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| Asesoría Técnica Parlamentaria
Octubre, 2019
Argumentos del debate respecto de la aprobación parlamentaria del CPTPP Ejes centrales de la discusión sobre el TPP-11 en Segundo Trámite del Senado
Autor
Andrea Vargas Cárdenas
Email: [email protected]
Tel:(56)2-2 270 1871 (Stgo.)
(56)32-226 3174 (Valpo.).
ASESORÍA TÉCNICA
PARLAMENTARIA
ÁREA DE GOBIERNO, DEFENSA
Y RELACIONES
INTERNACIONALES
Nº SUP: 122817
Resumen
El acuerdo de libre comercio denominado Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (por su sigla en inglés, CPTPP) fue suscrito por nuestro país el 8 de marzo de 2018 en Santiago, Chile.
El Proyecto de Acuerdo mediante el cual el Ejecutivo solicitó al Congreso Nacional otorgar su aprobación al tratado ingresó a trámite legislativo a la Cámara de Diputados en Primer Trámite Constitucional el 29 de octubre de 2018, y fue aprobado por esta Corporación seis meses después con fecha 17 de abril de 2019.
En su Segundo Trámite Constitucional en el Senado de la República, la discusión se centró en la Comisión de Relaciones Exteriores de la Cámara Alta, entidad que realizó quince sesiones dedicadas a debatir el tema y recibir en audiencia a gremios, organizaciones sociales y personas que se manifestaron a favor y en contra del tratado, en tanto los representantes del Poder Ejecutivo estuvieron presentes durante toda la discusión para responder las inquietudes que surgieran al respecto.
La temática principal del debate abordó las posibles consecuencias del acuerdo para el país, discusión que fue abordada desde diferentes puntos de vista y que para efectos de este análisis se sistematizó y sintetizó en torno a diez puntos críticos: los alcances del tratado para los asuntos comerciales, los derechos de los pueblos originarios, los derechos humanos y el medioambiente, los derechos laborales y el empleo, los estudios de evaluación de impacto, las expectativas del inversionista y solución de controversias en el capítulo de Inversiones, la incorporación de nuevos miembros y el futuro de las medidas suspendidas, diferentes materias sobre propiedad intelectual, el rol del Estado y la transparencia del debate.
La discusión y aprobación del Acuerdo en la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado culminó con su aceptación unánime tras firmar un Protocolo de Entendimiento entre sus miembros y el Ministro de Relaciones Exteriores. En tanto, en la Comisión de Hacienda se aprobó tras recibir al Ministro de la cartera, y ahora se espera que el tratado sea estudiado por la Comisión de Constitución de dicha Corporación.
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Introducción
El acuerdo de libre comercio denominado Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico
(por su sigla en inglés CPTPP, Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific
Partnership) fue suscrito por nuestro país el 8 de marzo de 2018 en Santiago de Chile.
El CPTPP es un nuevo tratado firmado por once países que incorporó por referencia el texto del TPP,
acuerdo que fue alcanzado entre doce países en el año 2016 en el que participó Estados Unidos, y
respecto de cuyo texto original se determinó suspender la vigencia de 20 disposiciones, once de ellas
relativas a materias de propiedad intelectual.
El Proyecto de Acuerdo mediante el cual el Ejecutivo solicitó al Congreso Nacional otorgar su aprobación
al tratado ingresó a trámite legislativo a la Cámara de Diputados en Primer Trámite Constitucional el 29
de octubre de 2018, y fue aprobado por dicha Corporación seis meses después por 77 votos a favor, 68
votos en contra y 2 abstenciones, con fecha 17 de abril de 2019.
En su Segundo Trámite Constitucional en el Senado de la República, la Comisión Permanente de
Relaciones Exteriores de la Cámara Alta realizó quince sesiones dedicadas a debatir el tema y recibir
en audiencia a gremios, organizaciones sociales y personas que se manifestaron a favor y en contra del
tratado, en tanto que representantes del Poder Ejecutivo estuvieron presentes durante toda la discusión
para responder las inquietudes que surgieran al respecto.
De este modo, y tras la firma de un Protocolo de Entendimiento suscrito entre los miembros de dicha
Comisión Legislativa y el Ministro de Relaciones Exteriores, el Proyecto de Acuerdo se aprobó en forma
unánime en dicha Comisión el pasado 6 de agosto. Por su parte la Comisión de Hacienda también
aprobó el Acuerdo tras recibir en sesión al Ministro de Hacienda, y ahora se está a la espera que sea
analizado también por la Comisión de Constitución del Senado.
El presente informe tiene por objeto consignar un registro de las principales materias abordadas durante
el debate respecto al tratado durante el Segundo Trámite Constitucional y las respuestas que brindó el
Ejecutivo a estas temáticas.
Cabe destacar que este documento ha sido elaborado a solicitud de parlamentarios del Congreso
Nacional, bajo sus orientaciones y particulares requerimientos. El tema que aborda y sus contenidos
están delimitados por los parámetros de análisis acordados y por el plazo de entrega convenido. No es
un documento académico y se enmarca en los criterios de neutralidad, pertinencia, síntesis y
oportunidad en su entrega.
I. El proceso legislativo de aprobación del CPTPP en el Senado
La discusión legislativa sobre la aprobación o rechazo del CPTPP mediante Proyecto de Acuerdo
(Boletín Legislativo N° 12.195-10) comenzó en sesión de la Comisión de Relaciones Exteriores del
Senado de la República el 23 de abril del presente año. El debate se extendió por 15 sesiones hasta su
aprobación unánime el pasado 6 de agosto.
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En el proceso se recibieron en audiencia 33 diferentes invitados y en forma inédita para la discusión de
un tratado de libre comercio, el Ministerio de Relaciones Exteriores y dicha Comisión Legislativa
suscribieron un Protocolo de Entendimiento, según lo establecido en el artículo 54 de la Constitución
Política, que determinó la interpretación que el Gobierno de Chile declara respecto del contenido y
alcance del acuerdo y los compromisos que el Ejecutivo adopta para mejorar su aprovechamiento y
efectividad a través de medidas de implementación y aumento de las instancias de información al
Congreso Nacional sobre la materia.
El Protocolo de Entendimiento fue suscrito entre los senadores integrantes de la Comisión Permanente
de Relaciones Exteriores del Senado y el Ministro de Relaciones Exteriores Teodoro Ribera, y se firmó
en sesión de dicha Comisión el día 6 de agosto de 2019. El texto consta de 17 Puntos, y aborda
diferentes materias de acuerdo, pero en particular considera el compromiso del Gobierno de presentar
al Congreso Nacional las siguientes propuestas en el corto plazo:
Realización de evaluaciones periódicas de los acuerdos comerciales ya vigentes, y análisis de
nuevos métodos de información que mantengan al Congreso enterado de las negociaciones
previas de acuerdos comerciales y su desarrollo,
Impulsar políticas de desarrollo productivo, diversificación exportadora y formación de recursos
humanos que otorguen mayores recursos a la innovación y al desarrollo y potencien el desarrollo
regional, a objeto de aprovechar y mejorar la competitividad y la calidad de nuestra inserción
internacional en relación a la red de acuerdos comerciales firmados por Chile, incluido el CPTPP,
Elaborar un Plan de Aprovechamiento de las oportunidades del CPTPP, en relación a las
cláusulas de acumulación de origen para identificar y potenciar clusters regionales, sujeto a un
activo rol de CORFO,
Elaborar un Plan de Aprovechamiento para las PYMES, que considere la destinación de recursos
de ProChile para beneficiar a las PYMES exportadoras, y propiciar la participación del sector
privado en el Comité de PYMES establecido en el artículo 24.2 del tratado,
Realizar en un plazo máximo de tres años una evaluación sobre la implementación de los
compromisos asumidos en este Protocolo y presentarla al Congreso.
Respecto a este Protocolo, el ministro Ribera afirmó durante la sesión de Comisión en la que se suscribió
dicho acuerdo y se aprobó el tratado que el Entendimiento “es una mirada distinta entre las relaciones
del Congreso, el Ejecutivo y las relaciones exteriores” (Senado.cl, 06/08/2019), y se refirió a éste como
expresión de una señal de los nuevos tiempos para construir consensos, contribuir a una política de
Estado y “proporcionar más información en materia de tratados”.
De este modo, el Protocolo de Entendimiento constituiría un compromiso político trasversal sobre el
contenido y alcance del TPP-11, y aunque no dispone de medidas para garantizar su cumplimiento,
refleja el consenso que resultó de la negociación entre el Ejecutivo y el Legislativo en torno a los temas
que fueron definidos como controversiales respecto de la discusión seguida en la aprobación del CPTPP.
II. Argumentos esgrimidos para la aprobación y/o rechazo del CPTPP
Durante la discusión legislativa establecida la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado los
invitados representantes de organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil expusieron sus
expectativas y aprensiones respecto de los efectos de la aprobación del acuerdo internacional CPTPP.
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La discusión se estructuró a grandes rasgos en las consecuencias del tratado para el país, abordado
desde diferentes enfoques y en relación a diversos temas, los que fueron sistematizados para este
informe de la siguiente manera:
1. Asuntos comerciales
2. Derechos de los pueblos originarios
3. Derechos humanos, medioambiente y desarrollo sostenible
4. Derechos laborales y empleo
5. Estudios de evaluación de impacto
6. Expectativas del inversionista y mecanismos de solución de controversias en inversiones
7. Incorporación de Estados Unidos, nuevos miembros y futuro de las medidas suspendidas
8. Materias de propiedad intelectual
9. Rol del Estado en las disposiciones del Tratado
10. Transparencia del debate
Respecto a cada tema, los invitados hicieron varias precisiones y plantearon sus evaluaciones y críticas,
en tanto que el Ejecutivo siempre presente durante todo el debate tuvo la oportunidad de resolver dudas,
responder a las críticas, y rechazar las impugnaciones.
1. Asuntos comerciales
En relación a los aspectos comerciales del tratado, independiente de sus efectos económicos, la
discusión en la Comisión de Relaciones Exterior se sistematizó en torno al eje de los efectos para las
Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES) y el alcance de las cadenas globales de valor para nuestros
envíos, pero además se abordaron otros aspectos técnicos del comercio, como barreras no arancelarias
en lo relativo a las medidas sanitarias y fitosanitarias, y evaluaciones en cifras del potencial beneficio
comercial del tratado.
Durante el debate los representantes del Gobierno señalaron los beneficios del tratado para las PYMES,
indicando que se trata de un acuerdo inclusivo que posee un capítulo exclusivo para las PYMES, junto
a una serie de tratos preferenciales para ellas. Al respecto, la Jefa de Asesores del Ministerio de
Economía, Michelle Labbé, señaló lo siguiente:
Existe un capítulo especial de PYMES, aparte de todos los beneficios generales del tratado, que determina beneficios especiales para ellas. Hoy día las PYMES son casi el 50% de las exportadoras chilenas, pero en términos del porcentaje que exportan representan menos del 5%, por lo tanto ayudarlas a diversificarse, a salir y vender afuera, les permitiría crecer rápidamente, eso es una gran oportunidad. El hecho que se contemple un capítulo sobre PYMES que se comprometa al intercambio de información entre los países, apunta a espacios de difusión entre los países. (Michelle Labbé, Ministerio de Economía).
Por su parte, desde el Ministerio de Relaciones Exteriores, se enfatizaron en los siguientes aspectos:
El tema PYMES será evaluado en un compromiso con Nueva Zelanda y Canadá. Además hay un conjunto de otras disposiciones con mirada hacia la PYME, en el capítulo de contratación pública hay una norma que privilegia el proceso de licitación pública, para garantizar que ellas tengan preferencia y puedan adjudicarse esos procesos y proveer de bienes a esas entidades. Segundo, respecto a un mecanismo de acumulación de origen que permite utilización de insumos provenientes de otros países para su reexportación, esta herramienta debería significar un
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instrumento para que las PYMES exportadoras aprovechen los beneficios. (Felipe Lopeandía, SUBREI). Respecto al favorecimiento de la internacionalización de las PYMES, el Capítulo 24 tiene dos elementos fundamentales: primero, generar mayor intercambio de información, para que las PYMES tengan acceso a información de lo que significa este tratado, hay una obligación de los países miembros de poner a disposición de las PYMES la información respecto de la desgravación arancelaria, las reglas de origen, las normas no arancelarias, y materia aduanera, para facilitar que la PYME pueda aprovechar los beneficios del tratado, y en segundo lugar, hay un comité de PYMES establecido en el capítulo 24, que tiene por función principal generar labores de cooperación entre los países para materializar este objetivo, y que la PYME aproveche los beneficios del tratado. Esto es nuevo. Cronológicamente este es el primer tratado que incorpora este capítulo, se ha materializado ya con Argentina y Brasil, pero cronológicamente fue el primero. (Felipe Lopeandía, SUBREI).
Uno de los argumentos principales esgrimidos para enfatizar que este tratado resulta beneficioso para
las PYMES tiene relación con la posibilidad de acumular origen, que implica que si una empresa chilena
le aplica un proceso de valor agregado a un determinado producto extranjero, pero realizado en Chile,
dicha denominación de origen sería chilena, más allá del origen de los insumos de dicho producto.
Respecto a los probables beneficios provenientes de insertarse a las cadenas globales de valor, el
régimen de acumulación de origen implicaría la posibilidad de utilizar insumos provenientes de cualquier
país del CPTPP que acogidos a beneficios arancelarios del tratado pudieran sufrir algún tipo de
transformación en nuestro territorio y de ahí ser reexportados a un tercer país del CPTPP, lo cual sería
una oportunidad provechosa para las exportaciones chilenas que son parte de un proceso de producción
más complejo. Por otra parte, también se advirtió que esto podría ser un riesgo, ya que los productos
que fueron comenzados en Chile podrían recibir una denominación de origen extranjera, al respecto el
Gobierno afirmó que hay riesgos que se deben tomar en lo respectivo al comercio, y que por ende, algo
que si bien puede resultar beneficioso para algunas empresas, podría ser nocivo para otras, pero en
términos generales considerar ésta como una nueva posibilidad sería un aspecto beneficioso del tratado
(Labbé, Min. Economía; Lopeandía y Yáñez, SUBREI; Andrés Rebolledo y Heraldo Muñoz
representantes de Gobierno de la administración anterior).
En particular, en relación a los beneficios económicos y comerciales, quienes se encuentran a favor de
la aprobación del tratado señalaron que en un contexto de guerra comercial entre China y Estados
Unidos, suscribir a este tratado con 11 diversas economías del mundo podría permitir a Chile estabilizar
su economía en un marco de reglas claras y consistentes a largo plazo, evitando así la innecesaria
exposición al vaivén político. Además, aprobar el TPP-11 significaría dar un sello de calidad a la
economía chilena, porque se adoptarían estándares más altos de los que establece la propia OMC,
situación que dejaría bien posicionado a Chile en términos de comercio internacional. También se
argumentó que el tratado permitirá dinamizar el comercio chileno con 10 países, hecho que podría ser
positivo ya que actualmente el 60% del PIB proviene de las exportaciones, lo que genera ganancias
para el país y permite un mayor crecimiento económico, el cual se podría traducir en mayores y mejores
empleos.
Respecto al impacto comercial en cifras, el Gobierno y los partidarios de este tratado sostuvieron que el
acuerdo otorgará mejoras en más de 3 mil nuevos productos chilenos que obtienen acceso en los
mercados de Asia Pacífico, que estos nuevos productos estaban excluidos de los acuerdos anteriores o
tenían condiciones de acceso más restrictivas. Estos sectores corresponden a sectores económicos
como el agrícola, forestal y pesquero. Además, cerca de 900 productos mejorarán su situación, 1.090
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líneas arancelarias entre Chile y Japón mejorarían sus condiciones de acceso, especialmente los envíos
acuícolas, pesqueros, cítricos, carnes de ave y de cerdo, miel, lácteos, agroindustriales y forestales.
De este modo, a juicio de Manuel Prieto representante de SOFOFA, las exportaciones del año 2016 se
podrían duplicar y llegar 32 mil millones de dólares, mientras que en la actualidad dicha cifra se
encuentra en 19 mil millones.
Además, el Gobierno manifestó que existen expectativas en el aumento de exportaciones con los socios
comerciales al firmar este tratado, al respecto se dijo que:
Los efectos de este tratado ya serían observables, debido a que Japón actualmente ha incrementado en un 60% las importaciones desde países del TPP-11 en productos que Chile también exporta, en comparación con el año pasado. (Yáñez, SUBREI)
Por otro lado, quienes se oponen al TPP-11 desde una perspectiva comercial argumentaron que Chile
no se vería beneficiado de tal manera como lo señalan sus partidarios, sino que el aumento del comercio
que esté generaría sería mínimo, y su propósito sería el de darle garantías a empresas multinacionales.
Señalan que según el estudio de Capaldo e Izurieta de 2016, se pronostica un crecimiento de 0,9% del
PIB por año en un escenario optimista a 10 años, y proyecta una pérdida de 14 mil trabajadores, mientras
que su impacto distributivo de corto y largo plazo solo alcanzará la cifra marginal de 0,043%. Asimismo,
los efectos estimados y potenciales en la economía chilena de la entrada en vigencia del TPP,
considerando a Estados Unidos, son de -0,01% en inversión; +0,03% en consumo; 0% en gasto del
gobierno, +0,2% en exportaciones; y el PIB crece 0%. Y además, señalan que de los posibles beneficios
del tratado, solo algunos percentiles de la sociedad se beneficiarían de este tratado, de acuerdo a lo
expresado por Nolberto Díaz, Secretario General de la CUT; la integrante de Chile sin TLC, Luisa
Sepúlveda; el presidente de la ONG Chile-Cobre, Julián Alcaya; del Consejo Ciudadanos de Chile, y la
abogada Hilda Cerda.
En relación a las medidas sanitarias y fitosanitarias (MSF) la discusión se desarrolló en torno al
establecimiento de barreras de entrada a la importación de determinados productos, principalmente en
la protección del derecho a regular sobre el uso de plaguicidas para la agricultura; el uso de nuevas
variedades vegetales especialmente para la agroexportación de frutales; y algunos aspectos de
cooperación aduanera para la certificación de exportaciones agropecuarias. Principalmente el debate se
centró en el resguardo de las facultades regulatorias y de la capacidad de determinados organismos
públicos para preservar la salud animal, humana, y vegetal de Chile, así como la disposición a aplicar el
principio precautorio para determinar el ingreso de plaguicidas potencialmente dañinos para la salud, o
de productos que contengan presencia de estos químicos, entre ellos el glifosato.
Sobre estas materias, los representantes del Gobierno señalaron a la Comisión lo siguiente:
“Nuestra normativa de autorizaciones, el análisis de los productos agrícolas que ingresan [al país] están resguardadas en el marco del tratado” (Lopeandía, SUBREI) “El capítulo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias está sujeto a las excepciones generales que establece el Acuerdo en Materia de Comercio de Bienes y Aranceles de la OMC, el GATT de 1994, que remite al artículo 20 de ese Convenio. Y ese artículo 20 dice que las Partes, como también lo dice el TPP, pueden establecer protecciones o excepciones al cumplimiento de sus obligaciones comerciales para proteger la vida humana, animal, o vegetal. (Yáñez, SUBREI) Y en el Preámbulo [del tratado] lo dice expresamente, que las Partes tienen el derecho inherente para regular, y a determinar y preservar la flexibilidad de las Partes para establecer sus prioridades, y también salvaguardar el bienestar público, la salud pública, obtener legítimos objetivos de bienestar público, entre otros. Por lo tanto, cuando se dice que efectivamente no aparece el
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principio de precaución en el TPP, no se puede usted inferir [de eso] que el CPTPP implica una prohibición de adoptar políticas públicas legitimas por cada Estado, porque el acuerdo así lo garantiza, y Nueva Zelanda así lo ha hecho. (Yáñez, SUBREI).
2. Derechos de los pueblos originarios
El debate en este acápite se desarrolló respecto de los beneficios y oportunidades que este tratado
podría significar para los pueblos originarios, así como también las consecuencias negativas y en
particular la no realización de una Consulta Indígena conforme a lo dispuesto por el Convenio 169 de la
OIT.
Al respecto, el Gobierno argumentó que entre los beneficios para los pueblos originarios se encuentra
la capacidad de exportar sus productos y servicios con mayores facilidades, contar con excepciones
exclusivas en materia de comercio, y con trato preferente respecto a las empresas del Estado, pudiendo
vender al Estado a un precio más favorable para estos. Es decir, que las medidas del TPP-11 serían
medidas de discriminación positiva exclusivamente. Y además, se enfatiza que el espíritu del tratado es
respetar, preservar, y mantener las prácticas de estos pueblos, así como también sus bienes y servicios.
Algunas disposiciones del CPTTP en relación con los pueblos indígenas tienen aspectos importantes para favorecer a los pueblos originarios como un actor especial en el comercio, [en reconocimiento al] sello inclusivo que tiene el acuerdo, y también para excepcionarlos de ciertas obligaciones y favorecerlos en el comercio. Estas son excepciones generales para los pueblos originarios, el CPTPP da facilidades para que microempresarios indígenas puedan exportar sus mercancías artesanales en el art 4.2. En segundo lugar, el CPTPP establece excepciones específicas en favor de minorías y pueblos originarios en su Anexo 2, Chile se reserva el derecho de adoptar o mantener medidas que otorguen derechos o preferencias a poblaciones autóctonas. También establece trato preferente a los pueblos originarios y sus comunidades en su relación con las empresas del Estado en el Anexo 4, es decir las empresas del Estado podrían comprar en términos distintos a los estrictamente comerciales, favoreciendo a pueblos originarios. También reconoce y garantiza el debido cuidado de los conocimientos tradicionales en el art. 18.16. Adicionalmente, el CPTPP establece la importancia de respetar, preservar y mantener el conocimiento y las prácticas de las comunidades indígenas y de facilitar el acceso a recursos genéticos, eso está establecido en el art. 20.13. También garantiza respetar, preservar y promover los conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales en su art 29.8. (Yáñez, SUBREI).
No obstante, el argumento en contrario afirmó que no se habría transparentado la información del tratado
hacia las comunidades indígenas, que tampoco se realizó en forma previa una consulta indígena, y por
tanto no se contaría con la opinión de este grupo social respecto a los apartados del tratado. Al respecto
señalaron que la necesidad de una consulta respecto al tratado tendría relación con que inversionistas
podrían intervenir en territorios de pueblos originarios, que muchas veces son tierras que se encuentran
en conflicto. Por último, se sostuvo que el tratado obligaría a facilitar el acceso a recursos genéticos
dentro de la jurisdicción nacional, vale decir que se verían relativamente obligados a que inversionistas
extranjeros se apropiasen de su patrimonio genético.(CASA CHILE, María Carolina Miranda; Consejo
de Cocineras Kurarewe, Ely López; Asociación Mapuche Ad Mapu, Ana Llao).
En relación a estos argumentos, el Gobierno manifestó lo siguiente:
Y en relación a la consulta indígena, quisiera explicar que este acuerdo fue sometido a trámite de pertinencia de consulta indígena en el año 2016 en relación con el contenido completo del acuerdo, incluso con las 20 disposiciones suspendidas, y se señaló que ninguna de las disposiciones
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establecidas en el TPP11 tuvo pertinencia o afectación directa de pueblos originarios, [eso] podría existir sí en el caso de una ley de obtentores vegetales, u otra norma de implementación que tuviese que cumplir con el requisito del reglamento de afectación directa indígena. Por lo tanto, esa decisión de no pertinencia de consulta indígena fue la base para decidir enviar al Congreso el acuerdo sin realizar la consulta previa. Lo que uno puede ver y percibir de la discusión es que hay actores que no están de acuerdo con que no se haya hecho la consulta indígena, desde el punto de vista de la afectación directa esta es una oportunidad de explicar los temas, por ejemplo el de las semillas. Lo importante es separar las discusiones. No existe ningún tipo de afectación por las disposiciones del TPP con los pueblos originarios. (Yáñez, SUBREI).
Por su parte, el Subsecretario de Desarrollo Social, Sebastián
El Decreto N° 66 establece que [cuando se aprueba un tratado] deberá aplicarse [la consulta previa a los pueblos originarios] en la medida que afecte de manera directa a los pueblos indígenas. Cuando decimos que tienen que ser medidas susceptibles de afectación directa nos referimos a que este impacto debe ser significativo y específico, sobre los pueblos en su calidad precisión de tal. Cuando sí debería ser [procedente la consulta], es cuando esa comunidad indígena en su calidad de tal tuviera en ese lugar un sitio religioso o sagrado, y dado que como está establecido, pudiera verse afectado en su calidad de tal, ahí debería aplicarse una medida previa. En un Oficio del año 2016 hemos confirmado [una decisión de la anterior administración] que determinó que no procede consulta indígena. Y los argumentos para esa conclusión fueron que, cuando se someten los antecedentes a consideración par parte del Ministerio de Relaciones Exteriores la definición de la no procedencia se agrupo bajo dos grandes categorías de fundamentación. Una, es que hecha una revisión de cuáles iban a ser los capítulos que tenían una afectación directa a las comunidades indígenas, hubo un primer capítulo que aparece que es el Capítulo sobre Inversiones, Comercio Transfronterizo de Servicios, y Empresas del Estado y Monopolios Designados; y es en este mismo capítulo donde literalmente nuestro país se reserva el pleno derecho de adoptar en el futuro normas contrarias o incompatibles con las obligaciones contenidas en dichos capítulos, cuando aquellas estén destinadas a establecer derechos o preferencias a los pueblos indígenas. Por lo tanto, hay una primera reserva por parte del Estado de Chile, de que en caso que hubiera medidas que afectasen a los pueblos indígenas [éstas] no serán aplicables. Por lo tanto, inmediatamente queda de manifiesto la voluntad por parte del Ejecutivo de que no se implementarían o no se tomarían este tipo de medidas. El segundo argumento está dado en lo que son los Capítulos de Medioambiente y de Propiedad Intelectual, donde se indica que Chile podrá adoptar o generar, luego de la entrada en vigor del Acuerdo Transpacífico, diversos cuerpos normativos para implementar o adecuar la normativa interna a las disposiciones del reconocimiento y cooperación. En ese contexto, tanto la respuesta por parte del Subsecretario de Servicios Sociales durante la segunda administración de la Presidenta Bachelet y por mí mismo en los oficios que voy a dar cuenta ahora, se estableció que en estos casos en virtud de estos capítulos no se requeriría en este momento un procedimiento de consulta, pero en la medida que al momento de implementar estos cuerpos normativos o adecuar cualquier normativa interna, ya sean medidas legislativas o administrativas, sí deberían solicitarse nuevamente respectivos informes de procedencia o no procedencia en caso que hubiera una afectación directa a las comunidades indígenas. Por lo tanto, lo que se está diciendo es que en el momento actual, dado que hoy día no hay una afectación inmediata a ningún cuerpo normativo, no procede, pero en caso que este tratado se vaya a implementar y vaya a implicar una modificación administrativa o legislativa; en ese momento, nuevamente el organismo responsable –cual sea- va a requerir solicitar al Ministerio de Desarrollo Social que determine nuevamente la procedencia de consulta indígena, en la medida que haya afectación directa a las comunidades. Eso depende del Ejecutivo y del organismo responsable en la medida que ocurra. (Sebastián Villarreal, Subsecretario de Desarrollo Social).
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3. Derechos humanos, medioambiente y desarrollo sostenible
En este eje de la discusión se planteó en términos generales que este tratado prevalecería por sobre
otros tratados y acuerdos internacionales de Chile. Este argumento fue planteado por la representante
de ANAMURI, Camila Montesinos, quien afirmó que si hubiere una incompatibilidad entre dos tratados,
deberá negociarse el que prevalecerá, lo que significaría que el rango constitucional de los Derechos
Humanos no se reconocería a priori, y la superioridad jurídica de los tratados de Derechos Humanos se
pondría en peligro.
Para refutar esta afirmación desde el Gobierno, el subsecretario Yáñez señaló que este acuerdo no tiene
un rango constitucional, que no corresponde a un acuerdo de Derechos Humanos, y por lo tanto no es
efectivo que las obligaciones en esta materia sean derogadas por este acuerdo comercial, ya que los
otros tratados tienen una jerarquía superior en el ordenamiento jurídico legal chileno. Por ultimo señaló
que existen nuevas obligaciones, pero no interfiere con los otros tratados suscritos.
El debate sobre el derecho y la protección al medioambiente se centró en si la aprobación del TPP-11
significaría una mejora en las leyes y acuerdos ambientales de Chile, o si por el contrario, su aprobación
se iba a reflejar en un daño inmediato al medioambiente, y que además conllevaría la imposibilidad del
Estado de adoptar medidas favorables al medioambiente en caso que fuesen en detrimento de las
inversiones extranjeras.
Al respecto, el Gobierno argumentó que este tratado en particular contiene un capitulo exclusivo y
específico en relación a la protección del medio ambiente además de disposiciones particulares en
materia de cambio climático, tales como el artículo 20.5 que llama a adoptar medidas de protección ante
el riesgo de debilitamiento y daño de la capa de ozono. De esta forma se afirmó que el TPP establece
exigencias medioambientales (así como también de derechos laborales) en base a un parámetro
internacional que les exige a los países dentro del tratado a cumplir con un mínimo en estas materias.
Así, el subsecretario Yáñez afirmó lo siguiente:
Este Gobierno, junto con Canadá y Nueva Zelanda, tenemos un grupo de acción denominado Inclusive Trade Action, y en las declaraciones entre países para aplicar el TPP 11, los Objetivos de Desarrollo Sostenible 2030 forman parte del espíritu con el cual queremos aplicar las disposiciones del tratado. La referencia [a los ODS] en un tratado de libre comercio no significa que se amenace o se vaya en contra de la agenda 2030, creemos que los ODS tienen que ser un insumo importante para dar aplicación a la cooperación y el intercambio. (Yáñez, SUBREI).
Por otro lado, quienes creen que este tratado implicaría un impacto negativo para el medioambiente del
país, argumentaron que Chile actualmente ya se encuentra al debe con su medioambiente, debido a su
actual modelo extractivista, y se menciona por ejemplo, cómo entre 1983 y 2017 han desaparecido 13
ríos. Respecto al tratado en sí, sostienen que de las 600 páginas de éste, solo hay 27 referidas al medio
ambiente. Y lo que hay en éstas, tiene relación con la adopción de medidas que no signifiquen una
amenaza para las inversiones, por lo que existe por su parte una sensación de desconfianza del tratado,
ya que no se propone cambiar al modelo de producción extractivista, sino que lo incentiva, y por ende
creen que este no tendría una verdadera preocupación por el medioambiente. Además postulan que
este tratado incentiva al uso de la agricultura tradicional, caracterizada por su excesivo uso de pesticidas
y agrotóxicos de alto impacto ambiental, contraria a la tendencia mundial de la agricultura sustentable.
Y por último, consideran que no hace una protección al agua en sí misma, sino que solo hace alusión a
la pesca y contaminación de los buques. Esta postura fue sostenida, por la Plataforma Chile mejor sin
TLC, Luisa Sepúlveda; CASA CHILE, María Carolina Miranda; la coordinadora nacional de la
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Coordinadora Red Global de Acción Plaguicidas Chile, María Elena Rozas, y el Consejo Ciudadanos de
Chile, Hilda Cerda.
Y respecto a quienes sostuvieron que Chile no podría adoptar medidas de protección medioambiental,
el Gobierno afirmó que “efectivamente se podrán seguir adoptando leyes internas de esta índole”, y que
“el Mecanismo de Solución de Controversias entre los Estados al que queda sujeto el capítulo de
Medioambiente no funciona como un mecanismo supranacional” (Lopeandía, SUBREI), por este motivo:
Derechamente la aprobación del CPTPP no implica ningún cambio en los ejes de la regulación medioambiental que cada país pueda adoptar. (Yáñez, SUBREI).
4. Derechos laborales y empleo
En materia de empleo y derechos laborales la discusión se planteó respecto del alcance y las
limitaciones del Capítulo Laboral (capítulo 19), esencialmente en torno a los derechos establecidos en
el artículo 19.3, sobre la adopción y mantención de derechos laborales internacionalmente reconocidos,
y de la obligación de no derogación dispuesta en el artículo 19.4 . Sobre estos, la controversia giró en
relación a si esos derechos constituían el piso mínimo, es decir la base respecto de la cual desarrollar
la legislación interna, o si definían el límite máximo hasta el cual los Estados Parte podrían avanzar en
términos de protección, posición defendida por los representantes de la CUT, Norberto Díaz, ANAMURI,
Camila Montesinos, y de FENPRUSS Bárbara Rojas.
Frente a la argumentación en relación a que el CPTPP restringiría los derechos laborales al identificar
estándares mínimos y que el resto de los derechos laborales consagrados en la legislación interna
podrían ser susceptibles de derogación, el Ejecutivo rebatió en diferentes sesiones que
“la naturaleza de este acuerdo es comercial y que no tiene la intención ni la facultad de poder regular las materias laborales en Chile y lo se busca es tener reglas parejas en el comercio y que no exista dumping social”; que el tratado establece “un estándar mínimo que recoge los principios de la OIT, organismo que ha saludado la incorporación al TPP 11 de estos aspectos laborales”. [Que] “el capítulo reitera que la legislación laboral nacional es el estándar que los países tienen que adecuar y que no es posible suspender o reducir estándares laborales para poder facilitar el comercio”; que los estándares del capítulo son “excepcionalmente altos para el comercio”. [Lo que significa que] “Chile sí puede ir más allá de ese mínimo, [porque] el estándar que aplica es el de la ley doméstica, [por tanto] es una garantía de no volver atrás” (Rodrigo Yáñez, Subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales).
A mayor abundamiento se enfatizó que
“este capítulo es parte de este progreso de la OMC hacia un mutuo apoyo entre la integración y liberalización comercial con la protección de estándares adecuados en materia laboral y de medioambiente, donde se incorporan capítulos que apuntan a establecer una base, un mínimo, una cancha en la cual el comercio que se genere en el marco de ese tratado se desarrolle de manera balanceada sin ventajas indebidas desde el punto de vista de la no protección al trabajo; así, si uno revisa la estructura del capítulo 19 éste sigue la línea del tratado con EE.UU., incluso hay mejoras” (Felipe Lopeandía, Director General Bilateral de la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales).
Y como complemento se dijo que
“refuerza el compromiso de los países, en cuanto al cumplimiento de sus legislaciones domésticas. Más aun, por primer vez se establece el vínculo que otro país pueda sancionar a quien no esté cumpliendo esos estándares en materia laboral y ambiental en lo doméstico y el compromiso de
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no debilitar ni bajar el estándar si quieren ser más competitivos y aumentar el comercio, y así se salvaguarda con mayor fortaleza el cumplimiento de los derechos laborales y ambientales” (Andrés Rebolledo, ex Director DIRECON).
5. Estudios de evaluación de impacto
Respecto a esta temática el debate se sostuvo en dos ejes: quienes postularon una proyección positiva
al sopesar los beneficios y desventajas del tratado, cuyo balance positivo se verá reflejado en los
próximos años para Chile; y quienes, por otro lado, argumentaron que el tratado no cuenta con las
evaluaciones de impacto necesarias para ser implementado, y que por ende, durante su tramitación
deberían asegurarse cuáles serán los efectos para el país.
En relación a quienes proyectan un balance positivo, entre estos el Gobierno, se argumentó que se
realizará una evaluación de impacto tres años después a su implementación, hecho que sería histórico
para un tratado internacional, al no haberse realizado un informe de este tipo con anterioridad. De este
modo, el Gobierno se comprometió junto a los Gobiernos de Canadá y Nueva Zelanda a realizar un
estudio del impacto de los aspectos inclusivos del tratado, vale decir, en relación a las PYMEs, mujeres,
pueblos originarios, desarrollo económico regional, cambio climático y otros, acordando una metodología
común entre los tres países del grupo.
Además, se señaló que los estudios realizados no alcanzaron a medir los efectos de la guerra comercial
entre China y Estados Unidos, y por ello las cifras se encontrarían más bajas. También se manifestó
que actualmente no estar dentro de este tratado perjudica a Chile ya que hay siete países que lo firmaron
y ahora gozan de sus beneficios, en tanto que no existirían costos de sumarse a éste. (Yáñez, Muñoz,
Rebolledo, Andrés Melossi en representación de ACHIPI, el secretario general de la Sociedad Nacional
de Agricultura, Juan Pablo Matte).
Sin embargo el énfasis de la discusión estuvo en la necesidad de realizar una evaluación de impacto al
tratado comercial. En este punto se planteó la necesidad de solicitar nuevos estudios de impacto desde
el Congreso, ya que los estudios que se han realizado no consideran una serie de factores, como la
salida de Estados Unidos del tratado. Además, se sostuvo que las cifras positivas de este tratado no
serían cuantitativamente significativas, encontrando mejoras marginales en sus respectivos balances.
Asimismo, se argumentó que tampoco se han hecho evaluaciones de impacto de tratados anteriores,
por lo que sería necesario contar con estos instrumentos antes de su respectiva aprobación. También
se afirmó que no sumarse a este tratado no le restaría a Chile beneficios, ya que actualmente el país se
encontraría bien posicionado en aspectos de comercio internacional (posición presentada por los
académico de la Universidad de Chile, José Gabriel Palma, Hassan Akram, y Carlos Figueroa; la
integrante de ANAMURI, Camila Montesinos; integrante de Chile sin TLC, Luisa Sepúlveda; del Colectivo
Ecológico y Escuela Rebelde, la profesora Patricia Núñez; del Consejo Ciudadanos de Chile, la abogada
Hilda Cerda).
6. Expectativas del inversionista y mecanismos de solución de controversias en inversiones
En relación a las materias que conciernen al Capítulo Inversiones del tratado TPP-11 (capítulo 9), la
discusión se abordó desde diversas aristas, pero principalmente se centró en el establecimiento de un
mecanismo de solución de controversias constituido para resolver una reclamación entre el inversionista
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como demandante y el Estado Parte receptor de esa inversión como demandado, y que eventualmente
podría llegar a ser sometida a un arbitraje internacional.
Esta temática fue ampliamente abordada en distintas sesiones por el economista y académico de la
Universidad de Cambridge, José Gabriel Palma, como también por el profesor de estudios económicos
Hassan Akram, de la Universidad Wake Forest de Estados Unidos, Carlos Figueroa, profesor de la
Universidad de Chile, Hilda Cerda, representante de los Consejos Ciudadanos, Bárbara Rojas de
FENPRUSS y los representantes de la plataforma Chile Mejor Sin TLC.
Al respecto se plantearon diversos argumentos, entre estos destacan los siguientes:
la composición del tribunal arbitral y los conflictos de interés de los árbitros que no tienen los
mismos atributos que un juez de corte de justicia;
el margen de interpretación de los árbitros frente a lo que resulta razonable para el Estado o para
el inversionista;
las causales para interponer una demanda en contra del Estado y entre éstas los derechos del
inversionista frente a la expropiación indirecta y la expectativa de obtener una rentabilidad sobre
su inversión;
la inexistencia de una jurisprudencia consolidada que sirva de base para el sistema de arbitraje
internacional en materia de inversiones;
la relación entre la cantidad de fallos contrarios y favor del Estado;
las restricciones de la capacidad regulatoria del Estado frente a la posibilidad de ser demandado
internacionalmente;
el rol de los propios tribunales nacionales frente a un proceso de arbitraje internacional;
la injerencia de las empresas multinacionales en los objetivos de política pública por buscar
mejores retornos de la inversión y la eficiencia de esos retornos para el bienestar social.
Por su parte el Ejecutivo respondió enfáticamente lo siguiente:
“El concepto de expectativa de obtener ganancias o utilidades se ha incorporado desde el año 2004 en todos los capítulos de inversiones, es una definición amplia del término inversión, es uno de los elementos del concepto de inversión. Incluir como elemento de la definición la expectativa de obtener ganancia no significa garantizar esas ganancias o utilidades a un inversionista extranjero. El capítulo de inversiones del TPP 11 no garantiza ni asegura a los inversionistas extranjeros la obtención de ganancias y utilidades, pero porque incorpora además precisiones que no tienen otros capítulos de protección de inversión recíproca de inversiones. Para evitar interpretaciones históricamente erradas y dejar en claro que el Estado no asegura al inversionista la obtención de utilidades por primera vez en la historia de un capítulo de inversión en tratados de libre comercio se incluyeron aclaraciones explícitas sobre el alcance de las expectativas del inversionista. En el art. 9.6 párrafo 4, el CPTPP asegura que el Estado puede regular incluso si como resultado de la introducción de nuevas regulaciones se perjudica una inversión. En relación con las materias de expropiación indirecta el Anexo 9-B explica qué se entiende por expectativas inequívocas y razonables, y se establece expresamente que estas expectativas requieren de certezas obligatorias por escrito por parte del Estado. Es decir, no basta el texto del TPP 11 para poder cumplir con las expectativas inequívocas y razonables que se pudieran dar a un inversionista, esto pudiera darse en un contrato de inversión extranjera que tuviera un tipo de garantía explicita en materia de expropiación indirecta y en ningún caso un contrato suscrito por el Estado se puede comprometer con el inversionista a un retorno de utilidades determinado.
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El mismo Anexo explica que los efectos adversos sobre el valor económico de la inversión por sí solo no establecen que una expropiación indirecta haya ocurrido. En el mismo anexo párrafo 3b se establece la protección al derecho de regular por parte del Estado. Adicionalmente existe un capítulo de excepciones generales que tienen relación con las disposiciones del Acuerdo de Comercio de Bienes y Servicios de la OMC, que contiene una disposición expresa respecto de la facultad regulatoria del Estado que pudiese afectar al comercio cuando se afecta la vida humana, vegetal, animal o se trate de proteger a través de medidas de salud pública la vida de este tipo. El CPTPP es claro respecto de la facultad de regular específicamente cuando se refiere a la protección de los pueblos indígenas y a materias de salud pública. Este acuerdo comparado con otros acuerdos de protección de inversiones tiene incluso disposiciones que hacen explícitas para mayor claridad cuándo no se va a entender que las decisiones regulatorias del Estado pueden dar lugar a un tipo de compensación o que sean incompatibles con las expectativas del inversionista, porque la facultad regulatoria del Estado es un principio importante que queda a resguardo en el TPP11. El mecanismo de solución de controversias establece un arbitraje internacional sujeto a tres tipos de normas: UNCITRAL de Naciones Unidas, CIADI del Banco Mundial y ad hoc, acordado entre el Estado y el inversionista, en ese sentido no se establece un tribunal distinto de lo que ya se ha utilizado en nuestros acuerdos de protección de inversiones. Este acuerdo no tiene tribunales de fantasía como se ha dicho por algunos detractores, sino que mantiene las mismas alternativas de solución de controversias entre inversionista-Estado que existen en los más de 20 acuerdos de protección recíproca de inversiones suscritos desde el año 2004 por Chile”. (Yáñez, SUBREI).
Para precisar el funcionamiento del mecanismo de solución de controversias, se argumentó que:
“El CPTPP contempla dos mecanismos de solución de controversias, uno de ellos se encuentra en el capítulo de inversiones y tiene como objeto resolver disputas entre un inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión. El mecanismo opera sobre la base de una demanda presentada por el inversor contra el Estado receptor y respecto de las obligaciones contenidas en el capítulo 9 de inversiones solamente. Este mecanismo Chile ya lo tiene incorporado en un importante conjunto de TLCs. Para la solución de este conflicto se puede recurrir a tres mecanismos de resolución, uno de ellos es el CIADI, que funciona en el marco del Banco Mundial, que ofrece un conjunto de normas procesales, es una opción del acuerdo. Otra opción son las normas de arbitraje de Naciones Unidas UNCITRAL. Una tercera opción, es que las partes del conflicto acuerden un procedimiento ad hoc. Efectivamente en estas opciones las instancias que resuelven la disputa son tribunales internacionales constituidos de común acuerdo, que adoptan un laudo o decisión que determina al final si prevalece la pretensión del inversionista. Operan sobre la base de infracciones realizadas respecto de las obligaciones contenidas en el cap. 9 del TPP. Este mecanismo Chile ya lo tiene, si uno evalúa la existencia de estos mecanismos, yo diría que en ningún caso han significado una limitación para que Chile adopte reformas importantes en distintos ámbitos de su economía” (Lopeandía, SUBREI).
Respecto de las reclamaciones susceptibles de ser sometidas a arbitraje también se dijo lo siguiente:
“En relación con la expropiación indirecta, quisiera aclarar que los acuerdos con Japón, como también con México, establecen el concepto de expropiación indirecta. Entonces aquí no existe una innovación en relación con el sistema de controversias”. “Y en último lugar, quisiera recordar que el capítulo de solución de controversias del TPP-11 entre inversionistas y Estado, está acotado al capítulo de inversiones, y algunas materias de servicio financieros. [Y en referencia a los temas laborales], respecto a que una multinacional podría demandar al Estado de Chile por establecer una materia distinta en el ámbito laboral, ése es un capítulo que está sujeto a resolución de controversias entre Estado-Estado. Por lo tanto además de todas las etapas o mecanismos de mediación, y de solución amigable de controversias antes de gatillar el arbitraje, evidentemente [el tema laboral] está fuera del ámbito inversionista-Estado”. (Lopeandía, SUBREI).
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Así, para comprender el alcance del Capítulo de Inversiones del TPP se explicó que:
“El Capítulo 9 sobre Inversiones se encuentra totalmente alineado a lo que han sido los capítulos de inversión que Chile ha negociado desde 1990, con Canadá en adelante, fundamentalmente en sus tres columnas centrales: normas en relación a la protección de la inversión extranjera, disciplinas en materia de expropiación y transferencias, y el establecimiento de un mecanismo de solución de controversias entre el inversionista extranjero y el Estado receptor de esa inversión, a propósito de violaciones ocurridas a las obligaciones contenidas específicamente en ese capítulo, y además considera normas de tratamiento de la inversión, cuyo centro es el trato no discriminatorio a la inversión extranjera, recogiendo un principio además consagrado en la Constitución Política”. “Reafirmamos que el CPTPP no viene a generar normas del vacío y que no tienen un antecedente en la práctica del Derecho Internacional general y en lo que ha sido la práctica negociadora de Chile a lo largo de estos años. Y también rebatimos lo que se ha señalado que estos textos corresponderían al diseño de las grandes corporaciones multinacionales”. “Lo primero es señalar lo que tiene que ver con las legítimas expectativas de ganancias para el inversionista, en la definición de inversión hay una referencia a ello, sobre las características que debe adoptar una inversión extranjera, concepto recogido en acuerdos comerciales previos de Chile, esa formulación es idéntica al acuerdo de libre comercio con Corea negociado en 1999, y reiterado en las definiciones de inversión en los capítulos subsiguientes, esa indicación no implica que las legítimas expectativas de ganancia reciban una protección en sí mismas a partir de las normas contenidas en el capítulo de inversión”. (Lopeandía, SUBREI).
Y para reforzar la posición del Ejecutivo, el ex ministro de Relaciones Exteriores, Heraldo Muñoz, señaló
que:
“se dice que el TPP 11 favorece a empresas extranjeras e inversionistas en disputa con el Estado. En ninguna parte del texto se garantiza al inversionista extranjero las expectativas razonables de ganancia. El sistema de solución de controversias es el mismo contemplado en casi 30 años de TLCs. De hecho, el TPP incluye normas más favorables, como el art. 9.16 que le otorga al Estado el derecho de adoptar, mantener o aplicar cualquier medida para que las inversiones cumplan con objetivos regulatorios nacionales. No es efectivo que los arbitrajes inversionista-Estado favorezcan al inversionista. Según datos de la UNCTAD, en 602 casos el 2018, el 35,7% falló a favor del Estado, y un 28,7% a favor de las empresas. La experiencia de Chile es haber sido demandado 5 veces, uno bajo un TLC y 4 bajo acuerdos de protección de inversiones. Nuestra experiencia es de solo 5 casos”. (Muñoz, ex ministro).
Por su parte, el ex Director de la Dirección de Relaciones Económicas Internacionales, DIRECON,
Andrés Rebolledo, afirmó que:
“Sobre aquella crítica respecto a la pérdida de soberanía, el TPP 11 es incluso mejor que lo que habíamos negociado en capítulo de inversiones en otros acuerdos que hemos negociado en esa misma materia, por cuanto este acuerdo cierra algunas ventanas de interpretación que han traído problemas con algunos socios con los que tenemos acuerdos bilaterales. Quiero transmitir que no solo fue Chile, sino también fue el gobierno laborista de Canadá los que establecieron la necesidad de modificar el estándar en materia del mecanismo inversionista-Estado, para tener certeza que la política pública queda en un nivel libertad en relación a este mecanismo mucho más allá, y se cierran estas válvulas de interpretación en disposiciones intensamente debatidas como las expectativas razonables de ganancias, la expropiación indirecta, conceptos que se han utilizado en otros acuerdos en otros países para demandar a los Estados, pero que en esta oportunidad quedó incluso más claro, por lo tanto el espacio de la política pública quedó mucho más salvaguardado que en los acuerdos anteriores”. (Rebolledo, ex Director DIRECON).
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7. Incorporación de Estados Unidos, nuevos miembros y futuro de las medidas suspendidas
El debate en este tópico se generó en relación a la incorporación al tratado de nuevos Estados
miembros, incluida la posibilidad que Estados Unidos manifieste su voluntad de reintegrarse al acuerdo
regional, y frente a este eventual escenario cuál sería el destino y la vigencia de las 20 medidas que el
CPTPP suspendió de su predecesor TPP-12.
Al respecto, se planteó la posibilidad que las medidas suspendidas por el CPTPP volvieran a cobrar
vigencia por el solo hecho que Estados Unidos vuelva a ser aceptado en el tratado, y si la incorporación
de este país resultaba automática por el solo hecho manifestar su voluntad de volver al bloque. En este
sentido, los senadores manifestaron sus preocupaciones en relación a la forma cómo se renegociaría el
tratado para incorporar a nuevos Estados miembros y cómo se modificaría la vigencia de las medidas
que fueron suspendidas por el CPTPP, y si se requieren acuerdos bilaterales para dar aplicación al
tratado.
Por su parte, algunos representantes de la sociedad civil plantearon su inquietud respecto a entender
que las medidas suspendidas no eran eliminaciones, a que una decisión unilateral del Estado chileno
podría revalidar las medidas suspendidas, y a que las asimetrías de poder frente al interés de grandes
potencias por beneficiarse de este bloque situarían a Chile en posición de desbalance.
Sobre estas materias, el Ejecutivo refutó los argumentos señalando que “la incorporación de cualquier
país incluido EE.UU. requiere del consenso de los 11 países del TPP-11, no depende de la voluntad de
EE.UU. de reincorporarse al TPP 11, sino de que los países 11 lo aprueben” (Yáñez, SUBREI). De este
modo:
“se descarta totalmente que de manera automática, por el simple hecho que Estados Unidos manifieste su intención de regresar [al tratado] estas 20 medidas suspendidas cobren vigencia y vuelvan a ser parte del tratado. Y si esto fuera así, si se alcanzara el acuerdo de los once países [sobre] esa modificación al CPTPP [ésta] necesariamente debe ser aprobada por el Congreso Nacional: no es posible que entre en vigor esa modificación sin que opere la consideración y decisión del Congreso en tal sentido, esto queda reflejado en nota al pie del art. 2. La incorporación de EEUU no es un acuerdo de ejecución”. Asimismo, “el protocolo que se acuerde entre los 11 países del TPP 11 con una país que manifieste su intención de incorporarse al acuerdo tendrá que cumplir con los trámites internos, en el caso de Chile pasar por la consideración del Congreso para su aprobación”; y [según dispone el artículo 2 del TPP 11] “se señala claramente que para que cambie la naturaleza de esas disposiciones [suspendidas]; es decir, que esas disposiciones cobren vigencia, se requiere el acuerdo de los 11 países signatarios del tratado y además el cumplimiento de los trámites jurídicos internos de cada uno de los países, y que en el caso de Chile aquella requiere de una aprobación por parte del Congreso Nacional. (Lopeandía. SUBREI).
8. Materias de propiedad intelectual
En lo referente a la discusión sobre materias de propiedad intelectual reguladas en el Capítulo 18 del
tratado TPP, el debate se concentró fuertemente en los asuntos referidos a la protección de las semillas
y las implicancias para Chile de ratificar internacionalmente el Acta de 1991 del Convenio UPOV
(Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales); pero también incluyó
permanentes discusiones respecto al costo económico y social de la comercialización de productos
farmacéuticos, particularmente de medicamentos genéricos y productos genéticamente modificados,
junto a la obligación internacional contenida en el artículo 18.7 del acuerdo TPP sobre adherir o ratificar
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el Protocolo de Madrid o el Tratado de Singapur. Aunque también se dieron discusiones generales
respecto de la eventual restricción al acceso al conocimiento que implicarían el capítulo sobre propiedad
intelectual y las obligaciones de requisitos de desempeño del Capítulo de Inversiones; asimismo, se
afirmó que el capítulo sobre propiedad intelectual se transformaría en un obstáculo al desarrollo del
conocimiento y por ello de la ciencia y tecnología en el país, y que la protección que establecería el
tratado aumentaría las probabilidades de ser demandado por infracción al Capítulo de Inversiones.
Semillas
En relación al tema de las semillas, las principales objeciones planteadas a la aprobación del acuerdo
estuvieron referidas al impacto para nuestro país de ratificar internacionalmente el convenio
internacional conocido como UPOV 91, aprobado por el Congreso Nacional (Boletín Legislativo N°
6.426-10) y que actualmente se encuentra pendiente de ratificación del Ejecutivo a la espera de una
norma que implemente su contenido en nuestro régimen jurídico interno.
Al respecto, los temas más debatidos fueron:
la protección del patrimonio genético de las semillas, especialmente aquellas de variedad
ancestral,
la protección de la agricultura de subsistencia de carácter familiar y campesina y para ello el
resguardo del uso y reutilización de semillas de variedad tradicional,
la protección del conocimiento y de las costumbres tradicionales en el intercambio y producción
de cultivos,
la necesidad de una norma que disponga de estos resguardos cuando se discuta en el Congreso
la ley de implementación de UPOV 91
Por su parte, los senadores plantearon sus inquietudes respecto de la posibilidad que una eventual ley
sobre obtenciones vegetales pudiese facilitar el patentamiento de las variedades y restringir así el
acceso del mundo rural a las semillas. Al respecto entre las temáticas abordadas se manifestó que “el
tema de las semillas no está resuelto, por lo tanto las objeciones de las comunidades [que han
presentado en la Comisión] tienen razón en cuanto a que no están protegidos” (Senador Guillier); sobre
la posibilidad de “plantear en un protocolo adicional la disposición a legislar sobre UPOV 91” (Senador
Insulza); sobre la disposición del Gobierno a legislar para impedir que “las semillas tradicionales sean
objeto de propiedad” (Senador Lagos); sobre el compromiso del Gobierno de dejar establecido en un
protocolo por escrito los detalles y las certezas “donde las respuestas del Gobierno sean las que se
respeten en el futuro” (Senador Moreira); y sobre la protección del mercado agrícola doméstico versus
la producción de exportación (Senador Ossandón).
Frente a estos planteamientos, el Ejecutivo respondió en síntesis en los siguientes términos:
“En relación al Convenio UPOV 91, se incorpora la obligación de adherir al Acta 91, es un compromiso que existe en otros tres acuerdos de libre comercio vigentes para Chile: Unión Europea, Estados Unidos y Australia, por lo tanto el TPP-11 no incorpora nada nuevo que no sea adherir al Acta 91. Lo que queda pendiente es dictar la legislación de implementación de ese Convenio y depositarla con el instrumento de ratificación. El UPOV 91 protege en materia de propiedad intelectual a las nuevas obtenciones de variedades vegetales, pero no las tradicionales, no las que tienen uso originario por parte de los pueblos originarios, y eso el Convenio lo establece a través de la Excepción al Pequeño Agricultor. Qué significa esto, que las variedades tradicionales pueden registrarse en un registro especial, que es una propuesta que el Gobierno ha acogido de la Mesa
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de Trabajo que en distintos gobiernos se ha dado y que existe hace más de seis años, y una de esas posibilidades es registrar las variedades tradicionales y darles protección para que no sean susceptibles de ningún tipo de propiedad intelectual; en segundo lugar, garantizar el intercambio de semillas tradicionales que existe en Chile; y en tercer lugar, respecto de la excepción del pequeño agricultor, impedir que exista un cobro por la reutilización de semillas. De existir un proyecto de ley de obtentores vegetales para implementar UPOV 91 se van a incorporar aspectos como estos para hacer presente las preocupaciones de pequeños agricultores y pueblos originarios. Nosotros hoy día no tenemos un tipo de protección en particular en materia de propiedad intelectual respecto de las semillas o variedades tradicionales para poderlas proteger de algún tipo de patentamiento. Ahora, este Convenio UPOV lo que hace es permitir el patentamiento de nuevas obtenciones o variedades vegetales que son producto de propiedad intelectual no de las que ya existen. Cuando se discuta la ley sobre obtentores vegetales ese es el vehículo que permitirá incorporar excepciones e incluir las legítimas preocupaciones y sensibilidades de la sociedad civil. La discusión legítima es qué ley de obtentores vegetales queremos, qué excepciones y qué contenidos se hacen cargo de las preocupaciones de la sociedad civil. El INIA ha participado en las discusiones del TPP-11 y le es fundamental adherir al UPOV 91, porque hay investigación del INIA que requiere protección intelectual”. (Yáñez, SUBREI). “Hay muchos mitos y es uno de los más importantes es sobre la privatización de las semillas. En simple, no está en juego el patrimonio ancestral genético de Chile. No tiene nada que ver con eso. Porque para el registro de la semilla, ésta tiene que ser nueva, distinta, homogénea y estable. Todas las semillas que tiene Chile como patrimonio genético ancestral está alojado en UPOV 91 y en el proyecto de propiedad intelectual que resguarda el derecho al obtentor. Por qué no se puede hacer [registro de la obtención] con semillas ancestrales porque no son nuevas, vamos a agregar una lista de todas las semillas ancestrales de Chile, [que fue] idea del anterior gobierno, para dar mayor seguridad a que nadie pueda apropiarse de ese material. Además, el INIA tiene un banco de germoplasma en Vicuña que guarda en una bóveda todo este patrimonio para seguir propagándolo sin riesgo que nadie se adueñe”. “El espíritu del Ministerio en este tema es resguardar el patrimonio genético ancestral de Chile y que eso no se toque”. (Ministro de Agricultura, Antonio Walker). “En término de semillas, el tratado no trae nada específico adicional a lo existente, este es un tema que lo tiene que ver el Ministerio de Agricultura, y se pueden realizar los cambios que deban ser realizados” Michelle Labbé, asesora del Ministerio de Economía). “Respecto de Chile, el TPP no tiene relación con UPOV 91, porque éste ya fue aprobado por el Congreso en 2011, pero no es un convenio autoejecutable, es decir no es aplicable directamente a las personas a las cuales está destinado, y por lo tanto los países que adhieren necesitan adecuar su legislación interna a los estándares que propone UPOV 91. Pero UPOV 91 no propone un articulado completo y acabado sobre cuáles son las normas que tiene que adoptar cada país miembro, lo que propone son ciertos límites, pisos y techos, de manera que cada país que suscribe pueda soberanamente adecuar su legislación al estándar de UPOV 91”. “La discusión en cuanto al UPOV 91 en el TPP 11 se ha centrado en el tema de las semillas, sin embargo el estándar de UPOV hoy día está planteado para proteger desde el punto de vista de la propiedad intelectual especies que en un más de 70% corresponde a variedades frutales y no a semillas. Es importante tener en cuenta esa información porque nuestros fruticultores están preocupados por el avance de esta legislación de obtentores, para que aquellos obtentores que en nuestros mercados de destino desarrollan nuevas variedades que producen frutos que están siendo demandados para exportar, a ellos les interesa que en Chile esas variedades sean protegidas para poder comercializarlas acá” (Andrés Meneses, asesor legislativo del Ministerio de Agricultura). “Si bien es cierto que el número de materiales que existe en el banco de germoplasma del INIA es bastante elevado, no está todo, hay mucho material que todavía queda por rescatar y conservar en el banco. No tengo la cifra de cuánto es lo que tenemos, pero es una cantidad importante,
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todavía hay mucho material que está en comunidades y sobre todo en productos nuevos como la quínoa, donde hay un trabajo que hacer, pero, lo más importante es que de todos esos materiales hoy día nadie se puede apropiar” (Enrique Stange, Instituto de Investigaciones Agropecuarias).
Productos farmacéuticos y biotecnológicos
En relación a los productos farmacéuticos, el debate discurrió respecto de la vigencia de algunas
medidas suspendidas por el CPTPP y su afectación en el precio de los medicamentos, sobre las
restricciones al comercio medicamentos genéricos en la eventualidad de habilitar un linkage automático
en el procedimiento de su autorización, y la flexibilidad de los Estados para abordar temas de salud
pública.
Asimismo, se abordó a grandes rasgos el tema de los transgénicos señalando que “por el tema de
coherencia regulatoria se abre paso a la autorización de cultivos transgénicos para el mercado interno
con plaguicidas cancerígenos” y “que la semilla transgénica es intensiva en uso de agrotóxicos” (Lucía
Sepúlveda, Chile Mejor Sin TLC)
Sobre estas materias el Ejecutivo señaló que
En particular, sobre temas sensibles en relación con medicamentos y el tema de los genéricos, este acuerdo dice expresamente qué países tienen que ajustar su legislación doméstica en materia de propiedad intelectual. Chile no está entre los países que tiene adoptar legislación de implementación en el caso de propiedad intelectual en el marco del TPP 11. Una de las disposiciones suspendidas tenía que ver con ampliar el plazo de protección para patentes farmacéuticas de productos biológicos, eso quedó suspendido, por tanto la protección en materia de patentes farmacéuticas tanto para productos químicos como biológicos es la misma que tiene hoy día la ley y son 5 años. Por tanto en virtud del TPP 11 no es que se esté bloqueado o que se incremente la protección en materia de patentes farmacéuticas que aumente el riesgo de bloquear el acceso a medicamentos genéricos, es decir se mantiene en igualdad de condiciones la legislación de hoy. Esto se encuentra en el Capítulo 18 sección C del Acuerdo. En relación con el patentamiento, el linkage es la vinculación que debe existir entre la autoridad de autorización de comercialización y la autoridad de patentes. El artículo 18.53 que lo regula explícitamente establece dos estándares relativos al linkage: [uno de ellos] de carácter judicial, donde la autoridad de comercialización no bloquea otorgamiento de comercialización al genérico. Lo importante es que los países aplican su actual régimen legal, en Chile, [lo que se aplica] es el esquema judicial, no automático: el ISP no tiene la obligación de bloquear el acceso de genéricos como consecuencia que inste al reconocimiento de la patente del medicamento innovador. El régimen jurídico chileno se mantiene intacto bajo las normas del TPP11. Respecto de transgénicos y comercio productos biotecnológicos el artículo. 2.27 deja a cada país con total libertad para regular en su momento de la manera que considere pertinente y adecuado, y solo contiene normas de intercambio de información. (Yáñez, SUBREI) “El TPP no contiene ninguna disposición que altere el periodo de protección de los productos farmacéuticos, sea aquellos de síntesis química como aquellos biológicos, más años de los 5 años que actualmente establece nuestro régimen legal. Los artículos. 18.50 y 18.51, están suspendidos del TPP 11. En relación con el patentamiento farmacéutico, lo que tiene que ver con el linkage que es la vinculación que debe existir entre la autoridad que emite la autorización de comercialización (ISP) y la autoridad de patentes (INAPI). El art. 18.53 del TPP 11 explícitamente establece dos estándares relativos al linkage: una vinculación de carácter judicial, es decir, la autoridad que otorga el permiso de comercialización de determinado medicamento, respecto del cual se ha esgrimido alguna titularidad de patente no bloqueará el otorgamiento del permiso de
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comercialización al genérico, y dirá que esta disputa se dirime en sede judicial. El otro estándar se acerca al linkage automático que permite que la autoridad de comercialización pueda decir en algunos casos que no permitirá el acceso del genérico al mercado si hay conflicto respecto de la titularidad de la patente. Lo importante de la norma es que permite a los países seguir aplicando su actual régimen legal, en el caso de Chile, seguirá siendo como es hasta ahora un esquema de carácter judicial, en este caso el ISP no tendrá ninguna obligación de bloquear el ingreso de un genérico al mercado como consecuencia que se inste el reconocimiento de la patente del medicamento innovador. Se reafirma y confirma que el régimen jurídico chileno en materia de patentamiento se mantiene intacto bajo las normas del TPP11. Sobre el comercio productos biotecnológicos, el Art. 2.27 deja a cada país que regule, en el caso de Chile [que] no tiene normas internas en esta materia, [le permite] contar con total libertad para regular en su momento de la manera que Chile considere pertinente y adecuado hacerlo, simplemente [el artículo] contiene normas de carácter cooperativo y de intercambio de información entre los países en esta materia”. (Lopeandía, SUBREI).
Por su parte, las autoridades representantes de la administración anterior señalaron que
“Respecto al mito que el TPP 11 hará subir el precio de los medicamentos. Esta alegación me parece rechazable, además de una distorsión grave, porque ninguna disposición afectará el precio de los medicamentos ni cambiará la legislación nacional. Los medicamentos no van a subir, eso es una grave distorsión, porque alimenta temores de la gente. (Muñoz, ex ministro)
“En materia de medicamentos, este acuerdo establece el estándar de lo que ya tenemos en nuestra legislación doméstica, y que fue establecido hace mucho tiempo con Estados Unidos. (Rebolledo, ex DIRECON).
Protocolo de Madrid o Tratado de Singapur
Respecto de este tópico en específico el debate estuvo centrado en la conveniencia o inconveniencia
de cumplir con la obligación dispuesta en el artículo 18.7 del tratado que requiere a los Estados parte
ratificar el Protocolo de Madrid o el Tratado de Singapur en materia de registro de marcas.
En relación a este punto se planteó que el Protocolo de Madrid contemplaría normas de vicio
inconstitucional, que podría socavar la soberanía nacional, que correspondería a un sistema registral de
marcas con su propio sistema y registro, que sus principales usuarios serían empresas transnacionales
oligopólicas a los que se daría validez jurisdiccional, y que sería un tratado constitutivo de derechos
asignados por una autoridad externa (ACHIPI). También se afirmó que permitiría la simplificación de
trámites y podría abaratar costos, que sí preservaría la soberanía en cuanto a determinar lo que se
registra y lo que no dentro de un plazo, que podría aumentar las solicitudes de marcas, y que el uso del
español en el sistema beneficiaría al país (Maximiliano Santa Cruz).
En tanto, se argumentó que el Tratado de Singapur constituiría un tratado procedimental administrativo
que armonizaría y facilitaría el registro y la renovación de transferencias y licencias entre los 47 países
miembros y que no requeriría mayor desembolso por parte del Estado, que éste sería una actualización
de un tratado firmado por Chile (el Trademark Law Treaty, TLT del año 1994), que por este motivo estaría
operativo en el país en un 80% lo que reduciría el impacto de la llegada de marcas extranjeras,
Al respecto, el Ejecutivo respondió que
Efectivamente el artículo 18.7 impone la obligación que los países signatarios ratifiquen un conjunto de instrumentos multilaterales en materia de propiedad intelectual, incluido UPOV 91, y
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también dos Protocolos, el de Madrid y el Tratado de Singapur. La nota al pie número 1 da la flexibilidad que se alcanzó en la negociación del TPP 12 para que los países opten soberanamente sobre cuál instrumento ratificar, ya sea Madrid o Singapur. Decisión que en el caso de Chile se deberá tomar una vez que el TPP entre en vigor, decisión que el Poder Ejecutivo y en particular las agencias competentes, entre ellas el Ministerio de Economía en términos del rol de INAPI, deberá adoptar. Desconozco la decisión porque es política y técnica, pero desde el punto de vista de la negociación, el objetivo de la negociación fue entregar esta opción, la alternativa para que ratificando Madrid o Singapur se satisface la obligación contenida en el artículo 18.7 respecto a esos dos instrumentos. La formulación original de esta propuesta fue de EE.UU. en el proceso del TPP 12 y consistía en ratificar todo el listado de los tratados que están en el artículo 18.7; por tanto la no ratificación significaba incurrir en incumplimiento del art. 18.7. Como parte de la flexibilidad alcanzada en el proceso de la última etapa de la negociación del TPP 12 se logró una flexibilidad a propósito de estos dos instrumentos para que los países tuvieran la opción de poder elegir respecto de cuál de esos dos instrumentos querían ratificar soberanamente una vez que el TPP entrara en vigor. La flexibilidad obtenida en la nota al pie n°1 fue una gestión de la delegación chilena para tener esa flexibilidad y contar con esa opción. Nosotros [DIRECON] no tenemos una opinión respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Protocolo de Madrid. Nosotros no tenemos una visión respecto de que determinadas normas del Protocolo de Madrid sean o no inconstitucionales. Las obligaciones de ratificar nacen al momento en que el acuerdo entra en vigor. La obligación surge solo a partir de la entrada en vigor del TPP 11, para Chile como para cualquier otro país. La decisión sobre el artículo 18.7 fue adoptada con la participación de todas las agencias competentes en materia de propiedad intelectual, es decir, la decisión respecto del listado fue del gobierno es su conjunto. En ese sentido, de haber existido una opinión que Madrid era inconstitucional no hubiera sido parte de este listado. Dada la formulación de la obligación que determina el tratado, ésta se satisface mediante el cumplimiento de esa norma por ratificación ya sea de Madrid o de Singapur, eso fue parte del paquete de flexibilidad, y Chile en su momento determinará de qué manera cumple con esa obligación. Es una discusión que debe darse en términos de sopesar los beneficios o problemas que genere uno u otro tratado (Lopeandía, SUBREI)
9. Rol del Estado en las disposiciones del Tratado
Las implicancias del TPP para el rol del Estado de Chile fue un tema de discusión transversal durante el
debate desarrollado en las sesiones de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado. El asunto fue
abordado desde distintas aristas y en relación a diversos capítulos del tratado, pero esencialmente
respecto de cómo afectaría el Mecanismo de Solución de Controversias establecido en el Capítulo de
Inversiones a las medidas legislativas que eventualmente el Estado de Chile pudiese establecer a futuro,
sobre la posibilidad de creación de nuevas empresas públicas, sobre las restricciones a las medidas
administrativas que pudiesen incentivar el desarrollo económico en Chile y su relación con las
obligaciones impuestas en los requisitos de desempeño del Capítulo de Inversión, y sobre las
obligaciones en materia de coherencia regulatoria y cómo afectarían la capacidad regulatoria del Estado
para planificar y adoptar soberanamente su normativa.
En términos generales se afirmó que en asuntos de coherencia regulatoria el tratado establecería
regulaciones sobre las reglas, y que por este motivo Chile estaría obligado a informar a las otras Partes
del tratado todas sus regulaciones, y debatirlas en instancias internacionales con participación pública y
privada; que el tratado restringiría la capacidad del país para formar, proteger o fortalecer empresas
estatales; que los requisitos de desempeño del Capítulo 9 impedirían que se pueda obligar a los
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inversionistas extranjeros a dar valor agregado a sus inversiones en Chile; que el Estado no podría dar
trato preferencial a sus empresas públicas, lo que impediría adoptar medidas para fortalecer su
crecimiento y productividad; que Chile perdería su flexibilidad para adoptar decisiones en materia
económica y de desarrollo, ya que las disposiciones del tratado restringirían la posibilidad de enfrentar
las distorsiones del mercado; que se coartaría la autonomía y libertad del Estado para determinar sus
propias regulaciones ya que las disposiciones del tratado determinarían la obligación de adoptar
medidas compatibles con el acuerdo; que el riesgo de la amenaza de recurrir a un Mecanismo de
Solución de Controversias entre inversionista-Estado limitaría las posibilidades de adoptar medidas pro
desarrollo y un cambio estructural en la matriz productiva; que Chile perdería su espacio de gestión en
materia de política económica porque eventualmente no podría definir cambios de acción en esta materia
que afectasen los intereses de los inversionistas extranjeros; que eventualmente nuestro país no podría
cambiar su matriz exportadora ante la amenaza de afectar las expectativas razonables de la inversión y
la posibilidad que por ello se recurriese a tribunales arbitrales cuyas decisiones serían además
favorables a los inversionistas extranjeros. (Gabriel, Palma, Camila Montesinos, Hassan Akram, Carlos
Figueroa, Norberto Díaz, Hilda Cerda, Lucía Sepúlveda, Julián Alcayaga).
Frente a algunos de estos cuestionamientos hubo planteamientos a favor, como el señalado por Manuel
Prieto, de SOFOFA, quien señaló que
“El TPP pone bastante al día la facilitación aduanera, el hecho que existan normas y disciplinas en condición preferente y con una institucionalidad para regular es sumamente importante, porque tenemos brechas de productividad y estas herramientas resguardan los intereses de los exportadores. Por ejemplo, sobre los formularios de embarque para ciertas carnes blancas certificadas en plantas faenadoras, hoy existe un mecanismo en el TPP que a un costo bajo permite resolver esto [y dar acceso a los envíos]. Finalmente, hay un capítulo de coherencia regulatoria que establece procesos para establecer regulaciones que no sean discriminatorias para el comercio, de modo de no generar distorsiones al funcionamiento de la economía (Prieto, SOFOFA).
Por su parte, el Gobierno respondió del siguiente modo:
Hay un conjunto de elementos que resguardan capacidad del Estado para aplicar reformas sin riesgo de demanda de inversionistas extranjeros. El tratado no debería significar cortapisas o limitaciones a la definición del tipo de producto que se defina comenzar a producir en el futuro, desde la óptica de la regulación, no hay ninguna limitación para ello, todo responderá desde los intereses del país, a generar bienes que cumplan con criterios sobre la base de políticas públicas que Chile defina soberanamente en el futuro. (Lopeandía, SUBREI) El Anexo 9B del tratado contiene una serie de aclaraciones respecto a fortalecer la acción regulatoria del Estado en esta situación [proteger objetivos legítimos de bienestar público], en su párrafo tercero literal a, dice: "La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores el impacto económico del acto gubernamental y la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión y el carácter de la acción gubernamental”. La nota n° 36 al pie señala cuáles son los elementos que deben tenerse a la vista para determinar si ha habido una interferencia con las expectativas inequívocas y razonables, y enumera factores, el más importante: “si el Gobierno proporcionó certezas obligatorias por escrito”, respecto a generar esa expectativa, y “la naturaleza y el alcance de la reglamentación gubernamental”, deben ser acciones que persigan un objetivo, según el art 9.8 que tengan causa de un propósito público. No hay que perder de vista que en los casos de reclamación, la carga probatoria la tiene el inversionista, todos estos elementos apuntan a consagrar y fortalecer la acción regulatoria del Estado. (Lopeandía, SUBREI)
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Respecto al tema del congelamiento regulatorio, el tratado tiene una constante preocupación a efectos de proteger y preservar la acción regulatoria del Estado, desde su preámbulo tanto en el TPP 12 como en el TPP 11 hay un reconocimiento explícito de reconocer el derecho inherente de los Estados para regular y su determinación a preservar la flexibilidad de las partes para establecer prioridades legislativas y regulatorias, salvaguardar el bienestar público, proteger objetivos legítimos de bienestar público tales como la salud pública, la seguridad, el medioambiente, la conservación de los recursos naturales, la integridad y estabilidad del sistema financiero y la moral pública, luego esto es reiterado en el TPP11 con una formulación muy similar donde también se habla de reafirmar la importancia de promover la responsabilidad social corporativa, la identidad y la diversidad cultural, la protección y conservación ambiental, la igualdad de género, los derechos indígenas y otros derechos tipificados. Esto además tiene una manifestación en un sinnúmero de otros capítulos del tratado en materia de barreras no arancelarias, a propósito de la regulación en materia sanitaria y fitosanitaria, normas técnicas, medioambiental, en materia de asuntos laborales. En el capítulo de inversiones también el art. 9.16 tiene una referencia explícita con respecto al hecho de proteger la capacidad del Estado para poder aplicar su acción regulatoria, e incluso menciona a modo ejemplar algunas áreas en las cuales hay una consideración específica como por ejemplo en materia de medioambiente, salud pública, u otra que el Estado determine en forma autónoma. Cuando se habla que las medidas sean compatibles con el capítulo, fundamentalmente lo que hace es decir que esas medidas no sean discriminatorias, que es la columna central sobre el principio que está construido el capítulo de inversiones. (Lopeandía, SUBREI). A propósito del congelamiento regulatorio, en el Anexo 9B se hace una referencia específica respecto a la protección de las facultades regulatorias del Estado en su último párrafo que dice en el literal b, que salvo circunstancias excepcionales, en su versión inglés es aún más elocuente, unless in rares circumstances, que es uno de los estándares más estrictos desde el punto de vista de la carga probatoria que eventualmente podría tener un inversionista extranjero: dice no constituirán expropiación indirecta los actos regulatorios no discriminatorios de una parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos en materia de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, nuevamente a título ejemplar y ahí hay una nota al pie referido a ámbitos específicos que se quisieron salvaguardar explícitamente en materia de salud pública. (Lopeandía, SUBREI) A propósito de esta suerte de parálisis regulatoria que generaría el tratado no hay que perder de vista los Anexos 1 y 2 que aplican directamente al capítulo de inversión, donde los países suscriptores del tratado han reservado o exceptuado un conjunto importante de medidas y sectores respecto de los cuales se podrán aplicar cualquier tipo de medidas incluso aquellas discriminatorias, incluso en perjuicio del inversionista extranjero y Chile en particular salvaguardó ámbitos tan importantes como educación, seguridad social, salud, bienestar social, pueblos originarios, y minorías, por mencionar algunas de las áreas que están expresamente reservadas en los anexos 1 y 2, que además no lo hacemos por primera vez, sino desde el año 1996 con Canadá. (Lopeandía, SUBREI)
En tanto, el actual Subsecretario de Relaciones Económicas, Rodrigo Yáñez afirmó que:
En relación a la libertad regulatoria, tanto en el Preámbulo del Acuerdo y en varios capítulos, todos los Estados reconocen sus derechos inherentes para regular y su determinación a preservar la flexibilidad de las Partes para establecer prioridades legislativas y regulatorias, salvaguardar bienestar público y proteger objetivos regulatorios. Asimismo reconocen derechos inherentes para adoptar sistemas de salud. Esto es un principio fundamental que hay que leer cuando se lean todos los otros capítulos del tratado donde se señalan aspectos de libertad o de mantención de nuestro espacio regulatorio, sin perjuicio del artículo 9.16, cuando señala [en este sentido] de compatible con este capítulo es en relación al Capítulo de Inversiones, y es algo que también está en otros acuerdos, esa libertad regulatoria no puede significar que infrinja las obligaciones de no discriminación que tenemos en el capítulo 9. Se refiere al alcance del capítulo 9 cuando se habla de trato nacional, no discriminación o no dar un estándar mínimo de tratamiento, es ese el sentido de la frase y no hay omisión, [quiero] reforzar que Chile no pierde capacidad regulatoria, y eso está en otros 20 acuerdos de inversión, no discriminar a un inversionista. (Yáñez, SUBREI)
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Asimismo en cuanto a las críticas respecto a las obligaciones dimanadas del capítulo de coherencia
regulatoria, el Gobierno afirmó lo siguiente:
Esta vuelta de tuerca en relación al TPP 11 no es tal porque las obligaciones de consulta establecidas en el TPP 11 no implican ni obligan a que estemos obligados a adoptar los comentarios recibidos, sí estamos obligados a considerarlos en el proceso, hay que respetarlos, recibirlos y considerarlos en un proceso en que se recibe la información [los comentarios], no de verlos recogidos en los resultados. (Yáñez, SUBREI).
Y en relación al capítulo de Empresas de Propiedad del Estado y monopolios designados, se enfatizó
que:
Respecto a las Empresas del Estado y la asistencia no comercial, efectivamente [se trata de] un capítulo nuevo en comparación respecto de nuestros TLC, pero no es nuevo respecto de las obligaciones de la OMC en materia de subsidios y derechos compensatorios, lo que estamos haciendo es traer esas obligaciones a este capítulo, pero son obligaciones que Chile ya tiene vigentes en el ámbito de la OMC. (Yáñez, SUBREI). No [Vamos a quedar amarrados en el tema de empresas públicas]. El Art 17.2 Párrafo 9, dice que nada se interpretará como impedimento para que se establezca o mantenga una empresa del estado. El CPTPP en materia de asistencia no comercial restringe dicha asistencia solo cuando efectúa un menoscabo directo a otros socios del CPTPP, principio que está recogido en el Acuerdo de Subsidios y Medidas Compensatorias de la OMC, del año 1995, por tanto no agrega nuevo. El CPTPP no establece que la capitalización de una empresa por sí sola constituya un subsidio o una asistencia comercial, Art 17.1. (Lopeandía, SUBREI) Por su parte, el sector minero está debidamente reservado desde el punto de vista del cumplimiento de determinadas obligaciones particularmente en relación a la norma de requisitos de desempeño establecida en el capítulo 9. Lo que la reserva [de Chile] hace es preservar la capacidad de Chile de establecer determinados requisitos o condiciones para el comportamiento de la inversión extranjera en el país en distintos sectores mineros de manera bastante amplia, y además hay una mención específica al litio. Hay una protección bastante amplia respecto de la posibilidad de establecer marcos regulatorios en relación al sector minero (Lopeandía, SUBREI).
10. Transparencia del debate
Finalmente, la discusión sobre la transparencia del debate, estuvo centrada en lo que fue la negociación
del acuerdo, etapa anterior a la suscripción de éste, y en específico a si la información respecto del
tratado fue entregada a los parlamentarios y a la ciudadanía de manera apropiada. Al respecto, el
Gobierno argumentó que sí existió una adecuada transparencia del debate, y que en particular se
estableció una instancia informativa y de transparencia denominada Cuarto Adjunto que permitió dar a
conocer este tema a quienes estuviesen interesados.
Se señaló que se sostuvieron más de 100 reuniones con más de 200 organizaciones, académicos, y
actores de la sociedad civil, donde se escucharon críticas, se recibieron comentarios y sugerencias, los
cuales fueron considerados y lograron mejorar el acuerdo. Por último, se afirmó que no resulta veraz
decir que la negociación de este tratado fue secreta, pues no solo se informó a los interesados respecto
al tratado, sino que además se transparentaron los textos de la negociación, mostrando qué aspectos
se encontraban siendo negociados entre los países. Esta postura fue sostenida por la Subsecretaria
Carolina Valdivia, el ex Director General de DIRECON Andrés Rebolledo, junto al ex canciller Heraldo
Muñoz.
Al respecto, Alfonso Swett, presidente de la Confederación de la Producción y el Comercio (CPC) señaló:
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“Nos parece muy bien que participe la ciudadanía y que todos podamos exponer nuestros temas, que se haga con transparencia es muy bueno, celebramos que no haya habido ningún tipo de secretismo” (Swett, CPC)
Sin embargo, quienes afirmaron lo contrario señalaron que hasta el día de hoy la población trabajadora
del país no se encuentra al tanto sobre en qué consiste este tratado en particular, señalando la mala
comunicación que ha tenido el Estado al respecto. En segundo lugar, se argumenta que los espacios de
participación que se abrieron fueron tardíos, después de 23 rondas de negociaciones, logrando participar
cuando el tratado se encontraba casi acabado. Además, se señala que debido a su tardía información,
en su momento solo se enteraron a través de los leaks que se filtraban de dicho tratado. En tercer lugar,
se señaló que no existió la participación social como tal, porque la instancia Cuarto Adjunto fue una serie
de reuniones, pero ninguna en que se pudiera hacer efectiva la voz de la ciudadanía, es decir, que no
tuvo carácter vinculante. También se apeló a que buena parte de la población, las personas del campo
o los trabajadores, no estaban pendientes de cuándo se iba a realizar este Cuarto Adjunto, o lo que iba
saliendo de la página del Ministerio. Y por último, se señaló que este fue el tratado comercial con menor
participación del Parlamento que ha tenido Chile, contrastando esta situación con cómo ocurre esto en
otros países. (Luisa Sepúlveda de la organización Chile sin TLC, la Secretaria Nacional de FENPRUS,
la profesora y participante de Colectivo Ecológico y Escuela Rebelde, Bárbara Rojas, junto a Carlos
Figueroa, académico de la Universidad de Chile.
Anexo
En la discusión legislativa desarrollada entre el 23 de abril y el 05 de agosto de 2019 participaron como invitados
las siguientes personas:
Del Ministerio de Relaciones Exteriores, el canciller Teodoro Ribera
Del Ministerio de Relaciones Exteriores, el ex canciller Roberto Ampuero
Del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Subsecretaria de Relaciones Exteriores, Carolina Valdivia.
Del Ministerio de Relaciones Exteriores, Directora General de Asuntos Jurídicos, Mariana Durney
Del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales,
Rodrigo Yáñez
De la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales (ex DIRECON), el Director de Asuntos
Bilaterales, Felipe Lopeandía
Del Ministerio de Economía, la Jefa de Asesores, Michelle Labbé
Del Ministerio de Desarrollo Social, el Subsecretario de Servicios Sociales, Sebastián Villarrea006C
Del Ministerio de Agricultura, el ministro José Antonio Walker
Del Ministerio de Agricultura, el Asesor Legal, Andrés Meneses
De ACHIPI, Max Montero
De ACHIPI, Rodrigo Puchi.
De la Asociación Gremial Nacional de Productores de Semillas, Mario Schindler
De ASOEX, Rodrigo Maureira
De ASOEX, Ronald Bown
De ASEXMA, James Brierly
De ASEXMA, Marcos Illesca
Académico de la Universidad de Santiago de Chile, José Gabriel Palma
Del Frente de Asalariadas, Camila Montecinos
De Cocineras Kurarewe, Anita Epulef
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De las Organizaciones Lof Trankura y del Consejo de Cocineras Kurarewe, Ely López
De la Asociación Mapuche Ad Mapu, Ana Llao
Del Ministerio de Economía, Michelle Labbé
De SOFOFA, Manuel José Prieto
De la CUT, Nolberto Díaz
El ex canciller, Heraldo Muñoz
El ex Director de DIRECON, Andrés Rebolledo
Chile Mejor Sin TLC y Red de Acción en Plaguicidas Chile, Lucía Sepúlveda
De FENPRUSS, Bárbara Rojas
De Fundación Equidad Chile, Tomás Lagomarsino
De la ONG Chile-Cobre, Julián Alcaya
De ACHIPI, Andrés Melossi
De INAPI, Maximiliano Santa Cruz
De la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), Juan Pablo Matte
De CASA CHILE, María Carolina Sepúlveda
De Coordinadora Red Global de Acción Plaguicidas Chile, María Elena Rozas
De Colectivo Ecológico y Escuela Reberde, Patricia Núñez
Académico de la Universidad de Chile, Hassan Akram
Académico de la Universidad de Chile, Carlos Figueroa
Del Consejo Ciudadanos de Chile, Hilda Cerda
Junto a los senadores integrantes de la Comisión:
Senador Guillier Álvarez, Alejandro.
Senador Insulza Salinas, José Miguel (presidente).
Senador Lagos Weber, Ricardo.
Senador Moreira Barros, Iván.
Senador Ossandón Irarrázaval, Manuel José
Y los senadores asistentes:
Senador Allamand Zavala, Andrés
Senador Bianchi Chelech, Carlos
Senador Castro Prieto, Juan
Senador Coloma Correa, Juan Antonio
Senador Galilea Vial, Rodrigo
Senador Montes Cisternas, Carlos
Senador Navarro Brain, Alejandro
Senador Pizarro Soto, Jorge
Senador Soria Quiroga, Jorge
Senadora Muñoz D’Albora, Adriana
Senadora Rincón González, Ximena
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Referencias
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP). Disponible en:
https://www.subrei.gob.cl/capitulos-del-acuerdo/ (Octubre, 2019).
Sesiones de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado de la República. Del 23 de abril de 2019 al 08 de
agosto de 2019. Disponibles en https://tv.senado.cl/tvsenado/site/tax/port/all/taxport_7_41_2410_1.html (Octubre,
2019).
Disclaimer Asesoría Técnica Parlamentaria, está enfocada en apoyar preferentemente el trabajo de las Comisiones Legislativas de ambas Cámaras, con especial atención al seguimiento de los proyectos de ley. Con lo cual se pretende contribuir a la certeza legislativa y a disminuir la brecha de disponibilidad de información y análisis entre Legislativo y Ejecutivo.
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