurre en la mayora de

los supuestos) entra en juego la llamada libre valoracin de la prueba (dominanteen los sistemas procesales contemporneos all donde no existe prueba tasada)53.La libre valoracin significa que dicha valoracin no viene determinada porenunciados jurdicos. En este sentido este principio no representa un criterio

positivo de decisin alternativo al de las pruebas legales, sino que equivale alrechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar los hechos. En

palabras de Taruffo, libertad de convencimiento significa ausencia de estosvnculos [normas sobre la prueba] en orden a la valoracin de la prueba, y portanto, sea discrecionalidad del juez en la apreciacin de la credibilidad y eficacia

50 Como escribe J. Montero Aroca (1996), p. 343, Es cierto que el Tribunal Supremo

lleva aos diciendo que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de laprueba tasada, por lo que cualquier medio de prueba ha de ser libremente valorado por eltribunal de instancia (STS de 2 de octubre de 1990, por ejemplo), pero es evidente quecon ello est desconociendo no slo el espritu de la ley, sino su letra misma.51

R. Hernndez Marn (1989), pp. 113-117. Sobre la diferencia entre presunciones iuris etde iurey las ficciones cfr. M. Gascn (1999), pp. 147-150; R. Hernndez Marn (1986),pp. 141-147, D. Marn-Barnuevo Fabo (1996), pp. 135-146.52

Este artculo dice: Procede tambin la declaracin de fallecimiento: 2 De lostripulantes y pasajeros de una nave naufragada de quienes no se hubiere tenido noticias,pasado el mismo tiempo desde la comprobacin del naufragio. Se presume ocurrido elnaufragio si el buque no llega a su destino; o si, careciendo del punto fijo de arribo, noretornase, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido tres aos contadosdesde las ltimas noticias recibidas o, por falta de stas, desde la fecha de salida de lanave del puerto inicial del viaje.53

J. Igartua (1993), pp. 8 ss. La libre valoracin est directamente relacionada con laexistencia de una mnima actividad probatoria de cargo, J. Wrblewski (1989), p. 185.



138

cognoscitiva de la singular prueba en torno al hecho que constituye el objeto, seafalta de una jerarqua apriorista entre las pruebas, y por tanto necesidad de unavaloracin en conjunto y comparativa a fin de la determinacin de los hechos dela causa54.

Por tanto, la cuestin que plantea la libre valoracin de la prueba es cmodebe colmarse el mbito del razonamiento fctico que la ley no disciplina. Lalibre valoracin en ningn caso puede entenderse como una conviccin intima,libre, incomunicable, intransferible y por ello irracional, incontrolable yarbitraria, convirtindose as en un principio idneo para legitimar el arbitrio de

los jueces55

. En este sentido se ha dicho que el juez ha de ser libre para valorardiscrecionalmente la prueba, pero no puede ser libre de no observar unametodologa racional en la fijacin de los hechos controvertidos, y que el juezno tiene verdadero arbitrio, ni en el caso de la ntima conviccin; porque debesiempre convencerse segn el proceso y segn razn56. Como seala Patti, enocasiones a fuerza de ensalzar el principio de libre convencimiento comofundamento imprescindible del sistema se descuida la profundizacin crtica,con la consecuencia de un gran variedad de significados y sobre todo de unaimagen equvoca de la libertad del juez57. Por ello la libre valoracin conlleva laexigencia de suministrar reglas o criterios racionales de determinacin de laverdad de los hechos de la causa58, entre ellas pueden destacarse dos: lasnociones de sentido comn y los conocimientos cientficos.

b1) Nociones del sentido comn. El sentido comn dice Taruffo es unconjunto heterogneo de elementos entre los que hay datos cientficos y leyesnaturales, generalizaciones justificadas e ilaciones sin fundamento, valoraciones

54 M. Taruffo (1990), p. 2. En el orden penal significa: 1) la no presuncin legal de

culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previstos por la ley; 2) lapresuncin de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de sufalsedad; 3) la carga para la acusacin de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensade refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia conviccin en casode condena; y 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que siempre justifica la dudacomo hbito profesional del juez y, conforme a ello, permite la absolucin, L. Ferrajoli(1995), p. 139. Para un anlisis extenso de la jurisprudencia espaola y una valoracincrtica de la misma cfr. J. L Vazquez Sotelo (1984), pp. 443-523.55L. Ferrajoli (1995), p. 139. Cfr. M. Gascn (1999), pp. 158-159: La libre conviccines, en suma, un principio metodolgico (negativo) que consiste simplemente en el rechazode las pruebas legales como suficientes para determinar la decisin y que constituye porello una autntica garanta epistemolgica y en el mbito penal tambin, derivadamente,una garanta de libertad. Es slo esto (un principio metodolgico negativo) y no puedeinterpretarse, por tanto, como un criterio (positivo) de valoracin, alternativo a lavaloracin formal o tasada.56

M. Nobili (1990), p. 1.57

S. Patti (1985), pp. 484-485.58

M. Gascn (1999), p. 161.



139

morales y prejuicios, proverbios obtenidos de la sabidura popular, ideasobtenidas de los medios de comunicacin, y vulgarizaciones pseudocientficas detodo gnero59. La credibilidad de las pruebas, la confirmacin de un determinadosupuesto de hecho, la verosimilitud de un relato de los hechos, etc. vienendeterminadas por una serie de presupuestos e inferencias realizadas por el juez en

base a nociones, reglas, mximas, valoraciones, que representan el patrimonio decultura media que normalmente se designa como sentido comn60 y queequivalen a lo que en el terreno jurdico se denominan mximas de experiencia.

El empleo racional de las nociones de sentido comn requiere 61: i) que sean

mximas comnmente aceptadas en el ambiente sociocultural en que sedesenvuelve el juez, de manera que se pueda decir que constituyen el patrimoniode la cultura media en ese tiempo y lugar; ii) que dichas mximas no hayan sidofalsadas por conocimientos cientficos, y iii) que no entren en contradiccin conotras mximas igualmente aceptadas.

b2) Conocimientos cientficos. Estos conocimientos constituyen en muchoscasos los elementos decisivos de la decisin en materia de hechos. Frente a undato cientfico el juez no debe acudir a la libre valoracin de la prueba puestoque la misma no ser otra cosa que una conviccin arbitraria e infundada. Ahora

bien, en muchos casos los conocimientos cientficos son incapaces para resolvercuestiones de ndole cientfica (cfr. el caso Vajont en Italia), y en otros loscriterios cientficos son contrapuestos (cfr. el caso Contergan-Talidomina en laRepblica Federal de Alemania)62. Es por ello, que el juez debe llevar a cabo undoble control sobre aquellos: en primer lugar, sobre el grado de aceptabilidadque la metodologa cientfica empleada tiene en la comunidad cientficaespecializada y, en segundo trmino, sobre la posibilidad de existencia de otrashiptesis cientficas con posibilidad de refutar la tesis cientficamentemayoritaria63.

4.4.Razones valorativas

4.4.1.Presencia del elemento valorativo en la decisin judicial

Al afirmar la presencia de enunciados valorativos en la decisin judicial voya referirme nicamente a los enunciados valorativos en sentido fuerte64. Estos

59M. Taruffo (1997), p. 558; B. Pastore (1996), p. 174.60

M. Taruffo (1997), p. 558.61Lo tomo de J. Igartua (2003), p. 16862

Cfr. J. M. Gmez Benitez (1988), pp. 40-46, 51-53.63

J. M. Gmez Benitez (1988), p. 71.64

E. Nagel (1981), pp. 442-452; D. Zolo (1987), pp. 376-377; V. Villa (1997), pp. 455-456. Estos autores utilizan el trmino juicio, equivalente en uno de sus sentidos altrmino enunciado que es el que estoy empleando.



140

pueden definirse como aquellos que tienen la funcin de hacer una apreciacinpositiva o negativa de un determinado objeto (puede ser un objeto natural ocultural; puede referirse a cosas, personas, entidades lingsticas, etc);apreciaciones que son expresadas a travs de predicados del tipo bueno,correcto justo, etc.

La presencia de valoraciones adquiere una relevancia especial puesto que,como seala Prieto Sanchs, mientras las premisas jurdicas cuentan con el ttulode su legitimidad poltica o, ms claramente, de su fundamento democrtico, las

premisas morales no cuentan con ms ttulo que su racionalidad65.

La existencia (hecha explcita o no por el juez) de razones valorativas vienedada por los mrgenes que, tanto las razones empricas y lingsticas, como lasinstitucionales ofrecen, lo que conlleva la eleccin de una alternativa como lamejor, la ms justa, etc.

Retomando el modelo terico de aplicacin del derecho, los enunciadosvalorativos estn presentes en actividades como las siguientes66. En la decisinde validez y aplicabilidad (problemas de contradicciones, lagunas o, sin darse losanteriores problemas, eleccin del enunciado aplicable) se presentan en dosmomentos diferentes. Primero, en el de la afirmacin de la existencia o no de los

problemas mencionados (as p.ej. en muchas ocasiones la negacin de laexistencia de una laguna viene dada porque al caso individual se le atribuye unasolucin en base a algn principio jurdico como lo no prohibido est

permitido o porque se hace una interpretacin extensiva del enunciado); etc.Segundo, en el momento de decidir a travs de qu medio (de entre la diversidadde ellos), decide el juez resolver el problema correspondiente.

En la decisin de interpretacin de los enunciados, las valoraciones resultaninevitables cuando el ordenamiento jurdico emplea trminos y expresionesindubitadamente valorativos (moral, honor, igualdad, libertad, buenas

Son enunciados de valor en sentido dbil los siguientes: a) las valoraciones tcnicas, lasdefiniciones de estndares cuantitativos y los parmetros de aceptabilidad emprica queexpresan convenciones y decisiones metodolgicas y que estn presentes en los procesoscientficos empricos; b) trminos valorativos aparecen en una posicin atributiva (Estoes un buen X, en el sentido de que un buen ejemplo de una determinada clase): losenunciados de valor en este caso tienen un carcter funcional y por tanto el criterio de lobueno tiene una base factual, y c) enunciados de valor que tienen una posicin especificaen el discurso terico: se trata de enunciados externos al discurso terico porqueintervienen en dos sentidos: antes de que comience la investigacin (p. ej. enunciados devalor que constituyen el sustrato motivacional que puede conducir a alguien a llevar acaboun determinado tipo de investigacin) y despus de que haya sido realizada (p. ej.valoraciones acerca de las posibles aplicaciones de un resultado terico).65

L. Prieto Sanchs (1993), p. 549 nota 3.66

Cfr. L. Caiani (1954), pp. 135-269; A. Peczenik (1989), pp. 21-29; J. Wrblewski(1981), pp. 604-626; A. Aarnio (1991), p. 263; R. Alexy (1989), p. 27; J. Igartua (1988),pp. 165-192; C.S. Nino (1994), pp. 84-129; L. Recasens Siches (1980), pp. 258-259; F.J.Ezquiaga (1984), pp. 33-59; A. Ruiz Miguel (1997), pp. 590-592.



141

costumbres, ..), pero asimismo cuando se trata de trminos que no parecen tenerese carcter (matrimonio del art. 33.1 o todos del art. 15 de laConstitucin) 67pero que plantean igualmente problemas valorativos:es esencialal concepto de matrimonio que tenga lugar entre personas de diferente sexo?;todos incluye al nasciturus y por tanto est prohibido totalmente el aborto?.De otro lado, la aplicacin del derecho implica casi siempre la toma enconsideracin de un caso individual, determinar si un caso forma o no parte de laintensin de un enunciado jurdico no consiste slo en verificar los hechosocurridos, sino en calificar los mismos en unas categoras jurdicas, muchas de

las cuales no se presentan como compartimentos estancos sino como unacontinuidad (p.ej. asesinato-homicidio-imprudencia; compraventa-donacin).

En la decisin sobre la prueba, el elemento valorativo est presente puestoque la consideracin de un hecho como probado o ms bien la consideracin deuna serie de hechos probados como premisas suficientemente probables para

probar la conclusin (considera como probado la existencia del supuesto dehecho del enunciados jurdicos correspondiente) muy resumidamente, de unlado, porque todo hecho sobre el que el juez se ha pronunciado no es un hechobruto, sino un hecho interpretado, y porque el juez, adems de valorar loshechos individualmente, ha de hacerlo de manera conjunta, lo que implica que el

juez debe construir una versin de los hechosEn la decisin sobre la consecuencia (o consecuencias), mientras que hay

casos en que esta viene fijada por el ordenamiento de manera concluyente (p.ej.nulidad del testamento), hay otros en los que el ordenamiento fija unos mrgenesen el marco de los cuales el juez tiene que decidir (caso de la mayora de lassanciones penal y muchas sanciones administrativas).

4.4.2.Respuestas desde la teora del derecho

Desde la teora del derecho las respuestas a la cuestin del contenido quedebe darse a los juicios de valor son varias pero (al igual que sucede con losclsicos elementos de interpretacin) dichos criterios plantean ms cuestionesque las que resuelven, y se presentan en definitiva ms como argumentos quecomo verdaderos mtodos interpretativos.

Una primera alternativa consiste en sostener que los enunciados valorativosdeben interpretarse en funcin de los valores propios del ordenamiento

jurdico. Este criterio no dice mucho por las siguientes razones. Los

ordenamientos jurdicos se estn conformados por un gran nmero de leyesaprobadas a lo largo de un amplio periodo de tiempo, lo que posibilita que hayansido fruto de mayoras parlamentarias de diferente signo poltico. De otro lado, e

67El art. 33.1 de la Constitucin espaola dice: El hombre y la mujer tienen derecho a

contraer matrimonio con plena igualdad jurdica; y el art. 15: Todos tienen derecho a lavida y a la integridad fsica y moral..



142

independientemente de lo anterior, una nica ley puede ser el resultado decompromisos polticos, lo que hace difcil que dicha ley sea expresin de unnico valor. Ejemplo por excelencia de esto son las Constituciones, que suelenrecoger valores potencialmente contrapuestos (p.ej. en nuestra Constitucin elderecho a la propiedad privada, art. 33, y la referencia a la planificacineconmica, arts. 128, 129, 130, 131, o la libertad y seguridad, arts.16, 17, y104.1 entre otros) y que constituyen el punto de referencia para interpretar elresto del ordenamiento.

Por otra parte, los denominados valores del ordenamiento no son otra cosa

que un tipo particular de enunciados (los denominados principios); con lo cual elproblema es un problema del significado y de la fuerza que en un caso individualse les de a dichos enunciados. En ltima instancia, lo decisivo no es aludir a los

principios inspiradores de una ley como justificacin del contenido de losenunciados valorativos, sino justificar el peso que se les debe atribuir a losdiferentes valores y por qu en un caso concreto se ha preferido un valor endetrimento de otro igualmente presente en el ordenamiento.

Una segunda alternativa consiste en indicar que los enunciados valorativosdeben estar en consonancia con las valoraciones de la sociedad o de gruposdeterminados de la misma (juristas, mdicos,...). Los problemas que estasolucin plantea son los siguientes. En primer lugar, para aplicar este criteriosera preciso contar con datos objetivos que permitieran constatar dichos valores.De otro lado, el criterio de los valores de la sociedad resulta sumamente vago

puesto que en la resolucin de un caso individual no se trata de determinar cualesson los valores de la sociedad, sino cul es la incidencia de los mismos en el casoindividual. En tercer lugar, lo normal ser que no haya un total acuerdo en lasociedad en relacin a dichos valores, por lo que la cuestin es qu parte de lamisma debe considerarse suficiente para tener en cuenta este criterio 68. Porltimo qu sucede si los valores de la sociedad estn en contra de lo dispuesto

por el ordenamiento para el caso?, tambin este criterio tiene aqu cabida?La tercera alternativa consiste en decir que el juez ha de emplear los valores

utilizados por la jurisprudencia en casos semejantes. Este criterio parte de unapremisa discutible: que la jurisprudencia (toda o parte) no es nunca de iurefuente del derecho (puesto que en caso contrario este criterio sera redundante

pues supondra tanto como que el juez debe aplicar las fuentes del derecho). Si lajurisprudencia no es fuente de derecho por qu est un juez obligado a seguirlas decisiones pronunciadas por otros tribunales?69. Segn nuestra jurisprudencia

68R. Alexy (1989), p. 31.69

R. Alexy (1989), pp. 30-33. Omito una cuarta posibilidad que menciona R. Alexy: la deapelar a un orden valorativo objetivo independientemente del derecho, criterio con el quehace referencia al Derecho natural, no tanto por la razn que da el citado autor (a partirde un orden valorativo existente en algn sentido, difcilmente pueden deducirse losenunciados normativos, relativamente especficos, necesarios para fundamentar la



143

constitucional ni el principio de igualdad, ni la seguridad jurdica hacen que lajurisprudencia sea vinculante70.

La insuficiencia de los criterios anteriores pone de relieve que la cuestin dela justificacin de los enunciados valorativos en la aplicacin del derecho remiteinstancia al problema general de la justificacin de este tipo de enunciados. Estacuestin se ha abordado no tanto respecto de los enunciados valorativos sino deun tipo de estos: los enunciados ticos.

4.4.3.Algunos criterios de justificacin racional de los enunciados ticos

Hare puso de relieve el error en que incurren posturas tan contradictoriascomo el cognoscitivismo y el no-cognoscitivismo, error consistente en pensarque el nico ejercicio posible de la razn es determinar hechos o descubrirverdades71. Asumir una postura no-cognoscitivista dice Hare no significa queno puedan justificarse racionalmente los juicios morales. En la filosofa moralcontempornea han surgido alternativas al no naturalismo de Moore y al no-cognoscitivismo de Ayer que pretenden ser aproximaciones racionales enmetatica como las de Baier, Nowell-Smith, Toulmin, Rawls y Brandt, entreotros. No voy a realizar un anlisis de las propuestas de cada uno de estosautores, sino mostrar que existen alternativas al escepticismo tico. Para ello darcuenta de la propuesta del ltimo de los autores mencionados.

Brandt plantea la cuestin en los siguientes trminos: paralelamente a lateora del conocimiento que indaga las condiciones de verdad de los enunciadosempricos, las diferentes teoras metaticas se han preocupado de indagar acerca

decisin), sino por la idea de derecho asumida a lo largo de este trabajo.Aunque queda lejos del tema que nos ocupa, no quiero que se desprenda de estas lneasque mi opinin es que la jurisprudencia no es fuente del derecho en Espaa, cfr.www.iustel.com.Materiales para el estudio del derecho, Teora y Filosofa del Derecho,24.15.1 Fuentes del derecho: La jurisprudencia.70

Sobre esta cuestin cabra hablar muy extensamente, pero queda fuera del objeto deestas pginas.71

Si uno cree dice Hare que la nica funcin de la razn es descubrir hechos,entonces uno creer obviamente que para poder hacer del pensar moral una actividadracional, se debe mostrar que los juicios morales son un gnero de juicios fcticos odescriptivos. Pero los dos tipos de teora posibles que pretenden mostrar esto soncallejones sin salida; cada uno de ellos nos lleva a su manera a una clase de relativismoque, los que se adhieren a estas posturas objetivistas, no estaran dispuestos a aceptar. ...Por otra parte, si se comete el error pero al mismo tiempo se da uno cuenta de que losjuicios morales no son (o por lo menos no de manera pura o primaria) afirmaciones dehecho, entonces se caer en una postura completamente irracionalista sobre elpensamiento moral: nos llevar a creer que, puesto que el nico ejercicio posible de larazn es descubrir hechos, y puesto que no hay hechos morales que descubrir, no puedeusarse la razn para afirmarlos; deben entonces pertenecer al campo de las emocionesirracionales o, como las llamaba Hume, de las pasiones, R.M. Hare (1988), pp. 45-46.



144

de la posibilidad y forma de justificacin de los enunciados de la ticanormativa. Se trata de plantear requisitos del razonamiento moral comocondiciones de racionalidad de los mismos72.

Brandt realiza un planteamiento de este tipo a travs de lo que denominamtodo de la actitud cualificada. Presenta este mtodo como un mtodoemprico, si bien le otorga un claro alcance metatico. El mtodo de la actitudcualificada representa dice lo que realizan muchas o la mayor parte de las

personas sensatas al poner a prueba los juicios ticos ... Nuestro alegato es sinembargo, no slo que el Mtodo representa lo que hacemos en nuestra reflexin

moral (...), sino tambin que existen buenas razones para seguir este mtodo ypara aceptar y seguir la regla73. Para Brandt los requisitos de los juicios ticosque constituyen indicadores de un mtodo racional en tica son los siguientes:consistencia, generalidad, imparcialidad, suficiente informacin y suficientelibertad.

En primer lugar, los juicios ticos de una persona deben ser consistentes,tanto autoconsistentes, como consistentes en relacin a los restantes juiciosaceptados por la persona. La razn de ello es clara: en la medida en que los

principios de una persona sean inconsistentes esta no cuenta con ningnprincipio vlido. Sin embargo el requisito de la consistencia no nos leva muylejos. Quiz un asesino acte en base principios consistentes y sus principiosticos sean incorrectos. El requisito de la consistencia afirma nicamente que lasconvicciones ticas inconsistentes no pueden ser aceptadas (al menos no todasellas), lo que no significa que todo conjunto consistente de principios seanecesariamente vlido.

En segundo lugar, el requisito de la generalidad consiste en que un juiciotico particular es vlido slo si puede ser apoyado por un principio general,

principio que debe ser vlido74. Esto significa que el principio general,combinado con enunciados fcticos verdaderos, implica lgicamente elenunciado tico particular.

Por enunciado tico general entiende Brandt que es universal, en el sentidode que es un enunciado acerca de todos los casos de un cierto tipo, o acerca detodo el mundo, y que no hace referencia a individuos, sino que se ocupasolamente de propiedades75.

72Cfr. P.W. Taylor (1961), cap. 6. Ya Kant dio un paso en este sentido cuando distingui

algunos rasgos formales bsicos que deba satisfacer todo juicio moral para ser vlido:autonoma, universalidad y no condicionamiento a deseos e intereses contingentes.73 R.B. Brandt (1982), pp. 296-297. Por otra parte Brandt (p. 32) seala que utiliza laexpresin mtodo racional en tica para designar algo ms o menos semejante en ticaa la lgica inductiva en la ciencia emprica.74

R. B. Brandt (1982), p. 36.75

R. B. Brandt (1982), pp. 35-36. Para explicar el concepto de generalidad propone elsiguiente ejemplo: supongamos que alguien afirma La seora K no debera pedir el



145

Que la prueba de la generalidad es una prueba legtima se sigue del siguienteenunciado: Si algo tiene una propiedad tica, entonces cualquier otra cosaexactamente igual en todos los dems aspectos, debe poseer la misma propiedadtica. Lo que el principio supone es que si se dice que un acto A posee una

propiedad tica (p.ej. que es incorrecto), y se dice que otro acto B no la posee,entonces A y B deben diferir en cuanto a alguna propiedad abstracta: lostrminos exactamente igual quieren decir que dos cosas pueden serexactamente iguales an cuando no posean la misma propiedad espacio-temporal. Ahora bien, esta prueba no significa que cualquier principio general

sirva de apoyo a un principio particular. Slo mantiene que debemos estardispuestos a defender alguno (y no es necesario que este sea el primero en el que

pensamos o al que de hecho estemos apelando) 76.Este requisito guarda semejanza (aunque no se identifica con l) 77tanto con

la idea kantiana de que ciertas mximas son universalizables, como con elprincipio de universabilidad de los juicios morales indicado por Hare yextensamente discutido78. Uno de los puntos centrales de la teora prescriptivistade Hare consiste en afirmar que todas las valoraciones morales son del tipo U,que las define como aplicaciones de una regla enteramente carente dereferencias personales y que nicamente contiene predicados (descripciones) ytrminos lgicos79. Para Hare la universabilidad de los juicios morales implicaque en una prescripcin universal no se puede hacer ninguna mencin a losindividuos en cuanto tales, y por tanto al adoptar una prescripcin de dicho tipono se puede excluir la posibilidad de que nosotros mismos podamos ser losindividuos concernidos por su realizacin. Decidir una cuestin moral equivale acomprometerse a una prescripcin universal, la misma para todos los casossimilares80.

La debilidad de este requisito radica en que se limita a indicar que ningnjuicio particular es vlido a menos que pueda ser apoyado por un principiogeneral. Pero esta prueba por s misma no establece restricciones respecto a los

principios generales que pueden aducirse. Por esto una persona puede siempredefender un juicio particular sealando algn principio general que lo

divorcio. Si preguntramos por qu?, el hablante podra respondernos con un enunciadotico general del siguiente tipo: Porque los padres deben hacer, por lo menos, sacrificiospersonales pequeos cuando son precisos para el bienestar bsico de sus hijos. Esteenunciado general, si se combina con enunciados fcticos acerca de la edad de los hijos ylos efectos del divorcio, llevar al enunciado particular: La seora K no debera pedir eldivorcio.76R.B. Brandt (1982), pp. 37-43.77

Cfr. R. B. Brandt (1982), pp. 44-53 sobre la diferencia entre el principio kantiano y suidea de la generalidad.78

Cfr. p. ej. R. Guariglia (1988), (1989), (1990).79

R.M. Hare (1954-55), p. 295.80

R.M. Hare (1988), pp. 54-55, 57.



146

fundamente. Una vez hecho esto, dicha persona ha cumplido la prueba de lageneralidad y si deseamos criticar debemos mostrar que su principio general esinvlido81.

El tercer requisito es que el juicio tico sea imparcial y supone que el que lorealiza adopta una actitud que no variara si las posiciones de los individuosafectados fueran al revs, o si los individuos fueran distintos de los que son82.

El cuarto requisito, la suficiente informacin, supone que poseemos unascreencias verdaderas acerca de los criterios morales entre los que hay que elegir.Este requisito comporta, por ejemplo, la necesidad de una adecuada informacin

acerca de cada una de las posibles formas morales de vida entre las que habraque preferir. Tendramos que conocer qu sistemas de valores o cdigos moraleslas integran, qu juicios de valor o prescripciones podran derivarse de suinterior, y cuales son las posibilidades efectivas de materializar mi preferencia

por una determinada forma de vida83. Desestimamos una actitud dice Brandt si la consideramos desinformada, esto es, si en el caso de que una persona fueseimparcial, no se hubiera producido como se produjo si hubiera adquiridocreencias verdaderas o se le desengaase respecto a creencias falsas, o si estascreencias verdaderas hubiesen sido ms vivas, como lo habran sido si l hubieraobservado los hechos84. A esto se refiere Stevenson85 cuando seala que en laargumentacin moral deben distinguirse dos clases de desacuerdos: losdesacuerdos sobre creencias (lo que se afirma o se asume, que es el estado decosas o situacin que se somete a juicio) y los desacuerdos sobre actitudes (estoes, la valoracin positiva o negativa que se hace sobre tal situacin); y que si

bien el mtodo emprico es insuficiente para resolver los desacuerdos sobreactitudes si lo es para hacerlo respecto de las creencias.

Por ltimo, el estado de nimo normal, no se refiere a una normalidadestadstica, sino a un estado de nimo alerta, sensible a los hechos, libre decargas represivas. Se contrapone a un estado de enfermedad, locura, furia,agravio y depresin.

Sin llegar al extremo de considerar que los requisitos sealados terminan conla discrepancia tica, s que pueden representar el cauce para una discusinracional acerca de los mismos. As, el mtodo propuesto por Brandt se presentacomo una base comn sobre la que hacer descansar la solucin comn de los

problemas ticos aunque no sea una garanta de que todo el mundo tengarespuestas idnticas para tales cuestiones.

81R.B. Brandt (1982), p. 41.

82R.B.. Brandt (1982), p. 294.

83P.W. Taylor (1961), p. 166.

84R.B. Brandt (1982), p. 295.

85Ch.L. Stevenson (1984).



147

Bibliografa citada

Aarnio, A. (1977): On Legal Reasoning, Annales Universitatis Turkuensis, Loima.- (1987): La teoria dell argomentazionee oltre. Alcune osservazioni sulla razionalit

della giustificazione giuridica, P. Comanducci - R. Guastini (a cura di), Lanalisi delragionamento giuridico, Giappichelli, Torino, pp. 211-242.

- (1991):Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

Alexy, R. (1989): Teora de la argumentacin jurdica, Centro de Estudiosconstitucionales, Madrid.

Alston, W.P. (1980):Filosofa del lenguaje, Alianza, Madrid.

Atienza, M. (1991): Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

- (1999): El Derecho como argumentacin,Isegora, n 21, pp. 37-47.

Bankowski, Z. - MacCormick, N. (1991): Statutory Interpretation in the UnitedKingdom, N. MacCormick - R.S. Summers (eds.), Interpreting Statutes. AComparative Study, Darthmouth, Aldershot (England), pp. 359-406.

Binder, A.M. (1990): El relato del hecho y la regularidad del proceso: la funcinconstructiva y deconstructuiva de la prueba penal,Doctrina penal, n 49-52, pp. 75-103.

Boer, M. den (1990): A Linguistic Analysis of Narrative Coherence in the Court-Room,P. Neroth (ed.) Law, Interpretation and Reality, Kluwer, Dordrecht-Boston-London,pp. 346-378.

Brandt, R.B. (1982): Teora tica, Alianza, Madrid.

Bunge, M. (1988):Racionalidad y realismo, Alianza, Madrid.

Caiani, L. (1954):I giudizi di valore nellinterpretazione giuridica, CEDAM, Padova.

Calvo, M. (1994): Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Tecnos,Madrid.

Ezquiaga, F.J. (1984): Los juicios de valor en la decisin judicial,Anuario de Filosofadel Derecho, T. I, pp. 33-59

Ferrajoli, L. (1995):Derecho y razn , Trotta, Madrid.

Ferrer, J. (2002):Prueba y verdad en el derecho, Pons, Madrid.

Furno, C. (1954): Teora de la prueba legal, EDERSA, Madrid.

Garca Amado, J.A. (2000): La teora de la argumentacin jurdica: logros y carencias,



148

Revista de Ciencias Sociales.

Documents

(argumentación) Justificación judicial, Validez material y razones - Victoria Iturralde.pdf