La contrarreforma laboral de 2012 (y III)

Autor: Jesús Santos Oñate | Fecha: 15/03/12 08:39

Categorias: La profesión, Noticias

10 votaciones

que pretendíamos analizar en qué medida le afecta la reforma laboral concretamente a nuestros Ayuntamientos preguntándonos

a qué personal afectaría la actual disposición adicional vigésima ET relativa a los despidos del personal laboral al servicio

entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, y qué significa, realmente, el concepto de insuficiencia

presupuestaria que conlleva la concurrencia de causas económicas motivadoras de la extinción de contratos de trabajo en la

administración pública.Ya dijimos que, de momento, la reforma

sometido a la legislación laboral en bloque, puesto que los funcionarios se encuentra sujetos al

estatutario de la función pública.

Pero dentro del personal laboral hay que, no obstante, hacer una diferenciación. Dentro del personal laboral existente en

nuestros ayuntamientos nos encontramos con dos clases: el personal laboral fijo y el personal laboral indefinido.

Personal laboral fijo es aquel que ha ingresado en la función pública a través de procedimientos de selección en los que se

garantizaron los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

personal laboral indefinido que ha adquirido tal condición como consecuencia de la concatenación de contratos temporales

durante un plazo superior a veinticuatro meses dentro de un periodo de treinta meses o del fraude de ley en la celebración de

contrato.

Son ya numerosas las sentencias de tribunales superiores de justicia que, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo

en la Sentencia de 27 de mayo de 2002 y reiterada por las de 2 y 26 de junio 2003, equiparan a los trabajadores laborales

indefinidos – que no fijos – con lo

la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad».

Esta doctrina jurisprudencial sostiene que la cobertura reglamenta

indefinido hace surgir una causa de extinción del contrato, subsumible en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del

núm. 1 del art. 49 del ET – causas consignadas válidamente en el contr

objetivos, ni genera derecho a la indemnización prevista en esos casos, ni a los salarios de tramitación para el trabajador.

Más recientemente, los Autos del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Secci

2010 admiten la posibilidad de extinguir el contrato de un trabajador laboral indefinido no fijo por la simple amortización d

plaza ocupada, igualmente sin derecho a indemnización ni a salarios de tr

Lo anteriormente expuesto me lleva a concluir que el legislador, no sé si consciente de esta tesis de los órganos jurisdiccio

cuando admite el despido del personal laboral al servicio del sector público está apuntando di

cercenando sus expectativas de inamovilidad en el puesto de trabajo tras haber superado un proceso selectivo adecuado a los

principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, porque sino qué sentido tendría ad

del personal laboral indefinido por causas objetivas cuando los tribunales han abierto y consolidado la puerta a su despido s

indemnización.

Pero la nueva Disposición Adicional Vigésima ET nos dice que se entenderá que concu

produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria

servicios públicos correspondientes.

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La contrarreforma laboral de 2012 (y III)

| Fecha: 15/03/12 08:39

Terminábamos la segunda parte de este artículo

que pretendíamos analizar en qué medida le afecta la reforma laboral concretamente a nuestros Ayuntamientos preguntándonos

a qué personal afectaría la actual disposición adicional vigésima ET relativa a los despidos del personal laboral al servicio

entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, y qué significa, realmente, el concepto de insuficiencia

presupuestaria que conlleva la concurrencia de causas económicas motivadoras de la extinción de contratos de trabajo en la

ministración pública.Ya dijimos que, de momento, la reforma afectará solamente al personal laboral al encontrarse

sometido a la legislación laboral en bloque, puesto que los funcionarios se encuentra sujetos al

ro dentro del personal laboral hay que, no obstante, hacer una diferenciación. Dentro del personal laboral existente en

nuestros ayuntamientos nos encontramos con dos clases: el personal laboral fijo y el personal laboral indefinido.

es aquel que ha ingresado en la función pública a través de procedimientos de selección en los que se

garantizaron los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

ha adquirido tal condición como consecuencia de la concatenación de contratos temporales

durante un plazo superior a veinticuatro meses dentro de un periodo de treinta meses o del fraude de ley en la celebración de

s de tribunales superiores de justicia que, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo

de 27 de mayo de 2002 y reiterada por las de 2 y 26 de junio 2003, equiparan a los trabajadores laborales

con los contratos de interinidad por vacante en cuanto a la extinción de la relación laboral «porque

la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad».

Esta doctrina jurisprudencial sostiene que la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo ocupado por un trabajador laboral

indefinido hace surgir una causa de extinción del contrato, subsumible en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del

causas consignadas válidamente en el contrato – por no es preciso acudir al cauce de los despidos

objetivos, ni genera derecho a la indemnización prevista en esos casos, ni a los salarios de tramitación para el trabajador.

Más recientemente, los Autos del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 19 julio 2006; 4 marzo 2010 y

2010 admiten la posibilidad de extinguir el contrato de un trabajador laboral indefinido no fijo por la simple amortización d

igualmente sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el trabajador.

Lo anteriormente expuesto me lleva a concluir que el legislador, no sé si consciente de esta tesis de los órganos jurisdiccio

cuando admite el despido del personal laboral al servicio del sector público está apuntando directamente al personal laboral fijo,

cercenando sus expectativas de inamovilidad en el puesto de trabajo tras haber superado un proceso selectivo adecuado a los

principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, porque sino qué sentido tendría admitir expresamente el despido

del personal laboral indefinido por causas objetivas cuando los tribunales han abierto y consolidado la puerta a su despido s

Pero la nueva Disposición Adicional Vigésima ET nos dice que se entenderá que concurren causas económicas cuando se

produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los

correspondientes.

segunda parte de este artículo en la

que pretendíamos analizar en qué medida le afecta la reforma laboral concretamente a nuestros Ayuntamientos preguntándonos

a qué personal afectaría la actual disposición adicional vigésima ET relativa a los despidos del personal laboral al servicio de los

entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, y qué significa, realmente, el concepto de insuficiencia

presupuestaria que conlleva la concurrencia de causas económicas motivadoras de la extinción de contratos de trabajo en la

afectará solamente al personal laboral al encontrarse

sometido a la legislación laboral en bloque, puesto que los funcionarios se encuentra sujetos al régimen

ro dentro del personal laboral hay que, no obstante, hacer una diferenciación. Dentro del personal laboral existente en

nuestros ayuntamientos nos encontramos con dos clases: el personal laboral fijo y el personal laboral indefinido.

es aquel que ha ingresado en la función pública a través de procedimientos de selección en los que se

garantizaron los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Sin embargo, el

ha adquirido tal condición como consecuencia de la concatenación de contratos temporales

durante un plazo superior a veinticuatro meses dentro de un periodo de treinta meses o del fraude de ley en la celebración del

s de tribunales superiores de justicia que, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo

de 27 de mayo de 2002 y reiterada por las de 2 y 26 de junio 2003, equiparan a los trabajadores laborales

contratos de interinidad por vacante en cuanto a la extinción de la relación laboral «porque

ria del puesto de trabajo ocupado por un trabajador laboral

indefinido hace surgir una causa de extinción del contrato, subsumible en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del

por no es preciso acudir al cauce de los despidos

objetivos, ni genera derecho a la indemnización prevista en esos casos, ni a los salarios de tramitación para el trabajador.

ón 1ª), de 19 julio 2006; 4 marzo 2010 y 7 octubre

2010 admiten la posibilidad de extinguir el contrato de un trabajador laboral indefinido no fijo por la simple amortización de la

amitación para el trabajador.

Lo anteriormente expuesto me lleva a concluir que el legislador, no sé si consciente de esta tesis de los órganos jurisdiccionales,

rectamente al personal laboral fijo,

cercenando sus expectativas de inamovilidad en el puesto de trabajo tras haber superado un proceso selectivo adecuado a los

mitir expresamente el despido

del personal laboral indefinido por causas objetivas cuando los tribunales han abierto y consolidado la puerta a su despido sin

rren causas económicas cuando se

y persistente para la financiación de los

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Yo creo que el concepto de insuficiencia presupuestaria hace referencia a la autonomía financiera de los entes públicos, si bien

ante la redacción de la nueva norma introducida por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, y por lo que se refiere a los

Ayuntamientos, me queda la duda de si la insuficiencia presupuestaria debe venir referida a toda la estructura municipal o a

cada uno de los servicios públicos independientemente considerados.

Sin embargo, una interpretación literal parece conducirnos a la conclusión de que la insuficiencia presupuestaria como causa de

despido debe predicarse de cada uno de los servicios públicos independientemente considerados, pues, no en vano, la norma

requiere para su existencia que, además de sobrevenida y persistente, sea insuficiente para financiar el servicio público

correspondiente, adjetivo que denota relación entre dos elementos.

Además, esta interpretación se apoyaría en el hecho de que ya existe un antecedente en el articulo 52.e) ET, incluido mediante la

Ley 12/2001, de 9 de julio, que contempla la insuficiencia presupuestaria o la insuficiencia de la correspondiente

consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate como causa del despido objetivo en el caso de

contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro

para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante

consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales.

Es decir, todo parece apuntar a que este despido de personal laboral al servicio del sector público afecta al personal laboral fijo

adscrito a servicios públicos que se financian directamente con tasas o precios públicos, cuando éstos se revelen insuficientes

para garantizar la autonomía financiera del servicio público correspondiente.

Por lo demás, por lo que se refiere al impacto de la reforma laboral en nuestros Ayuntamientos en concreto, cabe hacer mención

a la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, en virtud de la cual se regulan las

indemnizaciones, retribuciones y control de legalidad de los directivos de las empresas públicas, si bien en el ámbito local

solamente afectaría a los consorcios constituidos entre entidades locales y la administración del sector público estatal, sin

perjuicio de los efectos derivados del sometimiento del personal laboral de los Ayuntamientos a la legislación laboral en bloque.

Ya he dicho en varias ocasiones a lo largo de este artículo que la reforma afectará solamente al personal laboral y que los

funcionarios, sujetos como están al régimen estatutario de la función pública, quedan al margen de la medida estrella de

despido de los empleados públicos al menos de momento, pero, como dice el refrán, cuando las barbas de tu vecino veas cortar

pon las tuyas a remojar, y aunque, de momento, no se ha planteado el despido de funcionarios públicos, no descartemos que, en

aras de las insaciables técnicas anti crisis, todo llegue y seamos los siguientes candidatos para adelgazar el exhausto erario

público porque ya no quedará otra clase de personal a la que inmolar para apaciguar la ira de los dioses.

Indefinido, pero No Fijo. STS de 30 de mayo de 2007

Autor: Mª Esperanza Serrano Ferrer

Categorias: La profesión

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La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 30 de Mayo de

problemática derivada de la diferenciación entre contrato fijo y contrato indefinido en las Administraciones Públicas,

diferenciación compleja cuando el acceso a una u otra modalidad de contratación deviene de la conversión por sanción de

contratos temporales fraudulentamente concertados. En este caso la contratación se realizaba año tras año, de manera habitual

permanente. La sentencia, sin apartarse de la posición ya consolidada en la doctrina de nuestro TS, reitera una vez más la

posibilidad de adquirir la condición de trabajador indefinido, nunca de fijo, mediante este particular mecanismo de acceso al

empleo estable en la Administración Pública. No se puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción defin

del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, hay que adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo.Se

hace especial referencia a la problemática que se genera y concreta en relación con las subvenciones concedidas a las Entidad

Locales por los Servicios Públicos de Empleo Estatal o de la Comunidad Autónoma respectiva para la contratación de

trabajadores y realización de diferentes obras o prestación de servicios.

Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en l

generales, y se clasifican en: Funcionarios de carrera, Funcionarios interinos, Personal laboral y Personal eventual (art. 8

Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Públic

concepto de Administración Pública,

El artículo 89 de la LBRL prevé que el personal al servicio de las Entidades Locales estará integrado por funcionarios de carrera,

contratados en régimen de Derecho laboral, y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial.

El personal laboral es el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de

contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas.

función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demá

normas convencionalmente aplicables, por los preceptos del Es

por el mismo.

El personal laboral, como nos recuerda Entrena Cuesta, «deberá constituir siempre una excepción a la aplicación del régimen

estatutario y contraerse a trabajos técnicos, muy especi

soberanía».

La Constitución Española en el artículo 23.2

condiciones de igualdad, siendo una manifestación específica del derecho más general a la igualdad jurídica que contempla el

artículo 14 de la CE (SSTC 27/1991

y la capacidad. La selección de este personal laboral

Ley 7/07 dispone que los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los d

valoración de méritos.

El artículo 91.2 de la LBRL dispone que la selección de todo el personal, sea funcionario

la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública. El

del mismo, y las que dicte el Estado en uso de las autorizaciones contenidas en los

no previsto en ellas la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma,

supletoriamente el Real Decreto 223/1984, de 19 de d

364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servici

General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administrac

General del Estado (STS de 18 de abril de 1995, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,

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Indefinido, pero No Fijo. STS de 30 de mayo de 2007

Esperanza Serrano Ferrer | Fecha: 28/03/08 08:09

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 30 de Mayo de 2007 incide en la

problemática derivada de la diferenciación entre contrato fijo y contrato indefinido en las Administraciones Públicas,

diferenciación compleja cuando el acceso a una u otra modalidad de contratación deviene de la conversión por sanción de

contratos temporales fraudulentamente concertados. En este caso la contratación se realizaba año tras año, de manera habitual

permanente. La sentencia, sin apartarse de la posición ya consolidada en la doctrina de nuestro TS, reitera una vez más la

bilidad de adquirir la condición de trabajador indefinido, nunca de fijo, mediante este particular mecanismo de acceso al

empleo estable en la Administración Pública. No se puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción defin

puesto de trabajo, sino que, por el contrario, hay que adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo.Se

hace especial referencia a la problemática que se genera y concreta en relación con las subvenciones concedidas a las Entidad

cales por los Servicios Públicos de Empleo Estatal o de la Comunidad Autónoma respectiva para la contratación de

trabajadores y realización de diferentes obras o prestación de servicios.

Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses

generales, y se clasifican en: Funcionarios de carrera, Funcionarios interinos, Personal laboral y Personal eventual (art. 8

Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público). Entendiendo por supuesto comprendida, dentro del

concepto de Administración Pública, a la Administración Local (art 2 de la Ley 7/07).

prevé que el personal al servicio de las Entidades Locales estará integrado por funcionarios de carrera,

contratados en régimen de Derecho laboral, y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial.

s el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de

contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas.

el contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demá

normas convencionalmente aplicables, por los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público que se declaren aplicables

El personal laboral, como nos recuerda Entrena Cuesta, «deberá constituir siempre una excepción a la aplicación del régimen

estatutario y contraerse a trabajos técnicos, muy especializados y manuales, a través de los que no ejerza funciones de

artículo 23.2 establece que el acceso a las funciones y cargos públicos debe hacerse en

condiciones de igualdad, siendo una manifestación específica del derecho más general a la igualdad jurídica que contempla el

27/1991 y 293/1993). A su vez, el artículo 103.3 de la CE recoge expresamente los principios de mérito

y la capacidad. La selección de este personal laboral se regirá por lo establecido en el artículo 103 de la LBRL. El art. 61.7 de la

Ley 7/07 dispone que los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, o concurso de

dispone que la selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con

la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública. El artículo 134.2 del TRRL añade que serán aplicables las

del mismo, y las que dicte el Estado en uso de las autorizaciones contenidas en los artículos 98.1 y 100.2 de la LBRL

no previsto en ellas la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma,

supletoriamente el Real Decreto 223/1984, de 19 de diciembre, referencia que debe entenderse hecha hoy al

, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servici

General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administrac

General del Estado (STS de 18 de abril de 1995, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,

2007 incide en la

problemática derivada de la diferenciación entre contrato fijo y contrato indefinido en las Administraciones Públicas,

diferenciación compleja cuando el acceso a una u otra modalidad de contratación deviene de la conversión por sanción de

contratos temporales fraudulentamente concertados. En este caso la contratación se realizaba año tras año, de manera habitual y

permanente. La sentencia, sin apartarse de la posición ya consolidada en la doctrina de nuestro TS, reitera una vez más la

bilidad de adquirir la condición de trabajador indefinido, nunca de fijo, mediante este particular mecanismo de acceso al

empleo estable en la Administración Pública. No se puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva

puesto de trabajo, sino que, por el contrario, hay que adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo.Se

hace especial referencia a la problemática que se genera y concreta en relación con las subvenciones concedidas a las Entidades

cales por los Servicios Públicos de Empleo Estatal o de la Comunidad Autónoma respectiva para la contratación de

as Administraciones Públicas al servicio de los intereses

generales, y se clasifican en: Funcionarios de carrera, Funcionarios interinos, Personal laboral y Personal eventual (art. 8 de la

o). Entendiendo por supuesto comprendida, dentro del

prevé que el personal al servicio de las Entidades Locales estará integrado por funcionarios de carrera,

contratados en régimen de Derecho laboral, y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial.

s el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de

contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En

El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás

tatuto Básico del Empleado Público que se declaren aplicables

El personal laboral, como nos recuerda Entrena Cuesta, «deberá constituir siempre una excepción a la aplicación del régimen

alizados y manuales, a través de los que no ejerza funciones de

establece que el acceso a las funciones y cargos públicos debe hacerse en

condiciones de igualdad, siendo una manifestación específica del derecho más general a la igualdad jurídica que contempla el

recoge expresamente los principios de mérito

de la LBRL. El art. 61.7 de la

oposición, o concurso de

o laboral, debe realizarse de acuerdo con

añade que serán aplicables las normas

100.2 de la LBRL, y que en lo

no previsto en ellas la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma, y

iciembre, referencia que debe entenderse hecha hoy al Real Decreto

, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración

General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración

General del Estado (STS de 18 de abril de 1995, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de junio de 2002).

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Como consecuencia de las irregularidades que se hayan podido producir en la selección del personal laboral, llegamos a la

distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en la plantilla, ya que si bien dicho carácter indefinido implica el no

sometimiento, directa o indirectamente a un término, ello no supone que en el ámbito de la Administración Pública el trabajador

consolide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las Normas legales de selección de personal fijo, ya

que dicha Administración está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa

provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato, que no puede entenderse como

un despido (SSTS de 26 de enero de 1999; 30 de marzo de 1999; 5 de julio de 1999 y 10 de noviembre de 1999).

Como jurisprudencia reciente traemos a lectura la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 30 de Mayo de 2007

que incide en la problemática derivada de la diferenciación entre contrato fijo y contrato indefinido en las Administraciones

Públicas, diferenciación compleja cuando el acceso a una u otra modalidad de contratación deviene de la conversión por sanción

de contratos temporales fraudulentamente concertados. En este caso la contratación se realizaba año tras año, de manera

habitual y permanente. La sentencia, sin apartarse de la posición ya consolidada en la doctrina de nuestro TS, reitera una vez

más la posibilidad de adquirir la condición de trabajador indefinido, nunca de fijo, mediante este particular mecanismo de

acceso al empleo estable en la Administración Pública:

“El Juzgado de lo Social dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1) Que el actor viene prestando

servicios por cuenta del INE desde 2.003, con la categoría profesional de Técnico de Administración 2) Que la relación laboral

existente entre las partes se ha formalizado mediante la suscripción de contratos de trabajo para obra o servicio determinado

relacionados con la Encuestas Estructurales de Recogida Centralizada de Datos, la celebración de las Elecciones Generales y

Autonómicas al Parlamento de Andalucía, la realización de la Encuesta Anual de Servicios del INE, realización de las Encuestas

Anual de Productos y Anual Industrial del INE… 3) Que las encuestas que habitualmente realiza el INE se centralizan en una

Unidad Administrativa denominada "Encuestas Estructurales de Recogida Centralizada de Datos", en la que se integró el actor.

4) Que conforme al Plan Estadístico Nacional, el INE viene realizando año tras año, de manera habitual y permanente, las

llamadas "Encuestas Estructurales", que comprende, entre otras, la Encuesta Anual de Servicios, como también las Encuesta de

Productos y la Encuesta Industrial de Empresas, todas las cuales las ha venido realizando cada año, con personal fijo de plantilla

y contratando también personal laboral temporal por insuficiencia de la plantilla…" En dicha sentencia del Juzgado de lo Social

estimó la demanda contra el INE y declaró indefinida la relación laboral que une a las partes desde 2003".

Esta sentencia fue recurrida en suplicación en nombre y representación del INE ante el TSJ de Madrid, que dictó sentencia

desestimando el recurso de suplicación interpuesto y confirmó la sentencia de instancia.

En nombre y representación del INE se formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se denuncia

infracción del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1.a), 2 y 8.1.a) del Real Decreto

2720/1998 de 18 de Diciembre y con el artículo 1255 del Código Civil. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta

la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 6 de junio de

2005: En esta Sentencia también se trataba de una trabajadora, por cuenta del INE que había celebrado distintos contratos

temporales y en ella se confirmó la desestimación de la demanda sobre declaración del carácter indefinido de la relación laboral.

Considera el tribunal que concurre entre ambas resoluciones la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones.

El INE alega la infracción del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1.a), 2 y 8.1.a) del Real

Decreto 2720/1998 de 18 de Diciembre y con el artículo 1255 del Código Civil. La cuestión que se plantea (celebración por los

trabajadores del INE de sucesivos contratos temporales cuyo objeto es la realización de Encuestas Estructurales en sus diversas

modalidades, y posterior despido por finalización de la obra o servicio), ha sido abordada por esta Sala en diversas resoluciones,

pudiendo citar a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1999 y la de 21 de diciembre de 2006 con

remisión a la citada en primer lugar.

La sentencia de 5 de julio de 1999 al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a

la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: "2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y

el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97, entre otras, señala que "cuando el conflicto

consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe

serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo,

aunque lo sea por periodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio

determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir "cuando la necesidad de

trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato

fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en

intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-3-98 ha

recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a

tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 – responde a las necesidades

normales y permanentes de la empresa – de ahí la condición de fijeza – que se presentan por lo regular de forma cíclica o

periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual".

En relación con las Administraciones Publicas contratantes es doctrina constante de esta Sala, recogida, entre otras, en las

sentencias de 20-1-98, 19-1-99, 3-2-99 y 25-3-99 y las que en ellas se citan que:

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A) Las normas sobre provisión de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas determinan que éstas tienen una posición

especial en materia de contratación laboral; y en consecuencia las meras irregularidades formales de los contratos temporales,

no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación

de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas

imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al

empleo público". En concreto, el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de duración determinada, que se ajusta a la

situación objetiva, no ha lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley como señalan, entre otras las

sentencias del 4 de julio de 1994; 2 de noviembre de 1994; 17 y 18 de mayo de 1995, y 10 de octubre de 1995.

B) Lo anterior no supone que las Administraciones Públicas queden exentas de someterse a la legislación laboral cuando,

actuando como empresarios (artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores), celebren y queden vinculadas con sus trabajadores

por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral

que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del Real decreto 364/95 de

10 de Marzo, Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado y es que negar tal

sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución, que sujeta, no sólo a los ciudadanos, sino

también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, que no es posible

para las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del

contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones.

C) Por tal razón, solo los incumplimientos especialmente cualificados de las normas laborales de contratación temporal pueden

determinar el reconocimiento como indefinida de una relación laboral. "El efecto de inefectividad o nulidad de los pactos

únicamente podría producirse – lo señala así la sentencia de 20-4-98 – por la existencia de un fraude de ley como conducta

intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que

no debe ser confundido con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o una posible elección errónea del tipo

contractual que corresponde a un determinado propósito negocial".

D) Ello no supone – como añade la sentencia de 20 de enero de 1.998 – "que el trabajador consolide, sin superar los

procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección

de personal fijo en las Administraciones Públicas", ya que en virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la

pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a

adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo – lo que en el caso de discontinuos contratados con la

plantilla completa, como ocurre en este caso se reconducen a la posibilidad de acordar su ampliación – y, producida esa

provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

En el caso de la sentencia recurrida es evidente que la actividad de los actores no encuentra acomodo real en el contrato eventual

por acumulación de tareas que le ha servido de cobertura formal, pues no son contratados por razón de una necesidad de

carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo. En todos los casos, su contratación ha tenido por finalidad cubrir una

necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible… Se

trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua, como afirma la sentencia de contraste aplicando la doctrina

correcta que debe ser mantenida en unificación, con la modalización que es obligada por el carácter público del empleador

consistente en reconocer una relación no fija sino indefinida”.

Mención aparte hay que hacer de las actuales medidas de Políticas Activas de Empleo que giran hoy día en torno a las

subvenciones (a través del Servicio Público de Empleo Estatal o de la Comunidad Autónoma), concedidas a las Entidades

Locales, para cubrir los costes laborales para la contratación, generalmente, en régimen temporal de personal laboral (o en su

caso funcionarial) mediante contratos de trabajo de duración limitada. Y para su selección, con carácter general, se exige

básicamente el realizar una Oferta Genérica de Empleo (STSJ de Castilla y León, Burgos de 24 diciembre de 1999, aunque

algunos autores consideran que la utilización única y exclusivamente de la Oferta Genérica de Empleo, sin la Convocatoria

Pública, es contraria a los principios constitucionales) y que los aspirantes reúnan una serie de requisitos, entre los que, como

regla general, destaca estar desempleado (salvo excepciones). En ningún momento se recoge la necesidad de que estos procesos

selectivos deban someterse a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE).

Las Bases Reguladoras de las Subvenciones, se remiten, en cuanto a la modalidad de Contratación Laboral, a la más adecuada de

conformidad con el objeto de la actividad a desarrollar, teniendo en cuenta que para considerar un contrato como temporal no se

puede atender única y exclusivamente la subvención que se ha otorgado (STS de 21 marzo 2002).

La posibilidad de que a la hora de contratar temporalmente por parte de las Administraciones Públicas se produzcan

irregularidades y como consecuencia del artículo 15.3 del ET se consolide la relación laboral en indefinida (que no en fija) está

resumida, de forma muy didáctica por la STSJ de Galicia (Sala de lo Social), de 8 marzo 2004: “…Las posibles irregularidades

que afecten a la referida contratación de personal a su servicio no necesariamente determinan la atribución con carácter

indefinido de un contrato de trabajo, no bastando con que concurra una simple inobservancia de alguna de las formalidades del

contrato, del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, sino que es preciso que se incurra en un defecto esencial que

lleve a hacer subsistir la relación laboral más allá del tiempo pactado. Y con carácter general interpretativo ha de tenerse en

cuenta que el interés general y la previsión constitucional sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública

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(arts. 14 y 23 CE), han determinado que el Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo no sean los únicos preceptos

aplicables a la contratación laboral de las personas públicas y que muchas otras Leyes establezcan determinadas limitaciones

sustantivas y de procedimiento que vienen a establecer un auténtico régimen especial de contratación laboral cuando el

empleador es una Administración Pública; y estas disposiciones sitúan a las Administraciones Públicas en una posición especial

en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades en las contrataciones o en las asignación de

funciones no pueden dar lugar a consecuencias que vulneren reglas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de

trabajo y la reserva funcionarial, de manera que ante la eventual existencia de una concurrencia conflictiva entre las normas

laborales y las específicas que regulan la contratación de las Administraciones Públicas deben prevalecer éstas últimas, en

atención a su carácter de normas especiales (SSTS 29-05-00, 08-02-00, 20-10-99, y 20-01-98). Remitimos también a la lectura

de la STSJ de Canarias, Las Palma, de 24 enero de 2003.

La STSJ de Castilla-La Mancha de 3 de febrero de 2005, que enlaza con la doctrina del Tribunal Supremo, considera que no

pueden confundirse las actividades permanentes con las actividades de prestación mínima del artículo 26.1 de la Ley de Bases de

Régimen Local, pues las restantes actividades del municipio pueden ser también permanentes (STS de 2 de junio de 2000):

“Conforme a todo lo expuesto con anterioridad, cabe concluir que el desarrollo de los Planes de Empleo anuales por parte del

Ayuntamiento constituyen una actividad propia de la competencia de dicha entidad, y que se lleva a cabo de modo permanente e

ininterrumpido, con independencia de que las partidas presupuestarias para su gestión tengan periodicidad anual; y ello no

permite la contratación de trabajadores bajo la modalidad de contrato temporal para obra o servicio determinado para su

ejecución; sino que dicha contratación debe ser por contrato de duración indefinida”.

La Entidad Local asume un papel de beneficiario de estas subvenciones lo que implica que debe realizar todas las obligaciones

que atañen a la misma o en caso contrario se produciría el reintegro total o parcial de las cuantías otorgadas, y en su caso la

asunción de posible responsabilidad financiera o administrativa. Y en estos casos ¿Qué ocurre con la relación laboral, si la

Entidad Local como consecuencia de un incumplimiento tiene que reintegrar la subvención?: lo que queda claro es que cuando

el trabajador ha desempeñado no solo la actividad subvencionada, sino otro tipo de actividades, evidentemente el Ayuntamiento

está tratando a ese personal como parte de la plantilla de la Entidad Local presumiéndose en este caso que el contrato es

indefinido. Igual cabría decir si el incumplimiento se refiere a la contratación por cuanto no puede existir una identidad entre el

objeto de la Subvención y la concreta contratación.

Para dar respuesta a todas las cuestiones que se suscitan ante semejantes afirmaciones acudimos de nuevo a la jurisprudencia:

La STS (Sala de lo Social), de 20 de enero de 1998 llega a la conclusión de que las Administraciones Públicas a la hora de

contratar personal laboral temporal, siguiendo la normativa reguladora de la Función Pública debe someterse a los principios de

igualdad, mérito y capacidad, si bien, entendiendo que en caso de contratación temporal los procedimientos de selección pueden

ser más flexibles. Esta Sentencia reitera la doctrina del Tribunal Supremo (24 de abril de 1990), que señaló la dificultad de

integrar en estos procesos el derecho administrativo y el derecho laboral: “… El ordenamiento laboral parte en este punto de la

defensa de la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que, prevaliéndose de una posición de debilidad contractual del

trabajador, tratan de imponer una temporalidad no justificada. El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos

de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que, al

objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia

de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales…”

La STSJ de Murcia de 2 de julio de 2001 realiza un minucioso estudio de la diferente doctrina del Tribunal Supremo en esta

materia. No obstante, todavía algunas Salas de TSJ ponen en entredicho lo expuesto, así la STSJ de Castilla-La Mancha de 7 julio

de 2003, considera implícitamente que debido a las peculiaridades de esta relación laboral, es ajustado a derecho una selección

sin el desarrollo de pruebas públicas bajo los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad, realizando una

diferenciación con el resto del personal que realiza tareas en la Entidad Local, entendiendo que en este caso la relación laboral

con el Ayuntamiento es quasi sustitutiva de la prestación por desempleo, reconociendo que el proceso de selección es excluyente.

Por el contrario frente a esa postura la STSJ de Castilla-La Mancha de 14 julio de 2003, considera que: “… A juicio de la Sala sin

embargo estamos ante un procedimiento de selección de personal laboral al servicio de una Entidad Local en el que el hecho de

que la misma se produzca en el marco de la actuación de fomento del desarrollo local e impulso de los proyectos de creación de

empleo mediante la concesión de subvenciones y ayudas por el INEM… no puede modificar la necesidad de ajustar la selección

de ese personal a los principios constitucionales establecidos en relación con todo el personal público por los artículos 23.2 y

103. 3 de la CE por lo que resulta obligado efectuar dicha selección mediante convocatoria pública ajustada a los principios de

igualdad, mérito y capacidad, tal y como predica para la Administración local el artículo 91.2 de la LBRL, que no permite

introducir excepción para el personal laboral y tampoco para el personal no permanente, como es el caso, si bien es evidente que

los procedimientos deben ajustarse a las características de este personal, sin que deban seguirse automáticamente los mismos

sistemas que en el caso del personal laboral de carácter permanente”.

En cuanto a que la contratación vaya encaminada a facilitar la integración de ciertos colectivos que se encuentran en dificultades

de integración social y/o laboral, algunas Salas de lo Contencioso-administrativo de Tribunales Superiores de Justicia han

tratado la posibilidad de incorporar como requisito previo de admisión la condición de desempleado considerando que no atenta

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contra los derechos fundamentales recogidos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española (STSJ de Madrid de 21 julio

de 2004, STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2000 y STSJ del País Vasco de 13 de julio de 2001).

En relación con la publicación de la Convocatoria Pública, que deberá reunir los requisitos y el contenido establecidos con

carácter general en el artículo 16 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, al tratarse de personal temporal bastará la

inserción en el Tablón de Anuncios de la Entidad Local en virtud de lo establecido para la Administración del Estado en la

Circular de 27 de marzo de 1987, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas (STSJ de la Comunidad Valenciana de

24 de marzo de 2001).

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Sentencia T.S.J. Andalucía 463/2011, de 22 de febre ro

RESUMEN:

Administración pública: Irregularidades en la contratación temporal. Contrato indefinido, no fijo de plantilla. Extinción. Despido improcedente. Derecho de opción. Corresponde a la empresa. No es de aplicación el artículo 13 del convenio colectivo por no ser el trabajador personal fijo, sino indefinido.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

D.ª M.ª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D.ª M.ª GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 463 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CAMAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Sevilla en sus autos núm. 215/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.— Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D.ª Eutimio, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 1 de julio de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando indefinido a la demandante, declarando improcedente el despido, condenando al demandado y otorgando la opción a la demandante como fija.

Segundo.— En los citados autos y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D.ª Eutimio con D.N.I. NUM000, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Camas el día 08/07/03, en la categoría de coordinadora de servicios sociales comunitarios, con un salario diario 78,34 euros.

Segundo.— La actora, ha suscrito con el Ayuntamiento demandado sucesivos contratos de trabajo, en los términos siguientes:

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Del 8-07-03 al 31-12-03, contrato de trabajo eventual por obra oservicio determinado, teniendo por objeto la realización las tareas inherentes al cargo de auxiliar administrativo.

Del 5-01-04 al 3 1-12-04, contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, teniendo por objeto la realización de tareas de atención al público transcripción de informes de los técnicos de los servicios sociales comunitarios, realización de carnet a pensionistas jubilados, archivo y registro de documentos.

Del 30-01-05 al 31-12-05, contrato de trabajo por obra servicio determinado reseñando como objeto por obra servicio determinado, teniendo por objeto la realización tareas de atención al público, transcripción de informes de los técnicos de los servicios sociales comunitarios, realización carnet a pensionistas y jubilados, archivo y registro documentos.

Del 3-01-06 al 3 1-12-06, contrato de trabajo de obra o servicio determinado teniendo por objeto por obra o servicio determinado, teniendo por objeto la realización de tareas atención al público, transcripción de informes de los técnicos de los servicios sociales comunitarios, realización de carne pensionistas y jubilados, archivo y registro de documentos.

Del 05-7-06 al 4-08-06 contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción en la categoría coordinadora de servicios sociales, expresando como causa acumulación de tareas, aun tratándose de la normal actividad de la empresa.

Del 05-08-06 al 31-12-06, prórroga del contrato anterior.

Del 2-01-07 al 1-05-07, contrato de trabajo por obra o servicio determinado, como coordinadora de servicios sociales.

Del 4-05-07 al 3-07-07, contrato de trabajo por obra o servicio determinado, como coordinadora de servicios sociales, en programa de atención a las familias y la infancia.

Del 4-07-07 al 03-10-07, contrato de trabajo por obra servicio como coordinadora de servicios sociales, en relación los coordinadores que traten el absentismo escolar 2006/2007 de los menores trasladados en los equipos de familia.

Del 04-10-07 al 31-12-07, contrato eventual por circunstancias de la producción, como coordinadora de servicios sociales.

Del 1-1-08 al 3 1-12-08, contrato de trabajo por obra o servicio determinado, como coordinadora de servicios sociales, en programa de actuación sobre la ley de dependencia.

Del 7-01-09 al 3 1-12-09, contrato de trabajo por obra servicio determinado, como coordinadora de servicios sociales, en el programa de actuación de los servicios socio comunitarios.

Tercero.— La actora ha desempeñado durante todo el periodo de estación de servicios y sin interrupciones, funciones de auxiliar administrativo para el Ayuntamiento demandado, siendo desde el 5/0/06 coordinadora de los servicios sociales comunitarios del Ayuntamiento, que el día 13-1 1-09 le remite preaviso de extinción de su relación laboral por finalización de contrato con efectos 31-12-09.

Cuarto.— Formulada reclamación previa en fecha 27-01-10, interpone demanda el 18-02-10."

Tercero.— El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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Primero.— Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente previa declaración - contradictoria- de ostentar la actora la condición de trabajadora indefinida (cfr. FD.º 2.º) y otorgarle a este la opción ex art. 56 ET como fija, se alza el demandado por el cauce de los apartados b) pretendiendo la revisión por adición del HP 2.º; y por el c) del art 191 LPL, denunciando la infracción del art. 56 ET como del art. 103.3 CE y 15 ET. Argumenta que la indemnización debió ser fijada compensando lo percibido como indemnización por fin de contrato. Añade que si la sentencia consideró ilícita la contratación debió declarar, en congruencia con la naturaleza del empleador, una Administración Pública, el carácter de "indefinición temporal" de la relación temporal, y no solamente de "indefinida" sin calificativo alguno, que lleva a equipararla con el trabajador fijo, de plantilla. Finaliza con que la opción corresponde a la empresa al no encontrarnos ante un personal laboral fijo, siendo contradictoria la sentencia al considerar fija a la actora cuando previamente la declara indefinida (art. 13 del Convenio Colectivo del personal laboral del A. de Camas)

La sentencia declara que la actora es trabajadora indefinida por fraude en la contratación y le otorga la opción entre readmisión o indemnización como trabajadora fija.

Segundo.— El recurrente pretende la revisión del HP 2.º para que se adicione que: "Habiéndole abonado la corporación local, a la finalización de dichos contratos temporales, en concepto de indemnización contemplada en el art. 49 del ET la suma de 3.160,99 €".

Lo apoya en el doc. del f. 177 a 187.

No se accede a la revisión pretendida ya que es irrelevante a efectos de alterar el fallo dada la jurisprudencia aplicable, que luego se explicitará.

Tercero.— El recurrente denuncia la infracción del art. 56 ET al no compensarse, en la fijación de la indemnización por despido, lo percibido por fin de contrato ex art. 49 ET.

El TS en SSTS 31-5-2006 y 9-10-2006 (RJ 3353, 7187) fijó el criterio de que la empresa no puede descontar de la indemnización por despido improcedente las cantidades que hubiera satisfecho al trabajador como consecuencia de las liquidaciones de los sucesivos contratos temporales declarados fraudulentos.

En nuestro caso el Ayuntamiento condenado por despido improcedente pretende compensar el importe de la indemnización con las cantidades que previamente ha satisfecho a la trabajadora despedida como indemnización por cese a la terminación de los contratos temporales (bajo la modalidad de obra o servicio) que ha celebrado de forma ininterrumpida durante casi 7 años, y que ha sido declarada la cadena ex art. 15.3 ET indefinida, por fraudulentos los contratos.

La doctrina del TS parte de la contenida en la STS de 25 mayo 1997 (RJ 6128) sobre los requisitos de la compensación de deudas y su distinción frente a la reconvención, la Sala Cuarta concluye:

a.- Que la compensación de deudas, como hecho extintivo de la obligación de indemnizar o minoración de la indemnización acordada, puede invocarse como excepción en causa por despido, al margen de la procedencia o improcedencia de la misma. No se trata de una reconvención.

b.- Para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1196 del Código Civil, que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. La sentencia de este comentario entiende que las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna.

Siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto, ante el caso de declararse fraudulentos los contratos, los años de servicios prestados vuelven a computarse para calcular la indemnización

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por despido improcedente que la empresa está obligada a satisfacerle, sin posibilidad de descontar lo ya percibido a la indemnización prevista en el art. 56.2 ET. Luego calificados como contrataciones en fraude de ley, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna.

Cuarto.— El recurso, expuesto lo precedente, no es baladí como alega la impugnante, pues es confusa (como es confusa la doctrina y la jurisprudencia que aborda este fenómeno) la referencia que realiza la sentencia a la trabajadora indefinida y además contradictoria cuando le otorga el derecho de opción ex art. 56 ET como fija, pues por un lado puede llevar a hacerla de igual condición que el trabajador fijo, cuando la doctrina judicial ha consolidado la diferencia entre ambos conceptos; pues los citados se reducen a dos: trabajador fijo y trabajador indefinido, no de plantilla; y por otro se le reconoce un derecho convencional como fija.

La diferencia entre trabajador fijo y trabajador indefinido (que es lo mismo que decir "fijo no de plantilla", o "como un interino vacante", según sentencias o sector doctrinal que aborde esta patología laboral) es la propia titularidad de la plaza ocupada, de tal forma que, mientras la que lo esté por personal fijo nunca podrá ser considerada vacante a efectos de proceder a su provisión definitiva, la desempeñada por un trabajador indefinido está llamada a ser ocupada por el procedimiento legalmente establecido. Será conforme a derecho la actuación llevada a cabo por la Administración en orden a conceptuar como vacante el puesto de trabajo ocupado en su condición de trabajador vinculado por una relación laboral de carácter indefinido y la correlativa obligación de la Administración correspondiente de adoptar las medidas necesarias para la provisión regular de la plaza (SSTS 20-1-98, RJ 1000; 10-11-99, RJ 7843; 6-5-03, RJ 5765).

Sería prolijo describir el itinerario jurisprudencial seguido sobre las irregularidades en la contratación temporal, solo señalamos que es criterio jurisprudencial consolidado: la distinción entre trabajo fijo y trabajador con contrato indefinido no fijo de plantilla.

La posición jurisprudencial empezó a alumbrarse a partir de la STS 7 de octubre de 1996 (RJ 7492) y fue reiterada en posteriores pronunciamientos judiciales del Tribunal Supremo (SSTS 10 de diciembre de 1996 RJ 9139, 30 de diciembre de 1996 RJ 9864, 11 de marzo de 1997 RJ 2312, 14 de marzo de 1997 RJ 2471 y 7 de julio de 1997 RJ 6250, entre otras hasta hoy) En las referidas sentencias, el Tribunal Supremo se pronuncia en los siguientes términos:

1. Los preceptos sobre los efectos legales del despido improcedente y nulo se aplican íntegramente cuando el empresario es una Administración Pública. Los principios de igualdad, mérito y capacidad no obstan que pueda imponerse a una entidad pública la readmisión o la indemnización del trabajador despedido.

2. Sin embargo, ello no impide que tenga plena virtualidad el deber de la Administración Pública de someterse a los principios antes mencionados de acceso al empleo público.

La consecuencia de estos dos postulados se concreta en la siguiente conclusión: la contratación laboral en la Administración, al margen del procedimiento legalmente establecido, califica los trabajadores así incorporados al servicio público de "trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido", mientras que los que han superado el procedimiento de selección reglamentario deben calificarse como "trabajadores fijos de plantilla" y que vendría a configurarse como algo intermedio" entre trabajador temporal y fijo" (cfr. STSJ del País Vasco 4 de noviembre de 1997 AS 4482).

Subyace en esta jurisprudencia el identificar la noción de trabajadores contratados por tiempo indefinido con quienes han lucrado la estabilidad en su relación de servicios con el Poder público por una vía espuria, esto es, no por méritos acreditados en el correspondiente proceso de selección, en libre e igualitaria pugna con otros aspirantes, sino como consecuencia de una ilicitud sustancial cometida en la suscripción de su vinculación temporal con el Organismo contratante, que operan como agencias de colocación de los afines, sin que la gravedad de la infracción (STSJA Málaga 30 de junio de 2000 AS 4152) o la mayor o menor duración de los servicios prestados (STSJ de La Rioja 20 de junio de 2000 AS 2644) desvirtúen en modo alguno esa doctrina jurisprudencial.

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Ante la ambivalencia, calificada como sutil pero ambigua distinción, la Sala Social del

Tribunal Supremo, reunida en Sala general, desarrolló a través de las SSTS 20 de enero de 1998 y 21 de enero de 1998 (RJ 1000 y 1138) con algo más de amplitud la última tesis jurisprudencial, de tal forma que partiendo de la necesaria coexistencia de normas laborales y normas administrativas, estableció las siguientes premisas:

a) En primer lugar, la obligada sumisión a las normas de derecho necesario, que atribuyen con carácter general los puestos de trabajo de la Administración a los funcionarios (principio de reserva general) y la excepción, al personal laboral (principio de limitación de los puestos de trabajo en régimen general), de conformidad con la doctrina emanada de la STC 99/1987 (RTC 1987, 99) y recogida en el actual EBEP, Ley 7/2007.

b) En segundo término, que la selección del personal laboral de la Administración ha de subordinarse a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que supone, además, una garantía para la eficacia de la Administración en el servicio de los intereses públicos.

c) Que las referidas disposiciones sitúan a la Administración en una posición especial, en la medida que no es válida una aplicación incondicionada de la normativa laboral en los casos de irregularidades en la contratación temporal al ser preciso tener presente dos ordenamientos diferentes (el laboral y el administrativo) que han de ser objeto de una interpretación integradora.

Así, mientras la norma laboral tutela intereses privados, aunque también defiende de sociales, la legislación administrativa protege intereses públicos, de relieve constitucional (la igualdad en el acceso al empleo público y la eficacia de la actuación de la Administración en el servicio de los intereses generales).

El conflicto debe resolverse haciendo prevalecer la norma especial en atención a la misma especialidad de la contratación laboral en la Administración y los intereses que esta norma tutela.

Por todo ello, se defiende que cuando la Ley prohíbe contratar o este contrato se formaliza vulnerando una norma especial, la consecuencia querida por la norma no puede ser la declaración del contrato como fijo, sino como "indefinido" (STS 20 de enero de 1998).

La STS 20 de enero de 1998 inicia un tímido intento de distinción entre las dos nociones, en los siguientes términos: el contrato de trabajo "indefinido" implica que, desde la perspectiva temporal no está sometido directa o indirectamente a término, pero sin que ello comporte el carácter de fijo, circunstancia ésta que únicamente puede predicarse del trabajador que ha superado un proceso de selección. Añade que ello supone una consecuencia: si la plaza se cubre posteriormente mediante el procedimiento legal y el candidato seleccionado es distinto del que mantenía la anterior condición de contrato indefinido no fijo, ello habilitará a la Administración para extinguir el vínculo laboral.

Esta tesis del Tribunal Supremo ha sido mantenida y reiterada hasta el momento presente por todo un conjunto de pronunciamientos que parecen conformar la tesis definitiva, que no por definitiva más criticada.

Quinto.— Todo lo dicho no es más que un excurso para llegar al objeto del recurso, a lo que preocupa al recurrente ¿cual es el marco jurídico aplicable a los trabajadores indefinidos no fijos?.

En vista de lo expuesto, parece claro que en la Administración Pública pueden prestar servicios tres tipos de personal laboral: personal laboral fijo, personal laboral temporal y personal laboral indefinido no fijo de plantilla. En tanto en los dos primeros supuestos el haz de derechos y obligaciones de la parte contratante y contratada es clara, no sucede lo mismo con los trabajadores vinculados con la entidad pública por un contrato indefinido no fijo de plantilla. Por ello es tan importante establecer cuáles son aquellos y cómo se conforma la continuidad y, en su caso, la extinción del contrato de trabajo.

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El análisis de la cuestión requiere las siguientes previas consideraciones:

a) La distinción entre "fijo" e "indefinido" no afecta a la calificación de la modalidad del

contrato de trabajo según la duración, por cuanto el indefinido -al igual que el fijo- implica que, desde una perspectiva temporal, no está sometido a término (STS 20 de enero de 1998 RJ 1000). La distinción sí que afecta la calificación de la posición subjetiva del trabajador con la Administración, de tal forma que nos encontraremos ante "trabajadores fijos de plantilla" -esto es, aquellos contratados mediante un procedimiento reglamentario- y "trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido no de plantilla", que no han superado ningún proceso de tales características.

En consecuencia, la distinción se basa en que los primeros consolidan una "posición de fijeza en la plantilla" que no adquieren los segundos: la fijeza garantiza al trabajador la estabilidad en su puesto de trabajo, en tanto que el carácter indefinido de la relación laboral se predica del vínculo, no del trabajador considerado en sí mismo. Esta condición de fijo e indefinido coinciden en la mayoría de ocasiones, pero no siempre -como es en el caso del período de prueba-, como tampoco inciden sobre la misma realidad ni tienen un efecto equivalente.

b) Como ya hemos apuntado, esta doctrina es de aplicación tanto en las irregularidades contractuales como en los fraudes de ley sucedidos en la contratación temporal, pero también en aquellos casos del art. 15.5 ET, como en los de acceso a la plantilla por imposición de normas que regulan la cesión ilegal de trabajadores (art. 43 ET) y subrogación empresarial (art. 44 ET).

Efectuadas las anteriores consideraciones, creemos oportuno establecer de modo genérico, sin profundizar, el haz de derechos y obligaciones que afectan al trabajador que ostenta la referida condición de indefinido no fijo de plantilla y, posteriormente, tratar el régimen de su extinción. Labor que, en todo caso, no es sencilla, como así pone de manifiesto la doctrina teórica y los pronunciamientos judiciales emitidos en los últimos años.

En primer término, como regla general, puede afirmarse que a los trabajadores indefinidos no fijos les será de aplicación las normas laborales en toda su extensión y, la excepción, aquellos derechos, ventajas y expectativas laborales que estuvieran vinculados, en cuanto a su aplicación, a un inicial acceso al empleo público respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

En segundo lugar, hemos de referirnos a las modalizaciones en el régimen de extinción del contrato de trabajo establecidas por negociación colectiva y que por lo general atribuyen al trabajador la opción entre readmisión o indemnización en los supuestos de despido improcedente o bien que instituyen indemnizaciones superiores a las legales ante la referida improcedencia, pero que en la situación presente no es aplicable a los empleados cuyo contrato se transforma en por tiempo indefinido por irregularidades sobrevenidas durante la vida de la relación contractual pues los contratos indefinidos no fijos de plantilla se caracterizan por un manifiesto coeficiente de provisionalidad que en principio los excluye de todas aquellas normas que protegen la estabilidad y continuidad en el empleo, que sólo tienen razón de ser para aquellos contratos y relaciones laborales con vocación de permanencia.

El régimen jurídico de la extinción de este vínculo laboral, el trabajador con contrato indefinido no fijo de plantilla, ve limitada su permanencia hasta la provisión de la plaza que ocupa a través del procedimiento legal y reglamentario correspondiente. Ello se sustenta en que en la práctica estamos ante una modalidad de interinidad por vacante (tesis que es discutible a efectos, por ejemplo, del régimen indemnizatorio a su extinción, pero que aquí nos es útil). En cualquier caso, más allá de los planteamientos teóricos, entendemos que en el contrato indefinido, una vez convocadas las plazas a través de la Oferta Pública de Empleo y finalizado el proceso selectivo, se produce el cese de su titular, salvo que sea el propio trabajador indefinido el que supere el proceso, fórmula ésta que se configura como la única que permite consolidar su situación, pues ostentar aquella condición no exonera al trabajador afectado de la carga de participar en dichos concursos o pruebas si quiere consolidar su

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condición de fijo en el desempeño del puesto de trabajo, hasta el punto que no se permite tampoco reconocer a dicho trabajador tal condición si el resultado de la prueba o concurso es favorable a otro candidato (STS 10 de noviembre de 1998 RJ 9542). Si bien, también es posible la finalización del contrato por amortización de la plaza, hecho que sucederá cuando tal puesto de trabajo no esté incluido en la Plantilla y Relación de Puestos de Trabajo de la entidad o no se considere necesario para el servicio público.

Sexto.— Resta por analizar el motivo en el que se denuncia la infracción del art.13 de Convenio por atribuirse el derecho de opción a la actora.

La doctrina de suplicación interpreta de manera restrictiva la posible disposición del Convenio Colectivo en que se establezca que para el caso de que se declare la improcedencia del despido, la opción corresponde al trabajador, y así se entiende que ello solo rige para los ceses disciplinarios, y no es aplicable para el colectivo de trabajadores que no reúnan la cualidad de fijos de la Administración (STS 11-5-99, STSJ Galicia 30-9-00 y STSJ Madrid 18-10-00, entre otras).

En principio el Tribunal Supremo en SSTS de 12 de julio de 1994, 24 de noviembre de 1995, 30 de septiembre de 1996, 20 de marzo de 1997 (RJ 2607) y 11 de mayo de 1999 (RJ 6732) estimó que la regla del Convenio Colectivo que concede al trabajador la opción entre readmisión e indemnización en caso de despido improcedente, no puede alcanzar a los empleados temporales cuyos contratos se transforman en por tiempo indefinido por irregularidades sobrevenidas durante la vida de la relación contractual, sino únicamente a los trabajadores contratados como fijos, correspondiendo por tanto la opción a la empresa, además de que la contratación como fijo en las Administraciones Públicas debe cumplir los requisitos establecidos en el EBEP constancia del puesto en oferta pública de empleo, y cobertura del mismo en procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad respecto a los posibles candidatos a su ocupación.

Así la STS de 11 de mayo de 1999 (RJ 6732) dispone: "La doctrina de la Sala sobre los pactos acordados en Convenio en virtud de los cuales se da opción de readmisión en todo caso al actor, y se conceden indemnizaciones superiores a las previstas en el Estatuto de los Trabajadores o en la Ley de Procedimiento Laboral, es aceptar su validez por cuanto lo dispuesto a este respecto es de derecho necesario relativo y en consecuencia mejorable en pactos individuales o colectivos, Sentencia de 11 de marzo de 1997. Pero esta validez del pacto no empece que la Sala haya tenido un criterio manifiestamente restrictivo, para aplicar este tipo de mejoras de Convenio en los despidos, a aquellos producidos por la Administración que son calificados de "improcedentes" por irregularidades en la contratación temporal, así se manifiesta en las sentencias de 12 de julio de 1994 y 24 de noviembre de 1995, cuando no aplican un precepto de esta naturaleza del Convenio Colectivo de Correos, la misma orientación sigue la mas reciente de 20 de marzo de 1997 que no aplica el Convenio Colectivo de la Diputación de Zaragoza con precepto similar, tratándose en los tres supuestos al igual que en el enjuiciado, de despidos improcedentes motivados por irregularidades en la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas. Este criterio se justifica en la sentencia últimamente citada por los especiales requisitos exigidos en el artículo 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, para que el personal laboral contratado por las Administraciones Públicas tenga el carácter de fijo. Criterio éste que viene robustecido por la orientación Jurisprudencial posterior a las sentencias citadas que niega en todo caso el carácter de fijos a los trabajadores contratados irregularmente como temporales por las Administraciones Públicas, aceptando que su relación laboral pueda ser calificada de indefinida pero nunca de fija, pues la contratación laboral habrá necesariamente de cesar cuando el puesto por ellos desempeñado sea cubierto por los trámites legales. Es pues evidente que estas relaciones laborales tienen un manifiesto coeficiente de provisionalidad que en principio las excluye de todas aquellas normas que protegen la estabilidad y continuidad en el empleo, que solo tienen razón de ser para aquellos contratos y relaciones laborales con vocación de permanencia"

Sin embargo el propio Tribunal Supremo en STS de 26 de diciembre de 2000 (RJ 1877) en un tema de despido contra una Administración Pública de un trabajador temporal, matizó su criterio y vino a fijar que el Convenio Colectivo puede regular el derecho de opción en los casos de despido, pero para saberse si el trabajador tiene o no ese derecho a opción habrá que

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acudir en cada caso al Convenio Colectivo vigente a la fecha del despido para determinar si le cabe o no ese derecho de opción o por el contrario habrá que atenerse a lo dispuesto en el art. 56.1 ET que concede la opción a la empresa. En el caso de autos el art. 13 del Convenio señala que " El personal laboral fijo cuando el despido sea declarado improcedente por resolución judicial, la opción entre la indemnización o la readmisión le corresponderá siempre al trabajador", siendo lo declarado que es una trabajadora indefinida no de plantilla, o lo que es lo mismo una interina vacante, carente de la cualidad de fijo, la conclusión es obvia: carece de la mejora del Convenio respecto a la opción ex art. 56 ET, no habiéndolo entendido así la sentencia, la estimación del recurso, y la revocación parcial de la sentencia en el solo extremo argumentado, es la consecuencia de lo razonado.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

FALLAMOS

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CAMAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Sevilla en sus autos núm. 215/10, en las que el recurrente fue demandado por D.ª Eutimio, en demanda de despido, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de que la actora ostenta una relación laboral indefinida no de plantilla, condenándose a la demandada a optar entre la readmisión en las mismas condiciones o abonar la indemnización ya fijada, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Personal laboral fijo, personal laboral indefinido

Publicado el 14 junio, 2012 por SIGA

Aunque parezca imposible después de más de cuatro meses de análisis y trabajo sobre la reforma laboral, aún hay

enmiendas para proponer, después de las que hace apenas quince días sacó adelante en el trámite del Congreso el grupo

de Gobierno con apoyo de UPN, CIU y algunas de UPyD.

Entre las que más nos han llamado la atención, la que se refiere a la posibilidad de despido del personal laboral al

servicio de las administraciones públicas, haciendo ahora la salvedad de que primero se despiden a aquellos que sean

laborales por un cauce diferente al de un proceso selectivo, teniendo que acudir primero al despido de aquellos a los que

la jurisprudencia ha denominado artísticamente como personal laboral indefinido. Retomando la entrada que al tema de

los despidos en la administración pública dedicamos ya en este blog, este matiz que se ha puesto sobre la mesa merece

un comentario.

Las diversas administraciones públicas tienen a su servicio varios tipos de personal, básicamente de dos tipos: los

funcionarios y laborales. El personal funcionario está sujeto al derecho administrativo y a los presupuestos de la

administración de la que dependen, para llegar a ocupar su puesto deben superar una prueba selectiva. Los laborales

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están sujetos al estatuto de los trabajadores, negocian periódicamente sus condiciones a través de convenios colectivos y

pueden haber superado o no un proceso selectivo para acceder a su trabajo.

La realidad nos indica que ha sido práctica frecuente en la administración (sobre todo local y autonómica) la mala

utilización de los tipos contractuales que ofrecía el ordenamiento, además un abuso en la creación de empresas

intermediarias que provocaron una riada de reclamaciones llegado el momento de rescisión de la relación laboral con la

consecuente profusión de sentencia declarando personal laboral indefinido a aquellos con los que se había cometido

errores, mucho de ellos simplemente por la concatenación de contratos temporales durante un plazo superior a

veinticuatro meses dentro de un periodo de treinta meses o del fraude de ley en la celebración del contrato (contratos de

obra para tareas que eran propias del ayuntamiento, por ejemplo). Algunos de estos errores en la contratación son tan

burdos, que fundamentan la sospecha de que sean intencionados para favorecer la posición de los contratados de forma

teóricamente temporal y que acaban instalándose en el puesto de trabajo sin proceso selectivo alguno.

Los tribunales superiores de justicia en general, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, equiparan a los

trabajadores laborales indefinidos – matiz importante porque no son fijos – con los contratos de interinidad por vacante

en cuanto a la extinción de la relación laboral «porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una

misma causa y necesidad». Esto es, la cobertura reglamentaria (el convocar la plaza) del puesto de trabajo ocupado por

un trabajador laboral indefinido produce una causa de extinción del contrato, aceptada como una de las enunciadas

genéricamente por el apartado b) del núm. 1 del art. 49 del ET – causas consignadas válidamente en el contrato – y ahí

no es preciso acudir al cauce de los despidos objetivos, ni genera derecho a indemnización. Digamos que debe dejar el

puesto de trabajo a quién pase a ocuparlo por el sistema habitual de provisión de plaza. Incluso el Tribunal Supremo ha

validado la posibilidad de extinguir el contrato de un trabajador laboral indefinido no fijo por la amortización de la plaza

ocupada, sin tampoco derecho a indemnización. Y esa es una posibilidad que muchas corporaciones locales explorarán,

ya que mancomunar o dejar de prestar servicios puede llevar a una amortización directa que no genera indemnizaciones.

Dando una vuelta de tuerca más a la peculiar situación de este personal laboral indefinido, en el Senado se ha

presentado por el grupo de gobierno una enmienda que dice literalmente: “Tendrá prioridad de permanencia el personal

laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad mérito y capacidad, a través

de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y

entidades a que se refiere el párrafo anterior”.

O sea que en el caso de prosperar esta enmienda, en los despidos objetivos en la administración por insuficiencia

presupuestaria primero tendría que ser despedido el personal laboral que tiene condición de indefinido (obtenida a

través de sentencia o reconocimiento de la administración) y después los laborales fijos. Desconozco si hay estadísticas

al respecto, pero en mi experiencia profesional he encontrado más laborales fijos en los auxiliares y más laborales

indefinidos en las categorías intermedias y superiores. Con esta prioridad establecida, que abre la puerta a la

reclamación por nulidad de despidos de laborales fijos frente a indefinidos, rediseñar un servicio municipal, por

ejemplo, puede tener la complejidad de un fino encaje de bolillos.

Los despidos de los empleados

indefinidos, no fijos, por

amortización de su plaza y su

indemnización. El marco normativo del empleo público, desde la ley de funcionarios de 1964, está pensado para regular el acceso a la administración y

posteriormente las distintas situaciones y vicisitudes por las que pasa una persona como empleado público, pero no contempla cómo

afrontar jurídicamente situaciones como la que atravesamos, en la que decididamente las estrategias de gobierno pasan por la reducción

de los capítulos de gasto de personal como consecuencia de los déficit del sector público. Ni siquiera el relativamente reciente Estatuto

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Básico del Empleado Publico de 2007, contemplo como abordar situaciones de crisis como la que padecemos ni que especificidades han

de contemplarse en el marco de las relaciones laborales en la administración.

Lo cierto es que ahora que los ayuntamientos andan enfrascados en la elaboración de los planes de ajuste para reducir el déficit y obtener

del Gobierno la aprobación para poder concertar las operaciones de crédito para el pago a proveedores, en estos planes, han de señalar,

entre otras medidas, las referentes a las supresiones de servicios y recortes que a la larga llevan a prescindir de personal para reducir

gastos.

Llegados a este punto de reducción de gastos de personal las posibilidades se mueven entre la reconsideración de conceptos retributivos a

la persona, (productividades y gratificaciones), supresión de capítulos de gastos sociales, finalizaciones de contratos laborales temporales,

y amortización de plazas vacantes con interinidades. Mas allá de estas medidas la cosa se complica.

Ha habido quien ha entendido que los empleados laborales indefinidos, que no fijos, apoyándose de una manera un tanto forzada e

interesada en unos pronunciamientos jurisprudenciales que señalaban la similitud entre el interino y el laboral indefinido, han iniciado

un camino consistente en amortizar los puestos o plazas que ocupaban estos empleados para extinguir su relación sin que mediara

expediente de regulación de empleo y sin indemnización.

El Ayuntamiento de Parla que siguió esta línea, hace unos meses amortizo más de cincuenta puestos de trabajo, extinguiendo

consecuentemente la relación laboral de los empleados indefinidos que los ocupaban. Ahora el juzgado numero 33 de los sociales de

Madrid ha dictado sentencia respecto de una trabajadora afectada, fallando contrariamente al ayuntamiento a quien obliga a la

tramitación del correspondiente expediente de regulación de empleo La sentencia, con muy buena motivación y fundamentación

jurídica, sostiene que no es posible la extinción de un contrato laboral por causas objetivas, como ocurre cuando se amortiza una plaza,

sin el correspondiente expediente de regulación, cuando se trata de una colectivo, conforme al Estatuto de los Trabajadores y sin

indemnización al trabajador.

La sentencia que comentamos, después de resolver conforme a la doctrina sentada la competencia del orden social para conocer de la

modificación de la relación de puestos de trabajo en el caso que ocupa, analiza las consecuencias que ha de tener para el trabajador su

cese por la amortización de la plaza. Señala después que el contratado indefinido, que no fijo, se asimila al contrato de interinidad, ambos

finalizan con la provisión definitiva de la plaza, y en ambos casos su provisión supone el cese de su relación laboral. Sin embargo, en el

caso que nos ocupa la trabajadora no ha cesado por la provisión de la plaza sino por su extinción. Ha sido la amortización de la plaza,

como medida para afrontar la mala situación económica, la que ha provocado el cese de la trabajadora. En definitiva ha concurrido una

causa objetiva para cesar a la trabajadora, y como tal causa en el marco laboral, ha de tratarse dicho cese. Es decir, conforme a lo previsto

en el artículo 49,1, i y l del Estatuto de los Trabajadores y con la correspondiente indemnización de 20 días por año trabajado. Además

tratándose de un colectivo de 56 personas como en el caso que nos ocupa, es preciso acudir al correspondiente expediente de regulación

conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto. Cosa que no hizo el Ayuntamiento, seguramente por entender, como están

entendiendo otros, que a los efectos del cese de un trabajador por amortización de la plaza ha de darse el mismo tratamiento al interino

que al indefinido no fijo. Es decir que se trata de una finalización de contrato y no a una extinción por voluntad de una parte, la

administración.

El marco normativo de los empleados laborales en la administración no lo resolvió con suficiencia el Estatuto Básico del Empleado

Público. Ahora se tiene que abordar muchas situaciones en sede jurisdiccional como consecuencia de dicha insuficiencia de regulación. La

sentencia que comentamos, en nuestra opinión es coherente y clarificadora en cuanto a la aplicación del régimen laboral a los empleados

con esta relación de empleo fraudulenta. Sin embargo en la cultura de las administraciones no se entienden bien las consecuencias de las

normas laborales.

Ahora que el gobierno está proponiendo iniciativas legales que pretenden regenerar la política y los políticos no es mala ocasión para

abordar el asunto de los contratos laborales en fraude en la administración. No nos referimos a las situaciones ya existentes que alcanzan

más de un 20 % del empleo. Nos referimos al sobresalto que está provocando la existencia de facturas descontroladas que está

justificando el tratamiento en vía de reforma del código penal del asunto, y sin embargo no se pone limite a esa situación tan generalizada

de contratos temporales que se hacen en la administración para los que casi nunca concurre la causalidad que justifique estos contratos y

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aun cuando se da, a la finalización de los mismos quien tiene que finalizarlos sencillamente ”mira para otro lado” generándose esta

categoría de empleados públicos de “tercera”.

Efectos en la Administración Pública del Real Decreto

ley 3/2012, de reforma del mercado laboral

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5 votos

El Decreto Ley ha alterado los cimientos del edificio de la legislación laboral y ha tenido repercusión sobre las

Administraciones Públicas ya que al fin y al cabo son empleadores cuyas

contratados en régimen ordinario y contratos de alta dirección. Pues bien, la reforma laboral apunta y dispara frente a la ma

varios frentes.

I.El primer impacto viene de la mano de la Disposición adicional segunda, que se re

técnicas, organizativas o de producción en el Sector Públ

«El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes,

entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del S

aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispues

Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados e

normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto refundi

Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mis

insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En to

entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres

causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del serv

que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre o

personal adscrito al servicio público.»

Nos encontramos con una gran novedad. Por primera vez se regula la posibilidad de despido no disciplinario del personal labor

Administraciones Públicas, ya que hasta entonces era posible amortizar un puesto de laboral fijo pero

factores: Primero, por la resistencia sindical y del Comité de Empresa a tales precedentes. Segundo, porque la

Administración permitía la recolocación del trabajador o su reclasificación funcional antes de optar por el despido. Y tercer

acudía a la extinción del personal con contrato temporal. Y además, jurídicamente era difícil que prosperase un

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Efectos en la Administración Pública del Real Decreto

ley 3/2012, de reforma del mercado laboral

El Decreto Ley ha alterado los cimientos del edificio de la legislación laboral y ha tenido repercusión sobre las

al fin y al cabo son empleadores cuyas filas se nutren de funcionarios y laborales, y den

contratados en régimen ordinario y contratos de alta dirección. Pues bien, la reforma laboral apunta y dispara frente a la ma

I.El primer impacto viene de la mano de la Disposición adicional segunda, que se refiere a la aplicación del despido por

técnicas, organizativas o de producción en el Sector Públ ico, disponiendo: “

«El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes,

entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del S

aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del

Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados e

normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto refundi

Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mis

insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En to

entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren

causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del serv

que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del

Nos encontramos con una gran novedad. Por primera vez se regula la posibilidad de despido no disciplinario del personal labor

icas, ya que hasta entonces era posible amortizar un puesto de laboral fijo pero era insólita su utilización por varios

factores: Primero, por la resistencia sindical y del Comité de Empresa a tales precedentes. Segundo, porque la amplia dimensión de la

Administración permitía la recolocación del trabajador o su reclasificación funcional antes de optar por el despido. Y tercer

acudía a la extinción del personal con contrato temporal. Y además, jurídicamente era difícil que prosperase un ERE de una Administración

Efectos en la Administración Pública del Real Decreto-

El Decreto Ley ha alterado los cimientos del edificio de la legislación laboral y ha tenido repercusión sobre las

filas se nutren de funcionarios y laborales, y dentro de éstos hay

contratados en régimen ordinario y contratos de alta dirección. Pues bien, la reforma laboral apunta y dispara frente a la masa laboral, en

fiere a la aplicación del despido por causas económicas,

«El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y

entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,

to en los artículos 51 y 52.c) del

Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de

insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se

consecutivos. Se entenderá que concurren

causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de

tros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del

Nos encontramos con una gran novedad. Por primera vez se regula la posibilidad de despido no disciplinario del personal laboral de las

era insólita su utilización por varios

amplia dimensión de la

Administración permitía la recolocación del trabajador o su reclasificación funcional antes de optar por el despido. Y tercero, porque antes se

ERE de una Administración

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ya que se presumía su solvencia presupuestaria ( siempre había mecanismos para subsistir y los pagos de empleados eran crédito preferente)

y además si estaba en juego un servicio público por definición resultaba difícil cuestionar su subsistencia.

A partir de ahora se precisan tres tipos de causas para que prospere el despido, con la puesta a disposición de una indemnización de 20 días

por año trabajado (hasta un máximo de 12 mensualidades) y sin que la autoridad laboral los autorice:

a) Causas económicas . Insuficiencia presupuestaria durante tres trimestres consecutivos. La pregunta clave será: ¿es lo mismo

insuficiencia que desequilibrio presupuestario?,¿ que grado de insuficiencia o déficit es exigible?, ¿ si hay insuficiencia por tres trimestres y

justo el cuarto en que se acomete la medida aumenta la tesorería o el crédito presupuestario, queda desactivada?, ¿ la insuficiencia por tres

trimestres requiere el prorrateo de la dotación y de los gastos en cuatro períodos de cada año?, ¿ y si la insuficiencia es transitoria o

provocada por una modificación a la baja de un crédito para atender otra necesidad supuestamente mas perentoria?. Como siempre, los

vacíos legales los acabarán colmando la negociación colectiva y los Tribunales.

b) Causas técnicas, “cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio

público de que se trate”. O sea, si se compra un tractor para segar posiblemente puedan despedirse jardineros.

c) Causas organizativas,” cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal

adscrito al servicio público.». Eso de los “sistemas y métodos de trabajo” es inquietante, ya que lógicamente hay que entender que solo podrá

producirse el despido si tales cambios hacen incompatible o innecesaria objetivamente la presencia del trabajador. Ej.Se pasa a notificar por

correo electrónico, con lo que el notificador puerta a puerta será prescindible.

Así y todo, parece lógico que tal despido requiera la motivación y la adopción de una supresión del puesto o plaza en la Relación de Puestos

de Trabajo o en la plantilla anexa al presupuesto, y como tales deben negociarse, puesto que son requisitos generales de ordenación de

recursos humanos que subsisten.

Lo curioso es que esta sombra se cierne cuando muchos laborales ya se han funcionarizado pero las quejas brotarán por parte de aquéllos

que decidieron quedarse como laborales ( por sus Convenios Colectivos,etc) y que ahora pueden ver de reojo co mo funcionarios con sus

mismas funciones se quedan mientras ellos están en la lista negra de los despedidos.

II. Esas mismas causas podrán servir para el caso de empresas públicas con giro mercantil ( cuyos ingresos provengan mayoritariamente

del mercado) para disponer la suspensión del contrato o la imposición de reducciones de jornada (Entre un 10% y un 70%).

III. Otro gran cambio viene dado por la Disposición adicional octava, relativa a las especialidades en los contratos de alta dirección del

sector público estatal.

Uno. Ámbito de aplicación.

La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de

noviembre, General Presupuestaria, a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de

trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d)

del mismo artículo.

- Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su

celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete

días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

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2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera

percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento

del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea

empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de

incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al

periodo de preaviso incumplido.

Tres. Retribuciones.

1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en

básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a

cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por

parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.

3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto

retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos

objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la

entidad o, en su caso, por el accionista.

4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al

ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado

seis.

Cuatro. Control de legalidad.

1. Los contratos a que se refiere la presente disposición que se suscriban se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la

Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la

entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se

opongan a lo establecido en la misma.

3. Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el

cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las

posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento

de la presente disposición.

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo

contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada

en vigor.

15

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que

entre en vigor.

Seis. Habilitación normativa.

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en función de la situación económica y de las medidas de

política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las indemnizaciones establecidas en la presente disposición, así como

desarrollar lo dispuesto en su apartado tercero.

El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas fijará el sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos

y demás análogos que se deriven del desempeño de las funciones de los máximos responsables, directivos o personal con contratos

mercantiles o de alta dirección.

Esta modificación es el antídoto frente a los abusos de los contratos de alta dirección en el sector público. Hay que tener claro que no es un

precepto básico y su alcance se limita exclusivamente a la Administración del Estado y sus Organismo Autónomos, pero no al ámbito de las

Comunidades Autónomas ni de los Entes públicos.

- Afectará a todos los organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado, las entidades públicas

empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes

de ella; las sociedades mercantiles estatales, las fundaciones del sector público estatal y a los consorcios dotados de personalidad jurídica

dependientes de la Administraciones Públicas.

- Afecta a los contratos preexistentes que deberán adaptarse a las nuevas reglas.

- Establece que no tendrán derecho a indemnización alguna los directivos que sean despedidos y que tengan la condición de funcionario

de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales. O sea, se acabó el peregrinaje de Ente público a ente

público y lleno las alforjas porque me toca, en cada recambio. Un colectivo que será afectado será el de Técnicos Comerciales del Estado o

Abogados del Estado que solían ser reclutados por su alta cualificación con contratos de alta dirección por empresas públicas.

- Además tales contratos requerirán el informe previo a su formalización de la Abogacía del Estado. Aunque su informe no es

vinculante, si hay cláusulas contrarias a la Ley serán nulas de pleno derecho, con lo que se evita la maquinación de celebrar un contrato de

alta dirección a sabiendas de que sus retribuciones son ilegales, y evitar que la jurisdicción social fallase a favor del “inocente” trabajador

directivo que no tenía porqué soportar los errores de su contrato (pobrecito).

IV. Finalmente se suprimen los salarios de tramitación salvo en los casos de opción por readmisión, debiendo soportar el trabajador el coste

del tiempo que tarde en dictarse sentencia. Ello provocará el efecto perverso de que el empleador público podrá optar por la extinción del

contrato ya que le resultará mas barato.