AUTOR: ERNESTO MATALLANA CAMACHOmatallanaabogadosconsultores.com/wp-content/uploads/2016/09/CONTRATOS... · procedimiento disciplinario (arts. 66 y ss) ... c. version libre del ex

Ernesto Matallana Camacho Abogado, Especialista y Magister de Derecho Público Universidad Externado de Colombia Nit.: 79297993-0 Régimen Simplificado Cra. 33 No. 25D – 20 Torre 3 Oficina 2 Celular: 3143136962 Correo: [email protected]

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CONTRATOS PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTÍFICAS O TECNOLOGICAS AUTOR: ERNESTO MATALLANA CAMACHO Abogado de la Universidad Externado de Colombia graduado en octubre de 1993, especializado en Derecho Público en 1995; obtuvo el Título de Magíster en Derecho Público en 2002 en la Universidad Externado de Colombia con la tesis titulada ―La urgencia manifiesta. Aspectos teóricos sustanciales y procesales y los mecanismos de control de la institución‖. Se desempeña como consultor y docente de la Facultad de Derecho en los Departamentos de Derecho Constitucional y Administrativo y de la Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia en la cátedra de contratos estatales.

Ha participado en cursos de ―El nuevo estatuto de Contratación Estatal‖ dictado por la Universidad Externado de Colombia en diciembre de 1993; en el Taller de Conciliación en Derecho Administrativo y Falla Personal del Servidor Público dictado por la Procuraduría General de la Nación en diciembre de 1994 y un Seminario sobre Evolución de la Ley 80 de 1993 sobre contratación estatal dictado en la Cámara de Comercio de Bogotá en 1995.

Entre sus principales publicaciones se cuentan las siguientes:

―La ausencia de adecuados estudios previos es una causa imputable a la administración que genera desequilibrio económico en los contratos administrativos y su nulidad‖, Memorias Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 343-367.

―La urgencia manifiesta. Aspectos teóricos sustanciales y procesales y los mecanismos de control de la institución‖, Edición Tesis de grado, No. 20, Universidad Externado de Colombia, 2003.

―Financiación Partidos Políticos‖, Revista Derecho del Estado, No. 13, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 105-113.

―Es nulo, por violación del debido proceso, el fallo de destitución de un funcionario público soportado en el desconocimiento de los principios de la función pública o de la contratación administrativa‖, Memorias Quintas Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 615-638.

―Contratos con Organismos de Cooperación Internacional‖, Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, 2005.

Manual de contratación de la administración pública. Reforma Ley 80 de 1993. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1ª edición, 2ª edición 2009, 3ª edición 2013.


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―Criterio para determinar el concepto de propuesta artificialmente baja‖, Revista de Derecho Administrativo

[http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/Deradm/article/view/2595/2234]

―La Selección de contratistas mediante concurso de méritos y el contrato de consultoría‖. X Jornadas de Derecho Administrativo. Incertidumbre en la contratación estatal. José Luis Benavides Russi y Jaime Orlando Santofimio Gamboa (Directores), Bogotá, Universidad Externado de Colombia. Agosto de 2010, pág. 267 y ss.

―Acción Popular de Moralidad Administrativa‖, Revista de Derecho Administrativo, [http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/Deradm/article/view/2774/2457]

―La ilicitud sustancial en la contratación estatal‖. En ―Reflexiones académicas en derecho disciplinario y contratación estatal. 1”. Instituto de Estudios de la Procuraduría General de la Nación. Bogotá, 2011 Ha sido ponente en las Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo celebradas por la Universidad Externado de Colombia con los siguientes temas:

―La ausencia de adecuados estudios previos es una causa imputable a la administración que genera desequilibrio económico en los contratos administrativos y su nulidad‖, Primeras Jornadas, julio de 2000.

―Una propuesta para la reforma de los partidos y las campañas políticas‖, Terceras Jornadas, agosto de 2002.

―Nulidad del fallo de destitución de funcionario público‖, Quintas Jornadas, agosto de 2004.

―La desigualdad religiosa antes de la constitución de 1991‖, Sextas Jornadas, agosto de 2005.

―El concepto de propuesta artificialmente baja en la selección de contratistas de obra pública‖, Novenas Jornadas, julio de 2008.

―El concurso de méritos y el contrato de consultoría‖, Décimas Jornadas, julio de 2009.

―Acción Popular de Moralidad Administrativa‖, Décimas primeras Jornadas, septiembre de 2011.

La experiencia laboral del autor se ha desarrollado en el sector público, iniciando con la vinculación como Subdirector en las Cárceles de Distrito Judicial de Buga y Medellín entre los años 1990 a 1992. Posteriormente laboró en la Empresa Colombiana de Vías Férreas – Ferrovias –, vinculándose mediante contrato de prestación de servicios en el año 1993; para luego aceptar el nombramiento como abogado de la Oficina Jurídica desde finales de 1993 hasta principios de 1995, momento en el cual acepta nuevamente vincularse como asesor en aspectos relacionados con la contratación administrativa, específicamente, en los procedimientos de selección de contratistas para contratos de consultoría, de obra y de contratos de concesión de infraestructura hasta principios de 2000.

http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/Deradm/article/view/2595/2234http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/Deradm/article/view/2774/2457


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Paralelamente se vinculó como asesor en contratación de la Presidencia del Senado de la República durante el segundo semestre de 1996 y primer semestre de 1997. Se vinculó como servidor público en la Secretaria de Gobierno del Distrito Capital donde fue nombrado en el año 2000 como Jefe de la Oficina Jurídica para luego ser ascendido como Subsecretario de Planeación y Gestión de la Secretaría de Gobierno y luego con la entrada de la nueva administración en el año 2001 ser nombrado como Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, establecimiento público adscrito a la Secretaria de Gobierno y que tiene por objeto la adquisición de bienes y servicios que requieran las autoridades para garantizar la seguridad de los habitantes del Distrito Capital. Su último cargo en condición de servidor público fue como Jefe de Control Interno de la Gobernación de Cundinamarca de los años 2004 a 2008, cuyas funciones consistieron en asesorar a la Gobernación en la implementación de instrumentos que ayudaran a fortalecer el sistema de autogestión del Departamento.

En su condición de consultor ha sido asesor jurídico del Municipio de Barrancabermeja en el Gobierno de Carlos Alberto Contreras entre los años 2008 y 2011; del Municipio de Honda en el Gobierno de Carlos Arce Camacho en los años 2010 y 2011; y del Fondo de Desarrollo Local de la Localidad de Suba a cargo del Doctor Rubén Darío Bohórquez entre los años 2009 y 2011. Igualmente fue contratado por la Contraloría General de la República mediante el contrato de prestación de servicios 363 de 2012 con el objeto de prestar sus servicios profesionales como asesor al despacho de la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, para el diseño, elaboración e implementación del manual de hallazgos tipos fiscales, identificando aquellos que con mayor frecuencia se presentan en los hechos a investigar en especial en el contrato de obra pública e interventoría tanto en el trámite del proceso auditor como en las indagaciones preliminares y proceso de responsabilidad fiscal, tanto ordinario como verbal y su adecuación al cambio legislativo. En la actualidad se desempeña como consultor externo de diferentes entidades estatales y particulares y continúa con su vínculo como docente e investigador de la Universidad Externado de Colombia que se inició en 1998. A partir del año 2011 es becario de la Universidad Externado de Colombia en el programa de Doctorado en Derecho para lo cual presentó el proyecto de investigación ―El juicio de proporcionalidad en la celebración de los contratos estatales”.


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TABLA DE CONTENIDO 1. NORMATIVIDAD DE LOS CONTRATOS PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTÍFICAS O TECNOLÓGICAS ............................................................................................. 8

A. INTRODUCCION ...................................................................................................... 8

B. ANTECEDENTES ..................................................................................................... 9 C. REGIMEN JURIDICO ESTABLECIDO EN LA LEY 1150 DE 1007 ................... 13

1. DEFINICIÓN DE ACTIVIDAD CIENTIFICA O TECNOLOGICA EN EL DECRETO – LEY 591 DE 1991 .................................................................................. 14

D. LEY 29 DE 1990 – LEY DE FOMENTO DE LA CIENCIA Y LA TECNOLOGÍA 21 E. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN O COOPERACIÓN (DECRETO LEY 393 DE

1991) ................................................................................................................................. 22 F. SISTEMA NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACIÒN .......... 24

2. LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA APLICACIÓN INDEBIDA DE LA CAUSAL DE CONTRATACION DIRECTA PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTIFICAS O TECNOLÓGICAS .................................................................................................................... 29

A. DEFINICION DE CONTRATOS DE CIENCIA Y TECNOLOGIA ...................... 29 B. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA CELEBRACIÓN DE

CONTRATOS DE CIENCIA Y TECNOLOGIA SIN EL CUMPLIMIENTO DE

REQUISITOS LEGALES (CODIGO UNICO DISCIPLINARIO - Ley 734 de 2002) ... 33

1. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA .......................................................... 33 2. PRINCIPIOS ............................................................................................................. 33

a. LEGALIDAD ................................................................................................. 33 b. ILICITUD SUSTANCIAL ............................................................................. 33

1. INTRODUCCION .............................................................................................. 33

2. CONCEPTO DEL ILICITUD SUSTANCIAL ......................................................... 33

a. ANTIJURIDICIDAD ....................................................................................... 35

b. DEBER FUNCIONAL .................................................................................... 36

c. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN ................................................................... 37

d. EL CONCEPTO DEL ILICITUD SUSTANCIAL EN LA FASE PRECONTRACTUAL

DEL CONTRATO ESTATAL .............................................................................................. 37

c. PRESUNCION DE INOCENCIA .................................................................. 41 d. COSA JUZGADA MATERIAL .................................................................... 41 e. CULPABILIDAD ........................................................................................... 41 f. FAVORABILIDAD ........................................................................................... 41 g. FUNCIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA ......................................... 42

h. DERECHO A LA DEFENSA ........................................................................ 42


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i. PROPORCIONALIDAD ................................................................................... 42 j. MOTIVACIÓN .................................................................................................. 42

3. DEFINICIÓN DE FALTA DISCIPLINARIA, ALCANCE Y EXONERACIÓN ....................... 42 4. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA ............................................................ 43

a. SERVIDORES PUBLICOS ENTIDADES ESTATALES ............................ 43 b. SERVIDORES PUBLICOS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA DECRETO LEY 393 DE 1991 ............................................................................................................ 44 c. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA LEY DISCIPLINARIA ............................. 48

d. CLASIFICACIÓN DE LAS FALTAS Y SU SANCIÓN (ARTS. 42 Y 44) ........... 49 e. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO (ARTS. 66 Y SS) ...................................... 53

f. PROCEDIMIENTO VERBAL (art. 175 y ss.) .................................................. 54 g. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO ESPECIAL ANTE PROCURADOR (art. 182 y ss.) ........................................................................................................... 55

h. ANALISIS DE UN CASO DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR VIOLACION DE LOS PRESUPUESTOS LEGALES PARA CELEBRAR

CONTRATOS DE CIENCIA Y TECNOLOGIA ............................................................ 58 1. PRIMER CARGO .............................................................................................. 58

a. DESCARGOS ................................................................................................ 59

b. ALEGATOS DE CONCLUSION .................................................................. 59 c. VERSION LIBRE DEL EX MINISTRO ANDRES FELIPE ARIAS ........... 63

d. ESTUDIOS JURIDICOS DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION DE LOS CARGOS FORMULADOS SOBRE EL PRIMER CARGO ... 63

2. SEGUNDO CARGO .......................................................................................... 75 a. DESCARGOS ................................................................................................ 76

b. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN .................................................................. 76 c. AMPLIACIÓN DE LA VERSION LIBRE DEL EX MINISTRO ANDRES FELIPE ARIAS ........................................................................................................ 76 d. ESTUDIO JURIDICO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA

NACION DE LOS DESCARGOS FORMULADOS SOBRE EL SEGUNDO

CARGO .................................................................................................................... 76 3. TERCER CARGO.............................................................................................. 80

e. ESTUDIO JURIDICO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA

NACION DE LOS CARGOS FORMULADOS SOBRE EL TERCER CARGO.

ANALISIS DE LOS DESCARGOS, PRUEBAS Y ALEGATOS DE

CONCLUSIÓN (PAG. 103) ..................................................................................... 90

4. CUARTO CARGO Y LAS OTRAS RESPONSABILIDADES ..................... 103 5. GRADUACION Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN POR PARTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (PAGINA 985 Y SIGUIENTES)

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6. REFLEXIONES ACERCA DEL FALLO SOBRE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA CELEBRACION DE CONTRATOS DE CIENCIA Y

TECNOLOGIA SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES ... 105 A. ANTECEDENTES ....................................................................................... 105

B. ANALISIS DEL CASO ESTUDIADO ........................................................ 108

3. ANALISIS DEL PRECEDENTE JUDICIAL ....................................................................... 112 A. CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO RESPECTO DEL DESARROLLO DE ACTIVIDADES

CIENTÍFICAS O TECNOLÓGICAS ............................................................................ 112 1. CONSULTAS DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA SOBRE LA

NATURALEZA JURÍDICA ...................................................................................... 112 2. CONCLUSIONES FINALES SOBRE CORPOICA ....................................... 123

C. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL RESPECTO DEL

DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTÍFICAS O TECNOLÓGICAS .............. 126 D. JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO RESPECTO DEL

DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTÍFICAS O TECNOLÓGICAS .............. 130 1. CONVENIOS DE COOPERACION INTERNACIONAL Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS ................................................................................... 130

a. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS ............................................. 131 b. CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN ................................... 132

2. BIENES ADQUIRIDOS EN DESARROLLO DE CONVENIOS DE COOPERACIÓN ........................................................................................................ 134

3. EL REGIMEN JURIDICO ESPECIAL DE LOS CONTRATOS DE CIENCIA Y TECNOLOGIA ...................................................................................................... 139

4. LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVIDAD SOBRE CIENCIA Y TECNOLOGIA EN LOS ACTOS QUE REALICE EL INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PUBLICO ............................. 143

A. MARCO NORMATIVO ........................................................................................ 143 B. CONTRATACIÓN DIRECTA DERIVADO DE LA CELEBRACIÓN DE

CONTRATOS PARA LA REALIZACIÒN DE ACTIVIDADES CIENTIFICAS O

TECNOLOGICAS ......................................................................................................... 147 C. CONVENIOS DE COOPERACION PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTIFICAS O TECNOLOGICAS ................................................ 149

5. LAS DISPOSICIONES SOBRE EL RÉGIMEN DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES QUE BENEFICIAN EL DESARROLLO DE PROYECTOS DE CIENCIA Y TECNOLOGIA Y LAS CORPORACIONES MIXTAS .................................................................................................. 151 6. CONTENIDO DEL CONTRATO PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTÍFICAS O TECNOLÓGICAS .................................................................................................................. 164

A. INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 164 B. CONTRATOS ADICIONALES ............................................................................ 169


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C. DERECHO Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES ......................... 169 i. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS ...................................... 171 j. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES ....................................................................... 172 k. CESIÓN DEL CONTRATO .................................................................................. 174

l. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ................................................................... 175 CLÁUSULA COMPROMISORIA ............................................................................. 178

COMPROMISO ..................................................................................................... 178

JURISPRUDENCIA SOBRE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL ..................................... 179

OTROS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ............................... 186

m. JUEZ DEL CONTRATO ESTATAL..................................................................... 187 n. FORMA DE PAGO ................................................................................................ 192 o. MULTAS Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA .............................................. 194

p. LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS .............................................................. 195

7. CONCLUSIONES .......................................................................................................... 203 1. CONTRATOS PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTIFICAS O TECNOLOGICAS .................................................................................................. 203

a. DECRETO 222 DE 1983 ............................................................................. 203

b. LEY 80 DE 1993 .......................................................................................... 203

c. LEY 1150 DE 2007 ...................................................................................... 204 2. SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES (DECRETO LEY 393 DE 1991) 206

a. Decreto Ley 393 de 1991.............................................................................. 206 b. Corporación Colombiana de Investigaciones Agropecuarias – CORPOICA –

206 3. CONVENIOS DE ASOCIACION O COOPERACIÓN (DECRETO LEY 393

DE 1991) .................................................................................................................... 206 a. Decreto ley 393 de 1991 ............................................................................... 206

4. ANALISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE LAS CORPORACIONES CREADAS PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTIFICAS O

TECNOLOGICAS ..................................................................................................... 207

5. ANALISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS DE COOPERACIÓN

210

8. ANEXOS. FORMATOS O MODELOS DE NEGOCIOS JURÍDICOS EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA ....................................................................................................................... 213 9. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................. 219


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1. NORMATIVIDAD DE LOS CONTRATOS PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTÍFICAS O TECNOLÓGICAS

A. INTRODUCCION

El Instituto de Estudios del Ministerio Público se encuentra interesado en realizar una investigación científica que permita identificar un estado de arte respecto de la celebración de contrato para el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas y para ello suscribió con el autor de este documento el contrato por actividad científica o tecnológica No. 207-117-2012, que tiene por objeto entre otros desarrollar un estudio sobre la modalidad de contratación directa para el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas. En primer lugar es necesario aclarar que al realizar un estudio sobre el Estatuto de Contratación respecto de los procesos de selección de contratistas, el legislador al regular el principio de transparencia considero que la manera de garantizar dicho principio sería imponiendo la licitación pública como la regla general para seleccionar a los contratistas, tanto en ley 80 de 1993, como con posterioridad con la expedición de la ley 1150 de 2007 (n. 1º art. 2); por lo tanto, en aquellos eventos en los cuales el legislador consagró excepciones a esta regla general se debe proceder a indagar cuales son los presupuestos necesarios para acudir a la excepción escogida. Dentro de las causales para no acudir a la regla general se encuentra la contratación para desarrollar actividades científicas o tecnológicas, causal que nos adelantamos, bajo el régimen de la ley 1150 de 2007 tiene doble condición, por una parte autoriza a celebrar el contrato sin la obtención de ofertas al consagrarse dentro de las causales de contratación directa; pero adicionalmente ella en sí misma y esa sería la novedad, se constituye como un tipo contractual que tiene sus propios elementos, contenido y características. En otras palabras, de consagrarse como una causal para no acudir a la licitación pública que no obliga a la obtención previa de ofertas, pasa inmediatamente a generar un tipo contractual autónomo al cual se le deberán definir sus clausulas esenciales, naturales y accidentales. En esos términos, el propósito de este primer estudio es determinar cuáles son los alcances de las expresiones ―actividad científica‖ o ―actividad tecnológica‖, toda vez que si bien inicialmente para el ordenamiento jurídico la justificación para no acudir a la licitación pública estaba determinada porque el contrato tuviera como objeto desarrollar actividades científicas o tecnológicas, en su momento, la selección del contratista quedaba supeditada a no requerir ofertas en aquellos casos en los cuales por razones de intuito personae se contrataba por las calidades particulares de la persona natural o jurídica. Con el trascurso del tiempo hubo una modificación en el año 2002 que definitivamente estableció el régimen de los contratos para actividades científicas o tecnológicas con una


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contratación sin ofertas. El estado de arte actual ratifica la selección de contratistas sin ofertas, pero invitando a aplicar un decreto ley para definir lo que se entiende por actividad científica o tecnológica, por cuando hoy ya no son las calidades del futuro contratista, sino que la definición de la causal de contratación directa está supeditada exclusivamente al objeto del contrato que se trate de una actividad científica o tecnológica. Por lo tanto nos proponemos remitirnos a los orígenes de la ley 80 y sus decretos reglamentarios, para luego desplazarnos al régimen actual de la ley 1150 de 2007 y su decreto 734 de 2012, para establecer la situación actual de los contratos y los mecanismos para definir cuándo se puede contratar por actividades científicas o tecnológicas y en qué casos tendremos que acudir a la regla general para la selección de contratistas. Por otra parte este estudio pretende igualmente abordar una categoría especial de sociedades de economía mixta que fueron creadas por la ley de ciencia y tecnología y exploraremos su régimen jurídico, toda vez que se hace necesario determinar si tienen un régimen propio o se encuentran sometidas al Estatuto de Contratación de la Administración Pública, por tener capital público mayoritario.

B. ANTECEDENTES

En primer lugar al revisar el decreto 222 de 1983, anterior estatuto de contratación estatal, en el numeral 4º del artículo 43 del mencionado decreto consagraba como una causal para no acudir a la licitación pública los contratos de prestación de servicios regulados en el capitulo once. Dentro del capítulo once se reguló el contrato de prestación de servicios de carácter técnico o científico y que en su artículo 165 esto prescribió:

ARTICULO 165. DE LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS DE CARACTER TECNICO O CIENTIFICO Los contratos de prestación de servicios también podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas con el fin de obtener y, aprovechar conocimientos y aptitudes especiales de carácter técnico o científico.

Estos contratos no podrán celebrarse por un término superior a cinco (5) años, incluidas las prórrogas, si las hubiere.

Como comentario debemos anotar que este artículo fue expresamente derogado por el artículo 81 de la ley 80 de 1993, sin embargo debemos registrar que las labores de carácter científico se consideraban como una prestación de servicios y se autorizaba su contratación de manera directa con personas naturales o jurídicas, con lo cual diríamos que se trataba de una especie del contrato de prestación de servicios.


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Antes de revisar las normas que regulan la materia en la ley 80 de 1993, es necesario ver la exposición de motivos de esta ley para consultar las razones que llevaron al legislador a consagrar excepciones a la licitación pública; y es así como en la exposición de motivos de la ley 80 de 19931 se señaló que el proyecto de ley mantiene como regla general la utilización de procedimientos reglados de selección objetiva del contratista, fijando, por vía de excepción, los eventos en que puede prescindirse de ellos. Agrega la justificación que el artículo 24 del proyecto, contempla de una manera expresa los casos o eventos excepcionales en los que no se exige cumplir procedimiento alguno de selección, buscando incluir los diferentes eventos como sería por razón del objeto o naturaleza del contrato de que se trate o de otras circunstancias claramente justificables, la utilización del procedimiento reglado de selección resulte inconveniente, inapropiado o, incluso, innecesario, sin que ello impida, el ejercicio de control de la contratación directa por parte de las autoridades competentes. Ya revisando la ley 80 de 1993, se consagra como regla general que todo proceso se surtirá por licitación pública, pero planteándose como una excepción a dicha licitación pública la suscripción de contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas como causal de contratación directa prevista en el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, redactada de la siguiente manera:

Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1º. En virtud de este principio: 1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: […] d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. (La negrilla y cursiva fuera del texto).

Este literal se encontraba reglamentado en el artículo 3º del decreto 855 de 1994 y donde para la selección del contratista que garantizara como objeto actividades científicas o tecnológicas exigía como mínimo dos ofertas, previa solicitud de oferta verbal o escrita. Y dependiendo de la cuantía se requeriría adicionalmente de la publicación en un aviso en un lugar visible de la entidad. A lo anterior se aplicaba una excepción, caso en el cual se podría contratar sin ofertas y garantizando el precio de mercado en cualquiera de los siguientes eventos: 1) Cuando se tratara de contratos cuya cuantía no superara el diez (10%) de la menor cuantía, y siempre tomando en consideración los precios de mercado. 2) Cuando la entidad estatal hubiere solicitado ofertas y sólo haya recibido una de ellas

1 Gaceta del Congreso n.o 75 del 23 de septiembre de 1992. Proyecto de Ley n.o 149 de 1992 ―Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública‖, pág. 18


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3) Cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existieran en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios 4) Cuando se tratara de contratos intuito persone, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista 5) Y finalmente cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permitiera solicitar varias ofertas. Antes de analizar la causal nos proponemos exponer lo señalado por la Corte Constitucional cuando se pronunció sobre la demanda a las causales de contratación directa y que en la sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, actuando como Magistrada Ponente la Doctora Clara Inés Vargas Hernández, el demandante sostuvo que se vulnera la Constitución, al permitir la contratación directa omitiendo los principios de selección objetiva y transparencia que deben amparar la contratación, lo cual es fuente de corrupción. Agrega la demanda que ninguno de los eventos contemplados por la norma existe justificación alguna para excluir la exigencia de licitación o concurso público, lo cual conlleva al favorecimiento de unos pocos, infringiendo por tal razón el principio de igualdad, el orden social y justo, la dignidad humana, el interés general, los principios fundamentales del Estado Social de Derecho y los fines esenciales del Estado. Inicia su estudio la Corte Constitucional señalando que el legislador haciendo uso de su libertad de configuración en esta materia, estableció como procedimiento básico de selección del contratista la licitación, que consiste, esencialmente, en la invitación abierta que hace la administración a los interesados para que sujetándose a las bases fijadas en un pliego de condiciones, y cumplido el procedimiento correspondiente, se proceda a suscribir el contrato estatal con quien haya formulado la propuesta más favorable. Dada esta naturaleza, la licitación supone la observancia de dos principios medulares: la libre concurrencia, entendida como la posibilidad de oposición entre todos los oferentes; y la igualdad entre los proponentes, a quienes la administración debe garantizarles, desde el comienzo del procedimiento licitatorio hasta la formalización del contrato, las mismas facilidades para que hagan uso de sus ofertas sobre bases idénticas. Al revisar la Constitución Política, la Corte Constitucional llega a la conclusión que no existe un precepto que en particular le imponga a la administración la licitación pública o visto de otra manera, no existe norma superior en donde se señale que este sea el único mecanismo de selección objetiva del contratista, porque en la praxis pueden darse situaciones que ameriten una respuesta ágil de la administración, cuando por ejemplo militen razones de economía, de imposibilidad legal, de conveniencia administrativa o de simple seguridad pública que justifiquen plenamente prescindir del procedimiento licitatorio. Ya sobre los cargos de la demanda, la Corte se declara inhibida, por cuanto el demandante no estableció los cargos de inconstitucionalidad. Luego la Corte Constitucional en sentencia C-508 del 3 de julio de 2002, actuando como Magistrado Ponente el doctor Alfredo Beltrán Sierra, estudió la constitucionalidad del numeral 1º del artículo 24


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de la ley 80 de 1993, donde el demandante pretende que solo la licitación pública sería el medio para garantizar la transparencia, y allí la corporación determinó que el legislador está autorizado por la Constitución para determinar en qué casos no se requiere acudir a la licitación pública y da parámetros de justificación el objeto a contratar, las circunstancias de la contratación, o la cuantía. A manera de comentario tenemos que con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, unos son los contratos de prestación de servicios y otros los contratos para el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas, y da dos tratamientos claramente diferenciados, si la entidad estatal se hubiera decidido por la selección del contratista determinado por el objeto del contrato, esto es, para realizar actividades científicas o tecnológicas, el sistema de selección la hubiera obligado a la obtención de mínimo dos ofertas y dependiendo del monto, a publicar un aviso en un lugar visible de la entidad; sin embargo, si por el contrario se hubiera decidido por la persona natural o jurídica, se le hubiera presentado la posibilidad de contratar directamente sin ofertas derivado de las calidades personales del oferentes, asimilándolo al contrato de prestación de servicios profesionales, pues no se contrataba directamente por el carácter científico o tecnológico de la actividad sino por las calidades de quien fuera a prestar el servicio científico o tecnológico. El artículo 3º del decreto 855 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 29 del decreto 2170 de 2002, volviendo a regular nuevamente la contratación para actividades científicas o tecnológicas con el artículo 13 y en los siguientes términos:

Artículo 13. De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. (La negrilla y cursiva fuera del texto).

Como comentario tenemos que decir que el cambio normativo en los decretos reglamentarios modificó la estructura creada con el decreto 855 de 1994, pues si antes la entidad estatal tenía dos opciones para seleccionar a su contratista; o por el objeto del contrato (actividades científicas o tecnológicas); o por las calidades de la persona natural o jurídica que tenga la idoneidad y experiencia para ejecutarlo; con la entrada en vigencia del decreto 2170 de 2002, se cierra a una sola alternativa, donde se puede contratar directamente sin ofertas por las calidades personales del oferentes, asimilándolo nuevamente con el contratos de prestación de servicios profesionales, pues como lo advertimos no se contrataba directamente por el carácter científico o tecnológico de la actividad sino por las calidades de quien fuera a prestar el servicio científico o tecnológico. En conclusión con la expedición de la ley 80 de 1993, trayendo la tradición del decreto 222 de 1993, se habla nuevamente de la contratación de labores científicas con una contratación excepcional


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denominada contratación para el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas, en donde inicialmente se exigía la obtención de mínimo dos ofertas, pero con la posibilidad de no exigir ofertas en aquellos casos en los cuales se celebrara el contrato cuando se tratara de contratos intuito persone, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista. Este régimen tuvo su primera modificación con la expedición del decreto 2170 de 2002, en donde definitivamente queda regulada la selección del contratista que fuese a desarrollar actividades científicas o tecnológicas de manera directa sin la obtención de ofertas, cuando la persona natural o jurídica hubiera demostrado la idoneidad y experiencia directamente desarrollada con el área correspondiente, y solo dejando como requisito que el ordenador expidiera constancia escrita. Veremos a continuación que esta causal se desagrega de la causal de contratación directa consagrada en la ley 80 de 1993 y se crea con la expedición de la ley 1150 de 2007 una nueva categoría autónoma en donde el decreto reglamentario impone otras condiciones, pues queda claro que para el régimen derogado no era tan irrelevante que se entendía por actividades para desarrollar actividades científicas o tecnológicas, como si va a suceder en el régimen actual.

C. REGIMEN JURIDICO ESTABLECIDO EN LA LEY 1150 DE 1007

Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, se encuentran hoy regulados dentro de las causales de contratación directa previstas en el literal e) del numeral 4º del artículo 2º de la ley 1150 de 2007. Este literal se encuentra reglamentado en el numeral 3.4.2.3.1 del decreto 734 de 2012, y en los siguientes términos:

De los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas

ART. 3.4.2.3.1.- Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. En la contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, se tendrá en cuenta la definición que de tales se tiene en el Decreto-Ley 591 de 1991 y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen. En todo caso, en el acto administrativo que dé inicio al proceso, la entidad justificará la contratación que se pretenda realizar en aplicación de esta causal.

De la redacción de la norma vemos un cambio sustancial desde la estructuración de este tipo de contratos tanto en el decreto 222 de 1993 y la ley 80 de 1993, donde se trataba de verdaderos contratos de prestación de servicios profesionales, en donde la contratación directa estaba supeditada a las calidades personales del oferente que condicionaban su selección e insistimos, pues cuando en la ley 80 de 1993 se le otorgó las características del objeto del contrato científico o tecnológico, obligaba a una convocatoria pública para obtener mínimo dos ofertas, cuando hoy ya no se requiere obtención de ofertas.


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1. DEFINICIÓN DE ACTIVIDAD CIENTIFICA O TECNOLOGICA EN EL DECRETO – LEY 591 DE 1991

En razón a que el decreto 734 de 2012 remitió al decreto ley 591 de 1991 que comprendería el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas, procederemos a analizar dicho decreto. Es necesario tener presente que la ley 80 de 1993 había derogado la mayoría de artículos del decreto 591 de 1991, dejando vigentes solamente los artículos 2º, 8º, 9º, 17 y 19. Por lo tanto solo a ellos se debe remitir para efectos de determinar que se entiende por contratos para el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas. Señala el artículo 2º del decreto ley 591 de 1991 que por actividades científicas y tecnológicas se entenderán las siguientes: 1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información. 2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología. 3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica. 4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica. 5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras. 6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional. Al leer la norma de referencia, encontramos que seguimos teniendo un vacío dentro del ordenamiento, pues no nos definen que es científico ni tecnológico, lo cual obliga a remitirse a las definiciones dadas por el Diccionario de la Lengua Española, para que otorgue una luz al concepto de tal manera que acudiendo a estas definiciones, con el aporte del decreto ley 591 de 1991, se pueda limitar el espectro de aplicación de esta causal de contratación directa sin ofertas.


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Ciencia. (Del lat. scientĭa). 1. f. Conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales. 2. f. Saber o erudición. Tener mucha, o poca, ciencia. Ser un pozo de ciencia. Hombre de ciencia y virtud. 3. f. Habilidad, maestría, conjunto de conocimientos en cualquier cosa. La ciencia del caco, del palaciego, del hombre vividor. 4. f. pl. Conjunto de conocimientos relativos a las ciencias exactas, fisicoquímicas y naturales. Facultad de Ciencias, a diferencia de Facultad de Letras. ~ pura. 1. f. Estudio de los fenómenos naturales y otros aspectos del saber por sí mismos, sin tener en cuenta sus aplicaciones. ~s exactas. 1. f. pl. matemáticas. ~s humanas. 1. f. pl. Las que, como la psicología, antropología, sociología, historia, filosofía, etc., se ocupan de aspectos del hombre no estudiados en las ciencias naturales. ~s naturales. 1. f. pl. Las que tienen por objeto el estudio de la naturaleza, como la geología, la botánica, la zoología, etc. A veces se incluyen la física, la química, etc. ~s ocultas. 1. f. pl. Conocimientos y prácticas misteriosos, como la magia, la alquimia, la astrología, etc., que, desde la antigüedad, pretenden penetrar y dominar los secretos de la naturaleza. ~s puras. 1. f. pl. Las que no tienen en cuenta su aplicación práctica. Tecnología. (Del gr. τεχνολογία, de τεχνολόγος, de τέχνη, arte, y λόγος, tratado). 1. f. Conjunto de teorías y de técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento científico. 2. f. Tratado de los términos técnicos. 3. f. Lenguaje propio de una ciencia o de un arte. 4. f. Conjunto de los instrumentos y procedimientos industriales de un determinado sector o producto. Consideramos entonces que la ciencia es el conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales; por lo tanto, la ciencia tiene una relación directa con la investigación y con el conocimiento, teniendo en principio una conexión con la tecnología, por cuanto este sería el aspecto

http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=wlUMNrUYaDXX2mbnAuVp#0_1


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práctico de la ciencia, aunque también se puede entender la tecnología como instrumentos y procedimientos industriales de determinado sector o producto. Con estas definiciones se pueden generar los presupuestos para aplicar la causal de contratación directa de contratos para el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas, sin que se requiera la obtención de ofertas. Como se verá más adelante el artículo 3º de la ley 1286 de 2009 ayuda a tener una mayor comprensión del concepto de tecnología que guie la contratación directa autorizada por el ordenamiento jurídico, donde se establece que dentro de los propósitos de la política pública relacionada con ciencia y tecnología se encuentra que los proyectos de inversión que se aprueben deben tener como propósito incrementar la capacidad científica, tecnológica, de innovación y de competitividad del país, e igualmente incorporar la investigación científica, el desarrollo tecnológico y la innovación a los procesos productivos, para incrementar la productividad y la competitividad que requiere el aparato productivo nacional. Y para concluir, entiéndase como innovar para la Real Academia, como mudar o alterar algo, introduciendo novedades. Para confirmar que la ciencia tiene relación directa con la investigación, consultamos el portal de Colciencias2 en donde encontramos un acto administrativo expedido por el Director de Colciencias, la resolución No. 504 de 2010, derogada por la Resolución 0688 del 31 de mayo de 2012, donde se establecen las definiciones y requisitos para el reconocimiento de los Centros de Investigación y Desarrollo Tecnológico, y allí en el artículo 1º define así los Centros o institutos de investigación:

Son organizaciones públicas o privadas, dependientes o independientes, cuyo objeto social es la generación de conocimiento fundamental para el país, con visión de largo plazo, desarrollando proyectos de investigación científica, apoya la formación de capital humano altamente calificado para la investigación, y cuenta con una infraestructura científico-tecnológica adecuada a las necesidades de su gestión.

Luego el mismo artículo define así los Centros de desarrollo tecnológico:

Son organizaciones públicas o privadas, dependientes independientes, cuyo objeto social es el desarrollo de la investigación aplicada. La ejecución de programas y proyectos de desarrollo tecnológico e innovación, la transferencia de tecnología, la prestación de servicios tecnológicos, la extensión tecnológica, la difusión y uso social del conocimiento, de los cuales harán parte: a) Los dedicados a desarrollar programas y proyectos de investigación y desarrollo tecnológico e innovación, transferencia y extensión tecnológica, prestación de servicios tecnológicos y gestión de la innovación, orientadas primordialmente a promover procesos de desarrollo tecnológico, generar y difundir conocimientos especializados en tecnologías relevantes para un sector o actividad económica que incrementen la productividad y competitividad del aparato productivo. b) Los que se dediquen al diseño e implementación de programas de apropiación social de la ciencia, la tecnología y la innovación, en el que se dinamizan la participación de distintos actores sociales en la generación, apropiación y divulgación del conocimiento, en donde en su ejecución, diseñen e implementen estrategias de apropiación, difusión, diseminación y uso social de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, dinamizando la participación de distintos actores sociales en la generación, intercambio, transferencia, gestión y uso del conocimiento.

2 http://www.colciencias.gov.co/scienti


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Por su parte el Documento Conpes 3582 expedido por el Consejo Nacional de Política Económica y Social y que regula la POLITICA NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACIÓN, de fecha 27 de abril de 2009, señaló en su introducción que la Ciencia y la Tecnología son identificadas por la sociedad colombiana como fuente de desarrollo y crecimiento económico; por lo tanto esta es la vía para incrementar en el país la generación y el uso del conocimiento científico y tecnológico. Dentro de los objetivos del Estado Colombiano se encuentra el fomentar la innovación del aparato productivo colombiano con recursos y capacidad operativa, mediante compras públicas para promover innovación, y unidades de investigación aplicada. Por otra parte, se tiene otra estrategia que consiste en reconocer que el conocimiento no solo tiene la capacidad de resolver los problemas de carácter científico sino que tiene un alcance mayor en la medida que ofrece soluciones a la sociedad en general, por eso se pretende promover la apropiación social del conocimiento, a través de la difusión en medios de comunicación y la formación de mediadores en ciencia y tecnología, así como el apoyo a entidades que cumplen esa labor. Una estrategia adicional es la de focalizar al Estado en el desarrollo de sectores estratégicos a largo plazo, que tienen como característica la producción de bienes y servicios de alto contenido científico y tecnológico; en áreas como la energía, recursos naturales, biotecnología, salud, materiales y electrónica, tecnologías de información y comunicaciones, logística y diseño y construcción de ciudadanía e inclusión social. El documento COMPES establece como palabras claves: Ciencia, tecnología, innovación, educación, institucionalidad, focalización y apropiación social, sin entrar a definirlas, con lo cual confirma nuestra propuesta de proponer una definición desde el método de interpretación gramatical. Dentro del capítulo III del Documento CONPES cuando define el marco conceptual, señala que la elaboración conjunta de la política de ciencia y tecnológica muestra la innovación como un proceso que depende en gran medida de la investigación sin que quede circunscrito exclusivamente a esta. La innovación es un proceso social que se basa en la producción e intercambio de conocimiento entre múltiples actores internos y externos a las organizaciones. Entonces la innovación se puede hacer presente en una empresa, en una universidad o en un centro de investigación que lleve sus invenciones al mercado. Por lo tanto la innovación es un producto de una red de agentes sociales que involucra desde los proveedores de bienes y servicios hasta los usuarios y clientes, no solo como resultado de la acción de las empresas o de los centros de investigación de manera aislada. Se agrega que cuanto el Documento CONPES habla de investigación, hace alusión al proceso de investigación y desarrollo experimental definido como el trabajo creativo llevado a cabo de forma sistemática para incrementar el volumen de conocimientos humanos, culturales y sociales y el uso


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de esos conocimientos para derivar nuevas aplicaciones en todos los campos de la ciencia y la tecnología, e involucra la investigación básica, aplicada y el desarrollo experimental. Este proceso de investigación y desarrollo ―hace parte de un conjunto más grande de actividades relacionadas con la generación y uso de conocimiento, conocidas como actividades científicas o tecnológicas‖; que incluyen: La enseñanza y formación de científicos e ingenieros, y los servicios científicos y tecnológicos que comprenden las actividades relacionadas con la investigación y el desarrollo experimental que contribuyen a la producción, difusión y aplicación de conocimientos científicos y tecnológicos, y agrega el documento Conpes:

Dentro de esta categoría se encuentran los servicios de información científica y técnica, recopilación de datos, ensayos y normalización, estudios de viabilidad, trabajos administrativos y jurídicos relativos a patentes y licencia, estudios rutinarios sobre aplicación habitual de conocimientos médicos especializados, estudios relacionados con política y actividades rutinarias de desarrollo de software. Las actividades científicas y tecnológicas, junto con las asociadas al concepto de innovación presentadas anteriormente, son las que se denominarán como ACTI.

Siguiendo con las normas que quedaron vigentes del decreto 591 de 1991, encontramos el artículo 8º que a su letra estableció:

Artículo 8º La Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública, en una cualquiera de las siguientes formas: a) Reembolso obligatorio. El contratista beneficiario del financiamiento deberá pagar los recursos en las condiciones de plazo e intereses que se hayan pactado; b) Reembolso condicional. La entidad contratantes podrá eximir parcial o totalmente la obligación de pago de capital y/o intereses cuando, a su juicio, la actividad realizada por el contratista ha tenido éxito. Esta decisión se adoptará mediante resolución motivada; c) Reembolso parcial. Para inversiones en actividades precompetitivas, de alto riesgo tecnológico, de larga maduración o de interés general, la entidad contratante podrá determinar en el contrato la cuantía de los recursos reembolsables y la de los que no lo son; d) Recuperación contingente. La obligación de pago del capital e intereses sólo surge cuando, a juicio de la entidad contratante, se determine que se ha configurado una de las causales específicas de reembolso que se señalen en el contrato. La existencia de la obligación será establecida mediante resolución motivada.

Al revisar los textos de Colciencias, insistimos, tenemos que acudir a las definiciones de la Real Academia de la Lengua, para entender los conceptos de ciencia y tecnología, con los cuales se podrá contratar las actividades relacionadas con la ciencia y la tecnología.


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Siguiendo con las normas que quedaron vigentes del decreto 591 de 1991, encontramos el artículo 9º que a su letra estableció:

Artículo 9. Para el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos.

Igualmente el decreto 591 en su artículo 17 reguló la celebración de convenios especiales de cooperación con las siguientes características:

Artículo 17. Para adelantar actividades científicas o tecnológicas la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En virtud de estos convenios, las personas que los celebran aportan recursos en dinero, en especie o de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar alguna de las actividades científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2 de este Decreto.

Finalmente el decreto 591 en su artículo 19 reguló lo referente a la transferencia de tecnología en los siguientes términos:

Artículo 19. Cuando la naturaleza del contrato así lo exija, se pactarán las medidas conducentes para los efectos de la transferencia tecnológica, conforme a los lineamientos que defina el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología.

Tal como lo enunciamos, en el decreto 222 de 1998 la contratación de un científico era un contrato de prestación de servicios profesionales ubicado dentro de las excepciones para acudir a una licitación pública; luego con la expedición de la ley 80 de 1993 al consagrarse una causal de contratación directa denominada para las actividades científicas o tecnológicas y relacionar la selección del contrato en virtud de las calidades del científico o el profesional de la tecnología, también se vinculó esta actividad como un tipo de contrato de prestación de servicios profesionales, con sus propias características, pues la contratación determinada por el objeto, es decir, contratar derivado de las actividades científicas o tecnológicas obligaba a una convocatoria pública para obtener mínimo dos ofertas. Sin embargo, la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007 generó un cambio dramático a esta concepción y hoy consideramos que ya no se trata de un contrato de prestación de servicios profesionales sino que por el contrario se trata de un tipo autónomo con sus elementos como pasaremos a demostrar seguidamente. El artículo 32 de la ley 80 de 1993 señala que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades previstos en disposiciones especiales, de tal manera que podríamos concluir inicialmente que el legislador propuso la enunciación de tipos negociales como lo hizo originalmente con el articulo 32 mencionado, y ahora con el literal e) del numeral 4º del artículo 2º de la ley 1150 de 20007, cuando consagró un verdadero tipo contractual denominado contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, en donde se


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desplaza de la persona que ejecuta el contrato en su condición de científico al objeto del contrato mismo. Consideramos detenernos un momento en esta afirmación, por cuanto con la expedición de la ley 80 y específicamente en su artículo 32 se había señalado que el legislador a titulo enunciativo había definido unos tipos contractuales (contrato de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión y fiducia pública y encargo fiduciario), y ahora nos atrevemos a enunciar un nuevo tipo contractual que incrementa este enunciado, por lo tanto, nuestra propuesta ahora es acudir a los doctrinantes para efectos de señalar los criterios de validez del derecho. H.L.A. Hart3 habla sobre una clasificación de reglas, estableciendo que las reglas primarias de obligación son aquellas que una sociedad incorpora para que pueda vivir con estas reglas primarias4 y en este caso hay ciertas condiciones que tienen que estar claramente satisfechas, y la primera de estas condiciones es que las reglas deben restringir el libre uso de la violencia, el robo y el engaño. Reconociendo el autor los defectos principales de una forma simple de estructura social, se requiere complementar las reglas primarias de obligación con reglas secundarias que son de un tipo diferente. Para Hart, el derecho puede ser caracterizado en la forma más esclarecedora como ―una unión de reglas primarias de obligación con esas reglas secundarias‖. Mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias; en otras palabras, estas reglas secundarias especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminándolas, modificadas, y su violación determinada de manera incontrovertible. Hart plantea lo que él llama una ―regla de reconocimiento‖ y puede consistir por ejemplo en que en un documento escrito o en algún monumento público hay un lista o texto de las reglas, dotado de autoridad, es decir, la mera reducción a escritura de las reglas hasta ese momento no escritas. Para Hart, lo que es crucial es el reconocimiento de la referencia a la escritura o inscripción como revestida de autoridad, es decir, como la forma propia de resolver las dudas acerca de la existencia de la regla. Y concluye: ―Donde hay ese reconocimiento hay una forma muy simple de regla secundaria: una regla para la identificación incontrovertible de las reglas primarias de obligación‖. Continua Hart señalando que en un sistema jurídico desarrollado, las reglas de reconocimiento son más complejas, pues en lugar de identificar las reglas exclusivamente por referencia a un texto o lista, ellas hacen referencia a alguna característica general poseída por las reglas primarias. Es el caso del hecho de ―haber sido sancionadas por un cuerpo específico, o su larga vigencia consuetudinaria, o su relación con las decisiones judiciales. Además, cuando más de una de tales características generales son consideradas como criterios de identificación, pueden establecerse

3 H.L.A. Hart. El concepto de derecho (Traducción de Genaro R. Carrio. Editorial Abeledo – Perrot. Buenos Aires., 1963) 4 Ob. cit., pág. 113 a 123


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normas para su posible conflicto estructurándolas en un orden de superioridad, como ocurre, por ejemplo, con la usual subordinación de la costumbre o del precedente a la ley, que es considerada ―fuente superior‖ del derecho‖. Consultando a Ronald Dworkin5 cuando debate las teoría de Hart dice que este autor alude a las normas primarias y secundarias, y se refiere las primeras al derecho penal por ejemplo que nos prohíben robar, asesinar o conducir a velocidad excesiva; y las normas secundarias son las que estipulan cómo y por obra de quienes se pueden formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias, y como ejemplos propone como se compone el Congreso y como se efectúa su labor legislativa; las normas referentes a la formación de contratos6 y a la ejecución de los testamentos, ya que estipulan de que manera llegan a existir o se cambias normas muy particulares que rigen determinadas obligaciones jurídicas. Tal lo que nos plantean esto autores, se supone que hay validez de la norma si encontramos sistemas jurídicos que consagran ―reglas de reconocimiento‖ como reglas secundarias que son, y dan como ejemplo las reglas que regulan la formación de contratos. En esos términos podemos afirmar que la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007, la ley 1474 de 2011, la ley 1508 de 2012, más el Decreto ley 019 de 2012 conforman un sistema jurídico que tiene como propósito la formación de contratos que deban ser suscritos por las entidades estatales para el cumplimiento de sus fines, uno de ellos será el denominado contrato para la realización de actividades científicas o tecnológicas.

D. LEY 29 DE 1990 – LEY DE FOMENTO DE LA CIENCIA Y LA TECNOLOGÍA

Una vez visto el régimen del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, nos concentraremos en estudiar la ley de fomento de la ciencia y la tecnología. El Congreso de la República decide expedir una ley que tiene por objeto de dictar disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico y es la ley 29 de 1990, por lo tanto, si bien no quedó dentro de la exposición de motivos las razones por la cuales se consagró como causal de contratación directa tanto en la ley 80 de 1993, como la ratificación de esta causal en la ley 1150 de 2007, consideramos que tiene que ver con justamente la facilitación del ordenamiento para fomentar la investigación científica y el desarrollo tecnológico mediante una contratación sin ofertas, mientras que se trate justamente para este propósito. Por lo tanto, una norma expedida en este sentido puede ayudar a entender las razones de la causal directa y el objeto de los contratos que se suscriban con estos criterios de actividades científicas y tecnológicas.

5 Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A. Barcelona 6 Ob.Cit., pag. 68


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Señala el artículo primero de la ley en referencia que corresponde al Estado promover y orientar el adelanto científico y tecnológico y, por lo mismo, está obligado a incorporar la ciencia y la tecnología a los planes y programas de desarrollo económico y social del país y a formular planes de ciencia y tecnología tanto para el mediano como para el largo plazo. Así mismo, deberá establecer los mecanismos de relación entre sus actividades de desarrollo científico y tecnológico y las que, en los mismos campos, adelanten la universidad, la comunidad científica y el sector privado colombianos. Así mismo el artículo segundo ibídem establece que la acción del Estado en esta materia se dirigirá a crear condiciones favorables para la generación de conocimiento científico y tecnología nacionales; a estimular la capacidad innovadora del sector productivo; a orientar la importación selectiva de tecnología aplicable a la producción nacional; a fortalecer los servicios de apoyo a la investigación científica y al desarrollo tecnológico; a organizar un sistema nacional de información científica y tecnológica; a consolidar el sistema institucional respectivo y, en general, a dar incentivos a la creatividad, aprovechando sus producciones en el mejoramiento de la vida y la cultura del pueblo. De acuerdo con lo anterior la ley en referencia (art. 3º) conmina al Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluir en el proyecto de ley anual de presupuesto las sumas necesarias para financiar el pago de los impuestos de importaciones y de ventas que se liquiden a cargo de las universidades estatales, cuando correspondan a importación de bienes y equipos destinados a actividades científicas y tecnológicas, previa evaluación del proyecto de investigación y de la necesidad de la importación respectiva, hecha por el Fondo Colombiano de Investigaciones Científicas y Proyectos Especiales "Francisco José de Caldas", Colciencias. Es importante para la celebración de los contratos estatales que tienen que ver con el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas, que cuando se trate de personas naturales o compañías extranjeras, donde se estipularán los medios conducentes a la transferencia de la tecnología correspondiente (art. 5º).

E. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN O COOPERACIÓN (DECRETO LEY 393 DE 1991)

El Decreto 393 de 19917 reguló los Convenios de Cooperación, y se trata de un decreto que se expide para regular las normas sobre asociación para actividades científicas o tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, para lo cual indica que para el logro de estos fines se podrá de dos maneras: 1. Mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas, sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones. 2. Mediante la celebración de convenios especiales de cooperación.

7 Mediante la Sentencia No. C-506 del 10 de noviembre de 1994 se declaró la constitucionalidad de este decreto.

http://www.tesauro.com.co/REGIESPECIALES/Jconsciencia.htm


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El artículo 2º del decreto en mención señaló que los siguientes serían los propósitos de un convenio de asociación: a. Adelantar proyectos de investigación científica. b. Apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales. c. Organizar centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos, e incubadoras de empresas. d. Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestión de la ciencia y la tecnología. e. Establecer redes de información científica y tecnológica. f. Crear, fomentar, difundir e implementar sistemas de gestión de calidad. g. Negociar, aplicar y adaptar tecnologías nacionales o extranjeras. h. Asesorar la negociación, aplicación y adaptación de tecnologías nacionales y extranjeras. i. Realizar actividades de normalización y meteorología. j. Crear fondos de desarrollo científico y tecnológico a nivel nacional y regional, fondos especiales de garantías, y fondos para la renovación y el mantenimiento de equipos científicos. k. Realizar seminarios, cursos o eventos nacionales o internacionales de ciencia y tecnología. l. Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a investigadores, grupos de investigación e investigaciones. Así mismo el artículo 3º del decreto 393 de 1991, autoriza a la Nación y a sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los particulares, sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, con el objeto de adelantar las actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías para los propósitos señalados en el artículo segundo del mismo decreto. Los aportes podrán ser en dinero, en especie o en industria, entendiéndose por aportes en especie o de industria, entre otros, conocimiento, patentes, material bibliográfico, instalaciones, equipos, y trabajo de científicos, investigadores, técnicos y demás personas que el objeto requiera. Aclara el artículo 5º del decreto en mención respecto del régimen jurídico aplicable, que las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, que se creen u organicen o en las cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos mencionados se regirán por las normas pertinentes del derecho privado. Finalmente el decreto en su artículo 6º regula lo que denomina Convenio Especial de Cooperación y que tiene como propósito adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares convenios especiales de cooperación, que no darán lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica. En virtud de estos convenios las personas que los celebren aportan recursos de distinto tipo para facilitar, fomentar, desarrollar y alcanzar en común algunos de los propósitos contemplados en el artículo 2º del decreto mencionado.


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Estos convenios especiales de cooperación se encuentran sometidos a las siguientes reglas (art. 7º): 1. No existirá régimen de solidaridad entre las personas que lo celebren, pues cada una responderá por las obligaciones que específicamente asume en virtud del convenio. 2. Se precisará la propiedad de todos los resultados que se obtengan y los derechos de las partes sobre los mismos. 3. Se definirán las obligaciones contractuales, especialmente de orden laboral, que asumen cada una de las partes. 4. El manejo de recursos aportados para la ejecución del convenio podrá efectuarse mediante encargo fiduciario o cualquier otro sistema de administración. 5. Estos convenios se regirán por las normas del derecho privado. Adicionalmente estos convenios especiales de cooperación siempre deberán constar por escrito, y contendrán como mínimo cláusulas que determinen: su objeto, término de duración, mecanismos de administración, sistemas de contabilización, causales de terminación y cesión. Y se agrega que no requiere para su celebración y validez requisitos distintos de los propios de la contratación entre particulares, pero exige su publicación en el diario oficial, pago del impuesto de timbre nacional, y apropiación y registro presupuestal si implica erogación de recursos públicos (art. 8º). Por tratarse de un convenio en el cual una de las partes será una entidad estatal, consideramos que algunas de la reglas del estatuto de contratación se incorporan como es la solemnidad del contrato (art. 39 ley 80 de 1993), y dentro del régimen actual no requerirían de la publicación en el diario oficial por norma expresa contenida en artículo 225 del decreto 019 de 2012, con lo cual creemos que esta norma modificó el artículo 8 del decreto 393 de 1991. Por otra parte el artículo 9º del decreto en mención reconoce la posibilidad que la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con otras entidades públicas de cualquier orden, para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías.

F. SISTEMA NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACIÒN

El Sistema Nacional se encuentra en la ley 1286 de 2009, que transforma Colciencias en Departamento Administrativo y fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia. Señala el artículo 1º de la ley en mención que su objetivo general es fortalecer el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología y a Colciencias para lograr un modelo productivo sustentado en la ciencia, la tecnología y la innovación, y para darle valor agregado a los productos y servicios de la economía


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colombiana y propiciar el desarrollo productivo y una nueva industria nacional. Los siguientes serían los objetivos específicos (art. 2º):

1. Fortalecer una cultura basada en la generación, la apropiación y la divulgación del conocimiento y la investigación científica, el desarrollo tecnológico, la innovación y el aprendizaje permanentes. 2. Definir las bases para la formulación de un Plan Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación. 3. Incorporar la ciencia, la tecnología y la innovación, como ejes transversales de la política económica y social del país. 4. Transformar el Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología ―Francisco José de Caldas‖ -Colciencias-, actualmente establecimiento público del orden nacional, en el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación que se denominará Colciencias. 5. Transformar el Sistema Nacional de Ciencia Tecnología en el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación -SNCTI-. 6. Fortalecer la incidencia del SNCTI en el entorno social y económico, regional e internacional, para desarrollar los sectores productivo, económico, social y ambiental de Colombia, a través de la formación de ciudadanos integrales, creativos, críticos, proactivos e innovadores, capaces de tomar decisiones trascendentales que promuevan el emprendimiento y la creación de empresas y que influyan constructivamente en el desarrollo económico, cultural y social. 7. Definir las instancias e instrumentos administrativos y financieros por medio de los cuales se promueve la destinación de recursos públicos y privados al fomento de la Ciencia, Tecnología e Innovación. 8. Articular y optimizar las instancias de liderazgo, coordinación y ejecución del Gobierno y la participación de los diferentes actores de la política de Ciencia, Tecnología e Innovación. 9. Fortalecer el desarrollo regional a través de políticas integrales de descentralización e internacionalización de las actividades científicas, tecnológicas y de innovación, de acuerdo con las dinámicas internacionales. 10. Orientar el fomento de actividades científicas, tecnológicas y de innovación hacia el mejoramiento de la competitividad en el marco del Sistema Nacional de Competividad. 11. Establecer disposiciones generales que conlleven al fortalecimiento del conocimiento científico y el desarrollo de la innovación para el efectivo cumplimiento de la presente ley.

Por su parte el artículo 3º al establecer las bases para la política pública en ciencia y tecnología e innovación, indica que además de las acciones ya previstas en el artículo 2º de la Ley 29 de 1990 y la Ley 115 de 1994, las políticas públicas en materia de estímulo y fomento de la ciencia, la tecnología y la innovación, estarán orientadas por los siguientes propósitos:

1. Incrementar la capacidad científica, tecnológica, de innovación y de competitividad del país para dar valor agregado a los productos y servicios de origen nacional y elevar el bienestar de la población en todas sus dimensiones. 2. Incorporar la investigación científica, el desarrollo tecnológico y la innovación a los procesos productivos, para incrementar la productividad y la competitividad que requiere el aparato productivo nacional. 3. Establecer los mecanismos para promover la transformación y modernización del aparato productivo nacional, estimulando la reconversión industrial, basada en la creación de empresas con alto contenido tecnológico y dando prioridad a la oferta nacional de innovación. 4. Integrar esfuerzos de los diversos sectores y actores para impulsar áreas de conocimiento estratégicas para el desarrollo del país. 5. Fortalecer la capacidad del país para actuar de manera integral en el ámbito internacional en aspectos relativos a la ciencia, la tecnología y la innovación.


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6. Promover la calidad de la educación formal y no formal, particularmente en la educación media, técnica y superior para estimular la participación y desarrollo de las nuevas generaciones de investigadores, emprendedores, desarrolladores tecnológicos e innovadores. 7. Promover el desarrollo de estrategias regionales para el impulso de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, aprovechando las potencialidades en materia de recursos naturales, lo que reciban por su explotación, el talento humano y la biodiversidad, para alcanzar una mayor equidad entre las regiones del país en competividad y productividad.

Dentro de las funciones asignadas al Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación -Colciencias-, el artículo séptimo estableció entre otras la definición de las prioridades y criterios para la asignación del gasto público en ciencia, tecnología e innovación, los cuales incluirán áreas estratégicas y programas específicos y prioritarios a los que se les deberá otorgar especial atención y apoyo presupuestal. Con la expedición de la ley 1286 de 2009 en su artículo 17 se establecieron los siguientes objetivos del sistema:

1. Propiciar la generación y uso del conocimiento, a través del desarrollo científico, tecnológico y la innovación, como actividades esenciales para darle valor agregado a nuestros recursos, crear nuevas empresas basadas en investigación, desarrollo tecnológico e innovación, alcanzar mayores y sostenidas tasas de crecimiento económico, acumulación y distribución de riqueza, con el objeto de mejorar los niveles de calidad de vida de los ciudadanos. 2. Fomentar y consolidar, con visión de largo plazo, los centros y grupos de investigación particulares y de las Instituciones de Educación Superior, sean públicas o privadas, los centros de desarrollo tecnológico, los parques tecnológicos, los centros de productividad, las instituciones dedicadas a la apropiación social de la ciencia, la tecnología y la innovación, las entidades de gestión, administración y promoción del conocimiento, las incubadoras de empresas de base tecnológica y el desarrollo del talento humano, las academias y sociedades científicas, tecnológicas y de innovación, y las diferentes redes, iniciativas de organizaciones e individuos tendientes al fortalecimiento del sistema. 3. Promover y consolidar por diversos mecanismos, la inversión pública y privada creciente y sustentable en investigación, desarrollo tecnológico, innovación y formación del capital humano, para la ciencia, la tecnología y la innovación, como instrumentos determinantes de la dinámica del desarrollo económico, social y ambiental. 4. Diseñar modelos contemporáneos y visionarios de desarrollo económico y social, basados en procesos de enseñanza aprendizaje permanente y democratizado de la ciencia, la tecnología y la innovación, regidos por políticas públicas, bajo la indelegable responsabilidad del Estado. 5. Hacer prospectiva en ciencia, tecnología e innovación, adoptar decisiones y emprender acciones en materia de ciencia, tecnología e innovación que contribuyan a la construcción conjunta e integrada de escenarios de futuro de Colombia en el contexto mundial. 6. Fomentar la coordinación, seguimiento y evaluación entre la política y el desarrollo nacional en ciencia, tecnología e innovación con la actuación internacional del Estado y su política exterior y promover su vinculación con iniciativas y proyectos internacionales estratégicos de ciencia, tecnología e innovación. 7. Articular al sistema y a sus actores con los sistemas e instancias existentes, con el objeto de que cada uno de los componentes desempeñe el papel específico que le corresponde en el proceso, creando sinergia y optimización de recursos. 8. Realizar el seguimiento y evaluación de la política nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación y de las actividades de Ciencia, Tecnología e Innovación realizadas por el SNCTI.

Ernesto Matallana Camacho Abogado, Especialista y Magister de Derecho Público Universidad Externado de Colombia Nit.: 79297993-0 Régimen Simplificado Cra. 33 No. 25D – 20 Torre 3 O

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AUTOR: ERNESTO MATALLANA CAMACHOmatallanaabogadosconsultores.com/wp-content/uploads/2016/09/CONTRATOS... · procedimiento disciplinario (arts. 66 y ss) ... c. version libre del ex