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Derecho Internacional Pblico

Apuntes de clases

UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO

DEPTO. DE DERECHO INTERNACIONAL

Mario Arnello Romo

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1 Semestre 2009

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D Internacional Pblico 1 Clase 09/03/09

INTRODUCCIN.

La diferencia entre el Derecho Internacional y el resto de las ramas del Derecho.

El Derecho Internacional Pblico es bastante distinto de las otras ramas del derecho, no slo se

distingue de stas por tratar materias diferentes (lo cual sucede entre cada una de las ramas del

derecho). Las principales diferencias entre el derecho internacional y el resto de las ramas del

derecho estn en:

- Los sujetos del Derecho.

- La relacin de subordinacin (las otras ramas del Derecho) y de coordinacin (El Derecho

Internacional).

- Los fines del Derecho.

- El rgano creador.

- Las fuentes del Derecho.

1) Los sujetos del derecho.

- En el Derecho Internacional, el sujeto esencial del derecho internacional es uno slo y

corresponde al Estado. Pese a que existan otras organizaciones internacionales, tales como la

OEA, la ONU y muchas otras, estas son entidades que se caracterizan por reunir a Estados, ser

conformadas, creadas y reguladas por los Estados, es decir, estos ltimos les fijan sus

atribuciones y sus potencialidades de accin, por tanto, podemos decir que el Estado es el nico

sujeto real, originario y pleno del Derecho Internacional, por cuanto las entidades

internacionales no son ms que asociaciones de Estados con fines especficos.

- En el derecho civil, penal, comercial, tributario, y las otras ramas del Derecho, si bien, las

materias son distintas, los sujetos del derecho son los mismos: las personas, ya sean naturales o

jurdicas.

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2) Relacin de subordinacin (las otras ramas del Derecho) y de coordinacin (El Derecho

Internacional).

- El Derecho siempre crea una relacin de subordinacin, por ejemplo, las personas estn

subordinadas a las normas del derecho penal, ya que una vez que se crea el derecho por medio

de los rganos constitucionales que corresponden, tanto los individuos como los rganos

pblicos pasan a quedar subordinados a este Derecho, por ejemplo, si se mira el derecho

constitucional que se refiere, principalmente a los rganos del Estado (Presidente de la

repblica, Congreso Nacional, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, etc.) y a los individuos

en cuanto les otorga garantas e impone limitaciones. Entonces, siempre est esta relacin de

subordinacin, por ejemplo, el art. 6 de la C.P.R. dice que los rganos del estado deben

someter su accin a la constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el

orden institucional de la repblica, es decir, las autoridades tienen las atribuciones que les

seala la Constitucin y las leyes, y el art. 7, agrega, que cualquier actuacin fuera de ese

marco significa la nulidad, o sea, hay subordinacin por alta que sea la autoridad del Estado.

- En el Derecho Internacional, en cambio, no hay subordinacin, sino que lo que ste crea son

relaciones de coordinacin entre los Estados, por ejemplo, si un Estado acepta como

diplomtico a un embajador de otro Estado, est subordinando sus propias acciones frente a ese

embajador acreditado, ya que tiene que reconocerle la inmunidad de jurisdiccin, por ejemplo,

no lo pueden meter preso si comete un delito como manejar ebrio y atropellar a una persona.

Esto se explica porque hay esta relacin de coordinacin entre los distintos Estados que van

fijando sus propias limitaciones, por ejemplo, cuando dos Estados celebran un tratado, ya no se

trata de una norma general como la inmunidad de jurisdiccin, sino que lo que ellos vayan

determinando en estos tratados, de manera que estn obligados a cumplir de buena fe lo

acordado. Por lo tanto, las relaciones de coordinacin que crea el derecho internacional son de

una naturaleza jurdica esencialmente diferente a las relaciones de subordinacin que surgen en

el resto de las ramas del derecho.

3) Los fines del Derecho.

Cada rama tendr su fin especfico, por ejemplo, en el Derecho Penal el objetivo ser,

simplemente, sancionar a las personas que tengan responsabilidad por actos ilcitos que estn

penados conforme a la Ley.

El fin del Derecho Internacional, en cambio, es que los Estados puedan entenderse y

relacionarse con ciertas regulaciones que faciliten la existencia de un orden y no una anarqua

total en esas relaciones. Aunque, a pesar de ello, siguen existiendo algunos tratadistas que

sealan que el Derecho Internacional, por muy contradictorio que parezca, es un Derecho

anrquico, porque, en el fondo, un Estado si quiere lo cumple y si no quiere no lo cumple, y

muchas veces va a depender del tamao del poder del Estado, de manera que este poder pueda

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asegurar que nada le ocurrir a ese Estado por no cumplir el Derecho, por ejemplo, si un Estado

pequeo y relativamente dbil hace un gran desairado en contra de otro Estado, es probable que

le vaya muy mal internacionalmente, recibiendo diferentes sanciones, en cambio, si un Estado

poderoso se abanica con lo que est establecido en un tratado vigente del cual l es parte, es

decir, si no cumple con el tratado, no le sucede absolutamente nada. Algo similar ocurre en la

ONU, veremos que aqu hay uno de los rganos ms importantes que es el consejo de

seguridad, donde hay 5 representantes de las 5 principales potencias mundiales (E.E.U.U.,

Inglaterra, Francia, China y Unin sovitica), y que si no estn de acuerdo con alguna

resolucin simplemente la vetan, por ejemplo, Cuando Carter era presidente de E.E.U.U., tena

a cargo de Amrica Latina a Patricia Derian, quien tena una marcada simpata por los sectores

ms izquierdistas que pudieran haber en algn pas latinoamericano, de tal manera que se

encarg de hacerle la vida imposible a la familia de los Somoza en Nicaragua, y a facilitar que

se formaran guerrillas y que hubiera ayuda logstica de Cuba, Corea del Norte, etc. Para que los

sandinistas derrocaran a los Somoza y se acabara su dinasta, y pese a la intervencin flagrante

de Estados Unidos no se logr hace mucho, sin embargo, llega luego al gobierno

Norteamericano Ronald Reagan, quien comenz a deshacer lo que haba hecho el ex Presidente Carter, por ejemplo, hizo minar los puertos de Nicaragua, tanto en el Caribe como

en el pacfico. Sin embargo, E.E.U.U. haba hecho una figura de ofrecer lo que se denomina

Clusula Opcional (que figura en el estatuto de la Corte Internacional de Justicia), que consiste en que si un Estado hace una declaracin pblica ofreciendo que cualquier controversia

o sobre cualquier materia que tenga con otro Estado, puede dar derecho a que el otro Estado

recurra a la Corte Internacional de Justicia, siempre que formule una declaracin similar. Ese

planteamiento lo haba hecho E.E.U.U. pero no Nicaragua, y con mucha inteligencia la

cancillera nicaragense, a las 8 de la maana, entreg su declaracin aceptando esta

competencia de la Corte en cualquier circunstancia, igual a la declaracin de E.E.U.U., y a las

8:15 se la entreg al secretario de la Corte Internacional de Justicia y al secretario de la ONU,

dejndola en el departamento de Estado norteamericano. Gracias a lo anterior, Nicaragua pudo

presentar, inmediatamente, su demanda ante la Corte Internacional en contra E.E.U.U. Sin

embargo, U.S.A. le neg competencia, dej sin efecto su primera declaracin, pero la Corte, de

todas maneras, rechaz la tesis Norteamericana, conoci de la materia y fall a favor de

Nicaragua y en contra de Estados Unidos, sin embargo, U.S.A. se neg a cumplir el fallo, y a

pesar de que existe una disposicin que obliga a la Corte, cuando hay un Estado que no cumple

una sentencia obligatoria, a comunicar dicha situacin al consejo de seguridad, U.S.A. le

advirti al presidente del consejo de seguridad que tena el veto de E.E.U.U. para tratar la

materia y ah se acab la controversia. Si uno se pregunta cul es la utilidad del Derecho

Internacional, podemos decir que ste slo sirve en situaciones normales, ya que no debemos

olvidar que el Derecho va de la mano con la fuerza, por ejemplo, al conducir un auto, podemos

no respetar un disco PARE, pero si vemos que una cuadra ms adelante hay un carabinero, evidentemente, lo respetaremos cuidadosamente, por cuanto, est la inminencia de la sancin o

coaccin en caso de contravenir la norma jurdica, sin embargo, esto que acabamos de describir

no le sucede a los Estados poderosos, por ejemplo:

- Jams le sucedi a la Unin Sovitica, ya que siempre que exista un problema, bastaba con

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que su embajador dijera net (no) en el consejo de seguridad, para que se acabara la materia sujeta a controversia, de manera que invadi Hungra, Checoslovaquia y no pas nada, porque

el consejo de seguridad ni siquiera pudo ver esta materia.

- Ucrania en el ao 1974 haba presentado ante la comisin de derechos humanos 3.500 casos

(con datos, fechas, testimonios, etc.) de vctimas de violaciones graves a los derechos humanos

por parte de las autoridades soviticas, sin embargo, el embajador sovitico (Smirnoff) seal

que todos esos casos estaban siendo vistos por la justicia sovitica y por lo tanto no le

corresponda intervenir en ellos a organizaciones unidas, con lo que se cerr el tema

definitivamente. 3500 casos acreditados que la comisin no pudo nunca estudiar.

Si bien el Derecho Internacional, no sirvi en los casos que acabamos de describir, de algo sirve

para regular, sobre todo si hay buena fe, pues indudablemente el Derecho ayuda a dar

cumplimiento a las obligaciones que los propios Estados han determinado.

4) El rgano creador.

El Derecho general, por llamarlo as, es creado por la voluntad de un solo Estado, sea la ley

manifestada en la forma prescrita por la constitucin (art. 1 del Cdigo Civil) o ya sea la ley

establecida por el Estado, al margen de lo que diga la Constitucin, por ejemplo, toda vez que

hay un perodo no constitucional en la Historia, se legisla a travs de Decretos leyes que han

tenido acogida y cumplimiento en nuestro pas y en todos los pases.

El Derecho Internacional es creado por los Estados, es decir, siempre el Derecho Internacional

positivo, sea convencional (establecido por los tratados), sea consuetudinario (establecido por la

costumbre internacional), requiere del consenso de los Estados, a lo menos de dos Estados, por

ejemplo, un tratado bilateral crea derecho internacional entre esos dos estados y un tratado

multilateral crear derecho entre todos los Estados que lo han suscrito y que por tanto son parte

de l, sin embargo, los efectos de los tratados son relativos, por cuanto no afectan a los Estados

que no son parte de stos. El consenso (por ello hablamos de coordinacin y no de subordinacin) de dos o ms Estados, es la nica manera de crear Derecho Internacional, tanto es as, que cuando estudiemos la Costumbre Internacional veremos como un Estado puede

quedar al margen de la obligatoriedad de esa norma aun cuando sea una costumbre general y

aceptada por casi la totalidad de los Estados: se trata de la teora del objetor persistente.

5) Las fuentes del Derecho.

Las fuentes del derecho positivo dentro de nuestro pas o dentro de cualquier otro son, en

primer lugar, la Ley aprobada en la forma prescrita por la Constitucin.

a) La Costumbre.

En el Derecho Internacional, la primera fuente ha sido histricamente la Costumbre

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Internacional con sus dos elementos: a) la prctica reiterada, uniforme y constante de los

Estados en una materia determinada y b) la conviccin de que dicha prctica constituye derecho

o es un deber jurdico, y por ello es que debe haber consenso entre los Estados, aun para crear la

Costumbre, no slo porque van a tener que ejecutar esa prctica sino que tambin porque deben

estar convencidos de que dicha prctica es una obligacin jurdica y no un mero uso (algo

protocolar o de cortesa). Tratar bien al prncipe Carlos es una prctica de cortesa, pero distinto

es lo que el Derecho Internacional establece a lo que es la inmunidad de jurisdiccin, por cuanto

esta ltima es una obligacin jurdica.

b) Los Tratados Internacionales.

Los tratados internacionales, que son una especie de contrato entre Estados, que puede ser ms

general o ms particular, sin embargo, es un acuerdo escrito entre dos o ms Estados que

apuntan a ciertas materias y miran a crear o no obligaciones precisas entre ellos.

c) Los principios generales del Derecho.

La tercera fuente corresponde a los principios generales del Derecho, considerada supletoria por

algunos autores y principal por el profesor Arnello, los que generan bastantes problemas en su

estudio ya que no entran en una categora especifica como ocurre con los tratados donde estn

escritas cada una de sus disposiciones, de manera que resulta complejo determinar de qu

manera puede un Estado estar obligado por un principio general de Derecho, cuando incluso

para la Costumbre Internacional es necesario que concurra la aceptacin o el consenso; En

cambio, Los principios generales de derecho parecen ser mucho ms etreos al no estar

especificados en s mismos sino que es algo casi metafsico. Un ejemplo de un principio de

derecho internacional claro, preciso y que entra a configurar una obligacin es el principio de

no intervencin: Todos sabemos que no es bueno que un Estado acepte que otro Estado

intervenga en sus asuntos internos, aunque, cada vez, este principio se haya ido erosionando

ms en algunos aspectos. Se trata de un principio creado por los Estados americanos, ya que los

Estados europeos siempre fueron siempre intervencionistas y siguen sindolo. E.E.U.U. fue el

primer pas en establecer la primera forma de no intervencin en una declaracin del presidente

Monroe (1823). Sin embargo, fue una creacin de los hispanoamericanos, principalmente, de

don Andrs Bello, quien escribi su tratado de derecho internacional y despus siendo director

jurdico de la cancillera defendi su principio de no intervencin, hasta lograr plasmarlo en las

conciencias jurdicas incluso de los europeos, quienes copiaron su obra. Aunque poco a poco,

este principio se ha ido imponiendo y cuando se cre la O.N.U., los pases latinoamericanos,

Chile entre ellos, impusieron en la carta de naciones unidas el reconocimiento del principio de

no intervencin, como norma obligatoria de Derecho Internacional, de manera que estos

principios suelen ser recogidos por ciertos tratados multilaterales y por organizaciones

internacionales, pero inicialmente han tenido su vigencia slo en la doctrina y posteriormente en

fundamentos jurdicos ms slidos.

Las ltimas dos fuentes si bien son accesorias, an as no dejan de tener importancia, y

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corresponden a:

d) Ciertos actos unilaterales de los Estados que producen efectos jurdicos internacionales.

Parece raro, cuando hemos visto que se requieren varios Estados para que exista una norma de

Derecho Internacional que sea obligatoria para otros Estados, que un acto unilateral, es decir, de

un solo Estado, pueda crear Derecho, por ejemplo:

- Cuando Argentina invadi las Islas Malvinas (Falkland Islands), e Inglaterra comenz a

preparar su fuerza para recuperar las Islas, una de las medidas que dict fue una zona de

excursin de 400 millas alrededor de las Islas Falkland, para que ningn buque de ningn tipo y

de ningn Estado se aventurara en ese espacio martimo so riesgo de ser atacado y hundido por

los buques y submarinos britnicos, de manera que el barco pesquero que se involucr en dicha

zona fue hundido por los britnicos, por ello decimos que se producen consecuencias jurdicas

de un acto unilateral como el que acabamos de describir.

- En un estado de Guerra entre dos Estados, los terceros Estados frente a una situacin tienen

que dar cumplimiento a lo que resuelvan cada uno de los bandos en Guerra, por ejemplo, en la

II Guerra Mundial los aliados bloquearon Europa entera para que los alemanes e Italianos no

tuvieran posibilidad de recibir cobre de Chile, hierro de Venezuela, etc.

Aqu vemos como una situacin que no afecta a los terceros, crea la posibilidad de que esos

Estados por un acto unilateral obliguen o produzcan efectos internacionales. Si nos ponemos

en trminos pacficos ocurre la misma situacin, por ejemplo, si hay un cambio de gobierno

(acto unilateral) los otros Estados pueden reconocer o no al nuevo gobierno que se ha

establecido en un Estado, y genera tambin una serie de consecuencias. La protesta es un acto

unilateral muy relevante por cuanto produce efectos jurdicos, ya que un Estado que no acepta

una situacin determinada debe siempre protestarla, porque de lo contrario va creando un

precedente favorable para el otro Estado. Argentina protesta cada dos aos por la ocupacin

britnica de las Islas Malvinas que fueron ocupadas alrededor del ao 1839, sin embargo,

siguen con la protesta para que su Derecho no se perjudique.

e) Las resoluciones de organizaciones internacionales interestatales, sta ultima fuente tiene

un carcter bastante relativo, las resoluciones de dichas organizaciones tendrn un carcter

obligatorio para los Estados, siempre que sus estatutos les concedan esa atribucin; as, una

resolucin del consejo de seguridad que ordene un acto de coaccin contra un estado, es

obligatoria, por ejemplo:

Cuando Irak invadi Kuwait y se lo anex, el consejo de seguridad conden a Irak y orden a

los dems Estados, bloquear y cortar todo tipo de comunicacin comercial, econmica y aun

diplomtica con el gobierno de Irak, y como lo anterior no bast, le declar la guerra a Irak,

pese a ser una organizacin para establecer la paz, ya que se trata de un caso de legtima defensa

en que la guerra es perfectamente lcita, de manera que la legtima defensa de Kuwait poda ser

individual o colectiva, siendo la segunda.

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Ms complejo an, resulta estudiar por qu es obligatorio el Derecho Internacional a pesar de

que no obliga al Estado que no ha aceptado la norma, que la ha objetado, por ejemplo, o que no

es parte del tratado. El nico camino para determinar si el derecho internacional es

generalmente obligatorio, es mediante el estudio de las diferentes doctrinas, las cuales explican

cul es el fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional.

Esas doctrinas son variadsimas, y vienen desde Cicern (antes de Cristo) y San Agustn (300

aos d.C.), por ejemplo, la doctrina del derecho natural o iusnaturalismo. Es una doctrina

bastante compleja con variados matices, tuvo periodos de gran auge, porque domin

prcticamente dos o tres siglos, en que los jefes de Estados la conceban pero no la aplicaban,

sino que aplicaban en cambio el gran resorte de la poltica internacional que es el inters del

Estado. El derecho natural es seguido por varias nuevas doctrinas, las cuales realizan grandes

aportes, con esplndidos tratadistas y pensadores, por ejemplo, la escuela positivista que va a

marcar lo que virtualmente se mantiene vivo en la actualidad.

En nuestra Constitucin, existen situaciones precisas en que estn en juego y prcticamente en

contradiccin, principios del iusnaturalismo y del positivismo, por ejemplo, si se analiza el art.

5 i. 2 de la C.P.R. se ver que dice que el ejercicio de la Soberana reconoce como lmite los derechos que emanan de la naturaleza del Hombre (iusnaturalismo puro), de manera que la esencia del Hombre que est en todas las garantas constitucionales es iusnaturalismo, sin

embargo, agrega el art. 5 i. 2, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza del hombre sealados en esta Constitucin y en los Tratados vigentes ratificados por Chile, es decir, en Derecho positivo y no en el pensamiento y principio que viene del Derecho Natural.

Ese es todo el conflicto que hay entre la mayora y minora que hay entre la sala penal de la

Corte Suprema en todos los juicios a los militares: los tres votos de mayora se abanican con lo

que dice la Constitucin y condenan a los militares aplicando normas de Costumbre jurdica, y

los dos votos de minora rechazan no aplicar la prescripcin y la amnista porque dicen que las

nicas normas que sealan que son imprescriptibles estos delitos estn en Tratados que Chile no

ha ratificado, luego, no se pueden aplicar. Este es un ejemplo de cmo las doctrinas viven.

Kelsen y la escuela austraca del derecho internacional causan grandes modificaciones tanto en

el iusnaturalismo (negando su existencia) como en el positivismo, hacindole una modificacin

profunda que se ha llamado el Normativismo, donde Kelsen plantea que no existe el Derecho

Natural y que no es la voluntad la que crea el Derecho, como plantea el positivismo, sino que lo

que crea el Derecho es una norma anterior y superior que le da ese carcter (Normativismo),

hay un fundamento de esa naturaleza en el art. 1 del Cdigo Civil, de manera que una ley obliga

cuando ha sido dictada conforme a lo que prescribe la norma constitucional que es superior.

Entonces, Kelsen va elaborando una pirmide en donde el ordenamiento jurdico se va creando

por la existencia de la Grundnorm o la norma imperativa fundamental, ya que sta es el fundamento de todo el ordenamiento jurdico.

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Adems existe otro problema al tratar de explicar el derecho internacional, por cuanto hay dos

escuelas distintas, y es que para el iusnaturalismo existe un solo orden jurdico verdaderamente

importante que es el Derecho Natural, el cual corresponde a la interpretacin racional que hace

la mente humana del derecho divino creado por Dios (esa es la esencia del Derecho Natural: lo

que es naturalmente bueno, lo que es naturalmente justo), mientras que para el positivismo es la

voluntad de los Estados la creadora del Derecho. Surge la pregunta de: si es un slo orden

jurdico el que existe, entonces de donde viene la diferencia entre Derecho internacional y

Derecho interno de los Estados, y ah veremos dos escuelas:

- El dualismo, que los positivistas van a sostener, planteando que son dos rdenes jurdicos

distintos y otra cosa es que tengan puntos de interferencia. Aunque son tan distintos, de manera

que no debiera haber puntos de contradiccin, hay puntos de contradiccin. La primera duda es

cul de los dos rdenes jurdicos prima (Derecho Interno o Derecho Internacional).

- El monismo: Kelsen y sus sucesores en la escuela austraca sostienen que hay un solo orden

jurdico, pero no por las razones sealadas en el iusnaturalismo, sino porque no cabe

racionalmente pensar que puedan haber dos rdenes jurdicos diferentes aplicables a las mismas

realidades, a los mismos Estados y a los mismos individuos, creando la doctrina monista.

Al estudiar la prctica y la jurisprudencia internacional e interna, nos daremos cuenta que la

incertidumbre entre dualismo y monismo subsiste hasta en la prctica de los Estados y en la

jurisprudencia de los Tribunales, por cuanto a veces son monistas y a veces dualistas,

dependiendo de situaciones objetivas y subjetivas.

Es importante estudiar ms profundamente los sujetos del derecho internacional, ya que son

aquellos que aplican el derecho y aquellos a los que se les aplica el derecho internacional, por

eso hay que darle gran importancia al Estado.

El Derecho Internacional, la Sociedad Internacional u orden jurdico Internacional (y no

comunidad internacional porque eso es un engao, porque la esencia de una comunidad es que

exista un solo inters entre los comuneros, lo que no ocurre en la Sociedad Internacional, como

se ve cuando los socios minoritarios llevan a cabo acciones, como recursos de proteccin, en

contra de los socios mayoritarios, por tanto, ah cada uno corre para su inters propio y no un

inters nico) es una sociedad de Estados, de manera que saber qu es el Estado, cmo se

constituye, cmo acciona internacionalmente, cules son sus rganos y derechos fundamentales,

los principios que regulan internacionalmente al Estado, resultan fundamentales. Se debe

entender cmo un Estado incorpora el Derecho Internacional a su Derecho Interno (de lo cual

no sabe mucho la Corte Suprema), en esto existen varias modalidades: Desde la Constitucin

alemana que establece que hay una incorporacin automtica del derecho internacional al

derecho interno alemn, pero crean un Tribunal Constitucional que determina si dicha

incorporacin es admisible o no; a la posicin chilena y norteamericana, por el contrario,

establece que slo se admite la incorporacin del derecho internacional en nuestra Constitucin

a los tratados vigentes ratificados por Chile, sin mencionar a la Costumbre. Sin embargo, para

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que sea Derecho la costumbre en Chile, hay que atenerse a lo que diga el Cdigo Civil: art. 2.

La costumbre no constituye Derecho sino en los casos que la ley se remite a ella.

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Situacin del tema desde el punto de vista histrico

Las formas muy primigenias que van a tener algunos acuerdos o regulaciones internacionales,

de algunos, por as llamarlos: Estados, han sido largos procesos que han tomado varios miles de aos. Si comenzamos a mirar, desde cuando los grupos humanos se hicieron sedentarios, la

razn por la cual dejaron de ser nmades fue por el hecho de empezar a aprender el cultivo de la

tierra, y comenzando as a crear verdaderas culturas. La misma palabra cultura nace del concepto del cultivo de la tierra, es la primera forma en que se empieza a construir, lo que

podramos llamar verdaderamente, un pueblo y se ve esa relacin porque los que inventan los

cultivos van a ser los primeros que forjan alguna organizacin que empiece a concebirse como

un Estado.

El cultivo del trigo comienza a producirse en la zona de la Mesopotamia, en el valle del Nilo,

dando lugar a lo que va a ser el reino de los faraones, y a lo que va a ser Asiria y Babilonia,

mientras, por el otro lado, en Asia y por el ro amarillo empieza el cultivo del arroz y a formarse

lo que hoy en da conocemos como China. Es un proceso que se da en todas partes del mundo y

en distintas pocas. Lo de Egipto, Mesopotamia y China tiene, tal vez, 10 mil o 12 mil aos de

antigedad. Esta historia viene a que ya se ha encontrado un tratado suscrito por Ramss II,

gran guerrero, fundador y conquistador de Egipto, con el rey de los Hititas, Khattuschill en

1272 a.C. Ramss II haba conquistado los territorios que le interesaban a Egipto, tenia

dominios en Sicilia, Jordania, alto Nilo, Etiopia y avanzaba para conquistar Siria, pero se

encontr con un pueblo ario, el cual tena grandes guerreros, cuyo nico mrito cientfico-

tecnolgico era que haba sido capaz de descubrir como fundir el hierro, con lo que lograron

tener espadas, puntas de lanzas y de flechas hechas de hierro, mucho ms fuertes que aquellas

armas hechas de cobre, que era con lo que contaban pueblos como Egipto. Es por ello que los

hititas lograron crear un imperio, siendo un pueblo nuevo que vena de un largo viaje desde el

ro Indo.

A raz de este tratado, Ramss II conoci una nica derrota militar, que es la que le dio

Khattuschill en una batalla gigantesca, en la que el enorme ejrcito egipcio, con sus aliados, no

pudo derrotar a estos guerreros arios equipados con armas de hierro. Este tratado resulta

interesante por ser el primero que se conoce, y otros que vienen despus tienen la misma

caracterstica: aqu no hay una norma que pudiramos llamar de derecho porque

curiosamente tanto el faran como el rey Hitita se comprometen ante sus propios dioses a dar

cumplimiento al acuerdo que han celebrado, de manera que seran los dioses egipcios los que

castigaran a Ramss II si violan el tratado y seran los dioses de los Hititas quienes los

castigaran si su rey hiciera lo mismo. De acuerdo a esto, no hay una obligacin basada en el

respeto de una norma de derecho, sino casi un compromiso moral y personal de los respectivos

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monarcas. Lo interesante es que en este tratado hay una cierta forma de alianza, es decir, de

respetarse mutuamente sus territorios y de acudir uno en apoyo del otro si un tercero trata de

conquistar el territorio que se han reconocido mutuamente.

Los griegos desde antiguo tenan una serie de tratados, pero que en el fondo eran virtuales

armisticios entre las polis, es decir, era un reconocimiento de que el estado de naturaleza del

hombre, en este plano, era un estado de guerra, de manera que los acuerdos y tratados que entre

ellos celebran, simplemente significaban armisticios o

alianzas mientras hubiera paz o alianza frente a una guerra. Nos interesa ver qu es lo que pasa

al mismo tiempo que suceden estos hechos, en el plano del pensamiento. Nunca hay que perder

la doble vertiente del Derecho Internacional: a) Los hechos polticos y b) el pensamiento

doctrinario que va a estar influyendo en la creacin de normas de Derecho.

En la humanidad existieron periodos que vale la pena mencionar:

Uno de ellos fue el s. VI a.C. Tal vez si fuera cierto el mito de Prometeo el cual dice que rob el

fuego de los dioses para entregrselo a los hombres de la Tierra ya que se vean muy desvalidos,

Prometeo es descubierto y castigado siendo encadenado, sin posibilidad de escapar, donde las

aves carroeras le comieran las entraas en el da y en la noche les eran regeneradas para

mantener as un sufrimiento eterno. En este s. VI a.C, en todas las culturas que hay en el

mundo, en las distintas civilizaciones, se van a producir hechos notables en el plano de la

inteligencia del hombre: ya entre los griegos Hesodo, un poeta, haba planteado una idea que

deca que el hombre era el nico animal capaz de tener una ley distinta a la ley de la manada

(que es una forma de llamar a ese instinto de los animales, que les permite vivir agrupados, por

cierto, una ley muy dura, por ejemplo, los lobos en el Norte de Canad) por cuanto, el hombre,

adems de agruparse por instinto para defenderse de otros grupos humanos o imponerse sobre

otro, cazar mejor, cultivar, van creando sus organizaciones.

El s. VI a.C, es la poca donde aparece, en lo que despus va a ser Persia, Irn y toda la zona del

oriente medio, Zoroastro, cuyo pensamiento va a ser desarrollado por Nietzsche bajo el nombre

de Zaratustra (600 a.C.). Esto va a crear un sentido a todo el desarrollo poltico internacional e

interior de lo que va a ser el imperio Persa. Lo importante para Zaratustra es que hay dos

principios opuestos: a) el principio del mal y el principio del bien. Esta lucha entre Ormuz

(bien) y Ahirman (mal) producir todo lo que ocurre en la vida poltica entre los hombres de ese

pueblo: la vida, la muerte, los xitos, la miseria, etc. Todo es producto de quin prima, en cada

caso, en esta lucha.

Por otra parte, esta es la poca en que nace Pitgoras (582 a.C), su trascendencia (entre muchas

otras) es la teora de la armona. Para l, la armona es lo que rige todo el universo, es decir, la

armona domina todo, las galaxias, las esferas celestes, los hombres, etc.

El 560 a.C. nace Buda, prncipe adorado por todo el mundo, joven, lleno de xitos, de regalas,

mujeres, riquezas, heredero de un trono para ser rey del pueblo, decide irse a buscar su propio

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camino: lo que va a buscar es el misterio de la existencia. Para l la gran solucin para resolver

este misterio es, curiosamente, la extincin de todo deseo, para lo que va a pasar largos aos en

el desierto, solo y mortificando su cuerpo, eliminando as, todos los deseos, para alcanzar la

sabidura o el conocimiento perfecto y la suprema serenidad. Entonces, esa larga peregrinacin

del alma de uno a otro cuerpo a travs del tiempo, mejorando o cayendo segn haya sido su

comportamiento va a permitir que, en definitiva, el alma descanse, cuando ya haya logrado la

perfeccin para alcanzar el nirvana y aqu l plantea 4 verdades, segn sus propios trminos,

sublimes:

- La existencia del dolor.

- La causa del dolor es la concupiscencia.

- El dolor cesa porque el motor de todo deseo es lo que crea el dolor.

- Hay un camino para alcanzar el nirvana que es la grandeza que Buda plantea y que l, se

supone, que ha alcanzado.

Estas reflexiones de Buda influyen en todo el pensamiento, y no slo el budista en el Sudeste

del Asia, en todo lo que va a ser base del pensamiento recogido, en otro sentido, por Jesucristo.

Buda ensea a travs de parbolas (como la har 6 siglos ms tarde Jess). Hay una parbola

que refleja su pensamiento:

A un hombre se lo encierra en una gran habitacin con un tigre, una serpiente un guila, un mono y un venado. El sabio amarra al tigre en un rincn (lejos del venado), al guila en otro

(lejos de la serpiente), en otro a la serpiente, al mono en otro lugar, al venado en otro y l se

sienta en medio de la habitacin a meditar. Eso es lo que hace el hombre sabio, vivir bien, tener

paz y calma; En cambio, el imprudente deja suelto a todos los animales y termina el mismo

muerto y devorado por las fieras. Es precisamente el hombre sabio que ha amarrado sus deseos,

los ha eliminado y extinguido y vive en paz y serenidad.

En China el budismo ha sido mucho menor (pese a que queden an muchos templos budas)

porque en ese mismo siglo nace Confucio (551 a.C), quien no va a ser el creador de una

religin, aunque se hable del Confucianismo, ya que era un poltico y un filsofo. Lo que va a hacer Confucio, es tratar de crear una actitud filosfica determinista ms que una religin e

influir fuertemente en la administracin del Estado chino, es decir, en la actitud y costumbre de

los funcionarios pblicos que tena el Imperio chino que se va creando en esta misma poca. El

destino del hombre, dice Confucio, es inalterable, es decir, no depende de su voluntad, podr

haber mayores decisiones en su vida pero finalmente estar destinado previamente, de manera

que lo que s debe hacer el hombre es entender cules son sus virtudes esenciales. Plantea ya

dos virtudes esenciales: la humanidad y la equidad. Los chinos han tenido virtudes muy

distintas a las del mundo occidental (Prudencia, Templanza, Fortaleza y Justicia. Las virtudes

teologales aadirn la caridad, fe y la esperanza etc.). Los chinos le han dado nfasis a la virtud

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de la cortesa, que se ve hasta hoy en da, reflejado en las reverencias al momento de saludarse, pero slo entre los hombres, por cuanto la mujer est an recluida a una posicin

inferior. En el caso de los japoneses, stos toman las ideas del Confucianismo chino para hacer

el Shintosmo o Sintosmo cambiando las virtudes chinas.

En este concepto el principio de la fuerza racional y creadora del orden del bien y del mal, tiene

en Confucio un destacado tratamiento. La materia viene a ser la otra que entra junto con la

fuerza racional, para marcar la compresin que tiene que tener la fuerza racional en la prctica o

la realidad. Eso es algo que va a seguir su mismo nivel y camino en el plano de la relacin con

otro pueblo.

Siglos ms tarde, en la poca de Platn, ya hay Estados creados y muy connotados. Hay una

enorme diferencia entre las polis o ciudades - estados griegas, el imperio Persa y los faraones

con sus respectivos reinos. Jenofonte (historiador griego) y otros, haban estado dividiendo los

reinos segn fuera su forma de gobierno, surgiendo esa triloga: Monarqua, Aristocracia o

Democracia. Sin embargo, para Platn, cualquiera de esas tres formas de gobierno es mala,

sosteniendo que la primera degenera en Tirana, la segunda en Oligarqua, y la tercera en

Demagogia u Oclocracia. Para l, el Estado ideal es el que perfila como Repblica, la cual conlleva la necesidad de tener un concepto de relacin con los otros pueblos organizados.

En el s. IV a.C Aristteles va a ser una definicin tremenda de cul es la mejor forma de

gobierno. Este filsofo era mucho ms realista y no idealista como Platn. Para l, cualquiera de

estos regmenes puede ser bueno o malo, llegando a hacer un anlisis concreto y realista de los

hechos para determinar lo anterior. Lo importante es entender que hay cosas que son justas por

su naturaleza y otras que son injustas cuando contradicen a aquello que es justo por naturaleza,

lo que obliga al gobernante en su relacin con los otros pueblos. Hay pues un principio de que

en la relacin entre dos pueblos o Estados diferentes, stos deben concebir lo que es justo

por naturaleza y no caer en actos que sean injustos al contrariar aquellos. Para Aristteles

el orden perfecto es el de una monarqua, al mismo tiempo, asesorada y limitada por una

aristocracia y finalmente acompaada por el consenso de todo el pueblo, es decir, por la

demos.

Con la creacin de Roma los Estoicos, como Sneca, y particularmente Cicern, tendrn un

avance ms claro en lo que va a ser una de las corrientes iniciales, que van a contribuir a crear

el Derecho Internacional. Cicern dice que no cabe duda que el fundamento de la ley es una ley divina, la que nos estar marcando. Naturalmente se trata de una ley no escrita, y adems est fundada en la idea de la Justicia, sin embargo, cuando se trataba de un enemigo de Roma,

Cicern no pensaba en esta idea de Justicia llevada a otro pueblo, de hecho, en el plano interno

peleaba contra Lucio Sergio Catilina (un destacado poltico romano) y en el plano internacional

terminaba sus discursos diciendo delenda est Cartago (Cartago debe ser destruida), hasta que

sus palabras fueron llevadas a la prctica y Escipin fue al Norte de frica arando sobre la

hermosa ciudad de Cartago, tras derrotar a Anbal en la batalla de Zamma.

16

Esta idea de Cicern era que la justicia predominara entre los Estados. Ser despus, ya

introducido el Cristianismo en Roma por Constantino (tras la ayuda en una batalla, cuando ve

en el cielo signos que le permitieron cambiar la surte de la misma), para pasar a establecerse

como religin oficial en Roma con Teodosio, alzndose en su honor la iglesia de Santa Sofa en

Constantinopla, lo que ahora es Estambul. El ao 321 d.C. se crea un concilio en Nicea, en el

Imperio Romano, que va a tener una enorme influencia permitiendo consagrar el credo y

otorgndole importancia a la virgen Mara.

Esto da pie a que entre una persona que tendr influencia en el pensamiento doctrinal:

San Agustn, obispo de Hipona, sienta las bases del pensamiento del derecho natural. Para l, el

Derecho parte con la ley divina o ley de Dios, que es la que crea todo, dndole el orden al

universo, y naturalmente destinada tambin a la criatura humana (los hijos de Dios). Entonces,

viene una segunda etapa, que es la ley humana o la ley natural, que a la vez San Agustn, la

divide en dos: a) El Derecho natural y b) la moral.

El Derecho natural, dice San Agustn, es el reflejo de la ley divina en la conciencia racional del

hombre y le va a indica lo que es recto, lo que es justo, lo que es racional.

La tercera va a ser la ley positiva, es decir, la ley humana o ley creada por los hombres, la cual

es la que crea la ciudad y la que va a determinar la organizacin que se d el Estado, ya sea la

voluntad del monarca o la ley creada con sesgos aristocrticos, o bien creada de forma

democrtica segn las viejas divisiones griegas. Esta ley positiva, que obliga con la fuerza del

Estado, no puede ser contraria al Derecho natural, de manera que si es inconciliable con el

Derecho natural, entonces no debe ser obedecida por los hombres, es decir, pierde su

obligatoriedad por estar afectando a algo que es de la esencia del hombre y por eso va recogido

del Derecho natural.

Esta doctrina significa toda una corriente de pensamientos que domina el occidente de Europa

por milenios (ms de 1200 o 1300 aos). San Agustn, que es un idealista, se aleja de

Aristteles para volver a Platn, dando su visin del Estado en la obra Civitas dei (La Ciudad de Dios) que tambin viene a ser, dentro de su idea cristiana, como un mulo de la Repblica de

Platn y no del pensamiento realista aristotlico. Sin embargo, esta ciudad, para llegar a la

perfeccin, necesita no slo justicia hacia dentro y sino tambin justicia hacia afuera, porque

para el Cristianismo la fraternidad humana abarca a todos los hombres de todos los pueblos, es

decir, es universal, de manera que ya no es necesario que slo se busque una relacin de

fraternidad y de justicia, dentro del Estado y de la Ciudad.

San Agustn plantea tres pasos:

La a) Familia, donde hay normas y regulaciones propias, por ejemplo, la autoridad paterna en

un sentido obligatorio por cuanto los hijos deben obedecer a sus padres, de manera que el Padre

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debe proteccin, educacin, alimentacin y formacin a sus hijos. La b) Ciudad y el b)

Mundo.

San Agustn lo da en sus palabras: la familia, la ciudad (la urbe) y el mundo (el orbe). Por ello

es que, hasta el da de hoy, los papas, cuando dan la bendicin, la dan urbi et orbi, esto es, para

la Ciudad y el Mundo. Entonces, la paz que debe lograr la cuidad entre quienes la habitan,

tambin debe darse entre todos los Estados, por eso la paz se da urbi et orbi y dice San

Agustn: Pax es ordinata concordia, es decir, La paz es la concordia y el orden entre todos los Estados del orbe. Aqu ya tenemos un pensamiento que le va a dar al ius gentium de los

romanos una dimensin distinta, de manera que se va a seguir usando para expresar este

derecho que debe tender a crear le paz, la concordia y el orden entre los distintos pueblos y

reinos, que ya est claramente establecido y planteado por San Agustn. El pensamiento de este

Obispo, que se va a ver sumamente afectado cuando se produzca la gran catstrofe que

signific, en el siglo V, la cada del Imperio Romano por las invasiones de los pueblos

germanos.

D Internacional Pblico 3 Clase 13/03/09

Veamos ya en San Agustn esta idea ms desarrollada de un orden internacional, del ius

gentium con un carcter, de un derecho que es permitido en la generalidad de los pueblos, pero

de un derecho que apuntaba no solo a los individuos como era el ius gentium romano, sino que

a los pueblos como tales, para buscar entre todos ellos la concordia, la paz y la armona. Este

orden de paz de las naciones, podramos decir en los trminos de hoy, era ya en San Agustn,

una necesidad, y no basta-dice- el silencio de las armas, el orden de paz exige algo ms, exige una cooperacin positiva de las ciudades que era el concepto que el empleaba por estado para

realizar el orden y garantizar los derechos las virtudes de todos los pueblos. Pero ya la idea de la

independencia de cada uno de esos pueblos estaba ya en el pensamiento de San Agustn.

Sucede q los hechos polticos que registra la historia tendrn mucha ms fuerza q solo el

pensamiento y viene la cada del imperio romano de occidente y con ello se termina todo

durante un largo tiempo, hay q pensar q son ms de 200 aos en que no hay nada luego de esa

gran crisis, salvo lo que queda resguardado en algunos conventos, lo que empieza a crearse en

estas nuevas provincias es una nueva expresin de derecho en el nuevo imperio romano

germano, en Hispania, el cdigo Iudiciorum, pero todo fue destruido el 711 por la invasin de

Tarik, se acaba el reino visigodo.

Tambin desaparece el imperio de Carlo Magno, al dividirlo entre sus tres hijos, durante todo

este tiempo lo que domina por la inexistencia del poder en la larga edad media en Europa, es el

feudalismo y el seor feudal, dicen las leyendas, que peleaba por su cuenta, con bastante

frecuencia, llegaba sin xito de la cacera y la mujer lo esperaba con comida y las espuelas, pues

el sabia que deba salir a la guerra a saquear algn pueblo vecino, en esta poca se crea la

primera forma internacional para controlar esta belicosidad, por la iglesia, La tregua de Dios, consista en detener la guerra por respeto al seor el da viernes, sbado y domingo. Esta es una

especia de acuerdo, podramos decir no de paz, sino por lo menos de armisticio en los conflictos

de viernes a domingo.

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En este tiempo, ya terminando la parte ms anrquica de la edad media, empiezan a aparecer,

ideas que son un pensamiento importante para el futuro del derecho internacional, un primer

ejemplo es el de lupoldo de vedemburgo, monje italiano, bastante inteligente de la universidad

de Bolonia-a fines del 1200 y en la primera mitad del 1300. Dice, el imperio era capaz de crear

normas para regular las acciones de los seores dominantes, de los distintos pueblos o ciudades

o naciones. El imperio ya no existe, el orden que siempre creo el imperio ya no existe, pero esto

no significa que no haya nada que regule este orden y ha sido sustituido el orden del imperio

por el consuetudo, es decir por una prctica reiterada y uniforme por determinadas materias,

para crear una costumbre. Veremos como la costumbre es la fuente originaria del derecho

internacional.

Tambin en Italia (donde estaba el ejemplo del derecho romano), Bartolo de Saxoferrato

(1313-1357) de Urbino (de dnde tambin era Rafael Sanzio), tambin era de la universidad de

Bolonia, el dijo que el orden jerrquico de la alta edad media, ya en el 1300, tiene que

considerar una comunidad de Estados basados en la igualdad, (el concepto de la pluralidad de

Estados en calidad de igualdad , es un principio del Derecho internacional), como ya ha

desaparecido el orden del imperio, estaba atomizado de ordenes independientes, entonces dice,

no hay orden del imperio que sea custodio del derecho de gentes, los estados entonces deben

asumir la defensa de sus derechos y llega a una solucin prctica, dice: cmo se defiende un

Estado afectado por otro?, por medio de las represalias, y en su trabajo Tractatus

represesaliarum, expone la tesis de la represalia como un hecho lcito del Estado afectado,

para repetir contra el agresor en los mismos trminos pero con perfecto derecho a hacerlo,

(cuando estudiemos la responsabilidad internacional hoy, veremos que el Estado afectado por

otro agresor, puede responder con otro acto ilcito como excepcin de derecho), esta tesis de la

represalia ya es una institucin vlida en el derecho internacional hasta el da de hoy.

Ya es el tiempo en que entra a plantear su pensamiento en teologa y filosofa poltica, Santo

Toms, quien retoma el pensamiento de Aristteles, lo adecua a su concepto catlico y a su

teologa, pero le da particularmente al concepto de guerra justa (que ya haba planteado San

Agustn) una acuciosidad enorme, para San Agustn la guerra justa era simplemente aquella en

que un estado contestaba el agravio de otro y la injuria causada por el primer estado, justificaba

la guerra que le declarara el estado afectado. Santo Toms llega a la perfeccin es las causas de

guerra justa. La guerra justa solo la puede declarar el jefe de estado, de manera que si el reino

de Francia tena 200 feudos, naturalmente no eran ellos quienes podan hacer la guerra, solo el

rey, aunque su poder estuviese limitado. Santo Toms acepta como guerra justa la guerra de

civilizacin.

Como ancdota, cuando Mussolini inicia la invasin de Etiopa, estado independiente con rey

propio, el Papa hace una declaracin que se entiende contra Italia por su invasin a Etiopa, el

Papa en el ao 35 ya como sujeto de derecho internacional, a Mussolini no le gust la declaracin del Papa y ejerci presin contra el papa, y los juristas le dijeron al Papa lo que

deca Santo Toms el concepto de guerra justa por la civilizacin, sucede que en 1935 Etiopa

todava tena vigente la esclavitud, apenas Italia conquisto Etiopa se dict un decreto real en

Italia para abolir la esclavitud en Etiopa, la guerra la gan Italia en 6 meses y las naciones

unidas no significaron nada, al trmino de la guerra en el 45, vuelve el rey de Etiopa y lo

primero que hace es reinstalar la esclavitud, se arm un escndalo y Estados unidos e Inglaterra

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presionaron al rey quien tuvo que dictar una ley rpidamente para derogar la esclavitud

explicando que la esclavitud debi ser abolida por soberana y no por un invasor), la guerra

justa admite pues una serie de regulaciones, importantes para la poltica internacional.

Todava estamos en los inicios claros del renacimiento, aparece lo que podramos llamar, un

germen originario del orden internacional, en Italia para variar en Florencia, obra del Prncipe Lorenzo el magnfico (Mdici), para terminar con las guerras constantes en toda Italia, donde

los pueblos contrataban mercenarios para iniciar guerras entre vecinos, a Lorenzo se le ocurri

un orden para restablecer un principio de equilibrio, que consista en un acuerdo de si un Estado

agreda a otro, los dems se unan en defensa del afectado y en contra del agresor y as se

restableca el equilibrio. Este principio se impuso en todos los estados italianos y se firm

entonces en 1415 en un Lodi, la Paz de Lodi, un acuerdo entre los estados para establecer la

seguridad colectiva basada en la asistencia mutua (en trminos de hoy sera una legtima

defensa colectiva).

[ Segn Wikipedia Lorenzo de Mdicis nace en 1449 y la paz de Lodi se firma en 1454 en lodi,

Lombarda.]

Es curioso, pero en Europa, que ha sido sacudida por guerras desde que existe, esta poltica del

equilibrio se ha reiterado a travs de los siglos con bastante celebracin y sin ningn resultado

prctico muchas veces, posterga la guerra por algn tiempo as por ejemplo hubo una paz de

Wefalia en Alemania en 1648. Son muy importantes estos tratados de Wefalia, porque fuera de

la poltica de equilibrio que se establece tambin para impedir guerras entre los reinos, se

establecen, por ejemplo, las legaciones permanentes de los estados, o sea, la creacin ya en

forma oficial y permanente de las embajadas diplomticas de un estado en otro.

En el tratado de Trento, en el que Espaa e Italia ponen termino a sus guerras, que vienen del

periodo de Isabel de Inglaterra y de Felipe II. En 1713, y despus hay otro tratado en 1730, en la

que tambin van a buscar acuerdos que permitan una poltica de equilibrio y que restablezca la

paz en Europa, y buscan alianzas con estados enemigos como Rusia q ya se est metiendo en la

poltica europea, como Prusia que esta con un mpetu enormemente poderoso, y Austria, el

imperio de los Habsburgos que todava es lo ms importante que se ha creado en el centro de

Europa.

Las alianzas, despus en 1815, derrotado ya napolen finalmente, se renen los reinos europeos

en Viena, en lo que se conoce como el congreso de Viena, en 1815. Nada impidi las guerras

tampoco, entonces para evitar guerras a comienzo del siglo XX, algunos forman la Triple

Alianza, y otros forman la Triple Entente. Francia, Gran Bretaa y Rusia por un lado, y Austria,

Alemania, el imperio austriaco, el imperio alemn y el reino de Italia por otro. Lo cual no va a

impedir la guerra de 1914 a 1918, y su gran mortandad. Asia como tampoco ninguna de las

cosas que se crean despus en la liga de las naciones, ya a impedir la revancha en la guerra de

1939 a 1945. Ahora, este afn perdura. Hoy en da no se habla mucho, porque termin la guerra

fra, pero hasta el ao 1990, era primera prioridad en la alianza de estados unidos con Europa

occidental, la OTAN. La OTAN subsiste hasta hoy, pero en sus inicios era la contraposicin al

Pacto de Varsovia, que tenia la URSS con todos los estados satlite de ella, los socialismos reales como los llamaban, Polonia, Checoslovaquia, Hungra Bulgaria, Rumania. La idea era siempre, establecer un sistema como un equilibrio.

20

Aqu en Amrica, el equilibrio, que no ha existido mucho, se ha tratado de ver en algunas

oportunidades, pero no ha habido ni asomo, sino que al contrario, las alianzas se hacen para

pegarle a otro con ventaja. Ahora, sin embargo, van a haber algunos hechos que van a tener alguna trascendencia

importante en el derecho internacional. El Papa Alejandro VI, a lo largo del siglo XV, (papa

espaol, Borja, luego en Italia Borgia, por la italianizacin del idioma para ser aceptado) tuvo

una intervencin curiosa en el orden internacional, cuando para impedir las disputas y las

guerras entre dos de sus estados aliados, uno de la reina Isabel la catlica con Fernando de

Aragn, que estaban formando, y el reino de Portugal, quienes eran fundamentales en las luchas

contra los musulmanes y los rabes. Quiere impedir que la expansin que sostena el prncipe

enrique el navegante de los buques portugueses en frica y q castilla estaba realizando en el

atlntico, y que haba logrado a finales del siglo el descubrimiento de lo que va a ser Amrica,

traza una lnea que divide el atlntico, para las bulas intercaeteras, entre Portugal al este de esa

lnea, y castilla al oeste. Y esa lnea es la que le asegura a castilla el dominio de todos los mares

y todas las tierras que existan en este nuevo continente que ha descubierto Coln. Y a Portugal,

las rutas, los mares, las tierras que se interese por descubrir y colonizar al este, o sea, todo el

continente africano y todo el Asia. Y la lnea va a tener su contrapartida, que todava nadie la

conoce al otro lado del ocano, en el pacifico. Hay que recordar que la mar del sur como llama

Balboa al ocano que aun no se ha descubierto. Luego, no se sabe, cuando se traza esta bula, si

colon haba descubierto parte del continente asitico donde si se saba la existencia del Catay y

del Sipango, los nombres que marco polo haba dado sobre China y Japn. Y va a ser

naturalmente esta bula intercaetera la que va a dar lugar despus a una gran creacin del

derecho internacional.

Ya est, pues, creado un camino como para abrir paso a la formulacin de un nuevo derecho.

Hay personas que han tenido importancia en el tiempo intermedio, y en algunos textos se habla

de san Isidoro de Sevilla por ejemplo, del siglo VII, de San Leandro , de san Fulgencio, de san

florentino, de conceptos establecidos en un snodo de Toledo.

En la poca en la que aparecen ya los precursores del derecho internacional, claramente, y en la

formulacin de la escuela del derecho natural. Y aqu tenemos, pues, en primersimo lugar a

francisco de vitoria, luego, a Francisco Suarez, Alberico Gentili, y ya, para llegar bastante

tiempo despus, a Hugo Grocio. Los ingleses, franceses, holandeses, todos los que odiaban a

Espaa, en el siglo XV y XVI, por el gran dominio que tenan en Europa y en el mundo,

siempre han planteado que Grocio es el padre del derecho internacional. Pero Grocio nace en el

1583, y su obra entera va a ser en el siglo XVII, y en cambio vitoria nace el 1486, y muere en

1546, y toda su obra es de los primeros 20 aos del siglo XVI. De manera que podramos decir

que Grocio va a nacer medio siglo despus que la obra de Vitoria ya era conocida y repetida en

toda Europa. Vitoria era un monje, pertenecia a la orden de los dominicos. Los dominicos eran

tal vez de las rdenes religiosas ms intelectuales que haban en la cristiandad. Fue profesor de

teologa en la universidad de salamanca. Vitoria, curiosamente, nunca escribi una obra, el

hacia las llamadas reelecciones en la universidad (eran teolgicas), de las cuales han subsistido

varias, en las formas que las tomaban sus discpulos, y fundamentalmente interesan las que

dicen relacin con el ius gentium. El pensamiento de vitoria es realmente importante.

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Vitoria haba estudiado en todas las partes en que poda estudiar cosas nuevas en europa (U. de

Pars, U. de Bolonia), y se fue, pues, a desarrollar sus estudios y sus lecciones en salamanca, el

llego con una brillante licenciatura en la universidad de pars en 1521, y ah se puso ya a

desarrollar su pensamiento en salamanca. Lo que interesa sobre todo, es un trabajo de l sobre

la templanza. La templanza es una de las virtudes cardinales, y le da una particular derivacin a

la conducta de los gobernantes. Pero nos interesan sobre todo dos, una que lo va a hacer

despus de conocer bien lo que estaba sucediendo en Amrica, en Mxico primero, y despus

en Per. Y a vitoria lo va a espantar el enjuiciamiento de Atahualpa, y esa es la ltima de sus

reelecciones teolgicas. El tiene una que se ha titulado De los indios recientemente descubiertos, y la otra importantsima es De los indios y del derecho de guerra. Es decir, le preocupaba cmo justificar la conquista espaola de Amrica. Y en el caso de Mxico, la

justificaba por los sacrificios humanos que hacan los aztecas en sus templos. Pero como

Atahualpa se haba rendido y no haba hecho resistencia alguna por los espaoles, sorprendidos

por la leyenda q iban a llegar hombres barbaros y blancos q eran hijos de dios, y q por eso no

podan ser resistidos. Atahualpa entrego todo para obtener su libertad, pero igual lo ejecutaron,

sin consideracin al compromiso contrado. Ahora, l va a retomar el pensamiento de San

Agustn, va a distinguir, ya est, la ley eterna, la ley natural, distinguir en la ley natural, que es

el reflejo de la conciencia humana de la ley divina, lo que es moral y lo que es derecho natural,

para decir que todo aquello que a la luz de la razn natural aparece a todos ser claramente justo,

que es justo por la naturaleza de las cosas. Y la ley positiva, que de alguna forma debe estar

acorde o subordinada a la ley natural.

La ley natural, dice Vitoria, que prohbe lo que permite el derecho natural, es inhumana,

irracional y no tiene fuerza de ley, esto subsiste en muchas materias, para Vitoria, mientras los

estados se atienen a su tarea poltica de poder, tienen que ir considerando que hay un derecho

que los regula en sus relaciones, internamente es el derecho positivo, la ley, la que regular las

situaciones dentro de cada estado, una ley que debe respetar el derecho natural, ya le da un

nfasis de derecho positivo al ius gentium, que comprende a todos los hombres, netamente

inspirado en el derecho natural, pero entra tambin a forjar con una aceptacin distinta, el ius

intergentes, es decir, un derecho solo aplicable a cada uno de los estados y a su relacin

reciproca.

Vitoria tiene que aclarar cmo se soluciona el conflicto entre esta soberana que tiene cada

estado y este derecho intergentes que ha colocado para regular la conducta internacional de los

estados, entonces dice, la soberana particular, que tiene cada estado pierde su autoridad cuando

usurpa lo que pertenece en propiedad a la comunidad universal, esta comunidad es un hecho

fundamental contra el cual uno puede prevalecer la unin de la humanidad, debe entenderse un

vinculo natural de fraternidad que obliga a estar relacionado.

Vitoria va ms lejos y distingue en el derecho intergentes dos aspectos distintos, el ius gentium

naturali y el ius gentium voluntari, o sea no todo el derecho de gentes que existe, no es todo

una derivacin del derecho natural, hay normas de derecho que los estados han creado

voluntariamente, este derecho de gentes que deriva de la sociabilidad humana obliga a todas las

naciones.

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El sostiene cuando habla de la potestad de las leyes civiles, que las leyes obligan a todos,

incluso al soberano, el soberano es libre de dar una ley o no darla, pero si la establece est

obligado a cumplirla.

En el derecho internacional, lo importante es como se relaciona la potestad del soberano de cada

estado con las normas de derecho internacional. En el plano internacional el soberano puede

acordar con otros estados una norma de derecho que regule una relacin determinada est en su

libertad o en su derecho establecerlo o no, pero si la establecieron est obligado a cumplirla.

El derecho de gente no solo tiene fuerza por el pacto, sino que tiene verdadera fuerza de ley,

pero aqu tiene que dar un argumento adicional, y dice, el orbe todo tiene poder de dar leyes

justas y a todos convenientes, que son las del derecho de gentes voluntario y ninguna nacin

puede creerse menos obligada al derecho de gentes porque este derecho esta dado con la

autoridad de todo el orbe, aqu llega un problema a Vitoria, qu pasa con el estado que no

cumple?, no tiene solucin ms que decir que los que violan el derecho de gente, pecan

gravemente. Pasarse del derecho al pecado es buscar una solucin que no es jurdica, est en

otro plano totalmente distinto.

D Internacional Pblico 4 Clase 17/03/09

Francisco De Vittoria.

Vittoria, preocupado del incumplimiento que uno o ms Estados pudieran hacer de sus

obligaciones internacionales, buscando una sancin posible no encontr nada ms que decir:

Pecan gravemente los que violan el derecho de gentes. Ya en la paz, ya en guerra, ya en los asuntos graves. Ninguna nacin puede creerse menos obligada al derecho de gentes, porque ste

est dado por la autoridad de todo el orbe. Pero como la realidad revela que estas violaciones existan, Vittoria entra a buscar lo que puede ser una solucin. Y en ese sentido es interesante

ver que ha encontrado un camino de solucin en decir que cuando estas controversias entre dos

estados lleguen a tener una gravedad tal que amenace la guerra entre ellos, el Papa debe arbitrar

y buscarle una solucin. Esta institucin de que un tercero sea el que encuentre la solucin,

hasta hoy subsiste en dos formas como uno de los medios de solucin de controversias que

vamos a estudiar ms adelante. Y puede ser la mediacin del Papa (o de un tercero), o un

arbitraje. De ambas formas, consentido por ambos estados en conflicto. Y a pesar de que

ustedes no hayan nacido en esa poca, esto es pasado inmediato, es algo que sigue ocurriendo.

Ustedes se acuerdan de un caso en que haya habido mediacin del Papa importante?

En el lmite austral entre Chile y Argentina, porque el canal Beagle estaba resuelto por la mam

del prncipe Carlos. La reina Isabel dict un laudo en 1977 que fija el lmite dentro del canal

Beagle, y todas las islas al sur de ste son de Chile. Y esto es lo que Argentina intent declarar

nulo, y cre una amenaza de guerra en diciembre de 1978. En el ltimo minuto hubo dos cosas

verdaderamente curiosas. Una, que la escuadra argentina que haba zarpado y que estaba

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avanzando por el sur para empezar a invadir algunas islas chilenas, se encontr con dos cosas:

Primero, que la estaba esperando la escuadra chilena, y estaba a dos horas del enfrentamiento, y

sobrevino un temporal muy fuerte. Entonces la escuadra argentina vio que en esas condiciones

no poda funcionar el porta aviones, que era su gran arma, y se le acab el nimo guerrero, se

fueron a refugiar a los puertos del Atlntico: se acab la amenaza de guerra.

El otro caso fue sobre el Papa, que logr que ambas partes aceptaran que l mediara sobre el

conflicto de la delimitacin martima austral.

Bueno, eso es la mediacin. Y eso est planteado por Vittoria.

El hecho poltico fue la conquista de Amrica. El conflicto entre espaoles y portugueses, o

espaoles y franceses, los cuales seguirn por mucho tiempo. Pero ya en el 1520, en la batalla

de Pava. Entre Carlos V y Francisco I de Francia. Es una batalla muy importante, porque ah

hay varias de las cosas que preocuparon a Vittoria. Las fuerzas espaolas contaban tambin con

fuerzas italianas y alemanas (l era emperador de Alemania tambin). Tomaron como prisionero

a Francisco I, firm un tratado en el cual ceda el condado de Borgoa a Espaa. Pero a penas lo

liberaron, en Francia rompi el tratado y sigui la guerra. Despus fue derrotado. Pedro de

Valdivia se destac tanto, que en los ltimos perodos era cuartel maestre del ejrcito espaol en

Flandes. El cuartel maestre significaba el jefe del Estado mayor.

Vittoria pensaba que el derecho de gentes tiene que preocuparse tambin de los individuos. Y

en eso sus planteamientos son precursores de todo lo que hoy existe en materia de derechos

humanos. Llega al extremo de hablar, primero tomando la misma idea que ya haba planteado

Isabel la Catlica cuando le dio las cartas a Coln para salir a descubrir nuevas tierras: la

obligacin de respetar a los naturales. Esa hominidad de los indgenas es algo novedoso en esa

poca, en que exista esclavitud para los negros de frica. En cambio la prohibicin terminante,

que ya tuvo Coln, y luego todos los espaoles que venan a Amrica, era la de poder hacer

esclavos an a los que combatan con ellos. Los canbales del Caribe podan ser ejecutados, por

ejemplo, pero no transformados en esclavos. Es una relacin bastante diferente del derecho de

las personas.

Pero Vittoria va ms lejos: dice que tanto los espaoles como los aborgenes estn sometidos

por igual al derecho natural. El derecho de gentes ya no slo es derivado, si no que es necesario.

Ah tienen una serie de planteamientos que son actuales.

Vittoria plantea la libertad individual frente a la opresin del poder. Para l los sbditos estn

obligados a cumplir la ley. Ellos deben obediencia y sumisin a la ley, pero no al gobernante.

Son sbditos del Estado, de la ley. En los reinos orientales la sumisin era al emperador, al

individuo. Aqu no, de manera que el gobernante no puede exigir nada que no est establecido

por ley. Y por eso es que la ley, para ser justa y por lo tanto obedecida, no puede ser contraria al

derecho natural. Todos los hombres estn sometidos igualmente a este derecho (conquistadores

y conquistados). Pero en el orden puramente de derecho internacional actual, por ejemplo,

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Vittoria ya plantea el ius communicationis (el derecho de los pueblos a tener libertad de

comunicacin), el ius comercii (libertad de comercio), el ius peregrinandi (el derecho a las

personas de ir a vivir a cualquier lugar). Sobre este ltimo, podemos contrastarlo con los

problemas de inmigracin ahora: la gente va a los lugares donde cree que tendr mejores

posibilidades. Como en la situacin actual de Chile con Per. El perodo de bonanza signific

una inmigracin muy fuerte para nuestro pas, y en Santiago creo que ya hay como sesenta mil

peruanos; en Arica y en el Norte, otros tantos. Inglaterra tambin, encontrndose llena de

asiticos y africanos.

O sea, este derecho de emigrar, o de inmigrar a otro Estado, ya Vittoria lo plantea como un

derecho claro. Lo que significa tambin justificar que vengan los espaoles a Amrica. Pero una

cosa es emigrar, y la otra cosa es tomarse el poder, y menos todava justiciar al inca que los ha

recibido.

La libertad de navegar los mares tambin lo plantea Vittoria, contra el pensamiento

predominante el Espaa y Portugal, que queran aduearse de la mitad del Atlntico cada uno, y

tambin con el Ocano Pacfico.

Ahora, la solidaridad universal vuelve a tomar la idea de San Agustn de pax ordinata concordia, como la necesidad que existe para que una ciudad viva en paz y pueda desarrollarse. O sea, el orden y la concordia de las naciones creadas en paz. Y esto lo va a desarrollar tambin Vittoria en trminos que implican la creacin clara de otros dos principios

fundamentales del derecho internacional hasta hoy: la independencia de los estados y la

igualdad jurdica de stos. Piensen ustedes que cuando hay imperio, no hay igualdad entre los

estados. La primera jerarqua es el emperador, y de ah se van ordenando las otras jerarquas.

Bajo el emperador pueden duques feudales, o condes, marqueses, o lo que sea. Este concepto

Vittoria ya no lo acepta, a pesar de tener en Espaa al rey Carlos I, que era a la vez Carlos V de

Alemania. Era un atrevimiento grande, pero l sigue plantendolo: Todos los estados son

independientes, y todos son iguales jurdicamente. La igualdad es un principio que est en la

Carta de Naciones Unidas, y la independencia principio bsico de la pluralidad de estados en el orden internacional- estn planteadas por l.

Como les dije tambin, l va a extender el concepto de la guerra, para plantear con muchas ms

limitaciones la guerra justa. l dice que el descubrimiento geogrfico es totalmente lcito (como

el de Espaa). Y que particularmente el descubrimiento, cuando es un territorio res nullius

(que no est sometido al dominio de otro estado), da derecho a la ocupacin. Pero cuando no es res nullius, hay derecho del estado a evangelizar a los naturales. Y esta evangelizacin, pone

sanciones para los que se opongan, y para los que no quieran suprimir sacrificios religiosos o

prcticas de canibalismo. En el Caribe haba franco canibalismo. Ustedes saben que Coln,

cuando naufrag en las costas de Santo Domingo, con los restos de ese barco construy un

fuerte, y dej a la tripulacin cuidndolo. Cuando volvi a ese fuerte encontr todo en ruinas, y

apenas quedaban unas flautas hechas de huesos de espaoles que haban quedado cuidando ah:

Haban sido devorados por los canbales. Al parecer haban logrado mantener armona con los

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nativos, hasta que los espaoles comenzaron a enamorar a las muchachas. Eso no les gust a los

hombres del Caribe, que prefirieron comerse a los espaoles antes de que ellos les comieran la color.

Hechos como ste justificaban el dominio con el uso de la fuerza. Si no, el mayor dominio

poda ser con el consenso de los nativos. Naturalmente que el que estaba empeado a crear ah

su propio gobierno, ese consenso lo iba a sacar a como diera lugar. Aceptar a los que se

sometan, y hacer la guerra con los otros hasta vencerlos.

La guerra justa es, en primer lugar, la guerra defensiva. Naturalmente el estado que es agredido

por otro, tiene derecho a hacer la guerra para rechazar la agresin, y continuar haciendo la

guerra en el territorio del agresor. Porque slo echarlo hasta la frontera podra dejarlo en

condiciones de volver a intentarlo. Tiene que darle un escarmiento, y sacar ventaja del enemigo

derrotado. Pero en algunos casos, Vittoria tambin aceptaba la guerra ofensiva. sta puede ser

lcita cuando un Estado lo hace para obtener satisfacciones por la injuria recibida del otro

estado. Y eso es algo que tiene ya importancia porque entra a medir tambin el honor de los

estados, y este honor no solo es el de las personas, si no el de sus nacionales en todos los

sentidos. Basta que en un estado, por ejemplo, masacraran a un grupo de personas por ser

nacionales de otro estado, para que el estado pueda hacer la guerra en castigo de la actitud del

otro. La facultad de declarar la guerra slo corresponde a la autoridad poltica del estado.

Y por ltimo, Vittoria se preocupa de formas de tratar al enemigo, y de tratarlo considerndolo

como un igual bajo el derecho natural. Al enemigo es lcito matarlo en guerra, pero no despus

que est rendido, herido o tomado prisionero. Todo el derecho humanitario ha venido girando

en torno a estas ideas que Vittoria propone.

Pasados los aos de Vittoria, van a seguir siendo los telogos espaoles los que sigan

desarrollando las ideas del derecho de gentes. Y despus de Vittoria, hay que mencionar a

Francisco Surez.

Francisco Surez.

Francisco Surez era un sacerdote jesuita, que nace en 1548 y muere en 1617. Nace en Granada,

pero entra a estudiar en todas las partes de Europa donde hay universidades que le puedan

ensear. Surez es un gran sintetizador de sus pensamientos y sus lecciones. Escribe obras muy

cuidadosamente. l sintetiza su pensamiento en cuatro grandes principios. Mirando la realidad

de la poca, con un gran nmero de estados, l dice: es necesaria una asociacin de estados. Los

estados se relacionan unos con otros. Tienen relaciones de alianzas y oposiciones. As que los

estados deben entender la necesidad de formar asociaciones de estados. En segundo lugar, dice

que toda asociacin crea una regulacin. Hay pues un derecho que ordena esta asociacin. La

tercera idea es que este derecho tiene un carcter de derecho positivo. Piensen ustedes que esta

es toda una revolucin del pensamiento de Vittoria, iusnaturalista. La cuarta idea es que slo

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hay una similitud entre el derecho de gentes, y el derecho natural (ya no dice que deriva uno del

otro).

Sobre esta obligatoriedad normativa del derecho de gentes, va a buscar un fundamento para este

derecho. Y ese fundamento va a ser un principio realista. No descarta el derecho natural. De

modo que va a decir que hay dos fundamentos: el derecho natural, y el principio realista, el de

la utilidad comn. Los estados convienen a usar este derecho, porque hay una utilidad comn

para todos de la existencia de estas normas.

Para Surez, la distincin entre estas normas derivadas del derecho natural, y el derecho de

gentes positivo, es que el ltimo requiere el consentimiento de los estados. Ya en Surez est la

base del pensamiento jurdico del derecho internacional. El derecho natural es un principio

tico, y el derecho positivo de gentes es un principio realista. Los estados no pueden bastarse a

s mismos, hasta el punto de no necesitar apoyarse recprocamente en las relaciones con otros

estados con fines de utilidad o de necesidad.

El ius intergentes le va a gustar a Surez como concepto, porque no seala a las personas, si no

a los estados solamente. Internaciones va a decir despus, y de aqu viene internacional. Son los diferentes pueblos conformados en naciones y en estados los que relaciona este derecho. El

ius intergentes es la ley que dirige y gobierna a los estados en esta clase de relaciones y de

sociedad. El derecho de gentes, insiste, es sencillamente humano y positivo, y ha sido

introducido por la costumbre. Ah pueden ver cmo est recurriendo a la idea de la costumbre,

que ya haba planteado siglos antes un cura italiano.

Hugo Grocio.

Ahora vamos a ver a Hugo Grocio, quien nace en 1583 y muere en 1645. Como ustedes ven, no

slo nace cuarenta aos despus de que ha muerto Vittoria, si no que cuarenta aos posterior al

nacimiento de Surez. De manera que los telogos espaoles haban dejado muy marcado sobre

el derecho de gentes. Grocio es holands, nace en el pueblo de Delft. Estudia en Holanda, y

despus va a la Universidad de Orlens, donde estudia Derecho. Abandon Holanda por

motivos religiosos, l era calvinista. En Francia los hugonotes (calvinistas) eran muy fuertes.

Como Enrique de Navarra que llega a Pars, para la ceremonia de matrimonio con Catalina con

una corte de cuatrocientos hugonotes. Y en la noche de San Valentn, los hugonotes de su corte

son acuchillados con los catlicos amigos de Catalina. Entonces a Enrique no le queda ms que

hacerse catlico. Cuando le preguntan cmo un hugonote va a hacerse catlico a estas alturas,

cuando iba a ser coronado rey de Francia, l dice: Pars bien vale una misa.

Holanda estaba en las guerras de los pases bajos contra Espaa, y el duque de

Alba andaba aseoriado en esas partes. As que tuvo que irse, y se qued viviendo en Francia.

Pas a ser funcionario pblico, y despus pas a ser representante del rey de Suecia en Francia.

Imagnense el sentido de nacionalidad, para que una persona holandesa pudiese ser embajador

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de Suecia ante el gobierno francs. La importancia de Grocio est en verdad en su labor

intelectual. Antes de ser embajador de Suecia ya haba publicado algunos libros.

Primero escribe una obra que lo va a hacer bastante conocido: Del derecho de la guerra y de la paz, en 1625. Esta obra le da mucha fama y permite rescatar un captulo que ya tambin ha merecido la atencin y el inters de Francia, de Inglaterra y de los holandeses, porque convena

a sus intereses polticos. Grocio, en 1609, escribe de iure perdure (del derecho perdido), sin embargo el perdido fue su libro. Tal vez en los traslados de Grocio, o en las guerras, el libro se

perdi, quedando un solo captulo: Mare Liberum (mar libre), sobre la libertad de los mares. Se crey durante mucho tiempo que el libro nunca haba existido, si no que l intent escribirlo.

En este captulo destruye la autoridad del Papa para fijar las bulas Inter caeteras, dndoles

mares y territorios a Espaa y Portugal (pues era calvinista). Y enfatizando, lo que el mismo

Vittorio sostena, sobre la libertad de navegar los mares por barcos de todos los estados. Se

logr comprobar la existencia del libro luego de que en un convento, en 1868 se encontrara un

ejemplar completo de esa obra. Ya en el siglo XX apareci otra.

Para Grocio lo que haba dicho San Agustn, Santo Toms o Vittoria, no poda ser siquiera

citado. El calvinismo, de todas las religiones protestantes, era la ms anticatlica de todas. As

que recurre directamente a Aristteles. l dice que hay dos derechos: el natural (dictado por la

recta razn), que indica que una accin, por la conformidad de sta con la razn, por necesidad

moral es un mandato de Dios. Y es tan inmutable que ni siquiera Dios la puede cambiar.

Una de las caractersticas del calvinismo era su extremo rigor. Los Amish, en Estados Unidos,

para ellos es todo tan inmutable que tiene que ser como es. En Quilicura haba una familia que

tena estas connotaciones religiosas, y tuvo un nio albino. No vea nada el pobrecito, porque el

sol se multiplicaba en su blancura de ojos y pestaas. Entonces mi padre, que era mdico, le

regal unos anteojos ahumados. Pero esta familia pensaba que deban curarse por sus propios

sistemas. Al llegar el nio a casa le dieron una frisca, dicindole como argumento que si Dios lo

haba hecho as, tena que vivir as.

Esa exageracin la plantea en su derecho natural, al decir que es tan inmutable que ni siquiera

Dios lo puede cambiar. Desde antes que el hombre inventara su carreta, hasta hoy que estamos

con el tema de las clulas madres, los satlites, etc.

Y el otro derecho, es el voluntario, con origen en la voluntad. A la vez, es humano o puede ser

divino. Siendo divino, deriva de la voluntad de Dios. El voluntario humano se divide en civil

estricto y civil amplio. El derecho civil proviene del poder civil, de la ciudad. An no usan la

palabra Estado (el primero es Maquiavelo). El derecho civil estricto no es derecho, pues no proviene del poder civil. Est sujeto a la ley del poder civil, pero son los preceptos paternos y

del Seor. Esto lo concibe como un derecho voluntario civil estricto. El civil amplio es el

derecho de gentes. El que recibi la fuerza de obligar de la voluntad de todos o de muchos

pueblos. Aqu tenemos una vuelta al elemento voluntario. Pero ste elemento no es otra cosa

que ese derecho de gentes voluntario del que habla ya Vittoria, y del que habla tambin Surez.

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Por eso que no es tan efectivo decir que Grocio es el primero que introduce el elemento

voluntario en el derecho internacional. Eso no es cierto, eso viene desde Vittoria, quien adems

crea el derecho internacional necesario. Este recibe la fuerza de obligarse de la voluntad de

todos o de muchos pueblos. Se prueba su existencia por el uso continuo y el testimonio de los

aos. Es una invencin del tiempo (el consuetudo) y de la costumbre. l tiende a hacer

prevalecer sobre la nocin de la utilidad comn que planteaba Surez, la idea de la justicia

iluminada por la recta razn. Aqu se nota ya el efecto de la reforma protestante iniciada por

Lutero y seguido por Calvino y otros ms, en que la razn pasa a ser determinante. Y el

elemento pragmtico de la razn es esta idea de justicia, desde las cosas ms complicadas de

precisar y sintetizar que existen.

Por un trabajo que hice, estuve estudiando la idea de la justicia en todo el pensamiento, desde

Platn, Aristteles, etc. La verdad es que las veintitantas acepciones que tiene el diccionario de

la lengua espaola sobre la palabra justicia, se van a terminar traduciendo, en la mayor parte de

estos pensadores, en una cosa que en la prctica de los pueblos va a querer decir: la justicia es la

ley.

Si pudieron originarse estas normas de ius de gentes por consentimientos, una vez nacidos estos

derechos, es claro que miraran no a la utilidad de las comunidades particulares, si no a la

utilidad de la comunidad magna, y este es el derecho de gentes, distinguindolo del natural. En

otras partes lo llaman derecho comn de los pueblos. Esta idea de la comunidad magna, es una idea que en los ltimos cincuenta aos se ha aprovechado bastante. Algunos tratadistas

hablan casi exclusivamente de la comunidad internacional. Cuando uno ve cmo se agarran los

intereses de un estado con otros, uno entra a dudar que exista una comunidad magna. A lo sumo

se asemeja a aquellas particiones de herencia, en que los herederos se agarran del moo y entran

en toda clase de juicios, impugnan testamentos, en fin.

Esta comunidad magna, que es la que le da fundamento al derecho con el consentimiento de los

estados, con la utilidad suya, no puede eludir el derecho natural, y seala la conformidad con el

derecho natural. Y entonces l piensa que donde importa ms el derecho natural es en apoyar

una concepcin moral que se niega a ver en la grandeza del estado el fin exclusivo de la vida

pblica.

Isabel la Catlica era una gran reina, pero era la reina catlica: para ella el bienestar de su

pueblo, la justicia natural, etc., era lo fundamental. El trato justo a los indgenas de Amrica la

desvelaba, en fin. Fernando de Aragn era el poder, y buscaba el poder como fuera. No tena

dificultad ninguna de guerrear contra el Papa en Italia si era necesario. De hecho, cuando los

tercios espaoles derrotan a los mercenarios que tenan los estados pontificios y entran a Roma,

el gran capitn don Gonzalo de Crdoba entra caminando a San Pedro, llega delante del Papa,

pone rodilla en tierra, le besa el anillo y le dice: Sed preso, su Santidad.

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Las limitaciones morales que deducen este bien superior de la humanidad, pasa a ser importante

en cuanto deba considerar los derechos inalienables de los [Aqu el profesor es interrumpido, y se va a otra idea.]

Lo ltimo que les voy a decir, es que Grocio tampoco encuentra sancin para los que violan el

derecho de gentes, pero no le gusta el pecado de Vittoria, as que cree tambin que estn

violando la buena fe en caso de incumplimiento, y corriendo el riesgo de incurrir en lo que

deca Sassoferrato.

D Internacional Pblico 5 Clase 19/03/09

En torno a estos planteamientos tanto de los telogos y juristas espaoles como los de Grocio,

se va formando este pensamiento y esta doctrina ius naturalista, que no es la nica que ya est

predominando entre los sectores ms desarrollados y cultos de Europa.

A este pensamiento est contrapuesto el de Maquiavelo, que va a sostener por el contrario una

visin del engrandecimiento del Estado como el fin que tiene la sociedad nacional y tambin

por Hobbes que va a plantear que para l los hombres cuando forman un Estado estn

renunciando a su libertad, la idea del hombre que vive suelto sin una organizacin social va a

estar viviendo en lo que llaman el estado de naturaleza, que es un estado de guerra, es decir, de

lucha en que cada uno se tiene que defender con sus propios medios, para poder sobrevivir,

alimentarse, etc.

Y entonces cuando ya sus propios medios no son capaces de asegurarle la existencia que quiere,

los hombres se habran agrupado en lo que Rousseau despus ha llamado el pacto social, se

habran agrupado para formar esta sociedad y darle normas que la regulen, personas o

autoridades que los conduzcan, etc. Pero al renunciar a su libertad total, el hombre le ha

entregado al Estado sus derechos y desde la doctrina de Hobbes se irn estructurando lo que

despus sern las ideas de los estados totalitarios.

Hobbes seala que entre las distintas naciones sigue subsistiendo el estado de naturaleza, pues

no hay una regulacin ni una organizacin superior que la controle y cada Estado se tiene que

bastar a s mismo para subsistir, para defender sus intereses. Esta realidad internacional se haya

dominada por la fuerza, como consecuencia de la independencia de cada una de las naciones y

por ende ser su propio poder y fuerza la que les asegure su tranquilidad.

Spinoza, otro tratadista de este tiempo va a sostener que todo ser posee tanto derecho como

poder detente y que por eso los hombres que son dbiles se refugian en su sociedad para que

esta los ayude a defenderse, en cambio un Estado no, pues ste debe bastarse a s mismo y si no

es capaz debiera ser controlado o dominado por otro. Esta tesis la van a sostener las potencias

europeas durante un largo tiempo, cuando empiecen a someter a su protectorado a su

dominacin, a estados ya constituidos.

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La doctrina ius naturalista pasa, sin embargo, en materia internacional, a dominar a lo largo de

todo el siglo XVII y buena parte del siglo XVIII, con Bynkershoek, Christian Wolff,

Emmerich de Vattel, quienes son los que van a estar formulando ya los t