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ASPECTOS GENERALES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA:
PRINCIPIOS, REGLAS Y TEST DE PROPORCIONALIDAD
Julio César Tapia Cárdenas
Huancavelica
Mayo – 2016
RETÓRICA Y ARGUMENTACIÓN
• Platon, Aristoteles y Ciceron
• Defensa en el Foro
• Siglo XVIII
• Enseñanza de las leyes, sistematización e interpretación.
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OLVIDO DE LA ARGUMENTACIÓN Y LA RETÓTICA
• Real Cédula dictada por Carlos III el 13 de junio de 1778 prohibía que las sentencias fueran motivadas:
“Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que observa la Audiencia de Mallorca, demotivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en laextensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes sesiguen; mando cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose a las palabrasdecisorias, como se observa en el mi Consejo, y en la mayor parte de los Tribunales del Reino; y quea ejemplo de lo que va prevenido a la Audiencia de Mallorca, los Tribunales ordinarios, inclusoprivilegiados, que el hecho de los autos y los fundamentos alegados a las partes; derogando como enesta parte derogo, el auto acordado 22, Tit.2°,Libro 3°, duda 4°,Rec. u otra cualquiera resolución oestilo en contrario”
RETÓRICA Y ARGUMENTACIÓN
• Si bien es cierto, que en la antigüedad no se ledaba esta denominación, pero surge de la clásicaretórica de los griegos, los romanos, la escolásticade la edad medieval, teniendo una contracción en laescuela exegética, y rescatada posteriormente porViehweg a mediados del siglo XX.
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• De un modelo piramidal constitucional, a un modelo epicéntrico ypluralista.
• De un modelo de “Estado de Derecho” a “Estado Garantista oNeoconstitucionalista”.
• De una logicidad formal a una “flexible”.• De un modelo paleopositivista a uno constructivista.• Los tribunales del fuero común, se transforman de ser tribunales delegalidad, a ser tribunales garantes de DDHH.
TRANSICIÓN DE LOS TRIBUNALES
• De un sistema interpretativo a un sistema hermenéutico. • De un discurso descriptivo a un lenguaje prescriptivo, en las resoluciones.• De una noción de verdad objetiva, e independiente de toda perspectiva local y parcial; a una verdad contextual.
• De un modelo formalista a un modelo racional /razonable. • Hacia un sistema donde el derecho no debe entenderse ni como decisión, ni como norma, ni como ordenamiento, sino como “práctica” social. (comunidades de intérpretes)
TRANSICIÓN DE LOS TRIBUNALES
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NOCION RAZONAMIENTO JURÍDICO:
�El razonamiento o argumentación jurídica es el proceso
cognoscitivo que tiene por objeto probar o demostrar una
proposición o, convencer a otro de lo que se afirma o niega.
�Cuando se dice bien fundada se supone que significa bien
fundada desde el punto de vista legal y lógico
ASPECTOS RAZONAMIENTO JUDICIAL
�Ambito de actuación argumentación judicial:
1) Motivación sentencias: aplicación Derecho: valoración
probatoria e interpretación normativa.
2) Control de logicidad: corrección construcción silogística
sentencia: concatenación premisas y conclusiones.
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ETAPAS PROCESO ARGUMENTAL (I):
1) Identificar problema de aplicación a resolver. Tipos de problemasjurídicos:
a) De relevancia: dudas sobre cuál es norma aplicable al caso.
b) De interpretación: dudas sobre cómo debe entenderse normaaplicable caso.
c) De prueba: dudas sobre existencia hecho.
d) Calificación: dudas sobre subsunción hechos en supuestonormativo o calificación consecuencia normativa.
ETAPAS PROCESO ARGUMENTAL (II):
2) Determinar si hay insuficiencia información para resolver problema
(no hay norma directamente aplicable, actúa integración) o hay
exceso información (varias lecturas posibles norma directamente
aplicable, actúa interpretación).
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ETAPAS PROCESO ARGUMENTAL (III):
3) Justificar conclusiones. Si actuó analogía en base argumentos:
a pari (similitud hechos con supuesto normativo),
a fortiori (con mayor razón),
a contrario (si no está prohibido, está permitido)
a minori ad maius y a maiori ad minus
(si puedo lo menos no necesariamente puedo lo más, si puedo lomás puedo lo menos).
CARACTERISTICAS ARGUMENTACION JURIDICA (I):
1)Debe ser coherente. Argumentos deben dirigirse a reforzar tesisesgrimida, no ser contradictorios.
2)Debe ser lo más completa posible. Abarcar todos los aspectos delproblema de aplicación normativa, en materia probatoria yestrictamente normativa.
3)Debe ser constringente. Ser tan contundente que no debe dejarotra conclusión a la razón. Retórica.
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CARACTERISTICAS ARGUMENTACION JURIDICA (II):
4) Normalmente debe ser silogística.
Control de logicidad: corrección articulación premisa mayor, menor yconclusión.
Silogismo aristotélico: Si todos los hombres son mortales (P1), ytodos los griegos son hombres (P2), todos los griegos son mortales(C).
En ocasiones silogismo se flexibiliza (no se elimina) por equidad,contexto socio-económico, interés social, orden público, etc.
MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (I):
• Const., art. 139,5: “Son principios y derechos de la funciónjurisdiccional… La motivación escrita de las resoluciones judicialesen todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, conmención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hechoen que se sustentan”.
• Const., art. 139,4: “Son principios y derechos de la funciónjurisdiccional… La publicidad en los procesos, salvo disposicióncontraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad defuncionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de laprensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizadospor la Constitución, son siempre públicos”.
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MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (II):
• Motivación escrita sentencias es consecuencia publicidad procesosjudiciales la que, a su vez, se deriva principios oralidad e inmediación.Publicidad procesos judiciales viabiliza su control social.
• LOPJ, art. 10: “Toda actuación judicial es pública, con las excepcionesque la Constitución y las leyes autorizan. Tienen el mismo carácter losregistros, archivos y copias de los actuados judiciales fenecidos que seconserven, de acuerdo a ley. Toda persona debidamente identificadapuede acceder a los mismos para solicitar su estudio o copia certificada,con las restricciones que establece la ley. Cualquier decisión judicial,recaída en un proceso fenecido, puede ser objeto de análisis y crítica,con las limitaciones que expresamente la ley señala”.
• Const., art. 139, 20: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional… Elprincipio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de lasresoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley”.
• Al ser pasibles sentencias análisis y crítica públicas, deben estar justificadasdebidamente: motivación, rol pedagógico, justicia entendible grandes mayorías.
• LOPJ, art. 12: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, sonmotivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que sesustentan, pudiendo éstos reproducirse en todo o en parte sólo en segunda instancia,al absolver el grado”.
MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (III):
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MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (IV):
• Exoneración magistrado superior fundamentar razonesresolución confirmatoria.
• Atentado principio pluralidad instancia y derechodefensa.
• Directiva del Poder Judicial
ERRORES IN COGITANDO (I):
� Clases:
1) Falta de motivación.
2) Defectuosa motivación:
a) aparente motivación.
b) insuficiente motivación.
c) defectuosa motivación en estricto.
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ERRORES IN COGITANDO (II):
1) Falta de motivación: ausencia abierta de motivación. Supuestos:
a) Instancia superior modifica monto indemnizatorio establecido ensentencia recurrida por los “propios fundamentos” ésta. No sejustifican razones para decisión judicial.
b) Dos integrantes colegiado emiten votos discordantes entre sí ytercero emite voto acorde con uno de los dos sin motivación. Igualen discordia.
ERRORES IN COGITANDO (III):2) Defectuosa motivación:
a) Aparente motivación: formalmente existemotivación, pero realmente no. Supuestos:hechos inexistentes, pruebas no aportadas,fórmulas vacías de contenido, decisión no secondice con hechos o normas invocadas.
b) Insuficiente motivación: inferenciasinadecuadamente deducidas pruebas o normas.
c) Defectuosa motivación en estricto:construcción silogística errada o contradictoriaentre sí.
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HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (I):
� Hipótesis incapacidad cobertura o cobertura imperfecta realidad
por norma jurídica:
1) Defecto normativo, insuficiencia normas para regular claramente
realidad, solución es interpretación.
2) Deficiencia normativa, ausencia normas para regular realidad
(vacío o laguna), solución es integración (analogía o principios
generales Derecho).
HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (II):
• Const., art. 139, 8: “Son principios y derechos de la funciónjurisdiccional… El principio de no dejar de administrar justicia porvacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse losprincipios generales del Derecho y el derecho consuetudinario”.Vacío = deficiencia. No se menciona analogía.
• Const., art. 159,7: “Corresponde al Ministerio Público… ejerceriniciativa legislativa en la formación de las leyes; y dar cuenta alCongreso, o al Presidente de la República, de los vacíos odefectos de la legislación”. ¿Vacío=defecto? Unidad y coherenciaCarta Magna: vacío distinto defecto.
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HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (III):
• CC, art. VIII TP: “Los jueces no pueden dejar de administrarjusticia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,deben aplicar los principios generales del Derecho y,preferentemente, los que inspiran el Derecho Peruano”.Defecto distinto deficiencia.
• CC, art. X TP: “La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal deGarantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación, estánobligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectosde la legislación…”. ¿Vacío = defecto?
HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (IV):
• CPC, art. III TP: “En caso de vacío o defecto en lasdisposiciones de este Código, se deberá recurrir a losprincipios generales del derecho procesal y a la doctrina yjurisprudencia correspondientes, en atención a lascircunstancias del caso”. Vacío = defecto.
• LOPJ, art. 21: “…los magistrados, por intermedio del ConsejoEjecutivo del Poder Judicial, dan cuenta al Congreso… de losvacíos y deficiencias legislativas que encuentren en elejercicio de sus funciones”.Vacío y deficiencia son distintos.
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HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (V):
• LOMP, art. 4: “En los casos de deficiencia de la legislaciónnacional, el Ministerio Público tendrá en consideración losprincipios generales del Derecho y, preferentemente, los queinspiran el Derecho Peruano…”. Solución deficiencianormativa: integración jurídica.
• CPC y LOPJ no se condicen teoría general Derecho. No semenciona analogía como mecanismo integrador, ni prelaciónfrente principios generales Derecho. Recurrencia restrictivapor seguridad jurídica. Costumbre sólo integración víaanalogía, no complementar principios grles. Derecho.
HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (VI):
• CC, art. VII TP: “Los jueces tienen la obligación de aplicar lanorma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en lademanda”. Principio iura novit curia.
• CPC, art. VII TP: “El juez debe aplicar el Derecho quecorresponda al proceso, aunque no haya sido invocado porlas partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, nopuede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechosdiversos de los que han sido alegados por las partes”.
• Presupuestos actuación iura novit curia: falta alegación oerror alegación Derecho.
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HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (VII):
• Límites aplicación iura novit curia:
a) no es posible alterar hechos.
b) No es posible variar objeto pretensión.
c) No es posible subsanar imprecisión determinación objetopretensión.
d) No debe omitirse (citra petita), alterarse (extra petita) oexcederse (ultra petita) peticiones partes.
EJEMPLOS
RACIONALIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL
JUSTIFICACIÓN INTERNA
JUSTIFICACIÓN EXTERNA
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JUSTIFICACIÓN INTERNA
SUBSUNCIÓN
CORECCIÓN LÓGICA
PREMISANORMATIVA
PREMISA FACTICA
CONCLUSIÓN
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JUSTIFICACIÓN EXTERNA
CORECCIÓN ARGUMENTATIVA
PREMISANORMATIVA
PREMISA FACTICA FUNDAMENTACIÓN
FUNDAMENTACIÓN
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• El derecho como argumentación se apoya en unmodelo de derecho dinámico, vivo; no centradoexclusivamente en reglas o principios jurídicos.
• Visto desde la perspectiva del juzgador y no dellegislador.
EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
Nuevos esquemas de legitimaciónjurisidccional.
Metajurídico: Valores, DDHH, Vida, Libertad
Igualdad, patrimonio, trabajo, vivienda, salud,
educación, medio ambiente, …
Jurídico: Derecho positivo, constituciones, leyes, reglamentos, decretos…
Auctoritas voluntarista, Argumentación, justificaciónexterna, eticidad, persuación,
certidumbre j. …
M. Cognoscitivo. Poder : antivalores, violación a los DDHH, homicidio, secuestro, intervencióneststal, riesgo libertades…
Resolución
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Concepción del Derecho
•Sistema de valores, principios,normas, reglas, discursos,directrices y técnicasprocedimentales jurídicas.
Modelos de Derecho
• EL IUS NATURALISMO
• TEORÍA PURA DEL DERECHO O IUS POSITIVISMO
• EL IUS REALISMO
• EL NEOCONSTITUCIONALISMO
• EL MODELO GARANTISTA
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Discurso
Linguis
tica Dialéctica
Fala
cias
Tópica
RetóricaLógica
Justificación
Inter pretación
Justicia
Técnicas
EL MÉTODO ARGUMENTATIVO
• La argumentación jurídica, no puede prosperar en formacaótica, necesita sistematizar un método para alcanzarsus fines (que es la persuasión, basada en lo justo,exponiendo la manera de lograrlo), pero no es unsistema “cerrado” sino “abierto”, esto es, el problemadetermina el método a seguir, o sea, el método seadecua al problema, y no el problema al método.
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El esquema de la teoría argumentativa, no se apartade la lógica formal o de la teoría de la subsunción,sino que la utiliza, pero únicamente en los casosfáciles en donde la norma es clara, en donde no sevulneren derechos fundamentales, donde el textolegal sea suficiente para resolver la controversia conplenitud y justicia.
ARGUMENTACIÓN Y LÓGICA
• Implica que el Juez, además de sujetarse a la ley, debejustificar (interna y externamente) sus decisiones, debearticular su resolución basado en técnicas argumentativas,analizando las reglas lingüísticas, aplicando la lógica de lorazonable, la tópica y neorretórica, utilizando principios dederecho, ponderando los mismos en forma crítica, tanto enfunción de consideraciones éticas y políticas justas, con plenaconvicción que su resolución sea la más correcta, entre varias.
ARGUMENTACIÓN Y LÓGICA
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BRACO
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