azu.edu.ly · مممم2012200112015 555 سدﺎﺴﻟا دﺪﻌﻟا ﺔﻴﻧﻮﻧﺎـﻘﻟا مﻮﻠﻌﻟا ﺔﻠﺠﻣ 5 ﺔﻴﻧﻮﻧﺎﻘﻟا مﻮﻠﻌﻟا 3ﳎ

مجلة العلوم القـانونيةمجلة العلوم القـانونيةمجلة العلوم القـانونيةمجلة العلوم القـانونية

��א��ن��

��א��

مممم2012012012015555 ــــ لثةلثةلثةلثةـ السـنة الثاـ السـنة الثاـ السـنة الثاـ السـنة الثا السادسالسادسالسادسالسادس العددالعددالعددالعدد

مممم2012012012015555السادس السادس السادس السادس العددالعددالعددالعدد ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مجلة العلوم القـانونيةمجلة العلوم القـانونيةمجلة العلوم القـانونيةمجلة العلوم القـانونية

4

الترقيم الوطنيالترقيم الوطنيالترقيم الوطنيالترقيم الوطني

م610-2012

////ظة ظة ظة ظة مالحمالحمالحمالحاالراء الواردة يف البحوث عىل مسؤولية احصاهبا ومه وحدمه املسـؤولون عن حصـة املعلومـات واصـالهتا ،وادارة ا4ـ3 التتحمـل اي مسـؤولية يف

.ذ<

كلي��ة /مجل��ة العل��وم القانوني��ةإدارة تواص��ل م��ع ال يمك��نكم

:الق��انون ترھون��ة عب��ر البري��د ا�لكترون��ي[email protected]

:الفيس بوك على العنوان التالي وعبرhttps://www.facebook.com/ganon1991


5

جم3 العلوم القانونيةجم3 العلوم القانونيةجم3 العلوم القانونيةجم3 العلوم القانونية

جامعة الزيتونةجامعة الزيتونةجامعة الزيتونةجامعة الزيتونة جم3 علمية حممكة تصدرها لكية القانون ترهونةجم3 علمية حممكة تصدرها لكية القانون ترهونةجم3 علمية حممكة تصدرها لكية القانون ترهونةجم3 علمية حممكة تصدرها لكية القانون ترهونة

رئيس التحريررئيس التحريررئيس التحريررئيس التحرير محمد عيل زبيدة.د

مدير التحرير مدير التحرير مدير التحرير مدير التحرير املرشف العاماملرشف العاماملرشف العاماملرشف العام ارشف معران محمد .د عبدا4يد العارف امحد .ا

يريريريرحر حر حر حر ــــــــــــــــة التة التة التة التــــــــــــــــــــجلنجلنجلنجلن معر رمضان العبيد.د سلaن محودة فرج.د رمضان ابوسـتة محمود.د مفتاح الصويعي الرقييب.د عبدهللا عبدالسالم عرييب.د


6

حمتويات العددحمتويات العددحمتويات العددحمتويات العدد 7.....................................................................العدد كلمة

لوجي��ا إل��ى المفھ��وم الق��انوني للش��روط المقي��دة ف��ي عق��ود نق��ل التكنو "مقارنة دراسة"البلدان النامية

8.........................................................عمران المبروك اغنيةجمال .د جريمة تجنيد ا$طفال أو استخدامھم في ا$عمال الحربية في القانون الدولي الجنائي

45.................................................................أشرف عمران محمد. د رآن الكريم والسنة النبويةالمقاصد في الق

68..................................................................عمر رمضان العبيد. د "دراسة مقارنة" جريمة أخذ الرھائن في بعض التشريعات الجنائية العربية

84.......................................................................خالد سالم ف�ح. د نظرية ا-نعدام وتطبيقاتھا العملية

106.............................................................فرج سليمان حمودة. د مراحـل استقـ0ل الوظيفـة الـدولية

131............................................................منصور الفيتوري حامد. د اسة قانونية حول بعثة ا$مم المتحدة للدعم في ليبيادر 143.....................................................فتح & محمد حسين السريري .د

حرية العقيدة في الشريعة ا3س0مية 160...........................................................محمد علي الھادي زبيده .د

الموظف العام في التشريع الجنائي الليبي 170.............................................................فرج عبدالواحد نويرات.د

المبادئ الدستورية لقيام دولة القانون 192..................................................................محفوظ علي تواتي.د

ر الجانبية في النزاعات المسلحة والقانون الدولي ا3نسانيا$ضرا 215..............................................................إيناس عبد. أبوحميرة.د

الھج��رة "2010لس��نة19رق��م ق��راءة ف��ي بع��ض نص��وص ق��انون مكافح��ة الھج��رة "البسيطة

238.....................................................................كريمة امشيري. د الجــزاءات التقليـدية وأغـــراض العقـوبة

261.......................................................سالم رمضان أبوبكر إمساعد. أ


7

العددكلمة

الحم33د . رب الع33المين والص�33ة والس�33م عل33ى س33يد المرس33لين وعل33ى آل33ه وبعد .... ه أجمعين وصحب

فيس33رني أن أق33دم الع33دد الس33ادس م33ن مجل33ة العل33وم القانوني33ة بكلي33ة الق33انون ترھونة بجامع3ة الزيتون3ة، وھ3ذا الع3دد حاف3ل ب3البحوث والدراس3ات القانوني3ة والش333رعية ، وإنن333ا ج333ادون ف333ي مواص333لة الجھ333د لك333ي تك333ون مجل333ة العل333وم

رجع إليه الب3احثون دون عن3اء ومش3قة القانونية مرجعا معتمدا كبير ا=ھمية ي .ويجدون في طيات ھذه المجلة بغيتھم من المعرفة

واخت33ارت مجل33ة العل33وم القانوني33ة طريق333ا علمي33ا، وعكف33ت عل33ى تش333جيع الدراس33ات الت33ي تحم33ل خص33ائص الج33دة وا=ص33الة ، ويس33لط الض33وء عل33ى

م3ن أھ3ل اFختص3اص الجوانب القانونية والش3رعية المختلف3ة ،يتناولھ3ا نخب3ة ھ3ن الق3ارئ الك3ريم م3ن أس3ئلة ح3ول القض3ايا الت3ي ذلتوضيح ما قد يدور ف3ي

.تعرضھا ھذه المجلة العلمية المحكمة والدراس33ات القانوني33ة والش33رعية دراس33ات حي33ة متج33ددة بتج33دد ا=جي33ال

غنية بتواصل العط3اء يثريھ3ا ك3ل جي3ل برؤيت3ه ،ويض3يف إليھ3ا الجدي3د ال3ذي افة اJنسان تعبر عن رؤيته ، وتعمق في وجدانه مشاعر اFعت3زاز يجعلھا ثق

.بالقيم السامية والمبادئ ا=خ�قية ويسعدني أن أقدم ھذا العدد للقراء س3ائ� & تع3الى أن يلھمن3ا رش3دنا فيم3ا

.نكتب ونقول ، وأن يجعله خالصا لوجھه الكريم وجع3ل عملھ3م ص3الحا ف3ي وأشكر كل من أس3ھم ف3ي إع3داد بح3وث الع3دد ،

.ميزان حسناتھم والحمد & رب العالمين

محمد علي زبيدة . د

رئيس تحرير مجلة العلوم القانونية


8

المفھوم القانوني للشروط المقيدة في عقود نقل التكنولوجيا إلى البلدان النامية))دراسة مقارنة((

يةجمال عمران المبروك اغن : إعداد الدكتور

كلية القانون جامعة طرابلسبعضو ھيئة التدريس

-:تقديم

م33ع ان33ب�ج الث33ورة الص33ناعية ف33ي عم33وم أوروب33ا ، وم33ا ص33احبھا م33ن التط33ورات التكنولوجية الكبيرة الت3ى مثل3ث الس3مة الممي3زة لھ3ذه الحقب3ة م3ن ت3اريخ البش3رية والت3ى

=نھ33ا تمث33ل عم33اد العملي33ة فرض33ت أھميتھ33ا عل33ى الس33احة اFقتص33ادية الدولي33ة ، نظ33را اJنتاجية ، وما أدى إليه ھذا التطور من تفاوت كبير في مض3مار التط3ور التكنول3وجي ب33ين مختل33ف دول الع33الم س33واء ال33دول المتقدم33ة مالك33ة التكنولوجي33ا أو ال33دول النامي33ة

.المتعطشة إليھا ، كل ذلك خلق تنافسا متسارعا في امت�ك زمام السيطرة التكنولوجيةوبما أن التكنولوجيا تعد عامل الحسم المؤثر في عوامل اJنتاج المختلفة ، فإن مسألة

نقل التكنولوجيا يعد ضرورة حتمية لتنفيذ خطط التنمية الش3املة والقض3اء عل3ى الجھ3ل والتخلف السائد في الدول النامية ، التى تفتقد القدرة على خلق وإيجاد قاعدة تكنولوجية

ھ333ا الوطني333ة مم333ا ألجأھ333ا Fس333تقدامھا م333ن الخ333ارج عب333ر الش333ركات م333ن ص333نع كوادر .الرأسمالية المالكة لھذه التكنولوجيا

لــذا سعت ھذه الدول وبشكل دؤوب Fكتساب التكنولوجي3ا ا=جنبي3ة ومحاول3ة فھمھ3ا والسيطرة عليھا ، وذلك Jمكانية توطينھا لديھا وتحقيقھا =ھدافھا التنموي3ة المنش3ودة ،

Fحتك3اري والتعس3في إFأن ھذا المطلب المش3روع لل3دول النامي3ة ق3د اص3طدم ب3الواقع اللشركات الرأسمالية المالكة للتكنولوجيا والت3ى تس3تخدمھا س�3حا م3ؤثرا للغاي3ة لRبق3اء عل33ى مزاياھ33ا اFحتكاري33ة ف33ي الس33وق الع33المي للتكنولوجي33ا وترس33يخ سياس33ة الھيمن33ة

.وجياFقتصادية في المجال التكنولوفي الحقيقة أن السياسات اFحتكاري3ة لل3دول والش3ركات المالك3ة للتكنولوجي3ا تح3ول

بين الدول النامي3ة وب3ين اFس3تفادة الكامل3ة م3ن التكنولوجي3ا المنقول3ة ، ب3ل إن الش3ركات ادية لل33دول النامي33ة لھ33ذه مالك33ة التكنولوجي33ا تس33عى إل33ى إقام33ة ن33وع م33ن التبعي33ة اFقتص33

ا يظھر جليا من خ�3ل ف3رض م3ا يس3مي بالش3روط المقي3دة ف3ي عق3ود ، وھو مالشركاتنق33ل التكنولوجي33ا مح33ل دراس33تنا ، حي33ث إن مث33ل ھ33ذه الممارس33ات المقي33دة Fس33تغ�ل التكنولوجيا تمثل حجر عثرة أم3ام اFس3تفادة المثل3ى م3ن التكنولوجي3ا المنقول3ة وإمكاني3ة

F ستيعاب ھذه التكنولوجيا الوافدةتوطينھا عن طريق خلق الكوادر الوطنية المؤھلة.


9

ومن ثمT فإن الش3روط المقي3دة والج3ائرة الت3ى تض3ر بالمنافس3ة المش3روعة وتعي3ق نق3ل التكنولوجي33ا أض33حت وس33يلة لتحقي33ق اFس33تراتيجية اJنتاجي33ة والتجاري33ة والتكنولوجي33ة

ك3ة لھ3ذه المورد للتكنولوجيا، وذلك حتى تستطيع ھذه الشركات الرأسمالية المال للطرفالتكنولوجيا من إقصاء جميع منافسيھا في الس3وق التكنول3وجي الع3المي وم3ن ث3م تك3ون لھا اليد الطولى في تحديد بنود و شروط العقود المبرمة في مجال نقل التكنولوجي3ا م3ع المش33روعات الوطني33ة المتلقي33ة للتكنولوجي33ا وذل33ك دون إج33راء أي33ة مفاوض33ات حقيقي33ة

ن33ى للت33وازن العق33دي ب33ين ا=ط33راف ف33ي الحق33وق واFلتزام33ات ، يراع33ي فيھ33ا الح33د ا=دلھ333ذه اJذع333انإF ات الوطني333ة المتلقي333ة للتكنولوجي333ابحي333ث F يبق333ى أم333ام المش333روع

.الممارسات التعسفية غير المبررة التى يغذيھا منطق التفوق المعرفيالج3دل ب3ين لھ3ذا كل3ه فق3د كان3ت مس3ألة الش3روط المقي3دة م3ن أھ3م م3واطن اFخ3ت�ف و

ال33دول النامي33ة والمتقدم33ة عن33د إع33داد مش33روع مدون33ة الس33لوك الدولي33ة ف33ي مج33ال نق33ل التكنولوجيا ، حيث أنه في الوقت ال3ذي تطال3ب في3ه ال3دول النامي3ة بإلغ3اء ھ3ذه الش3روط التعسفية فإن الدول المتقدمة تتمسك بض3رورة إدراجھ3ا ض3من عق3ود نق3ل التكنولوجي3ا

لحماية المستھلك أو لض3مان ج3ودة المن3تج النھ3ائي ، وت3ارة ارةتبحجج وذرائع مختلفة المورد للتكنولوجيا في محاولة من ھذه للطرفأخرى لوجود مصالح جدية ومشروعة

الدول الرأسمالية ل�لتفاف حول الحظر القانوني لھذه الممارسات المقيدة ال3ذى تفرض3ه قة غير ذلك =ن ھذه الشروط تؤدي التشريعات الوطنية للدول النامية ، وإن كانت الحقي

مجموعة م3ن الوظ3ائف الخفي3ة للش3ركات الرأس3مالية المالك3ة للتكنولوجي3ا س3واء أكان3ت .وظائف تجارية أم حمائية أم تبعية كما سيتضح لنا من خ�ل ھذه الدراسة

ولذلك حضيت فكرة الشروط المقي3دة بق3در كبي3ر واھتم3ام متزاي3د م3ن قب3ل الب3احثين قھاء في المجال القانوني واFقتصادي وكذلك المنظمات الدولية المعنية بمجال نق3ل والف

التكنولوجي33ا ، كم33ا أنھ33ا كان33ت وF ت33زال مح�33 للتنظ33يم الق33انوني م33ن قب33ل التش33ريعات الوطنية في الدول النامية كمحاولة للحد م3ن اXث3ار الس3لبية لھ3ذه الش3روط المقي3دة عل3ى

.تدامة بسبب إعاقتھا للتقدم التكنولوجي والحضاري برمتهالتنمية اFقتصادية المسع المصري عقود نقل التكنولوجيا بموجب قانون التجارة رقم T17(وقد نظم المشر (

، كما نظمھا المشرع ا=ردني بموجب قانون المنافسة غير المشروعة 1999لسنة .2000لسنة ) 15(رقم عقود نقل التكنولوجيا في قانون النشاط أما بخصوص المشرع الليبي فلم ينظم

م وF بموجب قانون خاص وھو من المآخذ التى تؤخذ 2010لسنة 23التجاري رقم علي موقف المشرع الليبي من ھذا الموضوع ومع ذلك نجد بعض النصوص تتضمن بعض الشروط المقيدة وإن كانت بشكل غير صريح وصياغة قانونية غلبت عليھا


10

عرض تعداد المشرع الليبي لصور المنافسة غير المشروعة مما اعتبره العمومية في م .الباحث قصورا من حيث التنظيم القانوني يجب ت�فيه

ومن ھنا كانت أھمية البحث والدراسة في مجال عقود نق3ل التكنولوجي3ا محاول3ة من3ا Xلي33ات لفھ33م أوج33ه الخ�33ف الح33اد ب33ين مص33الح أط33راف معادل33ة التكنولوجي33ا، وإيج33اد ا

والوسائل القانونية لتقريب ھوة ھذا الخ�ف للتخفيف من حدة وطغيان الشروط المقي3دة وكذلك محاولة اس3تيعاب بع3ض المف3اھيم الس3ائدة ح3ول ھ3ذه الممارس3ات التعس3فية الت3ى تفرض33ھا ال33دول والش33ركات مالك33ة التكنولوجي33ا ، لRس33ھام ول33و بالق33در اليس33ير ف33ي ح33ل

.بشأن ھذا الموضوع البالغ ا=ھمية والحساسية بعض اJشكاليات القائمة وذل33ك عل33ى ال33رغم م33ن الص33عوبات الت33ى واجھ33ت الباح33ث ف33ي إع33داد ھ33ذه الدراس33ة

وخصوصا ندرة المراجع الفقھية التى كتبت عن القانون الليبي ولعل ذلك راجع إلى أن ن3درة ا=حك3ام المشرع الليبي لم ينظم عقود نق3ل التكنولوجي3ا أساس3ا ھ3ذا باJض3افة إل3ى

القضائية عموما بسبب أن غالبية القض3ايا المتعلق3ة بعق3ود نق3ل التكنولوجي3ا وخصوص3ا .الشروط المقيدة تنظر وفقا لنظام التحكيم

ل33ذا ف33إن الق33رارات التحكيمي33ة ف33ي ھ33ذا المج33ال غي33ر مت33وفرة بس33بب س33ياج الس33رية .المفروض على القرارات التحكيمية كما ھو معلوم

الباحث تناول فكرة الشروط المقيدة في عقود نقل التكنولوجيا لRجابة على وسيحاول :جملة من التساؤFت التى تمثل إشكالية دراستنا والتى نوجزھا في التساؤFت اXتية

ھل من الممكن تحديد المقصود من ھذه الشروط ومعرفة وظائفھا الحقيقية؟ •

ة ف3ي التش3ريعات واFتفاقي3ات ما م3دى فاعلي3ة الحظ3ر الق3انوني للش3روط المقي3د •محل الدراسة؟ وھل يس3تطيع الط3رف الم3ورد للتكنولوجي3ا اFلتف3اف ح3ول ھ3ذا

الحظر ؟

ما ھي الحلول المقترحة للحد أو للتخفيف من حدة ھذه الشروط؟ • –الت33333ى تن33333تھج منھج33333ا ص33333فيا و تحليلي33333ا –ويش33333مل نط33333اق ھ33333ذه الدراس33333ة

ص3333ري والمش3333رع ا=ردن3333ي والمش3333رع استيض3333اح مواق3333ف ك3333ل م3333ن المش3333رع المھ3333ا كنم3333اذج لق3333وانين ال3333دول والت3333ى اخترنا –الليب3333ي م3333ن ھ3333ذه الش3333روط المقي3333دة

بالمقارن3333ة م3333ع اتفاقي3333ة الجوان3333ب المتصـــ3333ـلة بالتجــ3333ـارة م3333ن حقـــ3333ـوق -النامي3333ةوالت3333ى كان3333ت رائ3333دة ) ب3333التربس( المــ3333ـلكية الفكــــ3333ـرية والمعـــ3333ـروفة اختص3333ارا

ج333ة ھ333ذه المس333ألة ، وعلي333ه ف333إن البح333ث العلم333ي يقتض333ي من333ا تن333اول بح333ق ف333ي معالص3333ياغة ھ3333ذا الموض3333وع ف3333ي ث�ث3333ة مطال3333ب رئيس3333ة نتح3333دث م3333ن خ�لھ3333ا ع3333ن

وبي33333ان ص33333ور وأن33333واع ) مطل33333ب أول( المقص33333ود بالش33333روط المقي33333دة ووظائفھ33333ا الش333روط المقي333دة ذائع333ة اFس333تعمال تمھي333دا لحظرھ333ا ف333ي عق333ود نق333ل التكنولوجي3333ا

، ث3333م تس3333ليط الض3333وء عل3333ي مواق3333ف بع3333ض التش3333ريعات الوطني3333ة ) مطل3333ب ث3333ان(


11

لل333دول النامي333ة م333ن مس333ألة حظ333ر ھ333ذه الش333روط التقييدي333ة واس333تج�ء موق333ف اتفاقي333ة ).مطلب ثالث(التربس من حظر الشروط المقيدة

المطلب ا$ول المقصود بالشروط المقيدة ووظائفھا

قيودا حقيقية تعيق النقل الفعال إن الحديث عن الشروط المقيدة من حيث اعتبارھا ومحاولة ) فرع أول(وا=مثل للتكنولوجيا يتطلب منا تحديد المقصود بالشروط المقيدة

تقصي الوظائف الحقيقة والخفية الكامنة وراء إصرار الطرف المورد للتكنولوجيا ).فرع ثان(على إدراج مثل ھذه الشروط ضمن عقود نقل التكنولوجيا

المقصود بالشروط المقيدة: الفرع ا$ول

إن الشروط المقي3دة ف3ي مج3ال عق3ود نق3ل التكنولوجي3ا متنوع3ة ومتع3ددة ، وذل3ك راج3ع بدوره إلى طبيعتھا المعقدة واخت�ف الزاوية التى ينظر منھا إل3ى ھ3ذه الش3روط ولع3ل ذلك كان السبب وراء عدم اFتفاق بشأنھا بين مجموعة الدول النامية ومجموعة ال3دول

المتقدمة خ�ل مراحل المشاورات والمفاوضات التى تمت عن3د إق3رار مش3روع مدون3ة الس33لوك الدولي33ة لنق33ل التكنولوجي33ا ف33ي إط33ار م33ؤتمر ا=م33م المتح33دة للتج33ارة والتنمي33ة

)C.N.U.C.E.D ( حي33ث ل33م ت33تمكن ھ33ذه ال33دول م33ن الوص33ول إل33ى ص33يغة توافقي33ة أوم33ا ح3دا ھ33ذه ال3دول إل33ى اFكتف3اء بمج33رد إجم3اع موح3د ح33ول مفھ3وم الش33روط المقي3دة م

حصر ھذه الشروط والممارسات المقي3دة الت3ى يتع3ين اFمتن3اع ع3ن إدراجھ3ا ف3ي عق3ود .نقل التكنولوجيا

إF أنه ورغم ذلك فقد حاول الفقه القانوني إيجاد تعريف محدد لھ3ذه الش3روط ب3الرغم ري33ف ھ33ذه الشــ33ـروط ى تعإل33)1(م33ن ص33عوبة ھ33ذه المھم33ة حي33ث ي33ذھب أح33د الب33احثين

عب333ارة ع333ن ش333روط تعس333فية يفرض333ھا م333ورد التكنولوجي333ا نظ333را لس333يطرته :(بـــ333ـأنھاالض33عيف ف33ي الط33رفواحتك33اره لس33وق التكنولوجي33ا ومرك33زه التفاوض33ي الق33وي عل33ى

المتلق3ي للتكنولوجي3ا ت3ؤدي إل3ى تقيي3د ق3درة ھ3ذا ا=خي3ر الط3رفالع�قة التعاقدية وھ3و ).ر سلبية على اFقتصاد الوطني في مجموعهعلى المنافسة وإلى آثا

مجموعة من الشروط ذائعة في العمل يفرضھا مورد : (بأنھا )2(كما عرفھا آخر التكنولوجيا على المتلقي لتقيد حريته في استعمال التكنولوجيا التى انتقلت إليه أو في

متلقي ال مع رضا الطرفالتصرف في اJنتاج الذي يحصل عليه من استعمالھا ، كما عرفت ) للتكنولوجيا بھذه الشروط رغم تعسفھا لشدة حاجته للتكنولوجيا

، ص 2002، جامع��ة ع��ين ش��مس ، إب��راھيم ق��ادم ، الش��روط المقي��دة ف��ي عق��ود نق��ل التكنولوجي��ا ، اطروح��ة دكت��وراه (1)

217. .26قانونية ، منشورات جامعة القاھرة ، صمحسن شفيق ، نقل التكنولوجيا من الناحية ال) 2(


12

الشروط التى تعيق حرية المنافسة وتقييد إمكانية النفاذ إلى ا=سواق وتكريس :(بأنھا .)1( )رقابة ذات طابع احتكاري من قبل أحد طرفي العقد

المتحدة للتجارة والتنمية كما تم تعريف الشروط المقيدة من قبل مؤتمر ا=مم )C.N.U.C.E.D (بأنھا) : تلك الممارسات المقيدة ا=فعال والتصرفات التى تمارسھا

الشركات والمشروعات عن طريق التعسف وإساءة استغ�ل مركزھا القوى واFحتكاري في السوق والتى يكون من شأنھا الحد من النفاذ إلى ا=سواق وتقييد

. )2() ترتبه من آثار سلبية وضارة بحركة التجارة الدوليةالمنافسة فض� عما

وفي ھذا الصدد يرى الباحث أن غالبية التعريفات التى حاول3ت تحدي3د المقص3ود م3ن الشروط المقيدة متقاربة جدا من حيث المعن3ى عل3ى ال3رغم م3ن ص3عوبة إيج3اد تعري3ف

الش33روط واخ33ت�ف ج33امع م33انع لھ33ذه الممارس33ات المقي33دة بس33بب تن33وع وتش33عب ھ33ذه طبيعتھا ووظائفھا ، و يمكن القول بأنه يعد شرطا تقييديا كل شرط يدرج في عقود نقل التكنولوجيا يكون من شأنه إعاق3ة اFنتف3اع ا=مث3ل م3ن التكنولوجي3ا المنقول3ة م3ن خ�3ل

د ترسيخه للتبعية التكنولوجية بدF من التأسيس لتوطين ھذه التكنولوجيا الوافدة ف3ي البل3 .كانت طبيعة ھذا الشرط أو وظيفته أو صورته أيا المضيف لھا

وتجدر اJش3ارة إل3ى أن ذي3وع اس3تخدام الش3روط المقي3دة F تقتص3ر عل3ى عق3ود نق3ل التكنولوجي33ا لوح33دھا وإنم33ا تطغ33ى عل33ى جمي33ع أوج33ه التج33ارة الدولي33ة وإن كان33ت ھ33ذه

وصا في ع�قات الدول النامية الشروط أكثر استخداما في عقود نقل التكنولوجيا وخص .بالدول المتقدمة

كما أن ھناك من ي3رى ب3أن إدراج الش3روط المقي3دة ربم3ا F ي3تم دائم3ا باتف3اق ش3كلي بالنص على الشروط المقيدة في العقد صراحة ، بل من الممكن أن تكون بشكل ضمنى

اتھا التابع3ة لھ3ا وھو م3ا يح3دث ق3ي إط3ار الع�ق3ات الت3ى تنش3أ ب3ين الش3ركة ا=م وش3ركداخل المشروع متعدد الجنسيات، كما أن ھذه الشروط المقيدة تعد ض3ربا م3ن ض3روب اJعفاء من المسؤولية التى قد ترد في العقود التقليدية وتؤدي إلى عدم التوازن العقدي

.)3(بين متلقي التكنولوجيا وموردھا دراجھ3ا ف33ي عق3ود نق33ل حي3ث أن م33دى مش3روعية وص33حة الش3روط المقي33دة م3ن ناحي33ة إ

التكنولوجي33ا فيم33ا ب33ين ال33دول المتقدم33ة مالك33ة التكنولوجي33ا وال33دول النامي33ة الفقي33رة إليھ33ا يتوقف على المناخ اFقتصادي المرتبط بعقد نقل التكنولوجيا ؛ =ن وجھ3ة نظ3ر ال3دول المتقدمة أنھ3ا ت3رى مش3روعية وص3حة ھ3ذه الش3روط بحج3ة حماي3ة المس3تھلك واس3تيفاء

، 2009، 1ولي��د الھمش��ري ، عق��ود نق��ل التكنولوجي��ا ، ا�لتزام��ات المتبادل��ة والش��روط المقي��دة ، دار الثقاف��ة للنش��ر، ط) 1(

.265ص .61، ص 2009، 7محمود مختار بريري ، قانون المعامAت التجارية ، دار النھضة العربية ، ط) 2(

.221إبراھيم قادم ، مرجع سابق ، ص انظر ، ) (3


13

الم33ورد للتكنولوجي33ا ي33تم للط33رفالج33ودة، أو لوج33ود مص33الح جدي33ة ومش33روعة مع33اييرحمايتھا م3ن خ�3ل إق3رار مث3ل ھ3ذه الش3روط بموج3ب عق3ود نق3ل التكنولوجي3ا، أم3ا م3ن وجھة نظر الدول النامية فتعد ھذه الشروط تعسفية وظالمة وتقيد حرية المنافسة، فھ3ي

.)1(شروط غير مشروعة تستوجب البط�نأن ھ3ذه الممارس3ات المقي3دة والمجحف3ة ف3ي ح3ق ال3دول النامي3ة )2(ي بعض الفقھاء ير

والتى تضطرھا للرضوخ إليھا إنما تعيق تحقيق التنمية اFقتصادية الشاملة، وحيث إن ھذه ا=خيرة لن تتحقق إF م3ن خ�3ل اس3تيراد التكنولوجي3ا المتط3ورة ف3ي ح3ين تف3رض

ل اFستفادة المثلى م3ن اس3تخدام التكنولوجي3ا مم3ا ھذه الممارسات سياجا من السرية حويفرغ عملي3ة نق3ل التكنولوجي3ا برمتھ3ا م3ن مفھومھ3ا الحقيق3ي المتمث3ل ف3ي إيج3اد التنمي3ة

.اFقتصادية المستدامة من خ�ل تعميم ونشر التكنولوجياوھ33و م33ا أيدت33ه وأكدت33ه ديباج33ه اتفاقي33ة الجوان33ب المتص33لة بالتجـــ33ـارة م33ن حقــــ33ـوق

إن البل33دان ا=عض33اء ورغب33ة منھ33ا ف33ي تخف33يض التش33وھات :((الملكي33ة الفكري33ة بقولھ33اوإق3رارا منھ3ا با=ھ3داف الخاص3ة بالسياس3ات ... والعراقيل التى تع3وق التج3ارة الدولي3ة

العامة التى تس3تند إليھ3ا ا=نظم3ة القومي3ة المعني3ة بحماي3ة الملكي3ة الفكري3ة بم3ا ف3ي ذل3ك لتكنولوجية وإقرارا منھا أيضا باFحتياجات الخاص3ة =ق3ل البل3دان ا=ھداف اFنمائية وا

نم33وا م33ن حي33ث المرون33ة القص33وى ف33ي تنفي33ذ الق33وانين والل33وائح التنظيمي33ة محلي33ا بغي33ة .....)). تمكينھا من إنشاء قاعدة تكنولوجية سليمة وقابلة ل�ستمرار

ة ف333ي عق333ود نق333ل وف333ي إط333ار الح333ديث ع333ن م333دى ش333يوع اس333تخدام الش333روط المقي333د التكنولوجيا للدول النامية ف3إن الدراس3ات وا=بح3اث الت3ى أجري3ت ف3ي إط3ار المنظم3ات والھيئات الدولية وأھمھ3ا م3ؤتمر ا=م3م المتح3دة للتج3ارة والتنمي3ة ، يتب3ين لن3ا أن أغل3ب المشروعات اFقتصادية المتلقية للتكنولوجيا في ال3دول النامي3ة ق3د خض3عت لھ3ذا الن3وع

وط المقيدة ، كما أنه ووفقا لدراسة قام بھا مركز التنمية التابع لمنظمة التعاون من الشرعقد من عقود نقل التكنولوجيا ) 451(فإن ما بين ) O. C.D. E(والتنمية اFقتصادية

.)3(عقد منھا يتضمن شروطا تقييدية ) 319(ھناك

.263وليد الھمشري ، مرجع سابق ، ص ) (1محم��د إب��راھيم موس��ي ، النظ��ام الق��انوني لعق��ود نق��ل التكنولوجي��ا ، دراس��ة تحليلي��ة ، بح��ث منش��ور ف��ي مجل��ة 2)(

61 ، محم��ود مخت��ار بري��ري ، المرج��ع الس��ابق ، ص 607، ص 2011، 2الحق��وق ، جامع��ة اGس��كندرية ، ع .وما بعدھا

، 221إب��راھيم ق��ادم ، مرج��ع س��ابق ، ص: لمزي��د م��ن التفاص��يل ح��ول ھ��ذه الدراس��ات واGحص��ائيات انظ��ر ) 3(روح��ه دكت��وراه ، جامع��ة نص��يرة جمع��ة س��عدي ، عق��ود نق��ل التكنولوجي��ا ف��ي مج��ال التب��ادل ال��دولي ، اط

ة ، منش��أة المع��ارف ، اGس��كندرية ، ، س��عيد يح��ي ، تنظ��يم نق��ل المعرف��ة الفني�� 320، ص 1997، اGس��كندرية .52، ص 1996


14

ة Fبد لنا من محاولة الوقوف ومما تقدم وJمكانية الفھم العميق لفكرة الشروط المقيد على ا=ھداف الخفية من إقرار ھذه الشروط ، وذلك انط�قا من أھدافھا المعلنة والتى F تعطي الصورة المتكاملة للمقصود من ھذه الشروط حيث إن المورد للتكنولوجيا

صادية يقوم بإدراج مثل ھذه الشروط اعتباطا وإنما بناء على دراسة عميقة للبنية اFقتالتى تستخدم فيھا ھذه التكنولوجيا واستغ�ل ذلك في تدعيم موقفه اFحتكاري

.والتنافسيوذل33ك بعك33س م33ا ي33روج ل33ه م33وردو التكنولوجي33ا م33ن أن الس33بب وراء إي33راد مث33ل ھ33ذه

الشروط والقيود بكونھا تأتي في إطار حرص مورد التكنولوجيا للمحافظة على معايير .حماية للمستھلك عالية لجودة المنتجات

كم333ا أن333ه وم333ن ا=ھ333داف المعلن333ة وليس333ت الحقيقي333ة لف333رض الش333روط والممارس333ات افظ عل3333ى مص3333الحه المقي333دة ادع3333اء م3333ورد التكنولوجي3333ا أن ھ3333ذه الش3333روط إنم3333ا تح3333

، وذل333ك ف333ي محاول333ة من333ه ل�لتف333اف ح333ول الحظ333ر المف333روض الجدي333ة والمش333روعةة وھ3333و م3333ا س3333تناوله بش3333كل م3333ن قب3333ل التش3333ريعات الوطني3333ة عل3333ى الش3333روط المقي3333د

.مفصل في الفرع الثاني من ھذا المطلب

)1(الوظائف الخفية للشروط المقيدة : الفرع الثاني

أن العقود الناقلة للتكنولوجيا متعددة ومتنوعة إلى حد كبير ، ومع ھذا التعدد في والتنوع تتعدد الشروط المقيدة المفروضة على المشروعات المتلقية للتكنولوجيا

الدول النامية ، كما تتعدد ا=ھداف الخفية لھذه الممارسات التعسفية ، وعلى الرغم من أن الدول الموردة للتكنولوجيا تتحجج با=ھداف المعلنة من وراء فرض ھذه الشروط والممارسات و التى تتمثل كما سبق وأسلفنا في حماية معايير ومواصفات جودة

ھلك ، أو اFدعاء بحماية المصالح الجدية والمشروعة المنتجات ، أو حماية المستلمورد التكنولوجيا ، و ھي مصطلحات مھلھلة وفضفاضة ، فكيف يمكننا من الناحية الواقعية أن نتبين أن شرطا تقييديا معينا إنما يحمي مصلحة جدية ومشروعة للمورد

.صلحة جدية ومشروعة ؟فما ھي المعايير التى يمكن أن نعتمد عليھا للقول بوجود محيث أن كل ھذه الشروط متى ما وفرت عائدا ماليا كبيرا للمورد باJضافة إلى تحقيق اFحتكار بأبشع صوره وترسيخ التبعية اFقتصادية ، إنما ھي وFشك تحقق مصالح جدية ومشروعة من وجھة نظر مورد التكنولوجيا في حين إنھا تمثل شروط

على ال�رغم م�ن أن الفق�ه العرب�ي ج�رى عل�ى تس�ميتھا بوظ�ائف الش�روط المقي�دة إ� أن الباح�ث آث�ر تس�ميتھا بالوظ�ائف ) 1(

روط الخفي�ة لھ��ذه الممارس�ات التعس��فية الظالم�ة حي��ث إن تس�مية الفق��ه عل�ى اطAقھ��ا ق�د ت��وحى للوھل�ة اWول��ي ب�أن لھ��ذه الش��المجحف��ة وظ��ائف إيجابي��ة وھ��ي الوظ��ائف المعلن��ة ف��ي ح��ين أن أھ��دافھا ووظائفھ��ا الخفي��ة س��لبية وتمث��ل اس��تعمارا اقتص��اديا يؤسس للتبعية التكنولوجية ويھدم آمال وطموحات الدول النامية في بناء قاعدة تكنولوجية بأيادي وطنية مؤھلة تسبر أغ�وار

.وطينھا وتوليدھا محليا ھذه التكنولوجيا الوافدة ومن ثم ت


15

ة ومنافية للمنافسة المشروعة من قبل متلقي التكنولوجيا وھذه وممارسات غير مشروع .ھي الحقيقة الكامنة وراء إرساء مثل ھذه الشروط

ل3333ذلك س3333نحاول م3333ن خ�3333ل ھ3333ذا الف3333رع الح3333ديث ع3333ن الوظ3333ائف الخفي3333ة لھ3333ذه ) أوF (الممارس333ات التقييدي333ة ، كونھ333ا ت333ؤدي م333ن الناحي333ة الواقعي333ة وظ333ائف تجاري333ة

وF تق333دم ) ثالث333ا (وترس333يخ التبعي333ة اFقتص333ادية لم333ورد التكنولوجي333ا ) ثاني333ا (وحمائي333ة .آية فائدة إيجابية للمشروعات الوطنية المستوردة للتكنولوجيا

)1(الوظيفة التجارية للشروط المقيدة : أو-

تمث33333ل الش33333روط المقي33333دة ذات الوظيف33333ة التجاري33333ة إح33333دى أن33333واع الممارس33333ات ق333ل التكنولوجي333ا إل333ى ال333دول النامي333ة حي333ث إنھ333ا ت333ؤدي التعس333فية ف333ي مج333ال عق333ود ن

إل33333ى تقيي33333د حري33333ة المش33333روعات الوطني33333ة المتلقي33333ة للتكنولوجي33333ا ف33333ي اFس33333تق�ل التج333اري ع333ن الط333رف الم333ورد بحي333ث يس333تطيع ھ333ذا ا=خي333ر وم333ن خ�333ل ف333رض ھ3333ذه الش3333روط الس3333يطرة الكامل3333ة عل3333ى ا=نش3333طة التجاري3333ة للمش3333روع المتلق3333ي ،

قي33دة المتعلق33ة بف33رض قي33ود كمي33ة أو نوعي33ة ھ33ى م33ن أب33رز ھ33ذه ولع33ل الش33روط المالممارس333ات الت333ى ت333ؤدي وظيف333ة تجاري333ة ، حي333ث تف333رض عل333ى المش333روع المتلق333ي حجم33333ا معين33333ا م33333ن اJنت33333اج أو التس33333ويق ، وك33333ذلك الش33333روط المتعلق33333ة بالش33333راء اJجب3333اري والت3333ى تف3333رض ش3333راء الم3333واد الخ3333ام أو اFXت أو قط3333ع الغي3333ار م3333ن

.المورد الطرفالمورد دون غيره أو من شخص آخر يحدده فالطر الطرف المورد اFنفرادومن خ�ل ھذه الشروط ذات الوظيفة التجارية يستطيع

بتحديد ا=سعار أو حجم اJنتاج وحجم مكان التسويق ، ومن ثم تحقيق العوائد الربحية لقي عن اFستق�ل التجاري الكبيرة وغير المبررة ، في حين تغل قدرة المشروع المت

الطرف الموارد ، ويصبح المشروع المتلقي مندمجا داخل بوثقة المشروع المورد عن . للتكنولوجيا ومن ضمن استراتيجيته العامة

)2(الوظيفة الحمائية للشروط المقيدة : ثانيا

، لم333ورد التكنولوجي333ا –ج333از التعبي333ر إن –تق333وم الش333روط المقي333دة ب333دور حم333ائي وذل333ك م333ن خ�333ل ض333مان ع333دم قي333ام المش333روع المتلق333ي للتكنولوجي333ا م333ن منافس333ته

وم�ا بع�دھا حس�ام عيس�ى ، نق�ل 258إب�راھيم ق�ادم ، مرج�ع س�ابق ، ص : لمزيد من التفص�يل ح�ول ھ�ذه الوظيف�ة انظ�ر) 1(

، نص��يرة جمع��ة ، 371، ص 1987، 1التكنولوجي��ا ، دراس��ة ف��ي ا]لي��ات القانوني��ة للتبعي��ة الدولي��ة ، دار المس��تقبل ، ط، يوس��ف اWكي��اني ، النظ��ام الق��انوني لعق��ود نق��ل 281، ولي��د الھمش��ري ، مرج��ع س��ابق ، ص224 -223المرج��ع س��ابق ،

.88، ص 1998التكنولوجيا ، اطروحة دكتوراه ، جامعة الزقازيق، ، نص�يرة جمع�ة ، المرج�ع 283ولي�د الھمش�ري ، المرج�ع س�ابق ، ص : لمزيد من التفصيل ح�ول ھ�ذه الوظيف�ة انظ�ر) 2(

، محس��ن ش��فيق ، مرج��ع س��ابق ، حس��ام عيس��ي، المرج��ع 656إب��راھيم ق��ادم ، المرج��ع الس��ابق ، ص ، 322الس��ابق ، ص .371السابق ،ص


16

المحلي33333ة أو اJقليمي33333ة أو عل33333ى الم33333دى المتوس33333ط والبعي33333د ف33333ي ا=س33333واق س33333واء ، وخصوص333ا إذا ك333ان المش333روع المتلق333ي يتمت333ع بمي333زات تنافس333ية عالي333ة ف333ي الدولي333ة

كلف333ة، أو وف333رة الم333واد محيط333ة التج333اري كت333وفر الي333د العامل333ة المدرب333ة منخفض333ة الت .الخام ا=ولية، أو القرب من ا=سواق اJقليمية أو الدولية

المورد للتكنولوجيا إلى إدراج شروط الطرفحيث إن كل ھذه المعطيات تدفع مقيدة ذات وظيفة حمائية ضمن عقود نقل التكنولوجيا تضمن له القوة اFحتكارية

دول النامية ، ولعل الشروط المقيدة المتعلقة المتلقي في ال الطرفوالتنافسية على المتلقي خير دليل على ھذه الوظيفة للطرفبتحديد المجال اJقليمي أو الجغرافي

المورد من خ�ل ھذه الشروط من تقييد المزايا الطرفالحمائية، حيث يستطيع لي أو الجزئي التنافسية للمشروع المتلقي، ومثالھا الشروط التى تقيد عملية التصدير الك

فرض المورد الطرفإلى دولة محددة أو دول محددة دون غيرھا ، وبذلك يستطيع رقابته على المشروع المتلقي وتقييده بھذه الممارسات المجحفة التى تكبل ھذا ا=خير

.وتنھي كل تطلعاته اFقتصادية المشروعة في اFستق�لية التكنولوجية

)1(وط المقيدة الوظيفة التبعية للشر: ثالثا

من الوظائف الخفية للشروط المقيدة أنھا ترسخ التبعية اFقتصادية في المجال التكنولوجي بحيث يصبح المشروع المتلقي للتكنولوجيا يدور وجودا وعدما مع المشروع المورد ، وعادة ما يتم فرض ھذه الممارسات التعسفية بحجة المحافظة على

روع المورد أو المحافظة على جودة المنتج النھائي أو تلبية السمعة التجارية للمشللمعايير الدولية للجودة ، إF أن الحقيقة الخفية لھذا النوع من الشروط المقيدة تكمن في إرساء وتدعيم الھيمنة والتبعية التكنولوجية على المستوى الدولي ولصالح الطرف

فرض ھذا النوع من الممارسات من خ�ل -المورد حيث يحرم المشروع المتلقي من اFنتفاع الحر والكامل من التكنولوجيا المنقولة إليه ومنعه من إدماجھا في -المقيدة

المحيط المحلي للمتلقي ، وتأتي في مقدمة ھذا النوع من الشروط تلك الممارسات المتعلقة بمنع المشروع المتلقي من إجراء الدراسات وا=بحاث أو التطوير على

المورد للتكنولوجيا ، كما تتجلى أوضح التكنولوجيا المنقولة إF بعد موافقة الطرف صور التبعية في تلك الشروط التعسفية التى تفرض على المشروع المتلقي للتكنولوجيا التنازل المسبق عن آية تحسينات أو تجديدات في التكنولوجيا المنقولة يتم التوصل

.المورد للتكنولوجياالطرف قي لصالحالمتلالطرف إليھا من قبل

، إب��راھيم ق��ادم ، المرج��ع 375حس��ام عيس��ي ، المرج��ع الس��ابق ، ص : لمزي��د م��ن التفص��يل ح��ول ھ��ذه الوظيف��ة انظ��ر ) 1(

.89ف اWكياني ، المرجع السابق ، ص ، يوس 324، نصيرة جمعة ، المرجع السابق ، ص 261السابق ، ص


17

وبالت333الي فإنن333ا ن�ح333ظ أن مث333ل ھ333ذه الش333روط الت333ى ترس333خ التبعي333ة اFقتص333ادية المتلق33333ي ف33333ي المج33333ال التكنول33333وجي إنم33333ا ت33333ؤدي إل33333ى إعاق33333ة وتقيي33333د الط33333رف

للتكنولوجي33ا ف33ي التط33وير والبح33ث العلم33ي ال33ذى ھ33و ح33ق مش33روع وFش33ك للط33رف ع33زوف ھ33ذا ا=خي33ر ع33ن ك33ل ذل33ك ؛ =ن33ه يعل33م مس33بق أن المتلق33ي ، مم33ا ي33ؤدي إل33ى

الق33وي ف33ي معادل33ة الط33رف ثم33رة ھ33ذا الجھ33د ل33ن يس33تفيد منھ33ا وإنم33ا ستنص33رف إل33ى،والمحص3333لة النھائي3333ة يص3333بح المش3333روع ال3333وطني المتلق3333ي عق3333د نق3333ل التكنولوجي3333ا

ي33ا للتكنولوجي33ا تابع33ا ي33دور ف33ي فل33ك الط33رف الم33ورد ال33ذي يبقي33ه مس33تھلكا للتكنولوجالت33ى يص33نعھا أو يس33وقھا ھ33ذا ا=خي33ر مم33ا يض33من ع33دم قي33ام تنمي33ة اقتص33ادية حقيق33ة

.في البلدان الناميةولع33ل الفرص33ة تك33ون س33انحة لن33ا ف33ي ھ33ذا المق33ام للح33ديث ع33ن بع33ض المب33ررات

والحج3333ج الت3333ى تتمس3333ك بھ3333ا ال3333دول المتقدم3333ة الم3333وردة للتكنولوجي3333ا عن3333د إدراجھ3333ا ل التكنولوجي333ا لل333دول النامي333ة ، والت333ى تخف333ى كم333ا للش333روط المقي333دة ف333ي عق333ود نق333

أس3333لفنا آنف3333ا وظ3333ائف تجاري3333ة وحمائي3333ة وتبعي3333ة أق3333ل م3333ا يق3333ال عنھ3333ا أنھ3333ا غي3333ر مش3333روعة وغي3333ر مب3333ررة ، حي3333ث إن ال3333دول المتقدم3333ة تص3333ر عل3333ى ف3333رض ھ3333ذه

ت33ارة لتحقي33ق المع33ايير والمواص33فات الدقيق333ة : الممارس33ات المقي33دة تح33ت ع33دة حج333جج النھ3333ائي المص3333نوع ع3333ن طري3333ق التكنولوجي3333ا المنقول3333ة وھ3333ذا م3333ن الج3333ودة للمن3333ت

ي333ؤدي إل333ى حماي333ة جمھ333ور المس333تھلكين –م333ن وجھ333ة نظ333ر ھ333ذه ال333دول –ب333دوره .للمنتج أو السلعة

وت333ارة آخ333رى ي333تم ف333رض ھ333ذه الش333روط بحج333ة أن للط333رف الم333ورد للتكنولوجي333ا ن333د تقي333يم مص333الح جدي333ة و حقيق333ة مش333روعة يتطل333ب النظ333ر إليھ333ا بع333ين اFعتب333ار ع

الش333روط المقي333دة وقب333ل الحك333م بع333دم مش333روعيتھا وم333ن ت333م إبطالھ333ا ، والت333ى كان333ت مث3333ار ج3333دل مس3333تمر ب3333ين ال3333دول المتقدم3333ة وال3333دول النامي3333ة عن3333د إرس3333اء مش3333روع

.المدونة الدولية للسلوك في مجال عقود نقل التكنولوجياورد الم3333إل3333ى أن قي3333ام الط3333رف )1(وف3333ي ھ3333ذا الص3333دد ي3333ذھب بع3333ض الب3333احثين

للتكنولوجي33ا بف33رض ھ33ذه الممارس333ات المقي33دة ، إنم33ا يخف333ى وراءھ33ا رغبت33ه الحقيق333ة ف3333ي ع3333دم النق3333ل الحقيق3333ي للتكنولوجي3333ا وم3333ا تحوي3333ه م3333ن مع3333ارف فني3333ة وتقني3333ات

تق33وم عل33ى ع33دم ومھ33ارات وخب33رات ، وھ33ذه الغاي33ة ت33أتي ف33ي إط33ار خط33ة ممنھج33ةي ال333ذى يؤھل333ه ف333ي النھاي333ة م333نح المش333روع المتلق333ي للتكنولوجي333ا التمك333ين التكنول333وج

إل3333ى تحقي3333ق أھداف3333ه التنموي3333ة لتبق3333ى للم3333ورد الغلب3333ة اFحتكاري3333ة والتنافس3333ية غي3333ر .المتلقيالمشروعة على الطرف

.626، محمد إبراھيم موسي ، المرجع السابق ، ص 263وليد الھشري ، المرجع السابق ، ص ) 1(


18

إلى الرد على الحجج والمبررات التى يتخذھا )1(ھذا وقد ذھب جانب من الفقه قل التكنولوجيا المورد للتكنولوجيا كذرائع لفرض الشروط المقيدة في عقود نالطرف

إلى القول بأنه يجب أن يتم تقييم الشروط المقيدة غير المشروعة والحكم ببط�نھا المتلقي يصب في مصلحة الطرف بموجب التشريعات الداخلية للدول النامية وبشكل

للتكنولوجيا وليس في مصلحة المورد لھا ، حيث إن حجة حماية المستھلك التى يتم .مھا قوانين خاصة وليس مجالھا عقود نقل التكنولوجياالتذرع بھا إنما تنظإلى أن الحجج التى سيقت كمبررات لفرض الشروط المقيدة )2(كما ذھب آخرون

باعتبارھا تحمي المصالح الجدية والمشروعة لمورد التكنولوجيا ھي فكرة غير دقيقة لي فإنھا تتخذ وغير واضحة ويصعب في كثير من ا=حيان فھم المقصود منھا ، وبالتا

كذريعة من قبل الشركات الرأسمالية الموردة للتكنولوجيا ل�لتفاف على الحظر القانوني المفروض من قبل التشريعات الوطنية على الشروط المقيدة، كما أن فكرة حماية المصلحة الجدية للمورد قد تكون ظاھرية وليست حقيقة إنما تخفى وراءھا نية

ى مكاسب مالية إضافية ، كما لو اشترط المورد استعمال المورد في الحصول علالمتلقي للحصول على مقابل ع�مته التجارية على المنتجات التى يصنعھا الطرف

مالي إضافي ، وكذلك الشروط التي تفرض الشراء اJجباري على المتلقي صل للتكنولوجيا،أو تلك التى تفرض الحصول على التحسينات والتجديدات التى يتو

.المتلقي ، أو التى تحدد سقفا معينا ل_سعار أو غيرھاالطرف إليھا إيجاد معايير م3ن الممك3ن اFعتم3اد عليھ3ا لتحدي3د م3دى ت3وافر )3(ويحاول بعض الفقھاء

–المصلحة الجدية والمشروعة لم3ورد التكنولوجي3ا م3ن وراء فرض3ه للش3روط المقي3دة لذا رجح أصحاب ھذا –ا موردو التكنولوجيا كمحاولة للحد من الدرائع التى يتذرع بھ

التوجه إلى احتمالية أن تكون ھناك مصلحة جدية ومشروعة للم3ورد عن3دما تنتف3ي أي3ة فوائد إضافية تعود على مورد التكنولوجيا كالمقابل المالي اJضافي ، فف3ي ھ3ذه الحال3ة

الجدي3ة والحقيق3ة من الممكن تقييم الشروط التقييدية في ضوء احتمالية وجود المص3الحللمورد ، كما يمكن النظر إلى مدى إمكانية توافر ھذه المص3لحة م3ن خ�3ل النظ3ر إل3ى كافة بنود عقد نقل التكنولوجيا للتأكد من وجود أو عدم وجود توازن عقدي حقيقى بين حقوق والتزامات أطراف العقد، ففي حالة اخت�ل ھذا الت3وازن F يمك3ن الق3ول بوج3ود

، 1انظر ، ھاني صAح س�ري ال�دين ، عق�د نق�ل التكنولوجي�ا ف�ي ظ�ل ق�انون التج�ارة الجدي�د ، دار النھض�ة العربي�ة ، ط) 1(

، س��عيد يح��ي ، تنظ��يم المعرف��ة 627إب��راھيم موس��ي ، المرج��ع الس��ابق ، ص وم��ا بع��دھا ، محم��د 30، ص 2001 .52، ص 1996، 1الفنية،منشأة المعارف ، اGسكندرية ، ط

، ص 2009، 1محم�ود الكيAن��ي ، عق��ود التج��ارة الدولي��ة ف��ي مج�ال نق��ل التكنولوجي��ا ، دار الثقاف��ة للنش��ر ، عم��ان ، ط) 2(، جAل وفاء محمدين ، اGطار القانوني لنقل التكنولوجي�ا ف�ي ظ�ل 125سابق ، ص ، محمود مختار بريري ، مرجع 308

.116، ص 2001، 1الجھود الدولية والقانون المصري ، دار الجامعة الجديدة ، اGسكندرية ، ط .126، وما بعدھا ، محمود مختار بريري ، مرجع سابق ، ص 635محمد إبراھيم موسي ، المرجع السابق ، ص ) 3(


19

ة ومش3روعة لم3ورد التكنولوجي3ا =ن اFخ3ت�ل ف3ي الت3وازن العق3دي إنم3ا مصلحة جدييدل على عدم وجود مفاوضات حرة وعادلة بين الطرفين، كما يدل عل3ى ع3دم مناقش3ة كافة بنود العقد بشكل ح3ر وتوق3Tع ا=ث3ار المترتب3ة علي3ه مم3ا ي3دل عل3ى أن المفاوض3ات

في معادلة نقل التكنولوجيا وأقصي منھا القوي كانت شكلية وصورية مثTل فيھا الطرف الط33رف الض33عيف المتلق33ي ، وم33ن ث33م يمك33ن الحك33م بع33دم وج33ود اي33ة مص33لحة لم33ورد

. .التكنولوجية جديرة بالحمايةھذا وعلى الرغم من اFنتقادات الشديدة التى وجھت للشروط المقيدة الواردة في

ه من الفقه العربي، ناھيك عن حظر مثل عقود نقل التكنولوجيا من قبل جمع F بأس ب )1(ھذه الشروط في العديد من التشريعات الوطنية للدول النامية، إF أن ھناك من يرى

بأن يكون الحكم ببط�ن الشروط المقيدة بط�نا نسبيا F مطلقا؛ =ن من شان ذلك أن ه في كثير من يحقق مصلحة ل�قتصاد القومي ، وكذلك لمورد التكنولوجيا حيث إن

ا=حيان تكون ھذه الشروط التقييدية مطلبا مشروعا للمورد لحماية مصالحه كالشرط الذى يقضى بضرورة اFشتراك في إدارة المنشأة ، أو يفرض نقل التكنولوجيا اJدارية والتنظيمية إلى المشروع المتلقي ، أو تلك التى تھدف إلى حماية المستھلك ،

فھذه مصالح جدية ومشروعة للمورد F يجب تجاھلھا وفقا لھذا أو ضمان الجودة ، الرأي الفقھي ، كما أنه من ناحية آخرى F يجوز أن يكون تشجيع المنافسة ومناخ اFستثمار مح� ل�نتقاد ؛ =ن عقد نقل التكنولوجيا ھو الوسيلة الوحيدة الى تنتقل بھا

.التكنولوجيا المتطورة إلى البلدان الناميةوالباحث F يؤيد ھذا الرأي ؛ =ن القول بالبط�ن النسبي للشروط المقيدة وكونه

يخدم اFقتصاد القومي قوF وF شك قد جانب الصواب ، حيث أن فكرة فرض مجموعة من الشروط المقيدة في مجال ذو أھمية وحساسية كمجال عقود نقل

الدول النامية ويجسد التبعية تاقتصاداالتكنولوجيا إنما يؤثر بشكل سلبي على كما سبق وأن -اFقتصادية التكنولوجية للدول والشركات الرأسمالية مالكة التكنولوجيا

والتى أشرنا من خ�لھا إلى أن فرض ممارسات تقييدية -أوضحنا في ھذه الدراسة في مجال نقل التكنولوجيا إنما يناقض تماما ا=ساس الذي قامت عليه فكرة نقلالتكنولوجيا وضرورة تعميمھا أF وھي المساھمة في التنمية اFقتصادية المستدامة في الدول ا=قل نموا، ومحاربة الجھل والتخلف السائد في ھذه الدول، والقضاء على الفجوة الحضارية بين الدول المتقدمة والدول ا=قل تقدما؛ =ن ھذه الشروط المقيدة إنما

لشاملة وتؤسس لتحويل اقتصاد الدول النامية إلى اقتصاد مستھلك تعيق خطط التنمية ا

ابراھيم احمد ابراھيم ، ا�تجاھات التشريعية للدول النامي�ة ف�ي تنظيمھ�ا لعق�د نق�ل التكنولوجي�ا ، بح�ث منش�ور ف�ي مجل�ة )1(

.وما بعدھا 70، ص 2009، 72القانون وا�قتصاد ، جامعة القاھرة ، ع


20

غير منتج من خ�ل النقل الشكلي أو الصوري للتكنولوجيا، ف� تستطيع المشروعات حتى من فھم التكنولوجيا المنقولة إليھا، –بموجب ھذه الشروط التعسفية –الوطنية

.لوجيا في محيطھا المحلي فكيف يتصور أن تؤسس إلى توطين وتوليد ھذه التكنووخير دليل على ذلك الشروط المتعلقة برد التحسينات أو تلك التي تقيد حرية البحث والتطوير أو تعيين مشغلين دائمين للتكنولوجيا المنقولة حتى F تستطيع الكوادر الوطنية أن تفھم وتستوعب ھذه التكنولوجيا، ھذا باJضافة إلى إرھاق المشروعات

بالنفقات الباھضة للتكنولوجيا -) وھي مشروعات ضعيفة للغاية( –ة المتلقية الوطني .المنقولة بسبب ھذه الممارسات المقيدة

وخير دليل على ذلك الشروط المتعلقة بالشراء اJجباري ، أو تلك التى تضع قيودا كمية أو جغرافية على الطرف المتلقي مما يرفع تكاليف اJنتاج، وكذلك التسويق

.بنفقات مرتفعة وغير مبررة قد تھدم بنيان ھذه المشروعات الضعيفة أساسا كما F يفوتنا اJشارة في ھذا المقام إلى أن الدول النامية متى أحسنت خوض

تستطيع ممارسة -وFشك–المفاوضات المتعلقة بإبرام عقود نقل التكنولوجيا، فإنھا كنولوجيا Jلغاء الشروط المقيدة تماما أو الضغط على الطرف القوي في معادلة نقل الت

على ا=قل إلغاء الكثير منھا ، ناھيك إذا علمنا بأن السوق التكنولوجي في وقتنا المعاصر لم يعد قاصرا على مجموعة الدول المتقدمة فقط وإنما توجد أسواق

... ورةتكنولوجية واعدة كأسواق الھند ،وماليزيا، وكوريا الجنوبية،والصين ،وسنغافوغيرھا مما يعطي قوة تفاوضية للدول النامية من حيث إمكانية استيراد التكنولوجيا

.من ھذه ا=سواق وبأسعار وشروط غير مجحفةا=مر الذي يمثل عامل ضغط على الدول والشركات الغربية الموردة للتكنولوجيا

ل النامية خشية لجوء لتقديم تنازFت واسعة عند إبرام عقود نقل التكنولوجيا مع الدو .ھذه ا=خيرة Fستيراد التكنولوجيا من ا=سواق ا=خرى

ل33ذا ف33إن عل33ى ال33دول النامي33ة ع33دم التخ33وف المب33الغ في33ه ال33ذي ينطل33ق م33ن فك33رة إذا ل33م ي333تم اJذع333ان للش333روط المقي333دة ف333ي عق333ود نق333ل التكنولوجي333ا ف333إن الحص333ول عل333ى

نھض333ة تنموي333ة ف333ي ھ333ذه البل333دان التكنولوجي333ا يك333ون مس333تحي� مم333ا يعن333ى ع333دم قي333اموھ333ذه فك333رة غي333ر ص333ائبة وتفتق333د الواقعي333ة وذل333ك =ن الحص333ول عل333ى التكنولوجي333ا ف333ي وقتن333ا الح333الي أص333بح ممكن333ا ومتاح333ا أكث333ر م333ن ذى قب333ل ،س333واء م333ن ال333دول

.المتقدمة أو غيرھاوم3333ن ث3333م ف�33333 أق3333ل م3333ن أن يك33333ون ال3333بط�ن المطل3333ق ج33333زاء لھ3333ذه الش33333روط

لج333ائرة والق333ول بغي333ر ذل333ك إنم333ا يع333د افتئات333ا عل333ى الواق333ع المت333أزم والممارس333ات اFقتص333اديات ال333دول النامي333ة الطامح333ة إل333ى النھ333وض م333ن الفق333ر والتخل333ف واللج333اق

.بركب الحضارة الميمون


21

المطلب الثاني أنواع الشروط المقيدة ا$كثر شيوعا

لمقي33دة ش33ائعة نح33اول م33ن خ�33ل ھ33ذا المطل33ب أن نوض33ح بع33ض ص33ور الش33روط ا اFس33تعمال ف33ي عق33ود نق33ل التكنولوجي33ا، عل33ى ال33رغم م33ن تع33دد وتن33وع ص33ورھا إF أن الباحث آثر الحديث عن أھمھا، حيث تأتي في مقدمة ھذا النوع من الممارسات المقي3دة تل333ك الش333روط الت333ى تمث333ل تقيي333دا حقيقي333ا ل�س333تق�ل اFقتص333ادي للمش333روع المتلق333ي

الفرع (باJضافة إلى الشروط المقيدة ل�ستق�ل التكنولوجي ) ولالفرع ا=(للتكنولوجيا حي33ث تعتب33ر ھ33ذه الص33ور ا=كث33ر ذيوع33ا م33ن ب33ين الممارس33ات المقي33دة الكثي33رة ) الث33اني

.المستعملة في عقود نقل التكنولوجيا الشروط المقيدة ل0ستق0ل ا-قتصادي للمشروع المتلقي للتكنولوجيا: الفرع ا$ول

ھدف من فرض الشروط التقييدية ھو تدعيم وترسيخ التبعية اFقتصادية لمتلقي إن ال التكنولوجيا لصالح المورد لھا ، حيث أن ھدف ھذا ا=خير منع ذيوع التكنولوجيا المملوكة له خارج حدودھا ، لذلك يحاول موردو التكنولوجيا فرض الرقابة الصارمة

دمج المشروع الوطني المتلقي في على ھذه التكنولوجيا المنقولة بحيث يتماFستراتيجية العامة للمورد عن طريق ربط المشروع المتلقي بع�قة تبعية تكنولوجية

.الطرف المورددائمة مع والتى تفرض نوعا من وتأتي في مقدمة الشروط المقيدة ل0ستق0ل ا-قتصادي

ء اJجباري وھو ا=كثر الرقابة الصارمة على المشروع المتلقي ما يعرف بشرط الشراشيوعا في عقود نقل التكنولوجيا ، حيث يفرض شرط الشراء اJجباري على المشروع المتلقي للتكنولوجيا ضرورة شراء عناصر أخرى لRنتاج من المورد للتكنولوجيا أو من شخص آخر يحدده ھذا ا=خير مثل شراء المواد الخام ا=ولية أو

آخرى إضافية في وقت F يكون المشروع المتلقي بحاجة اFXت أو حتى تكنولوجيا فعلية إليھا ، وذلك كله في سبيل تضخيم العوائد وا=رباح التى يدرھا ھذا الشرط على الطرف المورد للتكنولوجيا وتحت حجج كنا قد تحدثنا عنھا كاستيفاء معايير الجودة،

)1( .المنقولة أو غيرھاأو حماية المستھلك، أو اFستعمال ا=مثل للتكنولوجيا إلى أن إعمال شرط الشراء اJجباري في عقود نقل )2(ويخلص بعض الفقھاء

التكنولوجيا يؤدي إلى أضرار بالغة بالمشروعات المتلقية للتكنولوجيا حيث يزيد

التنظ�يم الق�انوني لعق�د نق�ل التكنولوجي�ا، إب�راھيم ق�ادم ، المرج�ع الس�ابق ، إب�راھيم المنج�ي ، : لمزيد من التفصيل انظر (1)

وم��ا بع��دھا ، عب��د الوھ��اب ، 271، ولي��د الھمش��ري ، مرج��ع س��ابق ، ص 156، ص 2002، 1منش��أة المع��ارف ، طوم�ا 67، ص 2012، الطبيعة القانونية لعقود نقل التقنية إلى الدول النامية ، اطروحة دكتوراه ، جامعة ط�رابلس ، الشكبار

.بعدھا .229، إبراھيم قادم ، المرجع السابق ، ص 272وليد الھمشري ، مرجع سابق ، ص : انظر (2)


22

المتلقي دون مبرر حقيقي ، وبالتالي للطرف ويضخم من حجم اFلتزامات المالية الكفاءات أو المواد الخام المحلية وا=قل كلفة ، كما يحرم حرمانه من الخبرات و

.المشروع المتلقي من اFستفادة المثلى من المميزات التنافسية المتاحة لهالتى أجراھا مؤتمر ا=مم المتحدة للتجارة والتنمية إلى أنه )1( وتشير إحدى الدراسات

قطاعات صناعية عقد ترخيص باستغ�ل براءات اختراع في ) 232(من ضمن نجد أن ) بيرو –اJكوادور –كولومبيا –بوليفيا (مختلفة في بعض الدول النامية

.عقد منھا قد اشتمل على الشرط التقييدي المتعلق بالشراء اJجباري) 155(تلك الشروط التى تفرض رقابة على كما يعتبر من الشروط المقيدة من ھذا النوع

لتكنولوجيا أي الشرط المتعلق بضرورة مراعاة واحترام إدارة المشروع المتلقي لمعايير الجودة ، وھذا الشرط المقيد يعطي مورد التكنولوجيا الحجة لمراقبة النشاط اJنتاجي للمشروع المتلقي والذي يتطلب أن يكون المنتج النھائي المصنوع باستخدام

مـــا يتضح جليــــــا في التكنولوجيا المنقولة على درجة عالية من الجودة ، وھو ) Standard Flecterica(إحدى عقود نقـــل التكنولوجيا المبــــرم بين شـــــركة

كطرف مرخص له ، حيث أعطى ) SONELEC(كطرف مرخص وشركة جزائرية ھذا العقد للمرخص أثناء سريان العقد بأن يقوم بزيارة دورية وعلى ا=قل مرتين في

حيث تھدف ھذه الرقابة إلى الوقوف وبشكل ) المرخص له(قي السنة للمشروع المتلدقيق وتفصيلي على مدى جودة المنتجات ومدى مطابقتھا للمعايير ومواصفات الجودة وبموجب ھذا الشرط التقييدي يحق للمرخص إلغاء حق اFستغ�ل الممنوح للمرخص

.له إذا ما تم تصدير منتجات أقل من الجودة المطلوبة أنه وفي عقد آخر من عقود نقل التكنولوجيا و المبرم بين شركة أجنبية كما )Petters ( وشركة مغربية)Simef ( حيث تضمن ھذا العقد شرطا مقيدا ينص على

بتصدير المحركات يجب أF يتم إF بعد ) الشركة المغربية(أن قيام المشروع المتلقي الطرف لك مطابقتھا لتوجيھات وتعليمات مطابقة المنتج لمعايير ومقاييس الجودة ، وكذ

المورد ، وبموجب ھذا العقد يحق لھذا اXخير القيام بزيارات ميدانية للمشروع المتلقي للتأكد من مدى احترام الطرف المتلقي لشروط العقد ، وكذلك الحق في فحص

)2(. ومراجعة كافة الملفات والوثائق المحاسبية التى لھا ع�قة بالمنتجھو حرمانه للمشروع الوطني ن0حظه بخصوص ھذا النوع من الشروط المقيدة وما

المتلقي للتكنولوجيا من أن يمارس استق�F اقتصاديا حرا في المجال التكنولوجي ؛ =نه ومن خ�ل ھذا النوع من الشروط يستطيع الطرف المورد فرض رقابته التعسفية

، إب�راھيم ق�ادم ، المرج�ع 376حس�ام عيس�ي ، مرج�ع س�ابق ، ص : لمزيد من التفصيل ح�ول ھ�ذه ا�حص�ائيات انظ�ر (1)

.229السابق ، ص .273ي ، المرجع السابق ، ص ، وليد الھمشر 230إبراھيم قادم ، المرجع السابق ، ص : انظر) 2(


23

من التبعية اJحتكارية بين المشروع المورد على المشروع المتلقي مما ينشئ نوعا .والمشروع المتلقي

ولعل ذلك كله كان السبب وراء حظر مثل ھذه الشروط في التشريعات الوطنية كالقانون المصري والقانون ا=ردني وكذلك اFتفاقيات الدولية كأتفاقية التربس، وھو

فية التى تضر باFقتصاد ما أكد عليه أيضا الباحث بشأن ھذه اFشتراطات التعس .الوطني للدولة المضيفة للتكنولوجيا

وبالرغم مما تقدم فقد يثور تساؤل بأن الشروط المقيدة التى تفرض رقابة على المشروع المتلقي وخصوصا تلك المتعلقة بمراقبة معايير الجودة تعد مصلحة جدية

د بالنفع على طرفي معادلة ومشروعة لمورد التكنولوجيا ومن ثمT لھا ما يبررھا وتعو .التكنولوجيا وتحمي مصالح كافة ا=طراف

وللرد على ذلك نقول بأن مراعاة معايير الجودة في المنتجات وFشك يعتبر ذا فائدة سواء للمورد أو المتلقي أو المستھلك ولكن الخ�ف ھو أن تتم ھذه الرقابة في صورة

معتبرة يمكن حمايتھا عن طريق اFتفاق شروط تقييدية حيث أن مثل ھذه المصلحة العلى تقديم المشورة الفنية للطرف المتلقي في ھذا الشأن وبشكل مجاني ودون أية نفقات مالية إضافية على عاتق الطرف المتلقي =ن اFلتزام بمعايير الجودة ھو في

عن فرض مصلحة كافة أطراف عقد نقل التكنولوجيا ، فلماذا F تتم ھذه الرقابة بعيدا أي شرط مقيد بل في شكل تقديم اFستشارات والمساعدات الفنية للطرف المتلقي =ن ذلك يعد من ضمن مقتضيات حسن النية في إبرام وتنفيذ العقود بشكل عام وعقود نقل التكنولوجيا بشكل خاص ھذه كاFلتزام بالشرح والتعليم وكذلك اFع�م وا=خطار

ھذه التكنولوجيا باعتباره أمر مكم� وضروريا لفھم ھذه لكيفية استعمال واستغ�ل التكنولوجيا والوصول بھا إلى التشغيل ا=مثل الذي يحسن جودة المنتج إلى الحد المطلوب =ن القول بغير ذلك يعنى أن ھذه التكنولوجيا المنقولة لن تؤدي دورھا

.وفائدتھا المرجوةم النص في عقود نقل التكنولوجيا على أن ومما تقدم فإن الباحث يري ضرورة أن يت

تقدم المشورة والمعونة الفنية بشكل مجاني للطرف المتلقي بأعتبارھا من ضمن في عقود نقل التكنولوجيا وبالتالي فأننا نستطيع –أن جاز التعبير –اFلتزامات التبعية

إدارة المنشأة القضاء على الشروط المقيدة ذات الطابع الرقابي في مجال الجودة أو .المتلقية للتكنولوجيا

حيث تقدم المشورة للطرف المتلقي لتحسين المنتجات المصنوعة بھذه التكنولوجيا وبشكل مجاني وھذا بالطبع F يلحق أي ضرر بالطرف المورد =نه يتقاضي مقابل

حتى على ماليا نظير نقله للتكنولوجيا ابتداء ف� نعتقد أنه بحاجة إلى المزيد من الربح .مجرد تقديم النصيحة أو المشورة أو التوجيه


24

كما أننا F نتصور بأن الطرف المتلقي للتكنولوجيا قد يعمد إلى إنتاج سلع أقل من معايير الجودة المطلوبة وذلك حرصا على سمعته التجارية ومحافظة على تحقيق

.ا=رباح المأمولة من عقد نقل التكنولوجيا التى يستغلھاالشروط ذات الطبيعة ا يدخل ضمن طائفة الشروط المقيدة ل0ستق0ل ا-قتصاديكم

يھدف إدراج ھذا النوع من الشروط التقييدية ضمن عقود نقل حيث الكمية واJقليمية، التكنولوجيا إلى تكبيل المشروعات الوطنية المتلقية للتكنولوجيا في البلدان النامية

التكنولوجيا من الممكن بلوغه باستخدام بخصوص حجم وكمية اJنتاج الذىالطرف المتلقي أو بخصوص تحديد الحيز أو المجال الجغرافي الذى يرغب المنقولة،

تصريف إنتاجه في إطاره سواء بشكل كلي أو جزئي وسواء كان ذلك المجال إقليميا .أو دوليا

مورد التكنولوجيا ويعد ھذا النوع من الشروط المقيدة الوسيلة اFحتكارية ا=مثل للفرض رقابته على حجم اJنتاج ومكان التصدير والتسويق الذى لن يتم إF بعد أخد اJذن والموافقة من الطرف المورد ، وبذلك يستطيع ھذا ا=خير من مراقبة كمية اJنتاج وتحديد ا=سعار وتحديد مكان التسويق مما يضمن له التحكم في التوزيع

ويعد ھذا النوع من - إن جاز التعبير - تكنولوجي الدولي الجغرافي للسوق الالممارسات المقيدة ذائع اJنتشار في عقود نقل التكنولوجيا عموما وعقود الترخيص

)1( .خصوصا ومن ا=مثلة الحية على ھذا النوع من الشروط المقيدة ما تم النص عليه في أحد عقود

وشركة مغربية ) S.E.B(ن شركة فرنسية بي 1984نقل التكنولوجيا المبرم عام )MMA ( حيث ورد شرط مقيد ذو طبيعة جغرافية يلتزم بمقتضاه الطرف المتلقي

المصنوعة –بعدم بيع اFXت وا=جھزة وقطع الغيار ) الشركة المغربية(للتكنولوجيا أو خارج حدود المملكة المغربية سواء بشكل مباشر –باستخدام التكنولوجيا المنقولة

بين شركة فرنسية 1981غير مباشر وفي عقد آخر ناقل للتكنولوجيا مبرم عام وشركة جزائرية بشأن استغ�ل معرفة فنية حيث تضمن ھذا العقد شرط تقييدي مفاده

بتصدير منتجاته إلى دول أخرى ) الشركة الجزائرية(أن F يقوم الطرف المرخص له د الحصول على الموافقة المسبقة من قبل يحظى فيھا بوضعية تنافسية أفضل إF بع

حيث يحق للمرخص دراسة الطلب ومن ثم تقدير مدى ) الشركة الفرنسية(المرخص .)2(إمكانية إعطاء الموافقة من عدمھا

.وما بعدھا 331وما بعدھا ، إبراھيم قادم ، مرجع سابق ، ص 309محمود الكيAني ، مرجع سابق ، ص : انظر (1)، 1نداء كاظم محمد ، اWثار القانونية لعقود نق�ل التكنولوجي�ا ، دار وائ�ل للنش�ر ، عم�ان ، ط: لمزيد من التفصيل انظر (2)

، إب�راھيم 198، ص 1992، 2، سميحة القليوبي ، شرح العق�ود التجاري�ة ، دار النھض�ة ، ط 275 – 274، ص 2003 .275، وليد الھمشري ، المرجع السابق ، ص 234قادم ، المرجع السابق ، ص


25

)1( وبخص333وص ھ333ذا الن333وع م333ن الش333روط المقي333دة تحدي333دا نج333د أن إح333دى الدراس333اتل التكنولوجي333ا إل333ى الت333ى أجري333ت ح333ول م333دى ش333يوع ھ333ذه الش333روط ف333ي عق333ود نق333عق33333د ناق33333ل ) 451(ال33333دول النامي33333ة أن دول أمريك33333ا ال�تيني33333ة وح33333دھا م33333ن ب33333ين

عق333د يش333تمل عل333ى ش333روط تقييدي333ة ذات طبيع333ة كمي333ة أو ) 307(للتكنولوجي333ا منھ333ا ، وحي333ث إن نس333بة ھ333ذه الش333روط المقي333دة ف333ي مجم333ل ع333دد ھ333ذه ) جغرافي333ة(إقليمي333ة

ح3333دھا وص3333لت ھ3333ذه النس3333بة إل3333ى وف3333ي ا=رجنت3333ين و%) 68(العق3333ود ق3333د بلغ3333ت ) 1048(م3333ن إجم3333الي عق3333ود نق3333ل التكنولوجي3333ا ف3333ي ھ3333ذه الدول3333ة أي أن %) 74(

. عقد) 1408(عقد تضمن ممارسات مقيدة من إجمالي الش333روط الت333ي تعي333ق حري333ة وم��ن الش��روط المقي��دة ل0س��تق0ل ا-قتص��ادي أيض��ا

أو التمثي3333ل تس3333ويق اJنت3333اج ، حي3333ث تأخ3333ذ ھ3333ذه الش3333روط ش3333كل اتفاق3333ات البي3333ع ع333دم المنافس333ة أو اJش333ھار والدعاي333ة أو تحدي333د ا=س333عار، أو الحص333ري ، واتفاق333ات

اFتفاق3333ات المتعلق3333ة بض3333رورة تش3333غيل ع3333دد دائ3333م م3333ن المس3333تخدمين ال3333دائمين ف3333ي .المشروع المتلقي للتكنولوجيا من غير الوطنيين

و العق33د المب33رم ب33ين فف33ى إح33دى عقـــ33ـود نقــــ33ـل التكنولوجي33ا المش33ار إليھ33ا آنف33ا، وھ33ش33ركة فرنس33ية وأخ33رى مغربي33ة ت33م إدراج ش33رط تقيي33دي ف33ي عق33د الت33رخيص مف33اده

ع33333ن إنتاج33333ه لمص33333لحة ) الش33333ركة المغربي33333ة(أن يتخل33333ى الط33333رف الم33333رخص ل33333ه الط333رف الم333ورد للتكنولوجي333ا عل333ى س333بيل الحص333ر، بحي333ث يص333بح الط333رف المتلق333ي

حرم3333ان الط3333رف ف3333ي نھاي3333ة المط3333اف مج3333رد ممث3333ل محل3333ى للط3333رف الم3333ورد، والمتلق3333ي م3333ن توس3333يع دائ3333رة عم�ئ3333ه والتواج3333د ف3333ي الس3333وق المحل3333ي وال3333دولي أي

.حرمانه من اFستق�ل اقتصاديا عن الطرف الموردوتدخل الشروط المقيدة المتعلقة باJشھار والدعاية ضمن طائفة ھذا النوع من الشروط

ن3اخ احتك3اري واس3ع وتح3رم المقيدة ، والتى تضمن للطرف المورد للتكنولوجيا خلق مالطرف المتلقي من اFستفادة م3ن أي3ة ممي3زات تنافس3ية تك3ون متاح3ه ل3ه ك3وفرة الم3واد

.الخام أو رخص تكلفة ا=يدي العاملة أو قربه من ا=سواق اJقليمية أو الدولية

الشروط المقيدة ل0ستق0ل التكنولوجي: الفرع الثاني

آث333ار س333لبية وأض333رار بالغ333ة بمص333الح ذامقي333دة يعتب333ر ھ333ذا الن333وع م333ن الش333روط ال ال3333دول النامي3333ة ومش3333روعاتھا المتلقي3333ة للتكنولوجي3333ا ،حي3333ث يكب3333ل ھ3333ذا الن3333وع م3333ن

الط33333رف المتلق33333ي بش33333كل كام33333ل ف33333ي اFس33333تفادة المثل33333ى م33333ن الش33333روط المقي33333دة التكنولوجي333ا المنقول333ة إلي333ه ويعرق333ل تط333وير قدرات333ه التكنولوجي333ا الذاتي333ة، وم333ن ث333م

اھيم ، إب�ر 364محم�ود الكيAن�ي ، مرج�ع س�ابق ، ص : لمزيد من التفص�يل ح�ول ھ�ذه الدراس�ات وا�حص�اءيات انظ�ر (1)

.275، وليد الھمشري ، المرجع السابق ، ص 235قادم ، المرجع السابق ، ص


26

الط333رف واحتياج333ات عل333ى جع333ل ھ333ذه التكنولوجي333ا م�ئم333ة لظ333روف ع333دم الق333درة .المتلقي بل والبيئة اFقتصادية الحاضنة لھذه التكنولوجيا

حيث تظھر ھذه الممارسات المقيدة بشكل جلي عند قيام الطرف المورد بممارسة عندما اFحتكار القانوني الممنوح له بواسطة الحماية القانونية لحقوق الملكية الصناعية

تتخذ ھذه الشروط للحد من فرص تمكن الطرف المتلقي من تكوين أسس وقدرات تكنولوجية فعالة تؤھله مستقب� من فھم التكنولوجيا المنقولة وتوطينھا في البيئة

.المحليةفھذه الشروط المقيدة ل�ستغ�ل التكنولوجي منھا ما يكون ساريا ومحققا =ثاره أثناء

نقل التكنولوجيا، ومنھا ما يحقق أثاره المرجوة فيما بعد فترة انتھاء عقد سريان عقد .نقل التكنولوجيا

المتلقي للتكنولوجيا أثناء للطرف وتتنوع الشروط المقيدة ل0ستق0ل التكنولوجي فترة العقد، فمنھا ما يتعلق بفرض قيود علي الحقوق المقررة بموجب العقد الناقل

لشرط الذي يفرض على المشروع المتلقي عدم المنازعة القانونية في للتكنولوجيا كاصحة حقوق الملكية الصناعية التى تحمي التكنولوجيا المنقولة إليه بحيث يجب عليه اFمتناع عن إبداء أية خصومة حول ھذه الحقوق وخصوصا الحقوق المتعلقة

.باستغ�ل براءات اFختراع أو الع�مات التجاريةإلى أن مثل ھذه الشروط التقييدية تمثل )1(ذا الصدد يذھب جانب من الفقه وفي ھ

بشكل صريح شرط عدم الضمان؛ =نھا تحد من نطاق الضمان المشروع عن العيب المرتبط بالتكنولوجيا المنقولة بموجب عقد نقل التكنولوجيا ، وبالتالي يعتبر الشرط

شروط التعسفية التى تدعم وتقوي القاضي بعدم المنازعة في صحة الحقوق من الالمورد للتكنولوجيا مع حصوله على العوائد للطرفالمركز اFحتكاري والتنافسي

.الربحيةوھذا ما يؤكده أحد العقود المبرمة في ھذا المجال والمشار إليه آنفا بين الشركة

والمتعلق بعقد تعاون صناعي حيث) MMA(والشركة المغربية ) SEB(الفرنسية الطرف المتلقي وھو الشركة المغربية باحترام تضمن العقد شرطا تقييديا مفاده التزام

حقوق الملكية الصناعية المملوكة لمورد التكنولوجيا واFلتزام بعدم المنازعة في صحتھا واJ جاز للطرف المورد إلغاء الحقوق الممنوحة بموجب عقد نقل

.التكنولوجيا

وم��ا بع��دھا ، محم��ود الكيAن��ي ، مرج��ع س��ابق ، ص ، ولي��د الھمش��ري ، 240إب��راھيم ق��ادم ، المرج��ع الس��ابق ، ص ) 1(

.276المرجع السابق ، ص


27

الشروط التى تقيد حرية لمقيدة ل0ستغ0ل التكنولوجيومن أنواع الشروط ا الطرف المتلقي للتكنولوجيا عند ممارسته ل_نشطة التكنولوجية كالحد من مجال

المتلقي عن ونطاق استخدام التكنولوجيا المنقولة، أو تلك الشروط التى تغل يد الطرفمنقولة ، وبالتالي فإن من شأن القيام با=نشطة البحثية المطورة والمجددة للتكنولوجيا ال

إدراج مثل ھذه الممارسات المقيدة أن يحد بشكل كبير من م�ئمة التكنولوجيا المنقولة .للبيئة اJنتاجية المحلية للمشروع المتلقي للتكنولوجيا

الطرف المورد علي الطرف المتلقي من خ�ل ھذه الشروط المقيدة فمث� قد يفرض يا المنقولة في مجال محدد من مجاFت اJنتاج على الرغم من بأن يستخدم التكنولوج

إمكانية استخدام ھذه التكنولوجيا في مجاFت إنتاجية كثيرة، أو أن يفرض على الطرف المتلقي بأن عقد النقل F يشمل سوى عملية اJنتاج فقط دون الحق في

روع المتلقي من التسويق، بل قد يصل اJذعان في ھذه العقود إلى حد حرمان المشاستخدام التكنولوجيا المنقولة حتى في منشآت آخرى تابعة للطرف المتلقي نفسه ما لم تكن مشمولة بعقد النقل على الرغم من أن أنشطة ھذه المنشآت قريبة من نشاط المنشأة

.)1(الرئيسيةين ب 1981وھذا ما جسده أحد العقود في مجال نقل التكنولوجيا المبرم في عام

حيث ورد شرط مقيد يفرض على ) HESTOUODA(وشركة ) CM(شركة المتلقي عدم إدخال أية تعدي�ت على التجھيزات واFXت محل عقد التكنولوجيا إF بعد

الطرف المورد ما يحرم الطرف المتلقي من الحصول على إذن كتابي مسبق من أم أجنبية ومما يرفع استخدام أي تكنولوجيا أخرى منافسة أو مكملة وطنية كانت

الطرف المتلقي وأثناء كما نص في ذات العقد على التزام تكاليف التكنولوجيا المنقولة فترة سريان العقد بعدم القيام بأية دراسة أو صنع أو بيع أية منتجات من شأنھا منافسة

.)2(المنتجات المصنوعة من قبل الطرف المورد للتكنولوجيا روط المقيدة ل�ستق�ل التكنولوجي تأتي للحد من التطور كما أن بعضا من الش

التكنولوجي للمشروع المتلقي للتكنولوجيا كتلك الشروط التي تقيد حق ھذا ا=خير في اFستفادة من ثمرة التحسينات أو التجديدات التكنولوجية التى يتوصل إليھا من خ�ل

قولة ، حيث إن بعضا من ا=بحاث والدراسات والتطوير على التكنولوجيا المنالطرف الممارسات المقيدة تلزم المشروع المتلقي برد ھذه التحسينات الجديدة إلى

المورد مما يقضى على طموحات وآمال الطرف المتلقي في التطوير والتحديث .التكنولوجي المأمول

وم��ا 67لوھ��اب محم��د البش��كار ، مرج��ع س��ابق ، ص ، عب��د ا 242انظ��ر ، محم��ود الكيAن��ي ، المرج��ع الس��ابق ، ص ) 1(

.بعدھا .، وما بعدھا 243إبراھيم قادم ، المرجع السابق ، ص : لمزيد من التفصيل انظر ) 2(


28

ولة قد والتجديدات على التكنولوجيا المنقالتحسينات وتجدر اJشارة إلى أن ھذه تمثل في حد ذاتھا اختراعا جديدا من قبل الطرف المتلقي مما يتطلب توفير الحماية القانونية عن طريق منح براءة اخترع إF أن ذلك سيكون عسيرا جدا بفعل الشروط

.)1(إلى الطرف المورد التحسينات المقيدة التى تلزم الطرف المتلقي برد ھذه يجوز أن تتضمن عقود نقل التكنولوجيا شروطا تحد أو تقيد بأنه F) 2(وھناك من يرى

من مجال البحث أو التطوير؛ =ن مثل ھذه الشروط إنما تستھدف بالمقام ا=ول الحد من قدرة المشروع المتلقي للتكنولوجي على اFستق�ل التكنولوجي ، وعلى اكتساب

المتلقي أسيرا وتابعا الطرفالمعارف التكنولوجية =نه بغير البحث والتطوير سيبقي .المورد للطرف

فإننا )3(أما بخصوص الشروط المقيدة ل0ستق0ل التكنولوجي فيما بعد انتھاء العقد نجد ھذا النوع من الشروط المقيدة متمث� في مجموعة من القيود التى يفرضھا مورد

للتكنولوجيا المنقولة فيما التكنولوجيا على المشروع المتلقي بشأن استخدامه واستغ�لهبعد فترة انتھاء سريان عقد نقل التكنولوجيا وانقضاء الحماية القانونية للحقوق الملكية

.الصناعية محل عقد النقل، أو بعد إشھار الطابع السري للمعرفة الفنيةالط33رف المتلق33ي وم33ن أمثل33ة ھ33ذا الن33وع م33ن الش33روط المقي33دة الش33رط ال33ذي يح33رم

م333ن اس333تخدام المعلوم333ات أو المع333ارف الفني333ة المنقول333ة إلي333ه –ء العق333درغ333م انتھ333ا –إF بع3333د الحص3333ول عل3333ى ا=ذن المس3333بق م3333ن الط3333رف الم3333ورد ، وك3333ذلك الش3333روط المقي33333دة الت33333ى تل333333زم المش33333روع المتلق33333ي للتكنولوجي333333ا بإرج33333اع كاف33333ة الوث333333ائق

ل33333ى والمس3333تندات والرس3333ومات الفني3333ة المتعلق3333ة بالتكنولوجي3333ا مح3333ل عق3333د النق3333ل إالط333رف الم333ورد مم333ا يرس333خ التبعي333ة اFقتص333ادية ف333ي المج333ال التكنول333وجي للط333رف

.المتلقي وبشكل تعسفي وغير مبرروالش333ركة المغربي333ة ) SEB(وھ333ذا م333ا جس333ده العق333د المب333رم ب333ين الش333ركة الفرنس333ية

)MMA ( المش333ار إلي333ه آنف333ا حي333ث ن333ص ف333ي ھ333ذا العق333د الناق333ل للتكنولوجي333ا عل333ىبالمحافظ333ة عل333ى ) الش333ركة المغربي33ة (يلت333زم الط333رف المتلق33ي ش33رط مقي333د مف33اده أن

س3333رية المعلوم3333ات المتعلق3333ة بعملي3333ة ص3333نع المنتج3333ات وخصوص3333ا المعرف3333ة الفني3333ة وك333ذلك س333رية الوث333ائق والمس3333تندات الفني333ة الت333ى أطل3333ع عليھ333ا الط333رف المتلق3333ي ، وع333دم إفش333ائھا للغي333ر س333واء بطريق333ة مباش333رة أو غي333ر مباش333رة حت333ى بع333د انتھ333اء

.فترة عقد نقل التكنولوجيا

. 615، محمد إبراھيم موسي ، مرجع سابق ، ص 108جAل وفاء محمدين ، مرجع سابق ، ص )1( .249ابراھيم قادم ، مرجع سابق ، ص ) 2( .108جAل وفاء محمدين ، المرجع السابق ، ص : يد من التفصيل انظر لمز) 3(


29

المطلب الثالث موقف التشريعات الوطنية واتفاقية التربس من الشروط المقيدة

الشروط المقيدة في عقود نقل التكنولوجيا بالتنظيم القانوني ، نظرا لخطورتھ3ا عل3ى الوطني3ة النقل ا=مثل للتكنولوجيا على النحو السابق بيانه ، لذا فقد تناولتھ3ا التش3ريعات

كم3ا أن الش3روط المقي3دة ق3د ) الف3رع ا=ول(في بعض الدول النامية بالتنظيم التش3ريعي Fق33ت اھتمام33ا متزاي33دا حت33ى عل33ى المس33توى ال33دولي وذل33ك بموج33ب اFتفاقي33ات الدولي33ة وخصوصا اتفاقية الت3ربس المعني3ة بالتج3ارة الدولي3ة ف3ي مج3ال حق3وق الملكي3ة الفكري3ة

).الفرع الثاني(التكنولوجيا خصوصا عموما وعقود نقل موقف التشريعات الوطنية من الشروط المقيدة: الفرع ا$ول

تسعى الدول النامية وبشكل حثيث إلى تحقيق التنمية اFقتصادية الشاملة بمفھومھا المعاصر في كافة مناحي الحياة اFقتصادية، وذلك للTحاق بركب التقدم التكنولوجي

دول العالم المتقدم ، حيث أدركت الدول النامية أھمية التقدم التكنولوجي كغيرھا من .في تحقيق النمو اFقتصادي المنشود، ورفع مستوي معيشة الفرد

ومما زاد من التفاني في تحقيق ھذا المطلب التطور الحاصل منذ تحرير التجارة ير التجارة ، وإنشاء الدولية كأثر لجولة ا=ورجواي ، وما صاحبھا من اتفاقيات تحر

منظمة التجارة العالمية ، وھو ما أدى بدوره إلى انفتاح في أسواق البلدان النامية ، وجعل من التقدم التكنولوجي المنطلق الرئيس في مجال المنافسة الحرة ، فلم تعد الحدود التقليدية بما فيھا من القيود الجمركية والضريبية حاجزا أمام تدفق السلع

دمات لكافة ا=سواق العالمية ، ولم يعد ھناك مجاF للتقاعس من النھوض وتحقيق والخ .التنمية اFقتصادية ، والتى لن تتحقق بدون التكنولوجيا في وقتنا المعاصر

لذا ھبت الدول النامية لتلقف التكنولوجيا الوافدة التى تحقق أمالھا وتطلعاتھا في اع في سن التشريعات ال�زمة لذلك فكانت في مقدمة الرفاھية المنشودة ، وذلك باJسر

ھذه الدول دول أمريكا ال�تينية التى سعت من خ�ل تشريعاتھا الوطنية إلى وضع .اXليات القانونية التى تضمن نق� ميسرا لھذه التكنولوجيا الوافدة

ة وھ333و م333ا س333عت إل333ى ا=خ333ذ ب333ه ك333ذلك ال333دول العربي333ة بإعتبارھ333ا م333ن ال333دول النامي333احت333ذاء منھ333ا ب333دول أمريك333ا ال�تيني333ة فكان333ت جمھوري333ة مص333ر العربي333ة م333ن أوائ333ل ال3333دول العربي3333ة ف3333ي تنظيمھ3333ا لعق3333ود نق3333ل التكنولوجي3333ا عموم3333ا وحظ3333ر الش3333روط

كم3333ا أن المش3333رع ا=ردن3333ي ھ3333و اXخ3333ر ق3333د ق3333ام بتنظ3333يم ) أوF (المقي3333دة خصوص3333ا (عق3333ود نق3333ل التكنولوجي3333ا ومن3333ع الممارس3333ات المقي3333دة أم3333ا بالنس3333بة للمش3333رع ) ثاني3333ا

الليب3333ي فإن3333ه ل3333م ي3333نظم عق3333ود نق3333ل التكنولوجي3333ا بع3333د،إF أن3333ه نظ3333م المنافس3333ة غي3333ر المش333روعة ض333من ق333انون النش333اط التج333اري وال333ذى ع333دد بموجب333ه ص333ورا للمنافس333ة

(غير المشروعة من الممكن اFستناد إليھا لحظر الشروط المقيدة ). ثالثا


30

الشروط المقيدة موقف المشرع المصري من: أو-

)1(نظم المشرع المصري عقود نقل التكنولوجيا بموجب قانون التجارة المصري ، في الفصل ا=ول من الباب الثاني منه ، وذلك من خ�ل نص 1999لسنة ) 17(رقم

يجوز إبطال كل شرط يرد في عقد نقل : ((والتى نصت على أنه) 75(المادة قييد حرية المستورد في استخدامھا أو تطويرھا أو التكنولوجيا ويكون من شأنه ت

تعريف اJنتاج أو اJع�ن عنه ، وينطبق ذلك بوجه الخصوص على الشروط التى - :يكون موضوعھا إلزام المستورد بأمر مما يأتي

.قبول التحسينات التى يدخلھا المورد على التكنولوجيا وأداء قيمتھا .أ التكنولوجيا لت�ئم الظروف المحلية أو حظر إدخال تحسينات أو تعدي�ت على .ب

ظروف منشأة المستورد ، وكذلك حظر الحصول على تكنولوجيا أخرى .مماثلة أو منافسة للتكنولوجيا محل العقد

استعمال ع�مات تجارية معينة لتمييز السلع التي استخدمت التكنولوجيا في .ج .إنتاجھا

.أو تصديرهتقييد حجم اFنتاج أو ثمنه أو كيفية توزيعه .د اشتراك المورد في إدارة منشأة المستورد أو تدخله في اختيار العاملين .ه

.الدائمين بھاشراء المواد الخام أو المعدات أو اFXت أو ا=جھزة أو قطع الغيار لتشغيل .و

.التكنولوجيا من المورد وحده أو من المنشأت التى يعينھا دون غيرھا، المورد أو ا=شخاص الذين يعينھم بيعه علىقصر بيع اJنتاج أو التوكيل في .ز

وذلك كله ما لم يكن أي من ھذه الشروط قد وردت في عقد نقل التكنولوجيا بقصد حماية مستھلكي المنتج ، أو رعاية مصلحة جدية ومشروعة لمورد

)).التكنولوجياإل333ى أن333ه ) 75(ف333ي مع333رض التعلي333ق عل333ى ن333ص الم333ادة )2(ي333ذھب جان333ب م333ن الفق333ه

ل ن333ص ھ333ذه الم333ادة م333ن ق333انون التج333ارة المص333ري يؤخ333ذ عل333ى المش333رع وم333ن خ�333المص3333ري أن3333ه ق3333د جع3333ل بط�3333ن الش3333روط المقي3333دة بط�ن3333ا نس3333بيا ول3333يس مطلق3333ا

، وبالت3333الي ف3333إن موق3333ف المش3333رع المص3333ري ق3333د ج3333اء ) يج3333وز(بإس3333تعماله كلم3333ة ن مغ333ايرا لموق333ف العدي333د م333ن البل333دان النامي333ة ف333ي ھ333ذا الص333دد والت333ى أق333رت ال333بط�

.المطلق

.1999 / 17/5، بتاريخ 19منشور في الجريدة الرسمية المصرية ، ع ) 1(، محي الدين إسماعيل ، ش�رح ق�انون التج�ارة الجدي�د ، دار الفك�ر الج�امعي 13ھاني صAح سري الدين ، ص: انظر ) 2(

. 99، جAل وفاء محمدين ، مرجع سابق ، ص 106، ص 2000، 1اGسكندرية ، ط


31

أن المشرع المصري قد تبني سياسة متوازنة )1(بينما يري جانب آخر من الفقه بخصوص حظره للشروط المقيدة حيث إنه حرص على حماية المصالح الجدية والمشروعة لمورد التكنولوجيا ، وذلك بتقريره للبط�ن النسبي دون البط�ن المطلق ،

للتكنولوجيا من تعسف المورد ، ولذا فإن وفي ذات الوقت يحمي الطرف المتلقي المشار إليھا قد قام بحماية حرية ) 75(المشرع المصري ومن خ�ل نص المادة

المنافسة حيث إنه قد أحسن صنعا بتحقيق ھذه السياسة التشريعية المتوازنة بين .المصالح المشروعة ل_طراف المعنية

) ز(أن المشرع المصري بموجب الفقرة ب )2(على الرغم من ذلك فإن ھناك من يرى من قانون التجارة قد غلب مصلحة مورد التكنولوجيا على الطرف ) 75(من المادة

الوطني المتلقي لھا فكانت الحماية المقررة شكلية وغير فعالة في القانون المصري؛ صر على =نه وبإقرار ھذا اJستثناء قد أعطى لمورد التكنولوجيا السند القانوني بأن ي

فرض الشروط المقيدة بحجة حماية المستھلك أو لوجود مصالح جدية ومشروعة يجب حيث وازن المشرع المصري بين مصالح مورد التكنولوجيا ومتلقيھا فغلب حمايتھا،

).75(من المادة ) ز(مصلحة ا=ول وقرر اFستثناء بموجب الفقرة ع المصري بأن الطرف المورد ويذھب ھذا الرأي أيضا إلى أنه قد غاب عن المشر

إنما يتحجج بحماية المستھلك أو وجود مصالح جدية ومشروعة للھروب من الحظر المفروض بموجب التشريعات الوطنية ، وبالتالي كان على المشرع المصري عدم

.إقرار ھذا اFستثناءص وتجدر اJشارة في ھذا الصدد إلى أن مشروع قانون التجارة المصري كان ين

على البط�ن المطلق للشروط المقيدة ثم عدل مجلس الشعب المصري عن ھذا المسلك .واعتمد تقرير البط�ن النسبي وعلى النحو المعمول به حاليا

م��ع تق��ديره لكاف��ة اFراء الفقھي��ة الت��ى –وي��رى الباح��ث ف��ي ھ��ذا الص��دد لنس3333بي ب3333أن المش3333رع المص3333ري ق3333د جانب3333ه الص3333واب بتقري3333ره ال3333بط�ن ا -قيل��ت

للش33روط المقي33دة ابت33داء، كم33ا أن المش33رع المص33ري ل33م يحالف33ه التوفي33ق ف33ي إق33راره والت333ى أج333ازت إدراج ) 75(ل�س333تثناء المق333رر بموج333ب الفق333رة ا=خي333رة م333ن الم333ادة

الش333روط المقي333دة ف333ي عق333ود نق333ل التكنولوجي333ا مت333ى قص333د بھ333ا حماي333ة المس333تھلك أو لتكنولوجي3333ا؛ =ن3333ه وكم3333ا أوض3333حنا رعاي3333ة المص3333الح الجدي3333ة والمش3333روعة لم3333ورد ا

ف33333إن الت33333ذرع بحماي33333ة المس33333تھلك أم33333ر F يس33333تقيم نظ33333را =ن موض33333وع حماي33333ة المس333تھلك إنم333ا تنظم333ه ق333وانين خاص333ة ول333يس بحاج333ة إل333ى حمايت333ه بموج333ب إدراج

.70إبراھيم أحمد إبراھيم ، مرجع سابق ، ص ) 1( .وما بعدھا 627محمد إبراھيم موسي ، مرجع سابق ، ص ) 2(


32

، الت333ى تض333ر باFقتص333اد ال333وطني برمت333همجموع333ة م333ن الش333روط التعس333فية والج333ائرة .تنمية اFقتصادية للدولة المضيفة للتكنولوجياناھيك عن أثارھا السلبية على ال

كما أن الباحث يتمنى على المشرع المصري إلغاء اFستثناء المتعلق بحماية المصالح الجدية والمشروعة لمورد التكنولوجيا، وذلك باعتبار أن استخدام مثل ھذه المفاھيم

منھا إنما يتم التذرع الفضفاضة والمھلھلة والتى يصعب من الناحية القانونية التحققبھا ل�لتفاف على الحظر القانوني المفروض بموجب التشريعات الوطنية في الدول

من ) ز(وبالتالي فإن صياغة الفقرة . النامية ومنھا بالطبع جمھورية مصر العربيةمن قانون التجارة المصري تفتقد الدقة المطلوبة، وذلك Fستعمالھا مفاھيم ) 75(المادة

- إن جاز التعبير -نضبطة أوقعت النص القانوني بأسره في ھذا الفخ غير موالمحصلة نجد أن المشرع المصري قد أھدر بيده اليسرى ما كان منعه بيده اليمنى

الحكمة المقررة من النص –نسفت من وجھة نظر الباحث - ) ز(حيث إن الفقرة لنقل التكنولوجيا ويشدد على بأكمله والذى يعالج حظر ومنع الشروط المقيدة المعيقة

ذلك من خ�ل تعداده لستة شروط مقيدة في ھذا المجال، ثم يأتي ليھدر كل ذلك الجھد ويقرر استثناء مھلھ� يسمح لموردو التكنولوجيا بالنفاذ من خ�له لھدم الحكمة

.برمتھا) 75(التشريعية من المادة �ن المطلق لكافة الشروط المقيدة لذا نتمنى على المشرع المصري لو أنه يقر البط

.يلغى اFستثناء المشار إليه الذي نال من ھيبة النص القانوني

موقف المشرع ا$ردني من الشروط المقيدة: ثانيا

333م المش333رع ا=ردن333ي عق333ود نق333ل التكنولوجي333ا وق333ام بحظ333ر الش333روط المقي333دة Tنظش3333روعة وا=س3333رار المدرج3333ة فيھ3333ا وذل3333ك م3333ن خ�3333ل ق3333انون المنافس3333ة غي3333ر الم

، والت333ى نص333ت )9(، بموج333ب ن333ص الم333ادة 2000لس333نة ) 15(رق333م )1(التجاري333ة يعتب3333ر ب3333اط� ك3333ل ن3333ص أو ش3333رط مقي3333د للمنافس3333ة ي3333رد ف3333ي عق3333د :((عل3333ى أن3333ه

الت333رخيص يتعل333ق ب333أي م333ن حق333وق الملكي333ة الفكري333ة ق333د يك333ون ل333ه أث333ر س333لبي عل333ى -:خاصة ما يليالتجارة ، وقد يعيق نقل التكنولوجيا ونشرھا، وبصفة

إل333زام الم333رخص ل333ه بع333دم نق333ل التحس333ينات الت333ى يجريھ333ا عل333ى التكنولوجي333ا •النق3333ل العكس3333ي للتكنولوجي3333ا (الت3333ى يش3333ملھا عق3333د الت3333رخيص إF للم3333رخص

).المحسنة

منع المرخص له من المنازعة إداريا أو قضائيا في حق الملكية الفكرية الذي تم • .ترخيصه

.رخيص لمجموعة من الحقوق بدF من حق واحدإلزام المرخص له بقبول الت •

.1316، ص 2/4/2000بتاريخ ) 4423(المنشور في الجريدة الرسمية عدد ) 1(


33

من ھذه المادة بوجه خاص ) أ(تشمل حقوق الملكية الفكرية المذكورة في الفقرة •حقوق المؤلف والحقوق المجاورة لھا ،الع�مات التجارية ،المؤشرات - :ما يلي

التجارية ،الرسوم الصناعية والنماذج الصناعية ،براءات اFختراع ،التصاميم .دوائر المتكاملة ،ا=سرار التجاريةلل

في معرض التعليق على موقف )1(ومن خ�ل نص ھذه المادة ذھب بعض الباحثين المشرع ا=ردني من حظر الشروط المقيدة إلى أن المشرع ا=ردني بموجب نص

وإن كان قد حدد الشروط المقيدة في عقود نقل التكنولوجيا وتم الحكم ) 9(المادة إF أن ما يؤخذ على المشرع ا=ردني أنه قد نقل ذات المعنى لنص المادة ببط�نھا،

من اتفاقية التربس ، كما أن المشرع ا=ردني لم يشمل بحكم البط�ن للشروط ) 40(المقيدة إF ث�ثة شروط فقط دون أي حصر لبقية الشروط المقيدة ا=خرى ، وذلك

ظر للشروط المقيدة وكأن المشرع بعكس المشرع المصري الذى وسع من دائرة الحا=ردني لم يول ھذا الموضوع حقه من اFھتمام ، حتى أنه لم يغتنم الفرصة التى سنحت له من خ�ل اتفاقية التربس ، والتي أعطت الدول ا=عضاء فيھا الحق في

.اتخاذ التدابير ال�زمة للحد من الشروط المقيدةد وجھة النظر ھذه حيث إن المشرع ا=ردني لم وفي ھذا الصدد يذھب الباحث إلى تأيي

يوسع دائرة الحظر لكافة الشروط المقيدة، او على ا=قل حصر مجموعة كبيرة من الممارسات التقييدية ذائعة اFستعمال اقتداء بالمشرع المصري الذى كان أسبق من

تجارة حيث تنظيمه لعقود نقل التكنولوجيا وحظر الشروط المقيدة بموجب قانون الالمصري الذى حظر ستة شروط مقيدة ذائعة اFستعمال في عقود نقل التكنولوجيا، في

.حين اكتفى المشرع ا=ردني بحظر ث�ثة شروط تقييدية فقطوم333ع ذل333ك كل333ه ن�ح333ظ م333ن خ�333ل ن333ص الم333ادة التاس333عة م333ن ق333انون المنافس333ة غي333ر

ه ل3333دائرة المش3333روعة ا=ردن3333ي ب3333أن المش3333رع ا=ردن3333ي وعل3333ى ال3333رغم م3333ن تض3333ييقالحظ33333ر المف33333روض عل33333ى الممارس33333ات ذات الطبيع33333ة التقييدي33333ة إF أن33333ه ف33333ي ذات الوق333ت ق333د أحس333ن ص333نعا بنص333ه عل333ى الحك333م ب333البط�ن المطل333ق للش333روط المقي333دة حي33ث إن33ه بخص33وص ھ33ذه المس33ألة ق33د ك33ان أكث33ر توفيق33ا م33ن نظي33ره المص33ري ال33ذى

.جعل من بط�ن ھذه الشروط أمرا جوازيا يحمد للمشرع ا=ردني من وجھة نظر الباحث أنه لم يورد أي استثناء كما أن ما

بخصوص الممارسات المقيدة وخيرا فعل بمسلكه ھذا =ن القول بغير ذلك وكما سبق وأوضحنا من شأنه أن يھدر قيمة الحظر القانوني المفروض ويفسح المجال ل�لتفاف

، يونس عرب ، القواعد العقدية والعناصر التفاوضية في 305 – 304، ص وليد الھمشري ، المرجع السابق : انظر ) 1(

.38، ص 2001نقل التكنولوجيا ورقة عمل مقدمة إلى مؤتمر نقل التكنولوجيا ، المنعقد في عمان ،


34

وھو ذات ا=مر الذى أوقع على ھذا الحظر من قبل الطرف المورد للتكنولوجيا . المشرع المصري فيما يناقض حكمته التشريعية

موقف المشرع الليبي من الشروط المقيدة: ثالثا

بالنسبة لتحديد موقف المشرع الليبي من عقود نقل التكنولوجيا عموما والشروط يقم بتنظيم المقيدة المدرجة بھا خصوصا فيجب القول ابتداء بأن المشرع الليبي لم

Fعن طريق قانون خاص بعقود نقل التكنولوجيا و F موضوع عقود نقل التكنولوجيااقتداء عن طريق تضمين أحكام عقود نقل التكنولوجيا ضمن قانون النشاط التجاري .بالقانون المصري مصدره التاريخي العتيد مما ترك فراغ تشريعي يجب تداركه

الباحث اFجتھاد من خ�لھا لتقصي الحظر على لذا فإن النصوص التى سيحاول الشروط المقيدة نجدھا القواعد القانونية العامة في القانون المدني، وكذلك ضمن النصوص القانونية التى تنظم المنافسة المشروعة بوجه عام ، وليس في مجال عقود

را نقل التكنولوجيا على وجه الخصوص مما يجعل الخوض في ھذا الموضوع عسيالصريح والمباشر لھذا الموضوع البالغ الحساسية والخطورة للغاية وذلك لعدم التنظيم

وكنTا نتمنى على المشرع الليبي لو أنه أصدر قانونا خاصا ينظم عقود نقل التكنولوجيا أو على ا=قل أن ينظم ھذا الموضوع ضمن قانون )1(أسوة ببلدان أمريكا ال�تينية

ي الليبي؛ =ن ترك ھذه المسألة له انعكاساته السلبية والخطيرة على النشاط التجار .التنمية اFقتصادية في ليبيا

نجد أنه يمكن اFستناد إلى )2(بالرجوع إلى القواعد العامة في القانون المدني الليبيوالتى نستطيع من خ�لھا حظر الشروط المقيدة في ) 149و 148(نصوص المواد

.نولوجياعقود نقل التكيجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة : ((على أنه) 148(حيث تنص المادة

...))تتفق مع ما يوجبه حسن النيةوظاھر لنا من خ�ل نص ھذه المادة أن المشرع الليبي قد ألزم طرفي العقد بضرورة

العقد Jمكانية تنفيذه بحسن نية ومقتضى ذلك أن يكون ھناك تعاون إيجابي بين طرفي تنفيذه ، ففي عقود نقل التكنولوجيا يستلزم ھذا التعاون اJيجابي أن يلتزم أطراف العقد بتنفيذه في إطار توازن عقدي بين حقوق والتزامات كل طرف حيث يعتبر اJخ�ل بالتوازن العقدي يناقض مقتضى حسن النية في تنفيذ عقد نقل التكنولوجيا ، وذلك من

. لشروط ذات الطابع المقيد حيث إن ھذه ا=خيرة تؤدي إلى ھذا اFخت�لخ�ل فرض ا

يلي ، كذلك المشرع البراز 1975حيث نظم المشروع المكسيكي عقود نقل التكنولوجيا بموجب القانون الصادر عام ) 1(

.1977، والمشرع ا�رجنتيني بموجب القانون الصادر في عام 1975بموجب القانون الصادر في عام .1954 –فبراير - 20والمنشور في الجريدة الرسمية بتاريخ 1954القانون المدني الليبي الصادر في ) 2(


35

ناھيك إذا علمنا بأن الشروط المقيدة تعد شروطا تعسفية تؤدي إلى إذعان الطرف المتلقي للتكنولوجيا مما يعطي الحق لقاضي الموضوع في تعديل ھذه الشروط أو

من القانون المدني ) 149(مادة إعفاء الطرف المذعن منھا ، وھو ما نصت عليه الإذا تم العقد بطريق اJذعان ، وكان قد تضمن شروطا تعسفية ، جاز : ((الليبي بقولھا

للقاضي أن يعدل ھذه الشروط أو أن يعفي الطرف المدعن منھا ، وذلك وفقا لما )).تقضي به العداله ويقع باط� كل اتفاق على خ�ف ذلك

إمكانية حظر الشروط التقييدية استنادا إلى كونھا تناقض مبدأ ومما تقدم يرى الباحث بحسن النية في تنفيذ العقود كما أنھا تمثل شروطا تعسفية تؤدي إلى إذعان الطرف الضعيف في معادلة نقل التكنولوجيا وھو الطرف المتلقي إذ ھو بحاجة ماسة

ه الشروط والحكم للتكنولوجيا ا=مر الذى يعطي الحق لقاضي الموضوع بحظر ھذببط�نھا أو على أقل تقدير أن يقوم القاضي بتعديل ھذه الشروط التعسفية وفقا لمقتضيات العدالة وذلك للحد من تعسفھا وتخفيف آثارھا السلبية على التوازن العقدي

.بين ا=طرافوبالتالي يتضح لنا أنه من الممكن حظر الشروط المقيدة والحكم ببط�نھا مطلقا

موجب القواعد العامة في القانون المدني وذلك في ظل غياب قانون خاص ينظم ب .عقود نقل التكنولوجيا في ليبيا

الذي تناول حظرا )1(كما يمكننا اFستناد إلى نصوص قانون النشاط التجاري الليبيللشروط التقييدية وذلك في الكتاب العاشر من الباب ا=ول في فصله الثاني والمعنون

في معرض تعدادھا لصور ) 1285(المنافسة غير المشروعة بموجب نص المادة ب .المنافسة غير المشروعة بوجه عام

مع مراعاة حكم :((من قانون النشاط التجاري على أنه) 1285(حيث نصت المادة المادة السابقة تحظر بموجب أحكام ھذا القانون جميع ا=عمال واFتفاقيات الصريحة

لتى تھدف إلى اJخ�ل بمبادئ المنافسة ، وتطبيق قواعد السوق ، أو الحد والضمنية ا :منھا أو التأثير عليھا ، وعلى ا=خص

اFتفاقات أو ا=عمال التى تھدف أو تؤدي إلى تحديد أسعار السلع والخدمات أو − .تمثل مساسا بقواعد العرض والطلب سواء برفع ا=سعار أو خفضھا

النشاط التجاري داخل السوق للحد من دخول مزاولين منع أو عرقلة مزاولة − .آخرين أو إخراجھم منه

تقاسم ا=سواق أو مصادر السلع والخدمات أو العم�ء على أسس جغرافية أو − .كمية أو موسمية

.م2010، 12تشريعات ، والمنشور في مدونة ال 2010لسنة ) 23(قانون الشناط التجاري الليبي رقم ) 1(


36

رفض البيع والشراء ، أو تقييده بقيود إضافية ، أو تعليق ذلك على شروط غير − .املمرتبطة بالسلع والخدمات محل التع

الحصرية في عقود اFمتياز والتوكيل التجاري إF في الحاFت اFستثنائية التى −وتعتبر ...... يرخص بھا ا=مين المختص ، بعد أخذ رأي مجلس المنافسة

.....)).اFتفاقات التى تبرم بالمخالفة =حكام ھذا الباب باطلةى الباحث بأن المشرع من قانون النشاط التجاري ير) 1285(من خ�ل نص المادة

الليبي وبتعداده لصور المنافسة غير المشروعة قد أسس لما يمكن أن نسمية منع وحظر المنافسة غير المشروعة في المجال التجاري سواء كانت ھذه المنافسة صريحة أو ضمنية فالمھم كونھا تؤدي إلى اJخ�ل بالمنافسة التجارية المشروعة

.جارية السائدة في السوقالمطبقة في الع�قات الت Fويرى الباحث بأن الشروط المقيدة موضوع دراستنا ھي في حقيقتھا تمثل إخ�بقواعد المنافسة في المجال التجاري التكنولوجي مما يعنى حظر ھذه الممارسات المقيدة التى جرى إدراجھا ضمن عقود نقل التكنولوجيا سواء كانت ھذه الشروط مما

تكنولوجيا في مجال تحديد ا=سعار أو تحديد حجم اJنتاج مما يؤثر في يقيد متلقي ال .قواعد العرض والطلب وذلك لتحقيق مكاسب مالية من قبل مورد التكنولوجيا

يحظر كل شرط تقييدي ذو طبيعة كمية أو ) 1285(كما أنه بموجب نص المادة تكنولوجي عن طريق جغرافية يدرج من قبل مورد التكنولوجي للسيطرة على السوق ال

تقييم ا=سواق بتحديد حجم التسويق أو النطاق اJقليمي لھذا التسويق مما يلحق .بالضرر الطرف الوطني المتلقي للتكنولوجيا

ھذا باJضافة إلى أن المشرع الليبي قد حظر الشروط التقييدية المتمثلة في اتفاقات .المضادة للمنافسة المشروعة البيع أو التمثيل الحصري واعتبارھا من الممارسات

من قانون النشاط التجاري فإن ) 1285(وبالتالي ومن خ�ل عمومية نص المادة باJمكان حظر ومنع كافة الشروط المقيدة ل�ستق�ل اFقتصادي أو التكنولوجي

تعد من -كما سبق وأسلفنا -للطرف المتلقي للتكنولوجيا حيث إن الممارسات المقيدة .نافسة غير المشروعة والتى حظرھا المشرع الليبيقبيل الم

رغم عدم تنظيمه لعقود –كمـــا نود اJشارة إلى أن المشرع الليبي قد أحسن صنعا بالنص على البط�ن المطلق للممارسات وا=فعال التى تمثل مساسا –نقل التكنولوجيا

لمقيدة حيث كان مسلك بالمنافسة المشروعة عموما والتى يدخل من ضمنھا الشروط االمشرع الليبي ھذا موفقا بالمقارنة مع نظيره المشرع المصري الذى حكم بالبط�ن

.النسبيوعلى الرغم مما تقدم وبالمقارنة مع موقف المشرع المصري وا=ردني في مجال حظر الشروط المقيدة نجد أن ك� من المشرع المصري وا=ردني قد أحسنا صنعا


37

لعقود نقل التكنولوجيا عموما وحظرھما للشروط المقيدة خصوصا ، وذلك بتنظيمھما بالمقارنة بالمشرع الليبي ، حيث إن ھذه المسألة لم تترك للقواعد العامة لكي تكون

=ھميتھا الرصين نظرا مح� ل�جتھاد والتكھن بصددھا وإنما حظيت بالتنظيم القانوني ذ إلى تؤخذ على كل من المشرع المصري البالغة وعلى الرغم من بعض المأخ

وا=ردني من قصور في ھذا التنظيم كما سبق وبين الباحث ، المشرع الليبي الذى لم يكن موفقا لتركة ھذه المسألة المھمة دون تنظيم قانوني خاص حتى إنه لم يغتنم فرصة

ترك ھذه اFقتداء في ذلك بكل من المشرع المصري وا=ردني في ھذا المجال وإنماالمسألة للقواعد القانونية العامة في القانون المدني أو تلك التى تحكم المنافسة غير المشروعة عموما في قانون النشاط التجاري فجاءت الحلول Jشكالية الشروط المقيدة

.حلوF اجتھادية F صريحة وواضحة –ذات الطابع الخاص والحساس –مل ما تقدم فإنه يتمنى على المشرع الليبي سرعة التنظيم لذا فإن الباحث وبناء على مج

القانوني لعقود نقل التكنولوجيا بقانون خاص أو على أقل تقدير أن تضمن في قانون .النشاط التجاري

موقف اتفاقية التربس من الشروط المقيدة: الفرع الثاني

لملكية الفكرية والمعروفة لقد تناولت اتفاقية الجوانب المتصلة بالتجارة من حقوق ا الشروط المقيدة ضمن القسم الثامن منھا ، وذلك بموجب نص ) بالتربس(اختصارا

والتى حضرت بموجبھا الممارسات المقيدة في ) 2و 1(في الفقرتين ) 40(المادة - :مجال عقود نقل التكنولوجيا حيث نصت على أنه

لبعض ممارسات أو شروط منح توافق البلدان ا=عضاء على أنه قد يكون (( .1التراخيص للغير فيما يتعلق بحقوق الملكية الفكرية المقيدة للمنافسة آثار سلبية

.على التجارة ، وقد تعرقل نقل التكنولوجيا ونشرھاF يمنع أي من أحكام ھذا اFتفاق البلدان ا=عضاء من أن تحدد في تشريعاتھا .2

يمكن أن تشكل في حاFت معينة ممارسات أو شروط الترخيص للغير التى إساءة Fستخدام حقوق الملكية الفكرية أو التى لھا أثر سلبي على المنافسة في السوق ذات الصلة ، وحسب ما تنص عليه ا=حكام الواردة أع�ه يجوز =ي من البلدان ا=عضاء اتخاذ تدابير م�ئمة تتسق مع ا=حكام ا=خرى

ق لمنع ھذه الممارسات أو مراقبتھا ، ويجوز المنصوص عليھا في ھذا اFتفاأن تشمل ھذه التدابير مث� منع اشتراط عودة الحق في براءات اختراع ناجمة عن التراخيص أو المرخص وليس المرخص له ، ومنع الطعن في قانونية الترخيص أو منع اشتراط الترخيص القصري بمجموعة من الحقوق بدF من

القوانين واللوائح التنظيمية المتصلة بذلك في أي من حق واحد ، في إطار ....))الدول ا=عضاء


38

من اتفاقية التربس أن المجتمع الدولي قد أقر ) 40(يتضح لنا من خ�ل نص المادة واعترف بوجود ممارسات مقيدة للمنافسة ترد في عقود نقل التكنولوجيا تؤثر بشكل

للتكنولوجيا إلى مختلف بلدان العالم ، سلبي على عملية النقل الميسر والحقيقي وبالتالي أعطت اFتفاقية للدول ا=عضاء فيھا الحق من خ�ل تشريعاتھا الداخلية في أن تحظر وتمنع ھذه الشروط المقيدة نظرا لما لھا من آثار سلبية على التجارة الدولية

.إليھا وما ينتج عنھا من عرقلة لنقل التكنولوجيا إلى البلدان الفقيرةمن اتفاقية ) 40(إلى أنه والتزاما بنص المادة )1(وفي ھذا الصدد يذھب البعض

التربس فإن الدول ا=عضاء اتخذت مذاھب عديدة بخصوص موقفھا من الشروط المقيدة فمنھا من قام بتقرير مبدإ عام أو معيار عام لتحديد ھذه الممارسات التقييدية ،

مريكي ، ومن الدول ا=عضاء من قام بحصر ھذه الشروط وھو ما انتھجه المشرع ا=ومن ثم حظرھا والحكم ببط�نھا ، وھو ما انتھجته دول أمريكا ال�تينية عموما ومن الدول ا=عضاء في اتفاقية التربس من انتھج مسلكا مختلطا بين المسلكين السابقين

كنولوجيا بموجب قانون وھو ما اعتمده المشرع المصري عند تنظيمه لعقد نقل التم ، وكذلك المشرع ا=ردني بموجب قانون المنافسة 1999لسنة ) 17(التجارة رقم

.م 2000لسنة ) 15(غير المشروعة رقم من اتفاقية التربس بأن ) 40(يرى الباحث من خ�ل القراءة المتأنية لنص المادة

جة إيجابية وذلك بإعطائھا الحق ھذه اFتفاقية قد عالجت إشكالية الشروط المقيدة معالللدول ا=عضاء في حظر أي شرط يھدف إلى عرقلة نقل وتعميم التكنولوجيا أو يؤثر سلبا على ازدھار التجارة الدولية بين مختلف دول العالم، حيث إن ھذه اFتفاقية أفسحت المجال للتشريعات الوطنية لمنع الممارسات التى تحد أو تقيد من المنافسة

لمشروعة بحسب تقدير كل دولة من الدول ا=عضاء لخطورة ھذه الشروط ا=مر االذى يعد مسلكا حميدا ومتوازن من اتفاقية التربس في نظرتھا للشروط المقيدة في

.مجال عقود نقل التكنولوجياالمش333ار إليھ333ا آنف333ا حس333ن الص333ياغة ) 40(كم333ا أن م333ا ي�ح333ظ عل333ى ن333ص الم333ادة

س333بة لحظ333ر الممارس333ات المقي333دة، حي333ث إن ال333نص ج333اء عام333ا ليش333مل القانوني333ة بالنكاف333ة الش333روط المقي333دة س333واء ذائع333ة اFس333تعمال أو غيرھ333ا، ب333ل إن عمومي333ة ن333ص

يمك3333ن أن تش3333مل ب3333الحظر م3333ا ق3333د يس3333تجد مس3333تقب� م3333ن الش3333روط ) 40(الم3333ادة ق333ة المقي33دة مت33ى ك333ان م33ن ش333أنھا أن ت33ؤثر س333لبا ف33ي التج333ارة الدولي33ة م333ن خ�33ل إعا

المنافس33333ة المش33333روعة أو تعرق33333ل انتش33333ار التكنولوجي33333ا، حي33333ث أن التع33333داد ال33333ذى م33ن اتفاقي33ة الت33ربس إنم33ا ج33اء عل33ى س33بيل المث33ال F الحص33ر، ) 40(أوردت33ه الم33ادة

.وما بعدھا 294وما بعدھا ، وليد الھمشري ، المرجع السابق ، ص 39يونس عرب ، المرجع السابق ، ص ) 1(


39

كم333ا أن اFتفاقي333ة ل333م تض333ع أي333ة اس333تثناءات أو حج333ج تجي333ز ف333رض ھ333ذه الممارس333ات .المقيدة لذا كان الحظر والمنع القانوني شام�

ومن ثم فإن موقف اتفاقية التربس من حظر الشروط التقييدية كان موفقا وبشكل كبير، وذلك بالمقارنة مع موقف كل من المشرع المصري وا=ردني والليبي، حيث يؤخذ على المشرع المصري أنه قام بحصر الشروط المقيدة في ستة شروط فقط، وكان من

ام ليشمل كافة الشروط المقيدة ذائعة الصواب أن يقوم بحظر ھذه الشروط بوجه عاFستعمال وكذلك التى قد تستجد مستقب�؛ =نه وكما نعلم بإن الشروط المقيدة متعدد .ومتنوعة ومتطورة مع تطور التجارة الدولية عموما وعقود نقل التكنولوجيا خصوصا

ضيق كثيرا من كما أن اتفاقية التربس كانت أكثر توفيقا من المشرع ا=ردني والذى دائرة حظر الشروط المقيدة فحصرھا في ث�ثة شروط فقط ولم يقتدي في ذلك باتفاقية التربس التى تعتبر المملكة ا=ردنية الھاشمية طرفا فيھا ، فكانت النتيجة أن معالجة

.الشروط المقيدة بموجب التشريع ا=ردني قد جاءت قاصرة عن مقصودھااقية التربس في مجال منع الشروط والممارسات التقييدية ھذا وقد جاءت نصوص اتف

أكثر تنظيما بالمقارنة بالمشرع الليبي الذى لم ينظم أساسا عقود نقل التكنولوجيا وتم اFكتفاء با=حكام الواردة في قانون النشاط التجاري بخصوص المنافسة غير

روط المقيدة مما المشروعة ولم ترد أية إشارة صريحة وF واضحة لحظر الشاستوجب محاولة اFجتھاد في تعميم الحكم ليشمل حظر الشروط المقيدة في عقود نقل

.التكنولوجيا ذات الطبيعة الخاصة

الخاتمةنأتى إلى خاتمة ھذه الدراسة التى تناولنا فيھا موضوعا من أھم الموضوعات الت3ى

لقانوني33ة واFقتص33ادية أF وھ33و أث33ارت وF زال33ت تثي33ر ج33دF واس33عا ف33ي ا=وس33اط اموض33وع الش33روط المقي33دة ف33ي عق33ود نق33ل التكنولوجي33ا ب33ين ال33دول المتقدم33ة المالك33ة للتكنولوجيا وال3دول النامي3ة المتلقي3ة لھ3ا ، والت3ى حاولن3ا م3ن خ�لھ3ا إماط3ة اللث3ام عل3ى

ذه الكثي33ر م33ن المف33اھيم الس33ائدة ف33ي ھ33ذا المج33ال الحي33وي وألقين33ا الض33وء عل33ى حقيق33ة ھ33الممارسات المقيدة التى تشل وتعيق بشكل كبير النقل الحقيقي و ا=مثل للتكنولوجيا إلى

.الدول المتلقية ومشروعاتھا الوطنيةحيث إن مثل ھذه الشروط التقييدية تجعل من الھدف من نقل التكنولوجيا مجرد حبرا

حق كافة شعوب على ورق وتعطى مفھوما مغايرا لفكرة نشر وتعميم التكنولوجيا وا=رض في اFستفادة منھا نظرا =ن مثل ھذه الشروط المقيدة والتعسفية من شأنھا أن تھدم البنيان الرصين لفكرة نقل التكنولوجيا بترسيخھا لفكرة الھيمنة اFقتصادية وتدعيمھا للتبعية التكنولوجيا وھو ما نلمسه بشكل واضحا وجلى من خ�ل جملة من

-:وجزھا على النحو اXتى النتائج ، و ن


40

تعد التكنولوجيا في وقتنا المعاصر عصب الحياة اFقتصادية لدورھا الرئيسي - أو- في دعم بل وخلق العملية اJنتاجية ابتداء ، ومن ثم تمھيد الطرق نحو التنمية اFقتصادية الشاملة في عموم بلدان العالم و خاصة الدول النامية المتعطشة للرفاھية اFقتصادية ومحاربة الجھل والتخلف ، وھو ما يفسر الرضوخ غير المبرر من قبل ھذه الدول للممارسات التعسفية التى تنتھجھا الدول والشركات الرأسمالية المالكة للتكنولوجيا ، والتى اتخذت من ھذه التكنولوجيا ا=منة س�حا لفرض التبعية

.اFقتصاديةقيقية الكامنة وراء إقرار ما يعرف بالشروط المقيدة في مجال إن ا=ھداف الح - ثانيا

عقود نقل التكنولوجيا إنما يتمثل في نية الشركات الرأسمالية مالكة التكنولوجيا في فرض الھيمنة اFقتصادية في المجال التكنولوجي تمھيدا لتبعية كافة المشروعات

للمشروعات الموردة للتكنولوجيا ، التنموية في الدول النامية ل�ستراتيجية العامة وبالتالي إعاقة اFستق�ل التكنولوجي لھذه الدول وحرمانھا من فرصة الفھم العميق للتكنولوجيا المنقولة ، ومن ثم توطينھا وتوليدھا داخل البلدان النامية ، لذلك حرصت

مجال الدول مالكة التكنولوجيا على المحافظة على مركزھا اFحتكاري في ھذا ال .الحيوي وعلى حساب الطرف المتلقي

إن الشروط المقيدة في مجال عقود نقل التكنولوجيا إنما تؤدي وظائف خفية - ثالثاتجارية وحمائية وتبعية لمورد التكنولوجيا وذلك بعكس وظائفھا المعلنة والتى يتذرع

بحسب المجال بھا موردو التكنولوجيا ، كما أن ھذه الشروط المقيدة تتنوع وتتعدد اFقتصادي وطبيعة التكنولوجيا المنقولة فمنھا ما يقيد ويعيق اFستق�لية اFقتصادية للمشروع المتلقي ومنھا ما يعيق ويقيد اFستق�ل التكنولوجي للمشروع الوطني المتلقي

.وبشكل يرسخ للتبعية اFقتصادية والتكنولوجية لصالح الطرف الموردالتش3333ريعات الوطني3333ة مح3333ل الدراس3333ة حظ3333ر ومن3333ع الش3333روط إن محاول3333ة - رابع��ا

المقي33دة ف333ي مج33ال نق333ل التكنولوجي33ا س333واء ب33الحكم ببط�نھ333ا مطلق33ا أو بش333كل نس333بي م33ن الناحي33ة الواقعي33ة عل33ى ا=ق33ل، وذل33ك م33ن خ�33ل وج33ود ثغ33رات ك33اف يع33د غي33ر

ف333ي الص333ياغة القانوني333ة لنص333وص الحظ333ر الق333انوني ف333ي ھ333ذه التش333ريعات ، و ذل333ك طري333ق إج333ازة اFس333تثناء ال333ذي يعط333ى الح333ق ف333ي ف333رض ش333روط تقييدي333ة مت333ى ع333ن

كان3333ت =غ3333راض حماي3333ة المس3333تھلك أو ل3333دواعي المص3333لحة الجدي3333ة والمش3333روعة لم333ورد التكنولوجي333ا م333ع العل333م ب333أن مس333ألة حماي333ة المس333تھلك تنظمھ333ا ق333وانين خاص333ة

.تخرج عن إطار عقود نقل التكنولوجيا ھذا من جھةصطلحات فضفاضة ومھلھلة كفكرة المصالح الجدية والمشروعة كما أن استخدام م

يجعل الفرصة سانحة للشركات الرأسمالية لتنفذ من خ�لھا إلى نسيج التشريع الوطني فتضفى على ھذه الممارسات المقيدة وغير المشروعة صفة المشروعية التى نالتھا


41

لذى لم يكتب له بفضل سوء صياغة بعض التشريعات الوطنية كالتشريع المصري ا .التوفيق وF السداد في إقرار ھذه اFستثناءات التى أفرغت النص من محتواه وحكمته

لقد كان موقف اتفاقية التربس في مجال حظر الشروط التقييدية أكثر توفيقا - خامساوتوازنا مقارنة بالتشريعات الوطنية محل الدراسة على النحو المبين آنفا حيث إن

قد وسعت من دائرة الحظر القانوني ) 40(ة التربس وبموجب نص المادة اتفاقي .للشروط المقيدة في مجال عقود نقل التكنولوجيا

ھذا وقد أعطت للدول ا=عضاء فيھا الحق في اتخاذ المزيد من التدابير بموجب تشريعاتھا الوطنية لمكافحة ھذا النوع من الممارسات التقييدية التى تعيق وتقيد

منافسة المشروعة عموما ونقل وتعميم التكنولوجيا خصوصا فجاءت الحلول بموجب الھذه اFتفاقية إيجابية ومتوازنة بين طرفي معادلة نقل التكنولوجيا وھذا ما لم تغتنمه التشريعات الوطنية محل الدراسة بحيث توسع من دائرة التدابير المشار إليھا بموجب

.لحد من ھذه الممارسات التعسفية المقيدةلمكافحة وا) 40(نص المادة

: التوصيات

توصل الباحث من خ�ل ھذه الدراسة إلى مجموعة من التوصيات على النحو -:اXتيضرورة أن يقوم المشرع الليبي بتنظيم عقود نقل التكنولوجيا بموجب قانون - أو-

تداء بالمشرع المصري خاص أو على ا=قل تضمينه ضمن قانون النشاط التجاري اقفي ھذا الصدد و عدم اFكتفاء بمعالجات قاصرة لھذا الموضوع من خ�ل ما تجود به

إن جاز - القواعد العامة من أحكام قد ينقصھا التفصيل الدقيق واJلمام المتخصص كما يجب اFستفادة من التجارب التشريعية في بعض الدول النامية كالتجربة -التعبير

أوا=ردنية وت�في أي قصور أو سوء صياغة قانونية كانت قد وقعت فيھا المصرية .ھذه التشريعات

التركيز على مرحلة المفاوضات في مجال عقود نقل التكنولوجيا ، والتى تعد - ثانيا حجر الزاوية في حظر ومنع الممارسات المقيدة ومناقشة كافة بنود العقد باستفاضة

ار العناصر الوطنية ذات الكفاءة القانونية أو الفنية العالية كبيرة وفھم عميق واختيلخوض غمار ھذه المفاوضات ، والتى تمتلك القدرات على إيجاد الصيغة العقدية

.المتوازنة بين المصالح الوطنية وا=طماع ا=جنبيةة اFس33تفادة المثل33ى والحقيقي33ة م33ن عق33ود نق33ل التكنولوجي33ا إل33ى ال33دول النامي33 - ثالث��ا

، وأن F تقتص33333ر ھ33333ذه اFس33333تفادة عل33333ى مج33333رد اس33333تغ�ل التكنولوجي33333ا المنقول33333ة فحس33ب وإنم33ا يج33ب أن يتع33داھا إل33ى ت33وطين ھ33ذه التكنولوجي33ا الواف33دة وتولي33دھا ف33ي البيئ333ة أو المح333يط اFقتص333ادي للدول333ة المتلقي333ة للتكنولوجي333ا ، وھ333ذه F ت333أتي إF م333ن

در الوطني3333ة ف3333ي مج3333ال التكنولوجي3333ا خ�3333ل التركي3333ز عل3333ى التنمي3333ة البش3333رية للك3333وا


42

المنقول33ة ، وذل33ك م33ن خ�33ل إع33داد ب33رامج للتعل33يم والت33دريب المتخص33ص ف33ي كاف33ة فن333ون التكنولوجي333ا ، وك333ذلك إع333داد الدراس333ات المتخصص333ة ف333ي مج333اFت ش333تى م333ن العل33333وم التكنولوجي33333ة وض33333رورة تش33333جيع البح33333ث العلم33333ي والتط33333وير ف33333ي ھ33333ذا

ل�بتك3333ار وخصوص3333ا ف3333ي المج3333ال الص3333ناعي المض3333مار وت3333وفير المن3333اخ الحقيق3333يورص3333د الموازن3333ات المالي3333ة الس3333خية لتحقي3333ق ذل3333ك ، ھ3333ذا باJض3333افة إل3333ى إتاح3333ة الفرص3333333ة للعناص3333333ر الوطني3333333ة ذات اFختصاص3333333ات العلمي3333333ة م3333333ن المش3333333اركة والمس33333اھمة ف33333ي الم33333ؤتمرات العلمي33333ة أو الن33333دوات أو ورش العم33333ل ف33333ي مختل33333ف

.ل أو الخارجمجاFت التكنولوجيا سواء في الداخيج33333ب أن يك33333ون الحظ33333ر الق33333انوني المف33333روض عل33333ى الش33333روط المقي33333دة - رابع��ا

بموج3333ب التش3333ريعات الوطني3333ة لل3333دول النامي3333ة حظ3333را بص3333يغة قانوني3333ة عام3333ة دون المحاول333ة لحص333ر ھ333ذه الش333روط نظ333را لكثرتھ333ا وتنوعھ333ا ب333ل وتطورھ333ا المس333تمر

ا نج3333د اFقت3333داء وبش3333كل يص3333عب مع3333ه حص3333ر ھ3333ذه الممارس3333ات المقي3333دة ولعلن3333المطل33وب ف33ي اتفاقي33ة الت33ربس الت33ى حظ33رت كاف33ة ھ33ذه الش33روط بعي33دا ع33ن الحص33ر فج333اءت موفق333ة للغاي333ة م333ن حي333ث الص333ياغة القانوني333ة الدقيق333ة لھ333ذه المس333ألة ا=دق ، كم3333ا ن3333ود أن نوص3333ي المش3333رعين الق3333انونيين ف3333ي ال3333دول النامي3333ة بع3333دم إي3333راد أي3333ة

مقي33333دة وإنم33333ا يج33333ب أن يك33333ون الحظ33333ر اس33333تثناءات Jمكاني33333ة ف33333رض الش33333روط الالق3333انوني عام3333ا وعل3333ى إط�ق3333ه وأن يك3333ون حك3333م ال3333بط�ن المطل3333ق ھ3333و الس3333بيل الوحي333د للقض333اء عل333ى ھ333ذه الممارس333ات المقي333دة الت333ى تض333ر وتعي333ق ف333رض التنمي333ة اFقتص333ادية المس333تدامة وتف333رض الھيمن333ة والتبعي333ة التكنولوجي333ا عل333ى المش333روعات

.الوطنية المتلقية لھاJمكاني3333ة اFس33333تفادة الحقيقي3333ة م33333ن التكنولوجي3333ا المنقول33333ة وللح3333د م33333ن - امس��اخ

تعس33333ف الممارس33333ات المقي33333دة ف33333إن الباح33333ث يوص33333ي بض33333رورة وض33333ع اXلي33333ات القانوني3333ة الت3333ى تض3333من نق�3333 حقيقي3333ا للتكنولوجي3333ا وتوطينھ3333ا ف3333ي ال3333دول المتلقي3333ة

مص3333الح للتكنولوجي3333ا وذل3333ك م3333ن خ�3333ل مفاوض3333ات عادل3333ة ونزيھ3333ة تراع3333ي فيھ3333اطرف333ي معادل333ة نق333ل التكنولوجي333ا واعتم333اد نظ333ام رق333ابي مس333بق يس333تھدف إخض333اع كاف3333ة عق3333ود نق3333ل التكنولوجي3333ا لرقاب3333ة الس3333لطات المختص3333ة ف3333ي الدول3333ة المض3333يفة للتكنولوجي33ا لتحدي33د م33دى تواف33ق ھ33ذه العق33ود م33ع اFحتياج33ات الحقيقي33ة لھ33ذه ال333دول

لك للح333د م333ن التك333اليف المالي333ة ولمكافح333ة الش333روط المقي333دة ف333ي مرحل333ة أولي333ة وك333ذالمب3333الغ فيھ3333ا ف3333ي عق3333ود نق3333ل التكنولوجي3333ا والتأك3333د م3333ن م3333دى إمكاني3333ة اFس3333تفادة القص333وى م333ن عق333ود نق333ل التكنولوجي333ا ب333أن يش333مل العق333د الناق333ل للتكنولوجي333ا ب333رامج

.تدريبية للكوادر الوطنية لتأھيلھا فنيا Fستيعاب ھذه التكنولوجيا المنقولةH تم بحمد


43

قائمة المراجع الكتب : أو- منش33333أة –نق33333ل التكنولوجي3333ا إب3333راھيم المنج3333ي ، التنظ33333يم الق3333انوني لعق3333د .1

.2002 – 1ط –المعارفج�ل وفاء محمدين ، اJطار القانوني لنقل التكنولوجيا في ظل الجھود الدولية .2

. 2001 – 1ط –اJسكندرية –دار الجامعة الجديدة –والقانون المصري عيس3333ي ، نق3333ل التكنولوجي3333ا دراس3333ة ف3333ي اXلي3333ات القانوني3333ة للتبعي3333ة حس3333ام .3

.1987 – 1ط –دار المستقبل –الدولية دار النھض333333333ة –س333333333ميحة القلي333333333وبي ، ش333333333رح العق333333333ود التجاري333333333ة .4

.1992– 2ط –العربية 1ط –اJسكندرية –منشأة المعارف –سعيد يحي ، تنظيم نقل المعرفة الفنية .5

.م1996 –منشورات جامعة –نقل التكنولوجيا من الناحية القانونية محسن شفيق ، .6

.1984 – 1ط –القاھرة دار –محمود الكي�ني ، عقود التجارة الدولية في مجال نقل التكنولوجيا .7

.2009 – 1ط –عمان –الثقافة للنشر دار النھض3333ة –ت التجاري3333ة محم3333ود مخت3333ار بري3333ري ، ق3333انون المع3333ام� .8

.2009 – 1ط –العربيةدار الفك33333ر –مح33333ي ال33333دين إس33333ماعيل ، ش33333رح ق33333انون التج33333ارة الجدي33333د .9

.2000 – 1ط –اFسكندرية –الجامعي دار وائ333ل –ق333ل التكنولوجي333ا ا=ث333ار القانوني333ة لعق333ود ن –ن333داء ك333اظم محم333د .10

.2003 –1ط –عمان –للنشردار –ھاني ص�ح سري الدين ، عقد نقل التكنولوجيا في ظل التجارة الجديد .11

.2001 – 1ط –ة العربية النھضاFلتزامات المتبادلة والشروط –وليد الھمشري ، عقود نقل التكنولوجيا .12

.2009 –عمان –دار الثقافة للنشر –المقيدة

الرسائل العلمية: ثانيا اطروح3333ة –إب3333راھيم ق3333ادم ، الش3333روط المقي3333دة ف3333ي عق3333ود نق3333ل التكنولوجي3333ا .1

.2002جامعة عين شمس ، –دكتوراه د الوھ3333اب محم3333د البش3333كار ، الطبيع3333ة القانوني3333ة لعق3333ود نق3333ل التقني3333ة إل3333ى عب3333 .2

.2012الدول النامية ، اطروحه دكتوراه ، جامعة طرابلس ،


44

نص33333يرة جمع33333ة الس33333عدي ، عق33333ود نق33333ل التكنولوجي33333ا ف33333ي مج33333ال التب33333ادل .3 .1999 –جامعة اJسكندرية –اطروحة دكتوراه –الدولي

اطروح33333ة –ي لعق33333ود نق33333ل التكنولوجي33333ا يوس33333ف ا=كي33333اني ، النظ33333ام الق33333انون .4 .1998 –جامعة الزقازيق –دكتوراه

الدوريات العلمية: ثالثا اب3333333راھيم احم3333333د اب3333333راھيم ، اFتجاھ3333333ات التش3333333ريعية لل3333333دول النامي3333333ة .1

بح3333333ث منش3333333ور ف3333333ي مجل3333333ة –ف3333333ي تنظيمھ3333333ا لعق3333333د نق3333333ل التكنولوجي3333333ا .2011 –ةجامعة القاھر –القانون واFقتصاد

–نق333333ل التكنولوجي333333ا موس333333ي ، النظ333333ام الق333333انوني لعق333333ود محم333333د إب333333راھيم .2جامع33333333ة –بح33333333ث منش33333333ور ف33333333ي مجل33333333ة الحق33333333وق –دراس33333333ة تحليلي33333333ة

. 2011 – 2ع –اFسكندرية بحث –يونس عرب ، القواعد العقدية والعناصر التفاوضية في نقل التكنولوجيا .3

.2001 –مقدم إلى مؤتمر نقل التكنولوجيا المنعقد في عمان

الوثائق القانونية: رابعا .2010لسنة ) 23(قانون النشاط التجاري الليبي رقم .1 .1999لسنة ) 17(قانون التجارة المصري رقم .2لسنة ) 15(قانون المنافسة غير المشروعة وا=سرار التجارية ا=ردني رقم .3

2000. المبرمة ) التربس(اتفاقية الجوانب المتصلة بالتجارة من حقوق الملكية الفكرية .4

.1994ام ع


45

في القانون الدولي الجنائيتجنيد ا$طفال أو استخدامھم في ا$عمال الحربية جريمة

أشرف عمران محمد: إعداد الدكتور عضو ھيئة التدريس بكلية القانون ترھونة جامعة الزيتونة

:مقدمة ج Fش3333ك أن مرج3333ع اFھتم3333ام المتزاي3333د بحق3333وق الطف3333ل يكم3333ن ف3333ي ع3333دم النض3333

الب3333دني والعقل3333ي ل3333ه، وھ3333و م3333ا جع3333ل ال3333دول ت3333ولي أھمي3333ة بالغ3333ة للطف3333ل عل3333ى الص3333عيدين ال3333داخلي ال3333دولي، ولھ3333ذا الس3333بب أوص3333ت اتفاقي3333ة حق3333وق الطف3333ل لس3333نة

منھ333ا بض333رورة حظ333ر تجني333د ا=طف333ال أو اس333تخدامھم ف333ي 38م ف333ي الم333ادة 1989 : ا=عمال الحربية حيث جاء فيھا

تحت33333رم قواع33333د الق33333انون اJنس33333اني ال33333دولي تتعھ33333د ال33333دول ا=ط33333راف ب33333أن -1"المنطبق33333ة عليھ33333ا ف33333ي المنازع33333ات المس33333لحة وذات الص33333لة بالطف33333ل وأن تض33333من

.احترام ھذه القواعدتتخ333ذ ال333دول ا=ط333راف جمي333ع الت333دابير الممكن333ة عملي333ا لك333ي تض333من أF يش333ترك . 2

.ا=ش33خاص ال333ذين ل33م يبل333غ س33نھم خم333س عش333رة س33نة اش333تراكا مباش33را ف333ي الح333ربتمتن33ع ال33دول ا=ط33راف ع33ن تجني33د أي ش33خص ل33م تبل33غ س33نه خم33س عش33رة س33نة . 3

وعن33د التجني33د م33ن ب33ين ا=ش33خاص ال33ذين بلغ33ت س33نھم خم33س . ف33ي قواتھ33ا المس33لحةعش333رة س333نة ولكنھ333ا ل333م تبل333غ ثم333اني عش333رة س333نة، يج333ب عل333ى ال333دول ا=ط333راف أن

................"..تس3333333333عي Jعط3333333333اء ا=ولوي3333333333ة لم3333333333ن ھ3333333333م أكب3333333333ر س3333333333ناق333رره ك333ل م333ن نظ333ام روم333ا ا=ساس333ي ،و النظ333ام ا=ساس333ي للمحكم333ة وھ333و م333ا

الخاص33333ة لس33333يراليون حي33333ث اعتب33333را تجني33333د ا=طف33333ال دون الخامس33333ة عش33333رة أو . استخدامھم في ا=عمال الحربية جريمة حرب معاقب عليھا

الواقع أن ما يدعونا لدراسة ھذا الموضوع ھو ما تشھده الساحة الدولية من استخدام يوجد مئات اFXف من ا=طفال المستخدمين بوصفھم طفال في الحروب حيث ل_

الفقر أو من أجل حماية جنودا في النزاعات المسلحة حول العالم فرارا من ، وفي الواقع أن ا=طفال الجنود ھم ضحايا تؤدي مشاركتھم في ) 1(مجتمعاتھم

تھم الجسمية والنفسية، ومعظمھم النزاعات المسلحة إلى آثار خطيرة بالنسبة إلى صحيواجھون القتل والعنف الجنسي لدرجة أن بعضھم يعاني من آثار سيكولوجية خطيرة في ا=جل الطويل ومن ثم فإن عملية إعادة إدماجھم في المجتمع تمثل أمرا بالغ

:تقرير مكتب الممثل الخاص لdمين العام لdمم المتحدة المعني باWطفال ونزع السAح على الموقع ا�لكتروني ) 1(

https://childrenandarmedconflict.un.org/ar


46

تسخيرم الحالي استطاع 2015ومنذ مطلع عام " داعش"ويذكر أن تنظيم ،التعقيد" داعش"ويستعمل طفل سوري من المناطق الواقعة تحت سيطرته، 1100أكثر من

. )1(ا=طفال كانتحاريين من خ�ل تفجير أنفسھم في سيارات مفخخة :ومن أبرز اJشكاليات التي يثيرھا موضوع البحث تتمثل في

ھل يمكن اعتب3ار جريم3ة تجني3د ا=طف3ال أو اس3تخدامھم ف3ي ا=عم3ال الحربي3ة جريم3ة رب فقط ؟ ولماذا F يمكن اعتبارھا جريم3ة ض3د اJنس3انية ؟ وب3ا=خص إذا ارتكب3ت ح

خارج نطاق النزاعات المسلحة أي في زمن السلم ، بحيث يتم التوسع في تجريم تجنيد م3اذا إذا قام3ت دول3ة م3ا بف3رض ا=طفال Jضفاء مزيدا من الحماية الجنائية ل_طفال، و

الخامسة عشرة ، فھل مجرد صياغة مث3ل ھ3ذا النظ3ام نظام التجنيد اJجباري دون سنيعد جريمة ف3ي ح3د ذات3ه ؟ وإذا اعت3ـبر جريم3ة فم3ن يك3ون المس3ؤول عنھ3ا ھ3ل رئ3يس

الدولة أم رئيس البرلمان أم قائد القوات المسلحة ؟ F كم333ا ن333ص نظ333ام روم333ا ا=ساس333ي عل333ى مس333ؤولية ا=ش333خاص الطبيعي333ين فيم333ا

وأكث33ر م33ن عام33ا 18مك33ن محاكم33ة ا=طف33ال أق33ل م33ن ، فكي33ف ي عام33ا 18يق33ل ع33ن ؟ وذل3333ك عل3333ى خ�3333ف م3333ا ق3333رره النظ3333ام ا=ساس3333ي للمحكم3333ة الخاص3333ة عام3333ا 15

، وم333ا ھ333ي العقوب333ة الت333ي عام333ا 15لس333يراليون لمحاكم333ة م333ن F يق333ل عم333ره ع333ن قررھ33333ا الق33333انون ال33333دولي الجن33333ائي لجريم33333ة تجني33333د ا=طف33333ال أو اس33333تخدامھم ف33333ي

م333ن ) 124(وم333ا طبيعتھ333ا ، وم333ا م333دى انعك333اس ن333ص الم333ادة ا=عم333ال الحربي333ة ،عل333ى جريم333ة -ال333ذي يعل333ق اFختص333اص بج333رائم الح333رب -نظ333ام روم333ا ا=ساس333ي

تجنيد ا=طفال أو استخدامھم في ا=عمال الحربية ؟نظ33ام روم333ا ا=ساس333ي :ف333ي إط333ار ك33ل م333ن وعلي33ه س333يتم معالج33ة ھ333ذه اJش33كاليات

دائم333333ة ،والنظ333333ام ا=ساس333333ي للمحكم333333ة الخاص333333ة للمحكم333333ة الجنائي333333ة الدولي333333ة اللس333يراليون باعتبارھم333ا ق333د نص333ا عل333ى تج333ريم تجني333د ا=طف333ال أو اس333تخدامھم ف333ي

:التالية البحث ا=عمال الحربية ، طبقا للمنھج التحليلي النقدي وبإتباع خطة . مقدمة

دامھم ف33ي تجني33د ا=طف33ال أو اس33تخجريم33ة لأحك33ام التج33ريم والعق33اب : المطل��ب ا$ول .ا=عمال الحربية

.الخاصة بالجريمةأحكام التجريم : الفرع ا=ول .الخاصة بالجريمة أحكام العقاب : الفرع الثاني

تجني333د ا=طف33ال أو اس33تخدامھم ف33ي ا=عم333ال اFختص33اص بجريم33ة : المطل��ب الث��اني .الحربية

http://worldnews-sy.com :أخبار سوريا والعالم على الموقع ا�لكتروني ) 1(


47

.ضوابط اFختصاص بالجريمة : الفرع ا=ول .اFختصاص بالجريمة يثيرھاليات التي اJشكا:الفرع الثاني

.خاتمة المطلب ا$ول

تجنيد ا$طفال أو استخدامھم في ا$عمال الحربية لجريمة أحكام التجريم والعقاب

م3333ن نظ3333ام روم3333ا ا=ساس3333ي ج3333رائم الح3333رب الت3333ي تخ3333تص ) 8(بين3333ت الم3333ادة ص333اص فيم333ا بالمحاكم333ة عليھ333ا المحكم333ة الجنائي333ة الدولي333ة حي333ث يك333ون للمحكم333ة اخت

يتعل3333ق بج3333رائم الح3333رب إذا ارتكب3333ت ف3333ي إط3333ار خط3333ة أو سياس3333ية عام3333ة أو ف3333ي .إطار عملية ارتكاب واسعة النطاق لھذه الجرائمالمقص33ود بج33رائم ) 7ھ33ـ (، ) 26/ب (وق33د بين33ت ذات الم33ادة ف33ي الفق33رة الثاني33ة منھ33ا

د ا=طف3ال تجني3: " م3ن بينھ3ا جريم3ة الح3رب المتمثل3ة ف3ي والحرب وح3ددتھا بوض3وح دون الخامس33ة عش33رة م33ن العم33ر إلزامي33ا أو طوعي33ا ف33ي الق33وات المس33لحة الوطني33ة أو

عل33ى ص33عيد المنازع33ات المس33لحة " اس33تخدامھم للمش33اركة فعلي33ا ف33ي ا=عم33ال الحربي33ة . الدولية والمنازعات المسلحة غير ذات الطابع الدولي

لدولي3ة لك3ل م3ن يوغس�3فيا وروان3دا ا=ساسية للمحاكم الجنائية ا النظموبالرجوع إلى وس33يراليون،ولبنان ، ن�ح33ظ أنھ33ا ل33م تتط33رق لھ33ذه الجريم33ة ماع33دا النظ33ام ا=ساس33ي

للمحكمة:" أن منه على ) ج/4(للمحكمة الخاصة لسيراليون الذي نص عليھا في المادةن للق3انو التالي3ة الجس3يمة اFنتھاك3ات واـارتكب3 ال3ذين ا=ش3خاص محاكمة سلطة الخاصة

م3ن عش3رة الخامس3ة دون ا=طف3ال تس3خير، أو تجني3د )ج...........(ال3دولي اJنس3اني ا=عم3ال ف3ي الفعلي3ة للمش3اركة استخدامھم أو الجماعات المسلحة أو القوات في العمر

."العدائيةتجني33د ا=طف33ال أو اس33تخدامھم ف33ي وعلي33ه نتن33اول أحك33ام التج33ريم الخاص33ة بجريم33ة

، أما الفرع الثاني فيتطرق =حكام العقاب الخاصة ) الفرع ا=ول(ي ف ا=عمال الحربية .تجنيد ا=طفال أو استخدامھم في ا=عمال الحربيةبجريمة

الفرع ا$ول الخاصة بالجريمة أحكام التجريم

بين333333ت أرك333333ان الج333333رائم الخاص333333ة بالمحكم333333ة الجنائي333333ة الدولي333333ة ،ا=رك333333ان اس333333تخدامھم ف333333ي ا=عم333333ال الحربي333333ة ، الخاص333333ة بجريم333333ة تجني333333د ا=طف333333ال أو

).ثانيا (والركن المعنوي) أوF (متمثلة في الركن المادي


48

-:الركن المادي :أو- ا=رك3ان الخاص3ة بجريم3ة تجني3د ا=طف3ال أو اس3تخدامھم ف3ي ا=عم3ال بالرجوع إلى

-:الحربية تبين أنھا على النحو التالي

-:العناصر المادية للفعل / أالعناصر المادية لجريمة تجنيد ا$طفال أو استخدامھم في ا$عمال الحربية من تتكون :اFتي

أن يجند مرتكب الجريمة شخصا أو أكثر في القوات المسلحة الوطني3ة أو يض3مھم - 1 .إليھا أو يستخدم شخصا أو أكثر للمشاركة بصورة فعلية في ا=عمال الحربية

جريم3ة تجني3د ا=طف33ال أو اس3تخدامھم ف3ي ا=عم33ال وھ3ذا يعن3ي أن الس3لوك المك33ون ل :الحربية يتحقق بارتكاب أحد ا=فعال التالية

:فعل التجنيد )1(

مرتك33ب جريم33ة التجني33د ق33د يك33ون رئ33يس الدول33ة أو وزي33ر ال33دفاع أو قائ33د الق33وات F المسلحة بمعنى أي شخص له ص3فة رس3مية ف3ي الدول3ة ؛ =ن الح3ديث ع3ن التجني3د

Fع33ن طري33ق تنظيم33ات أو مجموع33ات يك33ون إ F م33ن خ�33ل جھ33ات حكومي33ة رس33ميةمسلحة F تتبع جھات حكومية معترف بھا ،وذلك تبين لنا من خ�ل ھذا العنصر الذي

، ) النظامي33ة (بينت33ه أرك33ان الج33رائم بحي33ث ي33تم التجني33د ف33ي الق33وات المس33لحة الوطني33ة وي أيض3ا أن يك3ون التجني3د لش3خص ويستوي أن يكون التجنيد طوعيا أو إلزامي3ا ويس3ت

. واحد أو أكثر ال3ذي ن3ص علي3ه نظ3ام المحكم3ة الخاص3ة لس3يراليون فعل التسخيرحكم التجنيد ويأخذ

بخ�3ف التجني3د ال3ذي ي3تم م3ن خ�3ل غي3ر النظامي3ة الجماع3ات المس3لحة تقوم به الذيالمحكم3ة الخاص3ة م3ن نظ3ام ) ج4(الم3ادة الوطنية وھ3و م3ا نص3ت علي3هالقوات المسلحة

ارتكب3وا ال3ذين ا=ش3خاص محاكم3ة س3لطة الخاص3ة للمحكم3ة:" بقولھ3ا لس3يراليون ،تس3خيرأو تجني3د )ج...........(للق3انون ال3دولي اJنس3اني التالي3ة الجس3يمة اFنتھاك3ات

استخدامھم أو الجماعات المسلحة أو القوات في العمر من عشرة الخامسة دون ا=طفال ".العدائية ا=عمال في يةالفعل للمشاركة

ال3ذي نص3ت علي3ه أرك3ان الج3رائم الخاص33ة الض��م فع�لكم3ا يأخ3ذ حك3م التجني3د أيض3ا أثن3اء نش3وب من تطوع =داء خدم3ة عس3كرية مؤقت3ة بالمحكمة الجنائية الدولية ومثاله

التجني3د الحرب فيتم ضمه إلى القوات المسلحة الوطنية إلى حين انتھاء الحرب بخ�ف ص3رف رق3م عس3كري لك3ل مجن3د ، ھ3ا قواعد عس3كرية مح3ددة بم3ا في تنطبق عليه الذي

ويسري على فعل الضم ذات ش3روط التجني3د بحي3ث ترتك3ب جريم3ة الض3م م3ن خ�3ل


49

جھات حكومي3ة رس3مية F ع3ن طري3ق تنظيم3ات أو مجموع3ات مس3لحة F تتب3ع جھ3ات .حكومية معترف بھا

ي لجريم33333ة تجني33333د ا=طف33333ال أو بن33333اء عل33333ى م33333ا تق33333دم يتحق33333ق الس33333لوك الم33333اد اس33333تخدامھم ف33333ي ا=عم33333ال الحربي33333ة بارتك33333اب أح33333د ا=فع33333ال الم33333ذكورة س333333لفا

، كم3333333ا يتحق3333333ق الس3333333لوك الم3333333ادي ) الض3333333م –التس3333333خير –التجني3333333د (وھ3333333ي للجريم333333ة الم333333ذكورة أيض333333ا بارتك333333اب فع333333ل اس333333تخدام ا=طف333333ال دون الخامس333333ة

:لي عشرة فعليا في ا=عمال الحربية على النحو التا :فعل ا-ستخدام في ا$عمال الحربية ) 2(م33ن جھ33ات حكومي33ة رس33مية ب33ل ق33د يرتك33ب ع33ن ھ33ذا الفع33ل F يش33ترط أن يرتك33ب

مسلحة غي3ر نظامي3ة ، ول3يس بش3رط أن يك3ون مرتك3ب الفع3ل رئ3يس اتطريق جماعدول33ة م33ث� ، أو قائ33د الق33وات المس33لحة ، بحي33ث يمك33ن أن يك33ون اس33تخدام ا=طف33ال ف33ي

، عم33ال الحربي33ة م33ن قب33ل جماع33ات مس33لحة F تنتم33ي إل33ى جھ33ات حكومي33ة رس33مية ا=بش33رط اس33تخدام ا=طف33ال فعلي33ا ف33ي ا=عم33ال الحربي33ة كاس33تخدامھم ف33ي نق33ل ا=س33لحة وال333ذخائر ، أو اس333تخدامھم كانتح333اريين لتفجي333ر أنفس333ھم ف333ي س333يارات مفخخ333ة ، أو

ت33ال ، ويش33ترط ف33ي ا=طف33ال اس33تخدامھم ف33ي حم33ل الس�33ح والمش33اركة ف33ي أعم33ال القالمجن33دين أو المس33تخدمين ف33ي ا=عم33ال الحربي33ة أن تك33ون س33نھم دون الخامس33ة عش33رة

.طبقا للفقرة التالية :أن يكون ھذا الشخص أو ا=شخاص دون سن الخامسة عشرة -2

) التجني3د أو اFس3تخدام ( بمعنى أن يكون المجن3ي علي3ه الطف3ل أثن3اء ارتك3اب الفع3ل قي3ام الدول3ة بف3رض نظ3ام التجني3د عن3د يث3ور التس3اؤل ھن3ا ون الخامس3ة عش3رة ،دون س

اJجباري دون سن الخامسة عشرة، فھل مجرد صياغة مثل ھذا النظام جريمة في ح3د ذاته؟ وإذا اعتـبرت جريمة من يكون المسؤول ھل رئيس الدولة أم رئ3يس البرلم3ان أم

)1(قائد القوات المسلحة ؟يص33بح اس33تخدام " ه م33ن ا=ج33در تع33ديل ص33ياغة ھ33ذا ال33نص، بحي33ثي33رى ال33بعض أن33

، بحي3ث يس3ري عل3ى ح3اFت التجني3د اJلزام3ي أو "ا=طفال دون سن في أعم3ال القت3الالتطوعي، وھنا ستقع المسؤولية عل3ى م3ن ق3ام باس3تخدامھم الفعل3ي، أو م3ن س3مح لھ3م

. )2(بالتطوع في صفوف المقاتلينإيراده بخصوص اعتبار صياغة دولة ما لنظام التجنيد دون ردا على التساؤل الذي تم

طوع33ا أو إلزامي33ا جريم33ة ف33ي ح33د ذات33ه ، ف33يمكن الق33ول بأنھ33ا F تعتب33ر ةالخامس33ة عش33ر

دراس��ة تحليلي��ة تأص��يلية ، دار النھض��ة "عب��د الفت��اح محم��د س��راج،مبدأ التكام��ل ف��ي القض��اء ال��دولي الجن��ائي.د) 1(

. 107، ص1م،ط2001العربية،القاھرة، .المرجع السابق) 2(


50

إط3ار عملي3ة أو في جريمة إF إذا ارتكبت في زمن الحرب وفقا لخطة أو سياسة عامة أو الض3م دون س3ن الخامس3ة ، أم3ا إذا ت3م ص3ياغة نظ3ام التجني3دارتكاب واس3عة النط3اق

ف33ي زم33ن الح33رب فيس33اءل مرتكبھ33ا أي كان33ت ص33فته رئ33يس الدول33ة أو رئ33يس ةعش33رم3ن نظ3ام روم3ا ا=ساس3ي )27(البرلمان أو قائد القوات المس3لحة تطبيق3ا ل3نص الم3ادة

التي أكدت على أنه F اعتداد بالصفة الرسمية أو الحصانات في اJعفاء من المسؤولية سواء ك3ان رئيس3ا لدول3ة أو حكوم3ة أو عض3وا و لتخفيف العقوبة =ي شخص الجنائية أ

) 6/2(في حكومة أو برلمان أو ممث� منتخبا أو موظفا حكوميا،وھو ما قررت3ه الم3ادة .من نظام المحكمة الخاصة لسيراليون

ويج33ب التنوي33ه أن الق33انون ال33دولي الجن33ائي اش33ترط أن يص33در الس33لوك المك33ون لمادي لجريمة تجنيد ا=طفال أو استخدامھم في ا=عمال الحربية في زمن معين للركن ا

.وھو موضوع الفقرة التالية :وقت ارتكاب الجريمة : بحت333ى يمك333ن المس333اءلة ع333ن جريم333ة تجني333د ا=طف333ال أو اس333تخدامھم ف333ي ا=عم333ال

ف333ي س333ياق ن333زاع المك333ون لل333ركن الم333ادي لھ333ا الحربي333ة يج333ب أن يص333در الس333لوك .لح دولي أو غير ذي طابع دولي ويكون مقترنا بهمسومعن333ى ذل333ك أن333ه إذا ارتك333ب فع333ل التجني333د أو اFس333تخدام ل_طف333ال دون الخامس333ة

ف�33 يمك333ن اعتب33اره جريم33ة عل333ى اJط�33ق ،وبالت33الي ك333ان عش33رة ف33ي زم333ن الس33لم،م333ن ا=ج333در التوس333ع ف333ي ال333نص التجريم333ي بحي333ث يش333مل تجني333د ا=طف3333ال دون

ة عش333رة ف333ي أي زم333ن س333واء الس333لم أو الح333رب ؛ واعتب333ار ھ333ذا الفع333ل إذا الخامس333ارتك333ب ف333ي زم333ن الس333لم جريم333ة ض333د اJنس333انية إذا تحقق333ت أركانھ333ا ، وم333ا يب333رر ھ333ذا الق333ول أن ھ333ذا الس333لوك ج333رم ؛ =ن الطف333ل غي333ر ناض333ج ب333دنيا وعقلي333ا، مم333ا

ي إل33ى آث33ار يتس33بب ف33ي آث33ار خطي33رة بالنس33بة إل33ى ص33حته الجس33مية والنفس33ية، وي33ؤد .بالنسبة له سيكولوجية خطيرة

ھكذا تبين لنا أن جريمة تجنيد ا=طف3ال أو اس3تخدامھم ف3ي ا=عم3ال الحربي3ة تتطل3ب التجني3د : ( تحقق الركن المادي المتكون من توافر أحد العناص3ر المادي3ة المتمثل3ة ف3ي

زم3ن الح3رب، كم3ا مع ارتكاب السلوك المكون للجريم3ة الم3ذكورة ف3ي ) أو اFستخدام .تتطلب ھذه الجريمة أيضا تحقق الركن المعنوي وھو موضوع الفقرة التالية

:الركن المعنوي : ثانيا

جريم333ة تجني333د ا=طف333ال أو اس333تخدامھم ف333ي ا=عم333ال الحربي333ة الت333ي ت333دخل ض333من اختصاص القضاء الدولي الجنائي عمدية ، حيث يتطلب ركنھا المعن3وي ت3وافر القص3د

:ائي بشقيه العلم واJرادة على النحو التالي الجن


51

ا=ش3خاص ال3ذين ق3ام الش3خص أو أن ب3أن يعلم مرتك3ب الفع3ل ويتحقق العلم ب: العلم: أأثناء نشوب نزاع ةبتجنيدھم أو استخدمھم في ا=عمال الحربية دون سن الخامسة عشر

نتف3ى ف3ي حق3ه القص3د ، فإذا انتفى لديه ھذا العل3م امسلح دولي أو غير ذات طابع دولي الجنائي وبالتالي الجريمة Fنتفاء الركن المعن3وي ، وع�3وة عل3ى ذل3ك يج3ب أن يك3ون مرتكب الجريمة على علم بالظروف الواقعية التي تثبت وجود نزاع مسلح ،فإذا انتف3ى العل3م انتف3ى القص3د الجنـ3ـائي ،ويج3ب ع�3وة عل3ى العل3م ت3وافر عنص3ر اJرادة ليكتم3ل

.ائي المكون للركن المعنوي لھذه الجريمة القصد الجن ا3رادة : ب

ا=طف33ال دون س33ن إل33ى تجني33د مرتك33ب الفع33ل يج33ب باJض33افة للعل33م اتج33اه إرادة أثناء نشوب نزاع مسلح دولي أو استخدامھم فعليا في ا=عمال الحربية الخامسة عشرة

.أو غير ذات طابع دولي

تجني33د ا=طف33ال أو اس33تخدامھم ف33ي لخاص33ة بجريم33ة وبھ33ذا تناولن33ا أحك33ام التج33ريم ا المتمثلة في الركنين المادي والمعن3وي ، بق3ى أن نتع3رف عل3ى أحك3ام ا=عمال الحربية

) . الفرع الثاني(العقاب الخاصة بھذه الجريمة في

الفرع الثاني

الخاصة بالجريمة أحكام العقابب3ة التطبي3ق الت3ي تطبقھ3ا المحكم3ة نص نظام روما ا=ساس3ي ،عل3ى العقوب3ات الواج

وھ33و م33ا االجنائي33ة الدولي33ة ، ولكن33ه ل33م يح33دد العقوب33ة المح33ددة لك33ل جريم33ة عل33ى ح33ديتعارض مع مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات ،وبالتالي سيكون تق3دير العقوب3ة المناس3بة

ات ، وھ3و ذ المحكم3ةلجريمة تجنيد ا=طف3ال أو اس3تخدامھم ف3ي ا=عم3ال الحربي3ة بي3د ال33نھج ال33ذي س33ار علي33ه النظ33ام ا=ساس33ي للمحكم33ة الخاص33ة لس33يراليون ، وتتمث33ل ھ33ذه

. )ثانيا (، والعقوبات التكميلية )أو- (العقوبات في العقوبات ا=صلية

-:العقوبات ا$صلية / أو- من نظام روما ا=ساسي على العقوبات التي تطبقھا المحكمة الجنائية ) 77م(نصت .لية، حيث خصص نظام روما ا=ساسي الباب السابع للعقوبات الدووحصر نظام روم3ا ا=ساس3ي العقوب3ات ا=ص3لية ف3ي عقوب3ـة الس3جن فق3ط بنوعي3ه

المؤقت لعدد محدد من السنوات لفترة أقصاھا ث�ثون سنـة، والمؤب3د حيثم3ا تك3ون ھ3ذه .صة بالشخص المدانالعقوبة مبررة بالخطورة البالغة للجريمة وبالظروف الخا


52

م333ن نظ333ام المحكم333ة الخاص333ة لس333يراليون ك333ذلك عل333ى عقوب333ة ) 19م(ونص333ت ويتض3333ح أن عقوب3333ة الس3333جن ھ3333ذه ج3333اءت ، الس3333جن فق3333ط كعقوب3333ة س3333البة للحري3333ة

مطلق33ة بم33ا يفھ33م من33ه أن نظ33ام ھ33ذه المحك33ـمة ق33د أق33ر عقوب33ة الس33جن بنوعي33ه المؤب33د .والمؤقت

اسي بين عقوبة السجن المؤقت والسجن المؤب3د بحس3ب وبھذا ميـز نظام روما ا=س المدة المق3ررة لھ3ا، وذل3ك عل3ى نق3يض النظ3ام ا=ساس3ي للمحكم3ة الخاص3ة لس3يراليون،

.الذي ترك ذلك للمحكمة لتحديد مدة السجن وفقا لما ھو متبع في المحاكم الوطنية المؤب333د م333ن نظ333ام روم333ا ا=ساس333ي ،ف333أن عقوب333ة الس333جن ) ب/ف77م (وطبق333ا ل333نص

. ا=كثر خطورةجريمة لسيكون تطبيقھا مبررا بال333ن توق333ع تل333ك العقوب333ة إF عل333ى " وق333د أك333د عل333ى ذل333ك ق333ول ف333ي الفق333ه بأن333ه

ا=ش333خاص ال333ذين يتحمل333ون أعل333ى درج333ات المس333ؤولية ف333ي ارتك333اب أش333د الج333ـرائم ج333اءت لتب333ين م333دى اس333تھجان المجتم333ع ال333دولي لتل333ك فھ333ذه العقوب333ة ، )1(" خط333ورة

الج333رائم ، وإن ھ333ذه العقوب333ة يمك333ن ت333داركھا ح333ال وقوعھ333ا خط333أ عل333ى العك333س م333ن تحم333ل ص333فة ال333ردع كونھ333ا تح333رم المحك333وم علي333ـه م333ن ھ333ا عقوب333ة اJع333دام ، كم333ا أن

. )2(حريتة طيلة حياته للحيلولة دون تكرار وقوع الجريمةس33ي نظ33ام روم33ا ا=ساس33ي ، والنظ33ام ا=سام33ن خ�33ل م33ا تق33دم تب33ين أن ك33ل م33ن

ل333م يح333ددا عقوب333ة ك333ل جريم333ة عل333ى ح333دا ب333ل ترك333ا للمحكم333ة الخاص333ة س333يراليونتق33دير ذل33ك للقاض33ي ، وھ33و م33ا ينطب33ق عل33ى جريم33ة تجني33د ا=طف33ال أو اس33تخدامھم ف3333ي ا=عم3333ال الحربي3333ة الت3333ي تخض3333ع ف3333ي تحدي3333د العقوب3333ة الخاص3333ة عل3333ى تق3333دير

المحكمة لدولي33ة عل33ى الكونغ33ولي توم33اس حكم33ت ال33دائرة اFبتدائي33ة للمحكم33ة الجنائي33ة احي33ث

عا14،بالسجن م 2012تموز 10لوبانغا دييلو، في Fرتكابه جريم3ة حش3د وتجني3د ما 15ا=طفال الذين تقل أعمارھم عن في قوة من أجل تحرير الكونغو واستخدامھم عاما

1للمشاركة بنشاط في ا=عمال العدائية في سياق نزاع مسلح ليس له ط3ابع دول3ي م3ن دائ33رة ، وق33د أي33دت ھ33ذا الحك33م م 2003ع33ام أغس33طس 13م حت33ى 2002مبر س33بت

.)3(2014ديسمبر 1اFستئناف للمحكمة الجنائية الدولية في أبري3333ل 26ف3333ي رئ3333يس ليبيري3333ا الس3333ابق المحكم3333ة الخاص3333ة لس3333يراليونوأدان3333ت

ج3333رائم ض3333د اJنس3333انية هرتكاب3333عام3333ا F 50جن بالس3333 )تش3333ارلز ت3333ايلور(، م2012

.668م،دط ،ص 2005بر جرادة ، القضاء الجنائي الدولي ، دار النھضة العربية، القاھرة، عبدالقادر صا.د) 1(انتص��ار عل��ي الك��ردي ، إش��كاليات المحكم��ة الجنائي��ة الدولي��ة ، رس��الة ماجس��تير ، الجامع��ة اWردني��ة ،عم��ان، ) 2(

. 114م، ص 1998غير منشورة ، http://www.icc-cpi.int : موقع المحكمة الجنائية الدولية )3(


53

تجني333د أطف333ال تح333ت س333ن الخامس333ة عش333رة ف333ي الق333وات وج333رائم ح333رب بم333ا فيھ333ا . 1)(المسلحة واستغ�لھم بإشراكھم في ا=عمال العدائية

إذن نس3333تطيع الق3333ول أن الق3333انون ال3333دولي الجن3333ائي ل3333م يح3333دد العقوب3333ة ا=ص3333لية مھم ف33ي ا=عم33ال الحربي33ة ب33ل ت33رك ھ33ذه المھم33ة لجريم33ة تجني33د ا=طف33ال أو اس33تخدا

للس33333لطة التقديري33333ة للمحكم33333ة س33333واء المحكم33333ة الجنائي33333ة الدولي33333ة، أو المحكم33333ة .التكميليةالعقوبات الخاصة لسيراليون وھو ما ينطبق تماما على

-:العقوبات التكميلية / ثانياالعقوب3ات المالي3ة الجن3ائي ف3ي تتمثل العقوبات التكميلية التي نص عليھا القانون ال3دولي

من ذمته المالية بالزيادة من عناصرھا التي تمس الحقوق المالية للمحكوم عليه بأن تنـــال . )2(السلبية وھي الغرامة، أو باFنتقــــاص من عناصرھا اJيجابية وھي المصادرة

-:عقوبة الغرامة / أ�ف النظ3333ام ن3333ص نظ3333ام روم3333ا ا=ساس3333ي م3333ن عقوب3333ة الغرام3333ة عل3333ى خ3333

ا=ساس3333ي للمحكم3333ة الخاص3333ة لس3333يراليون ال3333ذي ل3333م ي3333نص عليھ3333ا، حي3333ث نص3333ت م33333ن نظ33333ام روم33333ا ا=ساس33333ي عل33333ى عقوب33333ة الغرام33333ـة باعتبارھ33333ا ") أ "2ف/77م(

عقوب33ة تكميلي33ة لعقوب33ة الس33جن ، و ت33رك الس33لطة التقديري33ة للمحكم33ة ف33ي الحك33م بھ33ا .بلغ المقدر في الحكم ،وبموجبھا يدفع المحكوم عليه إلى خزانة المحكمة الم

وتنبغ333ي اJش333ارة أن نظ333ام روم333ا ا=ساس333ي خص333ص مبل333غ الغرام333ة للص333ندوق اFس3تئماني،Jعانة المجن33ي عل33يھم ،وإعان33ة أس33رھم وف33ـق أس33س مح33ددة تق33درھا جمعي33ة

. الدول ا=طراف الذي ينشأ ھذا الصندوق بقرار يصدر عنھاا=ساس333ي ق333د ج333اء مخالف333ا للنظ333ام ا=ساس333ي للمحكم333ة ول333ئن ك333ان نظ333ام روم333ا

الخاص333ة لس333يراليون،في نص333ه عل333ى عقوب333ة الغرام333ة ، فإن333ه ج333اء متفق333ا مع333ه ف333ي .نصـه على عقوبة المصادرة

-:عقوبة المصادرة / بتعتب3333ر عقوب3333ة المص3333ادرة م3333ن العقوب3333ات المالي3333ة الت3333ي تم3333س الحق3333وق المالي3333ة

. قص من العنصر اJيجابي للذمة المالية تتنللشخص المحكوم عليه ، بحيث كعقوب33ة ") ب " 2ف/77م (وق33د ن33ص نظ33ام روم33ا ا=ساس33ي عل33ى ھ33ذه العقوب33ة ف33ي

مص33ادرة العائ33دات والممتلك33ات وا=ص33ول المتأتي33ة " تكميلي33ة وھ33ي عل33ى النح33و اXت33ي

http://www.un.org :مركز أنباء اWمم المتحدة على الموقع ا�لكتروني ) 1( .395،ص1م، ط1986محمد زكي أبوعامر ، قانون العقوبات القسم العام ، دار المطبوعات الجامعية ، اGسكندرية، ) 2(


54

لثة بصورة مباشرة أو غير مباشرة من تلك الجريمة دون المساس بحقوق ا=طراف الثا " .حسنة النية

من نظام المحكمة الخاصة لسيراليون حيث نص3ت عل3ى ) 3/ف/19م (وھو ما قررته عقوب33ة المص33ادرة كعقوب33ة تكميلي33ة للعقوب33ة ا=ص33لية الس33جن ، وال33نص عل33ى عقوب33ة المص333ادرة ل333ه م333ا يب333رره، فالغرام333ة F تكف333ي ب333ذاتھا Fســ333ـترجاع ا=م333وال المھرب333ة

.لك إF بمصادرتھا أو إعادتھا إلى أصحابھا الحقيقيين والمسلوبة ، ف� طريق لذوالم�ح33ظ أن نظ33ام روم33ا ا=ساس33ي ق33د زاد ف33ي تفعي33ل دور ھ33ذه العقوب33ة ،فتك33ون

المصادرة على ا=موال المباشرة أو غير المباشرة المتأتية من الجريمة أي سواء كانت بيع فإن المصادرة تش3مل ا=م3وال ھذه ا=موال ھي ذاتھا، فإذا تم التصرف فيھا مث� بال

المتأتية من بيع ھذه ا=موال دون المساس بحقوق ا=طراف الثالثة حسنة النية، فھؤFء ضمن نظام روما ا=ساسي حقوقھم، و من ا=طراف الثالثة حسنة النية مش3ترى العق3ار

. أو المنقول المتأتي من ھذه الجرائمساس3ي أم3ر تحدي3د المص3ادرة لس3لطة المحكم3ة التقديري3ة كم3ا وقد ترك نظ3ام روم3ا ا=

. تشاء تتف333ق المص333ادرة م333ع الغرام333ة ف333ي أن عوائ333دھا ي333تم تحويلھ333ـا إل333ى الص333ندوقو

م333ن نظ333ـام ) 79لل333ـ م(يتمت333ع بھ333ا المجن333ي عل333يھم و أس333رھم وفق333ا لك333ياFس333تئماني .روما ا=ساسي

الجنائي33ة الدولي33ة و المحكم33ة الخاص33ة وعلي33ه نس33تطيع الق33ول ب33أن ك33ل م33ن المحكم33ة لس33يراليون تس33تطيعا الحك33م بالعقوب33ة التكميلي33ة إل33ى جان33ب العقوب33ة ا=ص33لية المق33ررة

. لجريمة تجنيد ا=طفال أو استخدامھم في ا=عمال الحربية ول333ئن ت333م بي333ان أحك333ام التج333ريم والعق333اب الخاص333ة بجريم333ة تجني333د ا=طف333ال دون

خدامھم ف333ي ا=عم333ال الحربي333ة ،ف333أن التس333اؤل يث333ور س333ن الخامس333ة عش333رة أو اس333ت ).المطلب الثاني(حول ا=حكام المتعلقة باFختصاص بھذه الجريمة في

المطلب الثاني

ا-ختصاص بجريمة تجنيد ا$طفال أو استخدامھم في ا$عمال الحربية

إن ارتك333333333اب جريم333333333ة تجني333333333د ا=طف333333333ال أو اس333333333تخدامھم ف333333333ي ا=عم333333333ال ي اFختص3333333اص بالمحاكم3333333ة عنھ3333333ا إF إذا تحقق3333333ت ض3333333وابط الحربي3333333ة F يعن3333333

كم333333ا يثي333333ر ، ) الف333333رع ا=ول(ف333333ي مح333333ددة بينھ333333ا الق333333انون ال333333دولي الجن333333ائياJش3333333كاليات المتعلق3333333ة باFختص3333333اص اFختص3333333اص بھ3333333ذه الجريم3333333ة بع3333333ض

).الفرع الثاني ( سنعرضھا في


55

الفرع ا$ول جريمة الضوابط ا-ختصاص ب

،و )أو- (ض33وابط اFختص33اص الشخص33ي دراس33ةلف33رع م33ن خ�33ل ھ33ذا اس33نحاول (وضوابط اFختصاص الزماني ، ) ثانيا ( ضوابط اFختصاص المكاني ) .ثالثا

: ضوابط ا-ختصاص الشخصي: أو- من33333ه إل33333ي إق33333رار المس33333ؤولية ) 1ف25م (أش33333ار نظ33333ام روم33333ا ا=ساس33333ي ف33333ي

للمحكم33ة يك33ون: ى أن33ه الــ33ـجنائية للش33خص الطبيع33ي ؛ حي33ث نص33ت ھ33ذه الم33ادة عل33 . )1(اختصــاص على ا=شخاص الطبيعيين عم� بھذا النظام

بھ33ذا يك33ون نظ33ام روم33ا ا=ساس33ي ق33د قص33ر المس33ؤولية الجنائي33ة عل33ى الش33ـخص F وھ3ذا الطبيعي Fرتكابه جريم3ة تجني3د ا=طف3ال أو اس3تخدامھم ف3ي ا=عم3ال الحربي3ة

ود الدولية Jقـرار المسؤولية الجنائي3ة للش3خص يقطع الطريق أمام بذل المزيد من الجھالمعنوي،إلي جانب المسؤولية الجنائية ل_فراد بنصوص واضحة وصريحة، تحدد فيھا

. )2(الجزاءات التي تت�ءم مع طبيعتة ، وتنسجم مع الھدف من فرضھاختلف ھو اXخر عن نظام روما ا=ساس3ي؛ أما نظام المحكمة الخاصة لسيراليون F ي

.حيث أقر نظام ھذه المحكمة المسؤولية الجنائية الفردية للشخص الطبيعي فقط نظ33ام روم33ا ا=ساس33ي ق33د ح33دد س33ن ا=ھلي33ة الجنائي33ة ف33ي الم33ادة وتج33در اJش33ارة أن

F يك333ون للمحكم333ة اختص333اص عل333ى أي ش333خص : "من333ه عل333ى النح333و الت333الي ) 26( ".عاما وقت ارتكابه الجريمة المنسوبة إليه 18ن يقل عمره ع

وھ333ذا يعن333ي أن المحكم333ة الجنائي333ة الدولي333ة F تخ333تص بمحاكم333ة ا=ش333خاص ال333ذين عام3333ا وق3333ت ارتك3333اب الجريم3333ة ،الت3333ي ت3333دخل ف3333ي نط3333اق 18م ع3333ن ـعمـرھ3333 يق3333ل

عام333ا، إذا 18، فھن333ا تتول333د مش333كلة محاكم333ة م333ن يق333ل عم333ره ع333ن )3(اختصاص333ھاالجريم333ة F ت333دخل ض333من النم333وذج التش333ريعي للدول333ة الت333ي ينتم333ي إليھ333ا كان333ت ھ333ذه

المقات3333ل الطف3333ل ، فھ3333ذه الدول3333ة ل3333ن ت3333تمكن م3333ن محاكمت3333ه تطبيق3333ا لمب3333دأ ش3333رعية الج3333رائم والعقوب3333ات، باJض3333افة إل3333ي أن المقات3333ل س3333يكون م3333ن مح3333اربي الدول3333ة،

الم333ادة تش333كل وقات333ل بن333اء عل333ى تعليماتھ333ا ،م333ا يجعل333ه بمن333أي ع333ن العق333اب ،إن ھ333ذه عائق333ا ل�ختص333اص بھ333ذه الجريم333ة،وبالتالي يفت333رض الن333زول بالس333ن إل333ي الخامس333ة

لدولي��ـة ، دار النھض��ة العربي��ة، وائ��ل أحم��د عAم،مرك��ز الف��رد ف��ي النظ��ام الق��انوني للمس��ؤولية ا.د) 1(

.123القاھرة،دس،دط،ص،مجل�ة اWم�ن والق�انون ،أكاديمي�ة ش�رطة "محكمة الجزاء الدولي�ة ف�ي مواجھ�ة القض�ايا الص�عبة "علي محمد جعفر ، .د) 2(

.174م، ص 2005،يناير 13، السنة 1دبي، العدد .42، ص1م، ط1999الدائمة ،دار النھضة العربية،القاھرة ،أبو الخير أحمد عطية ، المحكمة الجنائية الدولية .د) 3(


56

عش3333رة لك3333ي تنس3333جم م3333ع س3333ياق النص3333وص، أو ي3333تم ح3333ذفھا م3333ن نظ3333ام روم3333ا . )1(ا=ساسي

من النظام ا=ساسي للمحكمة الخاص3ة لس3يراليون؛ ) 1ف 7( ھذا ما ذھبت إليه المادة محكم3ة الخاص3ة اختص3اص عل3ى أي ش3خص ك3ان ل3يس لل -1" حيث نص3ت عل3ى أن3ه

دون الخامس3ة عش33رة ل3دى ارتكاب33ه المزع33وم للجريم3ة ،وإذا م33ا مث3ل أم33ام المحكم33ة أي ب3ين الخامس3ة عش3رة والثامن3ة -لدى ارتكاب3ه المزع3وم للجريم3ة-شخص يتراوح عمره

عشرة،يجب أن يعامل بطريقة تحفظ كرامته وقدره ،مع مراع3اة ص3غر س3نه ،والرغب3ة ش33جيع تأھيل33ه وإع33ادة إدماج33ه ف33ي المجتم33ع، واض33ط�عه ب33دور بن33اء في33ه ،ووفق33ا ف33ي ت

".للمعايير الدولية لحقوق اJنسان ،وF سيما حقوق الطفلمة الخاص3ة ـم3ن النظ3ام ا=ساس3ي للمحك3) 5( فھذا النص يتناغم مع ما ذھبت إليه الم3ادة

ا=ش3خاص اكم3ةمح ةـسلط3 الخاص3ة للمحكم3ة :"لسيراليون؛ حي3ث نص3ت عل3ى اXت3ي تجنيد ) ج.............(:الدولي للقانون اJنساني التالية الجسيمة اFنتھاكات ارتكبوا الذين

أو في القوات أو الجماعات المسلحة، را=طفال دون الخامسة عشرة من العم يرأو تسخ ".العدائية ا=عمال في الفعلية للمشاركة استخدامھم

ات السياسة الجنائية المعاصرة في معاملة ا=حداث كذلك يتماشى ھذا النص مع مقتضيوقواع33د بك33ين الخاص33ة بمعامل33ة ا=ح33داث ؛وذل33ك فيم33ا يتعل33ق بتقري33ر معامل33ة أخ33ف

. )2(للشخص المتھم بين سن الخامسة عشرة والثامنة عشرةوم33ا ن33ود التنوي33ه إلي33ه ھ33و ض33رورة أن تك33ون تش33ريعات ال33دول ا=ط33راف متفق33ة

ساس333ي ؛تطبيق333ا لمب333دأ التكام333ل التش333ريعي ، بحي333ث تع333دل ال333دول م333ع نظ333ام روم333ا ا= .من تشريعاتھا في ھذا الشأن، وF تقوم بتجنيد ا=طفال دون الخامسة عشرة

لق3333د ك3333ان حري3333ا بواض3333عي ھ3333ذه الم3333ادة أن يجرم3333وا تجني3333د م3333ن ھ3333م دون س3333ن ،وعل333ى أي333ة ح333ال، )18-15(؛ ك333ي F يفل333ت م333ن المس333اءلة م333ن ھ333م ب333ين س333ن )18(

م333ن نظ333ام روم333ا ا=ساس333ي ل333ن يك333ون ذا ت333أثير كبي333ر ،ف333ي ) 26(حك333م الم333ادة ف333إنللمحكم3333ة الجنائي3333ة الدولي3333ة ال3333ذي يم3333نح ا=ولوي3333ة مب3333دأ التكام3333ل القض3333ائيوج3333ود

.وما بعدھا 108عبد الفتاح محمد سراج ،مرجع سابق ، ص.د) 1(الحدث بأن�ه )قواعد بكين( اWمم المتحدة النموذجية الدنيا Gدارة شؤون اWحداث من قواعد)أ/2ف2( حيث عرفت المادة) 2(

بطريقة تختلف ع�ن طريق�ة لنظم القانونية ذات العAقة، مساءلته عن جرمطفل أو شخص صغير السن، يجوز بموجب ا:"ف��ي حال��ة اWح��داث، -4: "م��ن العھ��د ال��دولي للحق��وق المدني��ة والسياس��ية إل��ي أن��ه) 4ف14( ،وذھب��ت الم��ادة"مس��اءلة الب��الغ

م�ن اتفاقي�ة )1ف40( ادةالم� ، وذھب�ت"يراعى جعل اGجراءات مناسبة لسنھم، ومواتية لضرورة العمل على إعادة ت�أھيلھمتعترف الدول اWطراف بحق كل طفل يدعي أنه انتھ�ك ق�انون العقوب�ات، أو ي�تھم ب�ذلك، أو يثب�ت .1"حقوق الطفل إلى أن

عليه ذلك، في أن يعامل بطريقة تتفق مع رفع درجة إحساس الطفل بكرامته وقدره، وتعزز احترام الطفل لما لoخرين م�ن اWساسية، وتراعي سن الطفل ،واستصواب تش�جيع إع�ادة ان�دماج الطف�ل، وقيام�ه ب�دور بن�اء ف�ي حقوق اGنسان والحريات

".المجتمع


57

للقض3333اء الجن3333ائي ال3333وطني؛ حي3333ث يمك3333ن لھ3333ذا ا=خي3333ر أن يعاق3333ب ع3333ن ارتك3333اب الج333اني الج33رائم الدولي333ة الت33ي ت333دخل ف33ي اختص333اص المحكم333ة حت33ى ول333و ك33ان س333ن

،وخاص333ة مم333ن يرتكب333ون ھ333ذه ا=فع333ال أثن333اء النزاع333ات المس333لحة غي333ر )18(دون 1977الدولي333ة ؛حي333ث أج333از البروتوك333ول اJض333افي الث333اني Fتفاقي333ات جني333ف لس333نة

. )1(محاكمتھمھ3333ذا م3333ا يمك3333ن قول3333ه ع3333ن ض3333وابط اFختص3333اص الشخص3333ي لجريم3333ة تجني3333د

، ولك333ن م333ا ھ333ي ا=حك333ام المتعلق333ة ا=طف333ال أو اس333تخدامھم ف333ي ا=عم333ال الحربي333ة .بضوابط اFختصاص المكاني لھذه الجريمة وھو محور الفقرة التالية

-:ضوابط ا-ختصاص المكاني : ثانيا

يقصد بمصطلح المك3ان أو اJقل3يم الحي3ز المك3اني ال3ذي تس3تأثر ب3ه الدول3ة لتم3ارس .)2()البحر –الجو –اليابسة (عليه سيادتھا ،وھي

جريم3333ة و يش3333مل اختص3333اص المحكم3333ة الجنائي3333ة الدولي3333ة م3333ن حي3333ث المك3333ان المرتكب333ة ف333ي أي بل333د أو ف333ي تجني333د ا=طف333ال أو اس333تخدامھم ف333ي ا=عم333ال الحربي333ة

أي مك333ان م333ن الع333الم ، بش333رط أن تك333ون الجريم333ة مح333ل اFتھ333ام ق333د ارتكب333ت ف333ي ل333و ك333ان إقل333يم دول333ة ط333رف ف333ي نظ333ام روم333ا ا=ساسـ333ـي، أو م333ن أح333د رعاياھ333ا ،و

. )3(مكان ارتكاب الجريمة إقليم دولة غير طرفك333ذلك تخ333تص المحكم333ة الجنائي333ة الدولي333ة إذا ارتكب333ت الجريم333ة ف333ي إقل333يم دول333ة

اتفاق333ا خاص333ا م333ع المحكم333ة وقبل333ت بموجب333ه تغي333ر ط333رف اتخ333ذت ترتيب333ا أو عق333دن333ا إل333ى أن333ه إذا كان333ت اJحال333ة ، وم333ن المھ333م ج333دا اJش333ارة ھ)4(اختص333اص المحكم333ة

م333ن مجل333س ا=م333ن متصــ333ـرفا بموج333ب الفص333ل الس333ابع ) الش333كوى(إل333ى المحكم333ة م333ن الميث333اق ، فإن333ه ف333ي ھ333ذه الحال333ة ينعق333د اFختص333اص للمحكم333ة، بغـ333ـض النظ333ر

؛ =ن مجل333س ا=م333ن ف333ي ھ333ذا )5(إط�ق333ا ع333ن المك333ان ال333ذي ارتكب333ت في333ه الجريم333ةظ333ام ا=ساس333ي ؛ وإنم333ا بموج333ب الفص333ل الس333ابع الـ333ـغرض F يتص333رف بموج333ب الن

، دراس�ات ف�ي الق�انون ال�دولي اGنســـ�ـاني ، دار المس�تقبل "حماية اWطفال في حا�ت الن�زاع المس�لح "ساندرا سنجر ،) 1(

.155العربي، القاھرة ، ص .279انون الدولي العام ،منشأة المعارف ، اGسكندرية ، دس ، دط، صعلى صادق أبو ھيت ، الق. د) 2(، )1998حس�ب نظ�ام روم�ا (سناء عودة محم�د عي�د ، إج�راءات التحقي�ق والمحاكم�ة أم�ام المحكم�ة الجنائي�ة الدوليـــ�ـة ) 3(

،س�امح س�مير ، 53م ، ص 2011رسالة ماجستير ، جامعة النجاح الوطني�ة ، كلي�ة الدراس�ات العلي�ا ، ن�ابلس ، فلســ�ـطين ، :اختصاص المحكمة الجنائية الدولية ، بحث منشور على الموقع اGلكتروني

http://www.mohamoon-montada.com (4 ) William A. schabas, An Introduction To The International Criminal Court, Cambridge University,Press, New York, SecoNd Edition,2004.,P.77.

.329، ص 1م،ط 2001على عبد القادر القھوجي،القانون الدولي الجنائي، منشورات الحلبي الحقوقيـة، بيروت ،.د) 5(


58

، لغ333333رض الحف333333اظ عل33333ى الس333333لم وا=م333333ن )39م (م33333ن ميث333333اق ا=م333333م المتح33333دة . )1(الدوليين

وض33ح نظ33ام روم33ا ا=ساس33ي اFختص33اص المك33اني ف33ي أي مك33ان م33ن الع33ـالم أعلي33ه بتحقق بعض الشروط، وھي أن ترتكب الجريمة في إقليم دولة طرف، أو من شخــص

مل جنسية دولة طرف ،كذلك تختص المحكمة الجنائية الدولية إذا ارتكب3ت الجريم3ة يحفي إقليم دولة غير طرف، اتخذت ترتيبا، أو عق3د اتفاق3ا خاص3ا م3ع المحـــ3ـكمة وقبل3ت بموجب33ه اختص33اص المحكم33ة، وإذا كان33ت اJحال33ة إل33ى المحكم33ة الجنائي33ة الدولي33ة م33ن

صل السابع من الميثاق ، فإنه في ھذه الحال3ة ينعق3د مجلس ا=مـن، متصرفا بموجب الفاFختصــ33ـاص للمحكم33ة بغ33ض النظ33ر إط�ق33ا ع33ن المك33ان ال33ذي ارتكب33ت في33ه الجريم33ة

.مادامت قد ارتكبت الجريمة بعد نفاذ نظام روما ا=ساسي وقد ذھبت المادة ا=ولى الفقرة ا=ولى م3ن نظ3ام المحكم3ة الخاص3ة لس3يراليون إل3ى م3ن ا=كب3ر القس3ط يتحمل3ون ا=ش3خاص ال3ذين مقاض3اة الخاص3ة س3لطة للمحكم3ة"أن3ه

الت3ي س3يراليون، وق3انون اJنساني ال3دولي للقانون الجسيمة اFنتھاكات عن المسؤولية ف3يھم بم3ن م، 1996الث3اني تش3رين/ن3وفمبر 30 من3ذ س3يراليون أراض3ي ف3ي ارتكب3ت

في وتنفيذھا عملية الس�م توطيد ھددوا م،الجرائ ھذه مثل بارتكابھم الذين، القادة أولئكس3يكون عل3ى جريم3ة ، وعليه فإن اختصاص المحكمة الخاص3ة لس3يراليون "سيراليون

تجنيد ا=طف3ال أو اس3تخدامھم ف3ي ا=عم3ال الحربي3ة المرتكب3ة ف3ي دول3ة س3يراليون فق3ط .طبقا للضوابط الزمنية التي حددھا القانون الدولي الجنائي

:ا-ختصاص الزماني ضوابط: ثالثا 60تص3ديق : أولھم3ا: أن دخول النظام ا=ساس3ي حي3ز النف3اذ يتطل3ب ت3وافر ش3رطين

انقض33اء فت33رة م3ن ال33زمن، تفص33ل ب33ين : دول3ة عل33ى ا=ق33ل عل33ى النظ3ام ا=ساس33ي،وثانيھما . )2(تاريخ إيداع الصك الستين وتاريخ دخـول النظام ا=ساسي حيز النفاذ بالفعل

وفي ھذا السياق جدير بالذكر أن النصاب المطلوب من التصديقـ3ـات ل3دخول النظ3ام م ،وبن3اء 2002ا=ساسي حيز النف3اذ اكتم3ل ف3ي الح3ادي عش3ر م3ن الش3ھر الراب3ع ع3ام

م33ن النظ33ام ا=ساس33ي ، ف33إن ھ33ذا ) 126/1( عل33ى ذل33ك ، وتطبيق33ا للض33وابط ف33ي الم33ادةم ،وبالت33الي ل33ن يك33ون للمحكم33ة الجنائي33ة 1/07/2002ا=خي33ر دخ33ل حي33ز النف33اذ ف33ي

الدولي33ة اختـ33ـصاص عل33ى الج33رائم الداخل33ة ف33ي اختصاص33ھا وب33ا=خص جريم33ة تجني33د وق33ع أو م33ا م، أم33ا 01/07/2002ا=طف33ال أو اس33تخدامھم ف33ي ا=عم33ال الحربي33ة قب33ل

ا الج3رائم بع3د ھ3ذا التاري3ـخ فإن3ه ي3دخل ض3من اختصاص3ھا الزمن3ي ، ول3و سيقع من ھذ

، ورق��ة عم��ل مقدم�ة للن��دوة العلمي��ة الت��ي "المحكم��ة الجنائي�ة الدولي��ة وعAقتھ��ا بمجل��س اWم�ن" محم��د ھاش�م م��اقورا،.د )1(

. 38م، ص 2007يناير 11-10ا ، طرابلس،ليبيا ،في الفترة منأقامتھا أكاديمية الدراسات العلي .وما بعدھا 39، ص. 1م ، ط2001محمود شريف بسيوني،المحكمة الجنائية الدولية،نادي القضاة،مصـر،.د )2(


59

تبين أن المحكمة لم تتمكن من مباشــ3ـرة اختصاص3اتھا بص3ورة فعلي3ة وعملي3ة إF بع3د وھ3ذا م3ا ( عدة شھور أو سنة أو سنتين من تاريخ دخ3ول النظ3ام ا=ساس3ي حي3ز النف3اذ

=ساس33333ي ، ولك33333ن م33333ن يع33333رف اص33333ط�حا ب33333ا=ثر الرجع33333ي لنظ33333ام رومــ33333ـا ا . )1()م1/07/2002

تج33در اJش33ارة أن نظ33ام روم33ا ا=ساس33ي ل33ن يس33ري عل33ى ال33دول الت33ي ستص33دق أو م؛ فالنظ3ام ا=سـ3ـاسي س3وف 1/7/2002ستنضم إليه مستقب� بأثر رجع3ي بداي3ة م3ن

ي ھذه اFتفــاقية مستـقب� فق3ط بداي3ة م3ن الي3وم يسري على الدولة التي ستصبح طرفا فا=ول من الشھر ال3ذي يل3ي الس3تين يومـ3ـا م3ن ت3اريخ إيـ3ـداع تل3ك الدول3ة بال3ذات ص3ك

،فم3ث� كولومبي3ا ص3دقت عل3ى نظ3ام روم3ا ا=ساس3ي ف3ي آب )2(تصديقھا أو انض3مامھا،وبالتالي نفاذول نظام روما ا=ساسي حيز الم بعد عدة أسابيع من دخ 2002أغسطس

م 2002تش3رين الث33اني ن33وفمبر 1يس3ري نظ33ام روم3ا ا=ساس33ي تج33اه كولومبي3ا، ف33ي وھو يوافق اليوم ا=ول من الشھر الذي يلي الستين يومــا من تاريخ إيـداع ھ3ذه الدول3ة

. )3(صك تصديقھاأن اختص3333اص ف3333نظ3333ام روم333ا ا=ساس3333ي ، م3333ن ) 24(و) 11(م3333ادتين لل وطبق333ا

بمعن3333ى أنھ3333ا تخ3333تص فحس3333ب ب3333الجرائم الت3333ي : ھ3333ذه المحكم3333ة مس3333تقبلي فق3333ط ، أيارتكب33ت أو م333ا س33يرتكب بع333د دخ333ول نظامھ33ا ا=ساس333ي حي333ز النف33اذ ، وال333ذي ذكرن333ا

، )4(م 1/7/2002من قبل أنه تحقق بالفعل في وضع لكي يطبق بأثر فأنه اليون نظام ا=ساسي للمحكمة الخاصة لسيرلل وبالنسبة

. )5(ء المحكمةمن أجل أن تطبق أحكامه على جرائم ارتكبت قبل إنشا: رجعي ، أيأم33ا نظ333ام روم333ا ا=ساس333ي ، فعل333ى العك333س م33ن ذل333ك ؛ فق333د وض333ع لك333ي يس333رى

لك333ي يطب333ق عل333ى الج333رائم الت333ي وقع333ت، أو الت333ي س333تقع بع333د : ع333ـلى المس333تقبل، أيم؛ وذل33333ك تش33333جيعا لل33333دول عل33333ى 01/07/2002اذ ف33333ي أن دخ33333ل ح33333ـيز النـــ33333ـف

اFنض3333مام إل3333ي نــ3333ـظام روم3333ا ا=ساس3333ي، دون الخ3333وف م3333ن الع3333ودة للماض3333ي، . )6(وإثارة الجرائم التي قد تكون الدولــــة قد ارتكبتھا فيما مضى

،ص 1م،ط2008لندة معمر يشوي،المحكمة الجنائية الدولي�ة الدائم�ة واختصاص�ھا،دار الثقاف�ة للنش�ر والتوزي�ع،اWردن،) 1(

170. ، 1م،ط2009ھاني سمير عبد ال�رازق ، نط�اق اختص�اص المحكم�ة الجنائي�ة الدولي�ة ،دار النھض�ة العربي�ة ،ال�ـقاھرة،.د) 2(

. 49ص (3 ) William A. schabas, Op cit ,P.69.

س�تير ، محمد بركات ف�ارس الطراون�ه، اختص�اص القض�اء الجن�ائي ال�دولي بنظ�ر الج�رائم ض�د اGنس�انية، رس�الة ماج) 4( .وما بعدھا 111م ، ص 2008جامعة القاھرة ، كلية الحقوق ، غير منشورة ،

. 37محمد ھاشم ماقورا، ،مرجع سـابق، ص.د) 5( . 39أبو الخير أحمد عطية ،مرجع سابق،ص.د) 6(


60

طبق333ا بموج333ب س333لطاته الت333ي يتمت333ع بھ333ا، وھ333ذا م333ا طبق333ه بالفع333ل مجل333س ا=م333ن ن ميث333اق ا=م333م المتح333دة ، والت333ي تخول333ه اتخ333اذ أي ت333دبير ي333راه فص333ل الس333ابع م333لل

اتخ333ذ مجل333س ا=م333ن ف333ي حي333ث م�ئم333ا ومناس333با لحف333ظ الس�333م وا=م333ن ال333دوليين ، لس333333نة ) 1593(م ق333333راره رق333333م 31/3/2005المع333333ـقودة ف333333ي ) 5158(جلس333333ته

، ال3333ذي ج3333اء في3333ه ض3333من جمل3333ة أم3333ور أخـ3333ـرى، م3333ن بينھ3333ا تحدي3333ده ) ف2005( -:ني لنظر الجرائم الواقعة في دارفورللضابط الزم

.............. إن مجلس ا=من

م إل3ى ال3ـمدعى 2002يولي3ة / تم3وز 1يقرر إحال3ة الوض3ع الق3ائم ف3ي دارف3ور من3ذ )1 . )1(............"العام للمحكمة الجنائية الدولية

وعل333ى ھ333ذا ا=س333اس يمك333ن الق333ول ب333أن مجل333س ا=م333ن تعم333د اJش333ارة إل333ى تــ333ـاريخ م، ت3333اريخ ب3333دء نف3333اد نظ3333ام روم3333ا ا=ساس3333ي، لك3333ي 2002/يولي3333ه -تم3333وز/ 1من3333ذ

يـ33ـؤكد أن33ه تقي33د ف33ي اتخ33اذه لق33راره بإحال33ة الوض33ع ف33ي دارف33ور إل33ى الم33دعي الع33ام م3333ن نظ3333ام روم3333ا ا=ساس3333ي ، الت3333ي تح3333دد ) 126و 24و 11( الموادللمحكم3333ة ب3333

. )2(نطـــــاق اختصاص المحكمة من حيث الزمانم3333ن نظ3333ام روم3333ا ا=ساس3333ي ق3333د أق3333رت ) 2/ 24( تج3333در اJش3333ارة أن الم3333ادة

طبي333ق عل333ى قاع333ـدة الق333انون ا=ص333لح للم333تھم، ف333ي حال333ة تغي333ر الق333انون الواج333ب الت . )3(قضية معيـنة قبل صـدور الحكم النھائي في القضية

بجريم333ة تجني333د ا=طف333ال أو اس333تخدامھم ض333وابط اFختص333اص علي333ه تب333ين لن333ا ف33ي ا=عم33ال الحربي33ة ، ولك33ن ھ333ذا اFختص33اص يواج33ه بع33ض اJش33كاليات ،س333نقوم

). الفرع الثاني(بعرضھا في الفرع الثاني

جريمة الا-ختصاص بيثيرھا ا3شكاليات التي

تتمح333333333ور اJش333333333كاليات الت333333333ي تواج333333333ه اFختص333333333اص بجريم333333333ة تجني333333333د ا=طف333333ال أو اس333333تخدامھم ف333333ي ا=عم333333ال الحربي333333ة ف333333ي موض333333وعين رئيس333333ين

، وتعطي333333ل اFختص333333اص بھ333333ذه )أوF (اعتبارھ333333ا جريم333333ة ح333333رب فق333333ط وھم333333ا ).ثانيا (من نظام روما ا=ساسي ) 124(ا للمادة الجريمة طبق

.S/RES/1593(2005)راجع قرار مجلس اWمن ) 1( .ھاوما بعد 68محمد ھاشم ماقورا ،مرجع ســـابق ، ص .د) 2(دراس��ة ف��ي نظ��ام روم��ا اWساس��ي للمحكم��ة الجنائي��ة "عب��د الس��تار الكبيس��ي ،ض��مانات الم��تھم قب��ل وأثن��اء المحاكم��ة .د) 3(

www.arablegalnet.orgالدولية،بحث منشور على الموقع ا�لكتروني


61

:اعتبارھا جريمة حرب فقط : أو- اعتبر كل من نظام روما ا=ساسي والنظام ا=ساس3ي للمحكم3ة الخاص3ة لس3يراليون

جريمة تجنيد ا=طفال أو استخدامھم في ا=عمال الحربية جريم3ة ح3رب أي أنھ3ا يج3ب رتكب3ت ف3ي زم3ن الس3لم ف�3 عق3اب عليھ3ا وھ3ذه م3ن أن ترتكب في زم3ن الح3رب ف3إذا ا

ض33من اJش33كاليات الت33ي تواج33ه اختص33اص المحكم33ة الجنائي33ة الدولي33ة فم33ن المفت33رض إط33ار ھج33وم واس33ع اعتبارھ33ا جريم33ة ض33د اJنس33انية إذا ارتكب33ت ف33ي زم33ن الس33لم ف33ي

. )1(النطاق أو منھجي موجه ضد أية مجموعة من السكان المدنيين ه م33ن ا=ج33در تع33ديل النص33وص المتعلق33ة بجريم33ة تجني33د ا=طف33ال أو وعلي33ه ن33رى أن33

اس33تخدامھم ف33ي ا=عم33ال الحربي33ة بحي33ث يص33بح اFختص33اص قيھ33ا ف33ي زمن33ي الس33لم والحرب ، وذلك للحد من حاFت تجنيد ا=طف3ال ف3ي غي3ر أوق3ات الح3رب ،ولك3ن ھ3ل

ي يعل33ق م33ن نظ33ام روم33ا ا=ساس33ي ال33ذ) 124(ينطب33ق ھ33ذا ال33رأي عل33ى ن33ص الم33ادة اFختصاص بجرائم الحرب بما فيھا جريمة تجنيد ا=طفال أو اس3تخدامھم ف3ي ا=عم3ال

.الحربية أم أنه من ا=جدر حذفه ، ھذا ما سيتم اJجابة عليه في الفقرة التالية

:على ا-ختصاص بھذه الجريمة )124 (انعكاس المادة: ثانيا ) 124(اص الزمن333ي ف333ي الم333ادة أورد نظ333ام روم333ا ا=ساس333ي اس333تثناء عل333ى اFختص333

، 12م3ن الم3ادة 1ب3الرغم م3ن أحك3ام الفق3رة " :حي3ث ج3اء في3ه) حك3م انتق3الي( نوانـبعيج33وز للدول33ة عن33دما تص33بح طرف33ا ف33ي ھ33ذا النظ33ام ا=ساس33ي، أن تعل33ن ع33دم قبولھ33ا اختصاص المحكمة لمدة سبع سنوات من بدء سريان ھذا النظام ا=ساسي عليھا؛ وذلك

لدى حصول ادعاء بأن مواطنين من 8بفئة الجرائم المشـار إليھا في المادة فيما يتعلق تلك الدولة قد ارتكبوا جريمة من تلك الج3رائم أو أن الجريم3ة ق3د ارتكب3ت ف3ي إقليمھ3ا،

ويعاد النظر في أحكام . ويمكن في أي وقت سحب اJع�ن الصادر بموجب ھذه المادة". 123من المادة 1الذي يعقد وفقا للفقرة ھذه المادة في المؤتمر اFستعراضي،

عائق333ا Jج333راء المحكم333ة الجنائي333ة الدولي333ة =ي الم�ح333ظ أن ھ333ذا ال333نص يعتب333ر جريم33333ة تجني33333د ا=طف33333ال أو بم33333ا فيھ33333ا تحقي33333ق أو مقاض33333اة إزاء ج33333رائم الح33333رب

،وبالت333الي س333يكون مواطن333و ال333دول الت333ي أعلن333ت م333ال الحربي333ةاس333تخدامھم ف333ي ا=عع333دم قبولھ333ا اختص333اص المحكم333ة الجنائي333ة الدولي333ة، فيم333ا يتعل333ق بج333رائم الح333رب،

م333واطني بم333ا ف333ي ذل333ك ف333ي م333أمن م333ن المحاكم333ة أم333ام المحكم333ة الجنائي333ة الدولي333ة، ھ333ا ال333دول ا=خ333رى م333ن ال333ذين ارتكب333وا الجريم333ة ف333ي ال333دول الت333ي أعلن333ت ع333دم قبول

.اختصاص المحكمة الجنائية الدولية، فيما يتعلق بجرائم الحرب

. من نظام روما اWساسي ) 1ف/ 7(راجع المادة ) 1(


62

م333ن نظ333ام روم333ا ا=ساس333ي يعتب333ر متناقض333ا ) 124( ن333ص الم333ادة باJض333افة إل333ى أنF يج333وز إب333داء أي333ة : م33ن ذات النظ333ام، ال333ذي يقض333ي بأن33ه) 120(م33ع ن333ص الم333ادة

.تحفظات على ھذا النظام ا=ساسي ( ال لح3333ل ھ3333ذه اJش3333كالية إF بإلغ3333اء ن3333ص الم3333ادةوم3333ن ھ3333ذا المنطل3333ق ،F مج3333

،فالس333نوات أثن333اء انعق333اد الم333ؤتمر اFستعراضيم333ن نظ333ام روم333ا ا=ساس333ي، ) 124الس33بع كفيل33ة بعل333م الن33اس بھ33ذه الج333رائم، وم33ن ھن33ا ف333إن مقتض33يات العدال33ة الجنائي333ة

.تحتم إلغاء ھذا النص مباF في دولة أوغن3دا ف3ي الفت3رة والحقيقة أن المؤتمر اFستعراضي الذي عقد في ك م3ن نظ3ام ) 124( م ،ق3رر اFحتف3اظ ب3نص الم3ادة 2010يوني3ه 11م3ايو إل3ي 31من

روم33ا ا=ساس33ي بش33كلھا الح33الي، ومواص33لة اس33تعرض أحكامھ33ا أثن33اء ال33دورة الرابع33ة .)1(عشرة لجمعية الدول ا=طراف في نظام روما ا=ساسي

من نظام روم3ا ا=ساسي،سيص3بح ) 124( المادة والواقع أنه بھذا الوضع فإن نص نصا دائما وليس مؤقتا ،وھذا ما س3يعيق عم3ل المحكم3ة الجنائي3ة الدولي3ة ف3ي ممارس3ة

. اختصاصھا، فيما يتعلق بجرائم الحرب Fم3333ن نظ3333ام روم3333ا ) 124( نتق3333ادات الموجھ3333ة ل3333نص الم3333ادةعل3333ى ال3333رغم م3333ن ا

F أن3333ه يتماش3333ى م3333ع مب3333دأ Fب3333نص ، بحي3333ث ا=ساس3333ي، إ Fعقوب3333ة إ Fجريم3333ة و=ن ا=ص333ل ف333ي ا=فع333ال اJباح333ة، وم333ن يت333يح العل333م بج333رائم الح333رب لعام333ة الن333اس؛

ا=فع33ال الت33ي تعتبرھ33ا منافي33ة =م33ن واج33ب الس33لطة التشريع33ـية أن تعل33ن مس33بقا ع33ن .)2(وأن تبلـغھا إلى الكافة ليكونوا على علم بھا ،المجتمع ونظامه

:ي جاء نص ھذا القرار على النحو التال) 1( إن المؤتمر ا�ستعراضي ،"

.إذ يسلم بالحاجة إلي ضمان سAمة نظام روما اWساسي .وإذ يدرك تحقيق أھمية عالمية الصك المنشئ للمحكمة الجنائية الدولية

.، على نحو ما قرر مؤتمر روما 124وإذ يشير إلي الطبيعة المؤقتة للمادة .إلي المؤتمر ا�ستعراضي �حتمال حذفه 124قدمت المادة وإذ يشير إلي أن جمعية الدول اWطراف قد

.أثناء المؤتمر ا�ستعراضي بموجب نظام روما اWساسي 124وقد أطلع على أحكام المادة .بشكلھا الحالي 124يقرر ا�حتفاظ بالمادة

ل اWطراف في نظام روما أثناء الدورة الرابعة عشرة لجمعية الدو 124ويقرر كذلك مواصلة استعراض أحكام المادة RC/Recمن الوثيقة 4راجع القرار ".اWساسي

زين��ب ص��الح قري��رة ، مب��دأ التكام��ل ف��ي القض��اء ال��دولي الجن��ائي ، رس��الة ماجس��تير ، كلي��ة الق��انون ، جامع��ة الف��اتح ، ) 2(الش��بكة القانوني��ة منت��دىرب��اب الج��ابر ، مب��دأ ش��رعية الجريم��ة والعقوب��ة ، ، 167م ، ص 2009ليبي��ا،غير منش��ورة ،

:السعوديةhttp://www.kas-law.com.


63

خاتمة

:إلى نھاية مطاف ھذه الدراسة التي تبين من خ0لھا مايلي بھذا وصلنا

ف333ي ع333دم النض333ج الب333دني أن مرج333ع اFھتم333ام المتزاي333د بحق333وق الطف333ل يكم333ن - 1وھ33و م33ا جع33ل ال33دول ت33ولي للطف33ل أھمي33ة بالغ33ة عل33ى الص33عيدين ، والعقل33ي ل33ه

.الدولي والداخلي

م ف33333ي أو اس33333تخدامھدون الخامس33333ة عش33333رة جريم33333ة تجني33333د ا=طف33333ال تتطل33333ب - 2ا=عم333ال الحربي333ة تحق333ق ال333ركن الم333ادي المتك333ون م333ن ت333وافر أح333د العناص333ر

م3333ع ف3333ي زم3333ن الح3333رب، ) التجني3333د أو اFس3333تخدام : ( المادي3333ة المتمثل3333ة ف3333ي حي3333ث تعتب3333ر ھ3333ذه الجريم3333ة عمدي3333ة تتطل3333ب القص3333د ال3333ركن المعن3333وي ت3333وافر

.الجنائي بعنصريه العلم واJرادة

للمحكم3ة الجنائي3ة الدولي3ة، ال3ذي يم3نح ض3ائيالقاFختص3اص مب3دأ وجود في ظل - 3دون هس333ن فأن333ه يمك333ن محاكم333ة م333ن كان333ت ا=ولوي333ة للقض333اء الجن333ائي ال333وطني؛

)18 على الرغم من أن نظام روما ا=ساسي قد اشترط مثول من كان ف3وق ، )عاما .عاما أمام المحكمة الجنائية الدولية 18سن

بم33ا اب33ة المح33ددة لك33ل جريم33ة عل33ى ح33دالعقوالق33انون ال33دولي الجن33ائي ل33م يح33دد - 4وھ33و م33ا ف33ي ذل33ك جريم33ة تجني33د ا=طف33ال أو اس33تخدامھم ف33ي ا=عم33ال الحربي33ة ،

يتع3333ارض م3333ع مب3333دأ ش3333رعية الج3333رائم والعقوب3333ات ،وبالت3333الي س3333يكون تق3333دير جريم3333ة تجني3333د ا=طف3333ال أو اس3333تخدامھم ف3333ي لھ3333ذه الجريم3333ة العقوب3333ة المناس3333بة

. المحكمةا=عمال الحربية بيد

جريم333ة تجني333د يش333مل اختص333اص المحكم333ة الجنائي333ة الدولي333ة م333ن حي333ث المك333ان - 5أي بل333د أو ف333ي أي المرتكب333ة ف333ي ا=طف333ال أو اس333تخدامھم ف333ي ا=عم333ال الحربي333ة

، بش33رط أن تك33ون الجريم33ة مح33ل اFتھ33ام ق33د ارتكب33ت ف33ي إقل33يم مك33ان م33ن الع33المإذا ارتكب33ت أودول33ة ط33رف ف33ي نظ33ام روم33ا ا=ساسـ33ـي، أو م33ن أح33د رعاياھ33ا ،

اتفاق33ا تاتخ33ذت ترتيب33ا أو عق33دكان33ت ق33د الجريم33ة ف33ي إقل33يم دول33ة غي33ر ط33رف خاص33333ا م33333ع المحكم33333ة وقبل33333ت بموجب33333ه اختص33333اص المحكم33333ة ، و إذا كان33333ت

مجل333س ا=م333ن متصــ333ـرفا بموج333ب الفص333ل ع333ن طري333قاJحال333ة إل333ى المحكم333ة محكم3333ة، الس3333ابع م3333ن الميث3333اق ، فإن3333ه ف3333ي ھ3333ذه الحال3333ة ينعق3333د اFختص3333اص لل

عل333ى خ�333فبغـ333ـض النظ333ر إط�ق333ا ع333ن المك333ان ال333ذي ارتكب333ت في333ه الجريم333ة؛ بجريم333ة ال333ذي يخ333تص فق333ط النظ333ام ا=ساس333ي للمحكم333ة الخاص333ة لس333يراليون

تجني3333د ا=طف3333ال أو اس3333تخدامھم ف3333ي ا=عم3333ال الحربي3333ة المرتكب3333ة ف3333ي دول3333ة .سيراليون


64

أنھ33ا تخ33تص فحس33ب مس33تقبلي بمعن33ى الجنائي33ة الدولي33ة اختص33اص المحكم33ة أن - 6بالجرائم التي ارتكبت أو ما سيرتكب بعدد دخول نظامھا ا=ساسي حيز النفاذ ف3ي

م، وبالت33الي ف33إن المحكم33ة الجنائي33ة الدولي33ة F ع�ق33ة بج33رائم تجني33د 1/7/2002ا=طفال أو استخدامھم في ا=عمال الحربية الت3ي ارتكب3ت قب3ل دخ3ول نظ3ام روم3ا

النظ3ام ا=ساس3ي للمحكم3ة الخاص3ة لس3يراليون ى خ�3فعل3 ا=ساسي حيز النف3اذ، .يطبق بأثر رجعي الذي

اعتبر كل من نظام روما ا=ساسي والنظام ا=ساسي للمحكمة الخاصة لس3يراليون - 7جريمة تجنيد ا=طف3ال أو اس3تخدامھم ف3ي ا=عم3ال الحربي3ة جريم3ة ح3رب أي أنھ3ا

الس3لم ف�3 عق3اب عليھ3ا يجب أن ترتك3ب ف3ي زم3ن الح3رب ف3إذا ارتكب3ت ف3ي زم3نوھذه من ضمن اJشكاليات التي تواجه اختص3اص المحكم3ة الجنائي3ة الدولي3ة فم3ن

إط33ار المفت33رض اعتبارھ33ا جريم33ة ض33د اJنس33انية إذا ارتكب33ت ف33ي زم33ن الس33لم ف33ي .ھجوم واسع النطاق أو منھجي موجه ضد أية مجموعة من السكان المدنيين

روما ا=ساسي عائقا Jجراء المحكمة الجنائي3ة من نظام ) 124(يعتبر نص المادة - 8الدولية =ي تحقيق أو مقاضاة إزاء جرائم الحرب ،وبالتالي سيكون مواطنو الدول التي أعلنت عدم قبولھ3ا اختص3اص المحكم3ة الجنائي3ة الدولي3ة، فيم3ا يتعل3ق بج3رائم

ذل33كبم33ا ف33ي الح33رب، ف33ي م33أمن م33ن المحاكم33ة أم33ام المحكم33ة الجنائي33ة الدولي33ة،

م3واطني ال3دول ا=خ33رى م3ن ال3ذين ارتكب33وا الجريم3ة ف3ي ال33دول الت3ي أعلن3ت ع33دم .قبولھا اختصاص المحكمة الجنائية الدولية، فيما يتعلق بجرائم الحرب

& الموفقو

قائمة المراجع :المراجع العربية : أو-

:الكتب: أدائم333ة ،دار النھض333ة أب333و الخي333ر أحم333د عطي333ة ، المحكم333ة الجنائي333ة الدولي333ة ال.د -1

.1م، ط1999العربية،القاھرة،، دراسات ف3ي الق3انون "حماية ا=طفال في حاFت النزاع المسلح "ساندرا سنجر ، -2

.الدولي اJنســــاني ، دار المستقبل العربي، القاھرة دراس3ة تحليلي3ة "عبد الفتاح محمد سراج،مبدأ التكامل في القضاء ال3دولي الجن3ائي.د -3

.1م،ط2001لية،دار النھضة العربية،القاھرة،تأصي


65

عب333دالقادر ص333ابر ج333رادة ، القض333اء الجن333ائي ال333دولي ، دار النھض333ة العربي333ة، .د -4 .م،دط2005القاھرة،

على عبد القادر القھوجي،القانون ال3دولي الجن3ائي، منش3ورات الحلب3ي الحقوقي3ـة، .د -5 . 1م،ط 2001بيروت،

انون الدولي الع3ام ،منش3أة المع3ارف ، اJس3كندرية ، ، الق فعلى صادق أبو ھي. د -6 .دس ، دط

لندة معمر يشوي،المحكمة الجنائية الدولية الدائم3ة واختصاص3ھا،دار الثقاف3ة للنش3ر -7 . 1م ،ط2008والتوزيع،ا=ردن ،

ا=حك33333ام العام33333ة (محم33333د رمض33333ان بارة،ش33333رح الق33333انون الجن33333ائي الليب33333ي،.د -8للبح3333333333333وث والدراس3333333333333ات ق3333333333333ومي ،المرك3333333333333ز ال)الجريم3333333333333ة والج3333333333333زاء

. 1م،ط1997،العلمية،طرابلسمحمد زكي أبوعامر ، قانون العقوبات القسم العام ، دار المطبوع3ات الجامعي3ة ، .د -9

.1م، ط1986اJسكندرية، ، م2001الدولية،نادي القضاة،مصـر، محمود شريف بسيوني،المحكمة الجنائية.د -10 . 1ط

نط33اق اختص33اص المحكم33ة الجنائي33ة الدولي33ة ،دار ھ33اني س33مير عب33د ال33رازق ، .د -11 . 1م ،ط 2009النھضة العربية ،الـقاھرة ،

وائ333ل أحم333د ع�م،مرك333ز الف333رد ف333ي النظ333ام الق333انوني للمس333ؤولية الدولي333ـة ، .د -12 .دار النھضة العربية، القاھرة ،دس،دط

:الرسائل العلمية : بئي33333ة الدولي33333ة ، رس33333الة انتص33333ار عل33333ي الك33333ردي ، إش33333كاليات المحكم33333ة الجنا -1

.م1998ماجستير ، الجامعة ا=ردنية ،عمان، غير منشورة ، ، ال3دولي الجن3ائي ، رس3الة ماجس3تير زينب صالح قريرة ، مبدأ التكامل في القضاء -2

.م 2009كلية القانون ، جامعة الفاتح ، ليبيا ،غير منشورة ،أم33333333ام س33333333ناء ع33333333ودة محم33333333د عي33333333د ، إج33333333راءات التحقي33333333ق والمحاكم33333333ة -3

، رس33333333الة )1998حس33333333ب نظ33333333ام روم33333333ا (المحكم33333333ة الجنائي33333333ة الدوليـــ33333333ـة ماجس333333تير ، جامع333333ة النج333333اح الوطني333333ة ، كلي333333ة الدراس333333ات العلي333333ا ، ن333333ابلس ،

.م 2011فلســـطين ،ط33ارق أحم33د الولي33د ،من33ع جريم33ة إب33ادة الج33نس البش33رى والمعاقب33ة عليھ33ا ،رسال33ـة -4

.م2004بنغازي،قسم القانون ، غير منشورة ،ماجستير، أكاديمية الدراسات العليا ،عب333د الحمي333د خم333يس ،ج333رائم الح333رب والعق333اب عليھ333ا ، رس333الة دكتوراه،جامع333ة -5

.م1955القاھرة، كلية الحقوق،غير منشورة ،


66

محمد بركات فارس الطراونه، اختص3اص القض3اء الجن3ائي ال3دولي بنظ3ر الج3رائم -6اھرة ، كلي33333ة الحق33333وق ، غي33333ر ق33333ض33333د اJنس33333انية، رس33333الة ماجس33333تير ، جامع33333ة ال

.م2008،منشورة

:البحوث والمقا-ت : ج

،مجل3ة "محكمة الجزاء الدولية في مواجھ3ة القض3ايا الص3عبة "علي محمد جعفر ، .د-1 .م 2005،يناير 13، السنة 1ا=من والقانون ،أكاديمية شرطة دبي، العدد

عناصر للتحليل في اFختصاص محمد كمال رزاق بارة ، المحكمة الجنائية الدولية -2الن33وعي ومس33ألة الس33يادة،ورقة عم33ل ألقي33ت ف33ي أعم33ال الن33دوة الفكري33ة ح33ول المحكم33ة

أكاديمي333ة الدراس333ات العلي333ا، الوق333ائع وآف333اق المس333تقبل، –الجنائي333ة الدولي333ة الطم333وح .م 2007يناير 11و 10،طرابلس ،الفترة ليبيا

، ورق3ة "ية الدولي3ة وع�قتھ3ا بمجل3س ا=م3نالمحكمة الجنائ" محمد ھاشم ماقورا،.د -3عمل مقدمة للندوة العلمية الت3ي أقامتھ3ا أكاديمي3ة الدراس3ات العلي3ا ، طرابلس،ليبي3ا ،ف3ي

.م 2007يناير 11-10الفترة من

:الوثائق والتقارير/د .وثائق ا=مم المتحدة ) A/CONF/83/C.1/WGP/23/REV.1(وثيقة رقم لا -1

بشان إحال3ة الوض3ع القــ3ـائم ف3ي دارف3ور )2005( 1593م قرار مجلس ا=من رق -2: إل33333ى المحكم33333ة الجنائي33333ة الدولي33333ة الدائم33333ة ، وث33333ائق ا=م33333م المتح33333دة ، الوثيق33333ة

S/RES/1593(2005)

الخ3اص بالمحكم3ة ) م2010(من ق3رارات الم3ؤتمر اFستعراض3ي ) 4(القرار رقم -3 RC/Recالجنائية الدولية الوثيقة

تتض333من النظ333ام ا=ساس333ي للمحكم333ـة )S/2002/246(تح333دة رق333م وثيق333ة ا=م333م الم-4 .الجنائية الدولية لسيراليون

تتض33من النظ33ام ا=ساس33ي للمحكم33ة )A/conf.183/9(وثيق33ة ا=م33م المتح33دة رق33م -5 .الجنائية الدولية الدائمة

.أركان الجرائم الخاصة بالمحكمة الجنائية الدولية الدائمة-6 :دولية شبكة المعلومات ال: ـھتقرير مكتب الممثل الخ3اص ل_م3ين الع3ام ل_م3م المتح3دة المعن3ي با=طف3ال ون3زع -1

:الس�ح على الموقع اFلكتروني https://childrenandarmedconflict.un.org/ar


67

http://worldnews-sy.com :خبار سوريا والعالم على الموقع اFلكتروني أ -2

منت333دى الش333بكة القانوني333ة رب333اب الج333ابر ، مب333دأ ش333رعية الجريم333ة والعقوب333ة ، - 3 :السعودية

http://www.kas-law.com سامح س3مير ، اختص3اص المحكم3ة الجنائي3ة الدولي3ة ، بح3ث منش3ور عل3ى الموق3ع -4

:اJلكترونيhttp://www.mohamoon-montada.com

دراس33ة ف33ي نظ33ام "عب33د الس33تار الكبيس33ي ،ض33مانات الم33تھم قب33ل وأثن33اء المحاكم33ة .د -5روم33ا ا=ساس33ي للمحكم33ة الجنائي33ة الدولي33ة ،بح33ث منش33ور عل33ى الموق33ع اFلكترون33ي

www.arablegalnet.org : ئية الدولية موقع المحكمة الجنا -6

http://www.icc-cpi.int

: ا$جنبيةالمراجع :ثانيا William A. schabas, An Introduction To The International Criminal Court, Cambridge University,Press, New York, SecoNd Edition,2004.


68

الكريم والسنة النبوية المقاصد في القرآن

عمر رمضان العبيد: الدكتور إعداد ا=سبق ترھونة عميد كلية القانون

:المقدمة

الحمد . رب العالمين، نحمدھونستعينه ونستھديه، ونؤمن به ونستغفره ونتوكل .عليه، وF حول وF قوة إF به

وجعل3ه ش3رعة ص3الحة وأشھد أن F إله إF & وحده F شريك له أكمل لن3ا ال3دين،خالدة للعالمين، وأشھد أن س3يدنا محم3دا عب3ده ورس3وله البع3وث رحم3ة للع3المين، اللھ3م صلf وسلم وبارك عليه وعلى آله وأصحابه الذين عرف3وا مقاص3د الش3ريعة فحص3لوھا، وأسس3وا قواع3دھا وأص3لوھا ، فك3انوا ق3دوة للمقت3دين وأس3وة للمھت3دين رض3ي & ع3نھم

.جمعينوأرضاھم أ :وبعد

فقد أنزل & تبارك وتعالى شريعته الخالدة والخاتمة لتكون المنھج ا=قوم والسبيل عل3م : ا=صلح في الدنيا واXخرة، وقد انبثقت عن ھذه الشريعة الغراء علوم كثيرة منھا

القرآن الك3ريم، والس3نة النبوي3ة الش3ريفة ، وعل3م المقاص3د ، وغي3ر ذل3ك مم3ا ھ3و مق3رر .وم في مظانfه ومصادرهومعل

ومقاص333د الش333ريعة أم333ر ثاب333ت وراس333خ ف333ي نصوص333ھا وأحكامھ333ا وف333ي كلياتھ333ا وجزئياتھا منذ البداية، فالمقاصد جزء من الشريعة ومن نصوصھا ، فم3ن الطبيع3ي أن

.نتصور أن اFلتفات إلى تلك المقاصد كان مبكرا وكان م�زما للشريعة نفسھاھو أحد العلوم الشرعية ا=ساسية الت3ي يتطلبھ3ا فھ3م خط3اب وعلم مقاصد الشريعة

التكلي33ف وتعقل33ه، والت33ي يقتض33يھا العم33ل اFجتھ33ادي واFس33تدFلي البن33اء ا=ص33يل، فھ33و .يتناول بيان غايات التشريع اJس�مي ومراميه وأسراره

لة عليھ3ا، وقد تناول العلماء قديما وحديثا بيان حقيقة المقاصد وماھيتھا وإقامة ا=دوتحديد ش3روطھا وض3وابطھا، وغي3ر ذل3ك مم3ا يؤك3د أھميتھ3ا ودورھ3ا ف3ي عملي3ة فھ3م ا=حكام الشرعية واستخراجھا واستنباطھا، فالعلم بھذه المقاصد ن3افع للغاي3ة ومفي3د ف3ي

.القيام بالواجبات والتكاليف على أحسن الوجوه وأتمھا .وخاتمة ولقد جعلت ھذا البحث المتواضع في تمھيد ومبحثين

:المقاصد في القرآن الكريم وقد اشتمل على النقاط التالية: المبحث ا=ول Fصط�حي للقرآن الكريم: أوFالتعريف ا. .المقاصد اJجمالية للقرآن الكريم: ثانيا


69

.الطرق التي تعرف بھا مقاصد الشارع: ثالثا .المقاصد على سبيل التفصيل في القرآن الكريم: رابعا خام .المقاصد الكبرى من القرآن الكريم: سا

:السنة النبوية الشريفة وقد تضمن النقاط اXتية:المبحث الثاني Fتعريف السنة لغة واصط�حا : أو. .مكانة السنة في التشريع: ثانيا .ع�قة السنة بالكتاب: ثالثا

.المقاصد اJجمالية في السنة النبوية: رابعا .ى سبيل التفصيل في السنة النبويةالمقاصد عل: خامسا

.الخاتمة وقد اشتملت على أھم نتائج البحث

.المقاصد في القرآن الكريم: المبحث ا$ول :تمھيد

�نشأت المقاصد الشرعية منذ فجر اJس�م ا=ول ون3زول ال3وحي عل3ى الرس3ول ھج القرآن في فمن القرآن تستفاد مقاصد الشارع الحكيم في بيان العقيدة وا=حكام ، فمن

فھو دستور الخالق Jص�ح الخلق، وقانون "تشريع ا=حكام متصف باJبداع واJحكام فجميع المقاصد الشرعية المعتب3رة راجع3ة إل3ى ھ3دى الق3رآن )1("السماء لھداية ا=رض

الك33ريم وتوجيھات33ه وأس33راره وتعليمات33ه، فھ33و ينط33وي عل33ى أرق33ى المقاص33د وأكبرھ33ا، مھ3333ا، فھ3333و أص3333ل ا=ص3333ول ومص3333در المص3333ادر، وأس3333اس وأعل3333ى المص3333الح وأعظ

قولوالعقول، وقاعدة أي بناء حضاري يھدف إلى البناء واJعمار والتقدم واFزدھار gالن. ف33القرآن الك33ريم ف33ي ع333رف ا=ص33وليين والفقھ33اء، ھ333و ك�33م & المت33ين وحجت333ه

لف333ه، وھ333و البالغ333ة وبرھان333ه الق333اطع ال333ذي F يأتي333ه الباط333ل م333ن ب333ين يدي333ه وF م333ن خكلي333ة الش333ريعة وأص333ل ال333دين، وعم333دة المل333ة وينب333وع الحكم333ة، وآي333ة الرس333الة ون333ور ا=بص3333ار والبص3333ائر، وھ3333و طري3333ق & ال3333ذي F نج3333اة بغي3333ره، وF تمس3333ك بش3333يء يخالف333ه فم333ن حك333م ب333ه ع333دل وم333ن ق333ال ب333ه ص333دق، وم333ن طل333ب الھداي333ة بغي333ره فق333د

وم33ن أع33رض عن33ه ف33إن ض33ل س33واء الس33بيل، وم33ن تب33ع ھ33داه ف�33 يض33ل وF يش33قى، .له معيشة ضنكى

فق33333د جعل33333ه & آخ33333ر كت33333اب س33333ماوي، أحكام33333ه ماض33333ية إل33333ى ي33333وم ال33333دين " .)2("ومقاصده باقية F تزول، وھديه ملحوظ F ريب فيه

. 1/10مناھل العرفان في لوم القرآن ، محمد عبد العظيم الزرقاني ) (1 . 1/56نور الدين الخادمي . ا�جتھاد المقاصدي ، د) (2


70

.التعريف ا-صط0حي للقرآن الكريم: أو- وف333ي التعري333ف ب333القرآن الك333ريم ذك333ر العلم333اء تعريف333ات كثي333رة للق333رآن اختلف333ت

م3333نھج ك3333ل م3333نھم ف3333ي اFعتن3333اء بأوص3333افه ومميزات3333ه وبحس3333ب اخ3333ت�ف بحس3333ب تخصص333اتھم، ونخت333ار منھ333ا م333ا عرف333ه ب333ه أغل333ب ا=ص333وليين ، باعتب333اره المص333در

ك�333م & تع333الى المن333زل عل333ى س333يدنا ":ا=ول للتش333ريع، وھ333و ق333ولھم إن الق333رآن ھ333ون333ه، المنق333ول ب333اللفظ العرب333ي، المتعب333د بت�وت333ه، المتح333دي بأقص333ر س333ورة م �محم333د

إلين333ا ب333التواتر المكت333وب ف333ي المص333احف المب333دوء بس333ورة الفاتح333ة المخت333وم بس333ورة ."الناس

.المقاصد ا3جمالية للقرآن الكريم: ثانيا :وينقسم القرآن من حيث اJجمال إلى ث�ثة أقسام -أ

التش333ريع المجم333ل ھ333و معظ333م العب333ادات م333ن ص�333ة وص333وم وزك333اة وح333ج، -1 .كيفية العمل فيھا �آن بصفة مجملة، ثم وضح النبي فقد ذكرھا القر

التشريع الذي وقع فيه البيان على نحو ما، كأحكام القرآن المتعلقة بالدفاع ع3ن -2ال33نفس والجھ33اد وتنظ33يم الع�ق33ة ب33ين المس33لمين وغي33رھم، وق33د أتم33ت الس33نة بي33ان ھ33ذه

.ا=حكام وتحديد معالمھا .)1(ل عامة للتشريعما ورد في القرآن من قواعد وأصو -3حف3333ظ ال3333دين وال3333نفس، والعق3333ل : من3333ه ثبت3333ت الكلي3333ات الش3333رعية الخم3333س -1ب

والنس33ل، والم333ال ، فق333د توال333ت طائف333ة م333ن نصوص333ه وأحكام333ه لتثبي333ت تل333ك الكلي333ات .وتدعيمھا، واعتبارھا أصوF معتبرة في كل الملل وا=مم

تعلق333ت بأحكامھ333ا من333ه اس333تمدت الكثي333ر م333ن الحك333م وا=س333رار الجزئي333ة الت333ي -2 .الفرعية، والتي شكلت محتوى مھما أسھم في إبراز المقاصد وتكوينھا

حكم3333ة اعت3333زال النس3333اء ف3333ي المح3333يض والت3333ي ھ3333ي دف3333ع : وم3333ن أمثل3333ة ذل3333ك ا=ذى، وحكم333ة تش333ريع الح333ج والت333ي ھ333ي تحص333يل المن333افع وذك333ر & وغي333ر ذات

.من ا=مثلة كثيرواعد الفقھي3ة ذات الص3لة بالمقاص3د منه استخلصت واستقرت ودونت بعض الق -3

المش3قة تجل3ب "الشرعية، ومن تلك القواعد المبنية على نصوص القرآن الك3ريم قاع3دة .وغير ذلك "الضرورات تبيح المحظورات"وقاعدة "التيسيرمن3333ه اكتمل3333ت وتبل3333ورت أص3333ول المع3333ام�ت والفض3333ائل الرائ3333دة، ومع3333اني -4

ل333نفس والمجتم333ع، مث333ل الع333دل واJحس3333ان الق333يم، وا=خ�333ق العالي333ة، ف333ي أح333وال ا .)1( والمساواة وغيرھا

. 84انظر مقاصد الشريعة ومكارمھا ، لعAل الفاسي، ص) (1


71

.الطرق التي بھا تعرف مقاصد الشارع: ثالثاوم33ن المعل33وم أن الم33تكلم إم33ا أن يص33رح بمقص33وده م33ن الك�33م، وإم33ا أن يع33رف

إن33ي : مقص3وده م3ن خ�3ل عادات3ه وتص3رفاته ، أو م33ن ق3رائن ا=ح3وال، فل3و ق3ال رج3للق33اھرة، ف33إن معن33ى ال33ذھاب يك33ون معلوم33ا بدFل33ة قول33ه، أم33ا ذاھ33ب إل33ى ط33رابلس أو ا

غرضه ومقصوده من الذھاب فمجھول، ولكنه لو قال لزيارة صديق ل3ي، أو لع�3ج أو تج33ارة أو لطل33ب العل33م عل33م مقص33وده، وق33د يعل33م المقص33ود بطري33ق التع33رف لعادات33ه

Fيذھب إلى طرابلس أو القاھرة إ F لزي3ارة أص3دقائه أو وتصرفاته بأن كان في العادة .ع�ج مرض أو تجارة أو طلب علم

وبناء على ما تق3دم نش3رع ف3ي بي3ان الط3رق الت3ي بھ3ا تع3رف مقاص3د الش3ارع م3ن التشريع ويتضمن ك�منا ث�ثة طرق فقط أولھا النص الصريح، وثانيھا عادات الش3رع

.اFھتداء بالصحابة في فھم التشريع: وتصرفاته، وثالثھاوم3ن المعل3وم أن "ال3نص الص3ريح، : ينا في ھذا البحث ھ3و الطري3ق ا=ولوما يعن

ا=مر من الشارع إنما يكون Fقتضائه الفعل، فوقوع الفع3ل عن3د وج3ود ا=م3ر مقص3ود للش33ارع ، وك33ذلك النھ33ي معل33وم أن33ه مقتض33ى لنف33ي الفع33ل أو الك33ف عن33ه فع33دم وقوع33ه

د الشارع ف3دFلتھما م3ع التعلي3ل مقصود له، فإذا كان مجرد ا=مر والنھي يدل على قص .)2("أولى وأظھر

:المقاصد على سبيل التفصيل في القرآن الكريم: رابعا والمتتبع Xيات التشريع في الكتاب الحكيم وأحاديث ا=حكام يجد معظمھا مقرونا

:بالمقاصد وذلك واضح من خ�ل طائفة من اXيات التالية ﴿: قوله تعالى -1 T.ٱ Tن أمربٱلعدل ي إن ٱلفحش3اء عن وينھى ٱلقربى ذيوإيتاء وٱJحس

ھذه أجم3ع آي3ة ف3ي الق3رآن لخي3ر "، قال ابن مسعود رضي & عنه )3(﴾وٱلبغي وٱلمنكر وأجمع آي3ة ف3ي الق3رآن للح3ث عل3ى ": وقال العز بن عبد الس�م )4("يتمثل ولشر يجتنب

لح كلھا، والزجر عن المفاسد بأس3رھا ھ3ذه اXي3ة ، ف3إن ا=ل3ف وال�3م ف3ي الع3دل المصاواJحسان للعموم واFستغراق، ف� يبقى من دق العدل وجله شيء إF اندرج ف3ي أم3ره

إم33ا جل33ب مص33لحة ، أو دف33ع : باJحس33ان، والع33دل ھ33و التس33وية واJنص33اف، واJحس33انوالمنك33ر والبغ33ي، عام33ة مس33تغرقة =ن33واع مفس33دة، وك33ذلك ا=ل33ف وال�33م ف33ي الفحش33اء .)5("الفواحش، ولما ينكر من ا=قوال وا=عمال

. 56الدين الخادمي، ص نور. ا�جتھاد المقاصدي، د) (1 . 2/538انظر الموافقات للشاطبي ) (2 . 90سورة النحل ا]ية ) (3 . 20/81، والتفسير الكبير 2/582تفسير القرآن العظيم ) (4 . 1/105قواعد اWحكام ) (5


72

وال33ذي يظھ33ر بالتأم33ل ف33ي اXي33ة الكريم33ة أن الع33دل مقص33د ش33رعي، يح33ث الش33ارع .الكريم على إقامته في ا=مور كلھا، بدليل العموم واFستغراق

)1(﴾وزرأخ3رى عليھ3ا وF ت3زر وازرة نف3س إTF وF تكس3ب ك3لg ﴿: وقوله تع3الى -2ظاھر في قصد الشارع إلى إثب3ات المس3ؤولية الفردي3ة ف3ي ال3دنيا واXخ3رة، ف�3 يتحم3ل

.اJنسان وزر غيره الذي لم يشارك في فعله ولم يتسبب فيه ﴿: وقول33ه تع33الى -3 T.ق33واٱ T33ذين ءامن33وا ٱتTھاٱل gأي ب33ي fا إن كن33تم و وذروا م33ا بق33ي م33ن ٱلر

ؤمنين gھذا نص في قصد الشارع إلى تحريم الربا وإلغائه من معام�ت الناس )2(﴾م. 333ارق ﴿: ق333ال تع333الى -4 T333ارقة وٱلس T333� أي333ديھما ف333ٱقطعوا وٱلس ج333زاء بم333ا كس333با نك333ن ٱ fم T. T.اني333ة ﴿: وقول333ه تع333الى)3(﴾ عزي333ز حك333يم وٱ Tان333ي ٱلز Tح333د وٱلز فٱجل333دوا ك333لT ونھم33 fتأخ33ذكم ا مائ33ة جل33دة م Fإن كن33تم ف33ي دي33ن ٱ رأف33ة بھم33ا و T. تؤمن33ون T.وٱلي33وم ب33ٱ

وليش3333ھد ع3333ذابھما طا 3333ن ٱلم3333 ئف3333ة ٱ=خر fنص3333ان ف3333ي قص3333د الش3333ارع إل3333ى )4(﴾ؤمنين ممعاقب333ة وإي�333م اللص333وص بقط333ع أي333ديھم والزن333اة بجل333دھم ، وإن ب333دا ف333ي ذل333ك ش333دة

3333� ... ﴿وص3333رامة، ول3333ذلك عق3333ب & تع3333الى عل3333ى العقوب3333ة ا=ول3333ى 3333ن ٱ.T نك fم ...﴾ إن كن333تم ف333ي دي333ن ٱ أف333ة ر بھم333ا وF تأخ333ذكم﴿: وعل333ى الثاني333ة بقول333ه T. تؤمن333ون T.ب333ٱ

وليشھد عذابھما طائفة وٱليوم ن ٱلم ٱ=خر fؤمنين م﴾. 33ا ﴿: قول33ه تع33الى -5 Tم T.س33ول ول33ذي ا أھ33ل رس33ولهۦمن عل33ى أف33اءٱ T33ه وللرTلق33رى فلل

مى ربى ٱلق كين وٱليت بيل وٱبن وٱلمس Tيكون دول3ة ٱلس F فعل3ل )5(﴾م3نكم ٱ=غني3اء ب3ين كيحك33م توزي33ع الم33ال عل33ى ھ33ذه المص33ارف حت33ى F يك33ون الم33ال مت33داوF ب33ين ا=غني33اء

.ومقصورا عليھم، وھذا ضرر عظيم بالفقراء وا=غنياء أيضا ة ﴿: قول3333ه تع3333الى -6 T3333ن ق3333و f3333ا ٱس3333تطعتم م Tوا لھ3333م م gب3333اط ٱلخي3333ل وأع3333د fوم3333ن ر

كم ب33هۦ ع33دوT ٱ.T ترھب33ون Tفق33د أم33ر & فيھ33ا الم33ؤمنين باتخ33اذ الع33دة للقت33ال )6(﴾وع33دو=ج333ل إدخ333ال الرع333ب ف333ي قل333وب الكف333ار المح333اربين، والمص333لحة المقص333ودة م333ن

د ھ3333ي حماي3333ة دين3333ه وإع�3333ء كلمت3333ه، وحماي3333ة دي3333ار المس3333لمين وأم3333والھم الجھ3333ا .وأعراضھم

ك إTF رحم333333ة وم333333ا ﴿: قول333333ه تع333333الى -7 لم333333ين أرس333333لن وظ333333اھر اXي333333ة )7(﴾لfلعالتعم333333يم ، أي يفھ333333م من333333ه مراع333333اة مص333333الح الن333333اس فيم333333ا ش333333رع لھ333333م م333333ن

. 164سورة اWنعام ا]ية ) (1 . 278سورة البقرة ا]ية ) (2 . 38سورة المائدة ا]ية ) (3 . 2ورة النور ا]ية س) (4 . 7سورة الحشر ا]ية ) (5 . 60: سورة اWنفال ، ا]ية ) (6 . 107سورة اWنبياء ا]ية ) (7


73

في3333ه لك3333ان إرس3333اF لغي3333ر ا=حك3333ام كلھ3333ا، إذ ل3333و أرس3333ل بحك3333م F مص3333لحة لھ3333م .)1(رحمة

وقد أخبر الحق ـ تبارك وتعالى ـ في كتابه العزيز في أكثر من موضع أنه حك3يم، وذل33ك يقتض33ي أن تك33ون أحكام33ه مش33روعة لمقاص33د، وF تك33ون عبث33ا، إذ الحك33يم ال33ذي يضع الشيء في موضعه، وأحكام & تعالى وجدناھا كذلك محقق3ة لمص3الح الن3اس ف3ي

F يكون الك�م حكمة حتى يكون موص� إل3ى الغاي3ات ": ا واXخرة، قال ابن القيم الدنيالمحمودة، والمطالب النافعة، فيكون مرشدا إلى العلم النافع، والعمل الصالح، فتحص3ل

.)2("الغاية المطلوبةھ333ا﴿: قول333ه تع333الى -8 gأي م333ا ٱلخم333ر ٱل333Tذين ي T333م سروٱ=نص333اب وٱلمي ءامن333وا إن وٱ=زل333ن عم333 رج333س fن م 333يط Tك333م ف333ٱجتنبوه ل ٱلشTن أن يوق333ع لعل 333يط Tم333ا يري333د ٱلش Tتفلح333ون إنوة بي33نكم وع33ن ٱ وٱلميس33ر وٱلبغض33اء ف33ي ٱلخم33ر ٱلع33د T.كم ع33ن ذك33رٱ T333لوة ويص33د Tلص

نتھون g3(﴾فھل أنتم م(. فعلل النھي عن الخمر بأنواع من المفاسد الدينية والدنيوي3ة الت3ي تكف3ي Jقن3اع م3ن يسمع ويعقل بعدم جدوى شربھا؛ =ن ضررھا أكبر من نفعھ3ا كم3ا ص3رحت ب3ذلك آي3ة

.البقرة بك3م ٱليس3ر وF ي ﴿: قوله تعالى -9 T.ھ3و ﴿: وقول3ه تع3الى )4(﴾ري3د بك3م ٱلعس3ر يري3د ٱ

ين fيفيد أن كون الش3ارع قاص3دا التيس3ير )5(﴾◌حرج من ٱجتبٮكم وما جعل عليكم في ٱلدالمطلوب والح33رج المرف33وع ف33ي ن المكلف33ين، ولك33ن المقص33ود باليس33رورف33ع الح33رج ع33

اج ف3ي معرف33ة تفاص3يلھا وض33وابطھا إل33ى الش3رع والمج33اFت الت3ي ي33دخلھا التيس3ير تحت33 .استقراء ما ورد في الموضوع من نصوص وأحكام أخرى لتحديد ذلك

س3� ﴿: قوله تعالى -10 g3رين ومن3ر fبش gم T.3اس عل3ى ٱ Tيك3ون للن T3ة ذرين ل3ئ� Tبع3د حج س33ل gھ33ا﴿: ، وقول33ه تع33الى )6(﴾ٱلر gأي 33اس ي Tوعظ33ة ق33دجاءتكم ٱلن Tك33م م fب T33ن ر fم33ا ف33ي وش33فاء مfل

دوروھد gلم ىٱلصf7(﴾ؤمنين ورحمة ل(. فھذه اXيات واضحة الدFلة في أن بعثة الرسل ما ھي إF رحمة م3ن & ـ س3بحانه

ة، وم33ن ردھ33ا ـ33 لعب33اده، فم33ن قب33ل ھ33ذه الرحم33ة وش33كر النعم33ة س33عد ف33ي ال33دنيا واXخ33رأل3م ت3ر إل3ى ﴿: وجحدھا خسر الدنيا واXخرة، وذلك ھو الخسران المبين، كما قال تعالى

.2/238انظر شرح العضد على مختصر ابن الحاجب ) (1 . 107نقله عنه في مقاصد الشريعة وعAقتھا باWدلة ، ص) (2 . 91 -90سورة المائدة ا]يات ) (3 . 185قرة ا]ية سورة الب) (4 . 78سورة الحج ا]ية ) (5 . 165سورة النساء ا]ية ) (6 . 57سورة يونس ا]ية ) (7


74

لوا نعمت Tذين بدTٱل T.وا اكفر ٱgب3ع ھ3داي ﴿: وقال تع3الى )1(﴾دار ٱلبوار قومھم وأحل Tفم3ن ٱتم3ة ونحش3رهۥيوم اض3نك أعرض عن ذكري فإنT لهۥمعيش3ة من و ف� يضلg وF يشقى ٱلقي

.)2(﴾أعمى فھذا يدل عل3ى أن اتب3اع الرس3ل في3ه س3عادة ال3دارين ، ومخ3الفتھم فيھ3ا ش3قاء ال3دنيا واXخرة، وبذلك تك3ون بعث3ة الرس3ل م3ن عن3د & لتحقي3ق مقاص3د & ف3ي خلق3ه، وأم3ره

.)3(ذا يدل على أن للشارع مقاصد من التشريعوھومنھا ما يتعلق بالعبادات ، فمن تأمل أحكام الشريعة المحمدي3ة ف3ي العب3ادات -11

تب33ين ل33ه أنھ33ا قص33دت إل33ى إقام33ة مص33لحة الخل33ق ف33ي ك33ل م33ا ش33رعته، فق33د روع33ي ف33ي ط3اعتھم العب3ادات مص3لحة المكلف3ين،إذ & ـ تع3الى ـ غن3ي ع3ن عب3ادة خلق3ه، F تنفع3ه

:وشكرھم، وF تضيره معصيتھم وكفرھم، وإنما يعود ذلك إليھم أنفسھم، قال تعالى333ي غن333ي ﴿ fرب Tم333ا يشكرلنفس333هۦ وم333ن كف333ر ف333إن Tفق333د )4(﴾ك333ريم وم333ن ش333كر فإن ،

اقتض3333ت حكم3333ة & تع3333الى ورحمت3333ه وج3333وده وإحس3333انه أن يتعب3333د خلق3333ه بم3333ا في3333ه ف�حھ333م ف333ي العاجل333ة واXجل333ة ، ولھ333ذا نق333رأ ف333ي كت333اب & تع333الى ھ333ذه ص�333حھم و

المقاص333333د والتعل333333ي�ت ف333333ي العب333333ادات الش333333عائرية الكب333333رى، فف333333ي خت333333ام آي333333ة مايري33333د ﴿:تع33333الى الوض33333وءنجدقوله T.33333ن عل33333يكم ليجع33333ل ٱ fك33333ن ح33333رج م يري33333د ول

.)5(﴾تشكرون لعلTكم عليكمۥنعمته وليتمT ليطھfركم3333لوة ﴿ :وف3333ي الص�3333ة قول3333ه تع3333الى Tٱلص T6(﴾وٱلمنك3333ر تنھ3333ى ع3333ن ٱلفحش3333اء إن(

.وغيرھا من آيات العباداتف3333إذا كان3333ت مص3333الح المكلف3333ين ف3333ي ذات العب3333ادات الت3333ي اعتب3333ر التعب3333د ھ3333و

لت33333ي تن33333تظم بھ33333ا المقص33333ود ا=ول منھ33333ا، فكي33333ف ب33333أمور المع33333ام�ت الدنيوي33333ة امعايش333ھم وع�ق333اتھم أف333رادا وأس333را ومجتمع333ات وأمم333ا، ولھ333ذا أك333د المحقق333ون م333ن

أن الش3333ريعة إنم3333ا وض3333عت Jقام3333ة مص3333الح العب3333اد ف3333ي المع3333اش : علم3333اء ا=م3333ة .)7(والمعاد، أو في العاجل واXجل معا

ھ333ا﴿: قول333ه تع333الى -12 gأي س333ول إذا دع333اكم لم333ا ٱل333Tذين ءامن333وا ٱس333تجيبوا .T ي Tوللر )8(﴾يحييكم

. 28سورة إبراھيم ا]ية ) (1 . 124- 123سورة طه ا]يتان ) (2 . 85يوسف العالم، ص. انظر المقاصد العامة للشريعة اGسAمية ، د) (3 . 40: سورة النمل ا]ية) (4 . 6: مائدة ا]يةسورة ال) (5 . 45: سورة العنكبوت ا]ية ) (6 . 2/203انظر الموافقات للشاطبي ) (7 . 24: سورة اWنفال ا]ية ) (8


75

فقد جعل & ما ي3دعو إلي3ه الرس3ول س3ببا للحي3اة، والم3راد بھ3ا ھن3ا الحي3اة الكامل3ة الشاملة لحياة الدنيا واXخرة؛ =ن الس3عادة المطلوب3ة F ت3تم إF بوجودھ3ا ف3ي ش3طريھا

لس3عادة ا=بدي3ة لRنس3ان باتب3اع دع33وة ال3دنيوي وا=خ3روي، ول3ذا فق3د أن3اط ع33ز وج3ل ا .اJس�م ، واFنقياد لھديه

333اس م333ن يعجب333ك ﴿: قول333ه تع333الى -13 Tنيا قول333هۥ ف333ي ٱلحي333وة وم333ن ٱلن gويش333ھد ٱل333د T.ى ٱTٱلخص33ام وإذا ت33ول gيفس33د فيھ33ا ل س33عى ف33ي ٱ=رض عل33ى م33ا ف33ي قلب33هۦ وھ33و أل33د

سل ٱلحرث ويھلك Tٱلفساد وٱلن gيحب F T.1(﴾وٱ(. فق33د نب33ه & بھ33ذه اXي33ة عل33ى أق33وام =نھ33م يك33ذبون فيم33ا ي33دعون م33ن التمس33ك بھ33دي اJس�33م وتعاليم33ه، ف33ي الوق33ت ال33ذي ھ33م في33ه يق33دمون عل33ى أعم33ال الفس33اد ف33ي ا=رض

وھ33ذا من33اقض لقص33د الش33ارع ف33ي خلق33ه وأم33ره؛ =ن العب33ث وإھ�33ك الح33رث والنس33ل،بالحرث والنسل ما ھو إF عبث بأھم ما تقوم عليه معايش الن3اس ، وحي3اتھم فق3د جع3ل & ـ عز وجل ـ ميزان الصدق والكذب في السير عل3ى تع3اليم اJس�3م م3دى المحافظ3ة

.)2(على مقاصده من تشريع ا=حكاموا من قل لf ﴿: قوله تعالى -14 gرھم لمؤمنين يغض لك فروجھم ويحفظوا أبص أزكى ذ

عا سألتموھنT إذا﴿:وقوله تعالى )3(﴾لھم لك3م حجاب وراء من لوھنT فس مت لقل3وبكم أطھ3ر ذ T4(﴾وقلوبھن(يضر ﴿:، وقوله Fبن و Tبأرجلھن Tليعلم ما يخفين من زينتھن﴾)5(.

فعلل33ت ھ33ذه النص33وص بم33ا ھ33و أطھ33ر وأزك33ى لقل33وب الم33ؤمنين والمؤمن33ات م33ن ال33ذنوب وأفض33ل ا=عم33ال ف33ي الطاع33ة، وكي33ف F يك33ون ذل33ك أطھ33ر، وھ33و س33د لب33اب

ك الروابط، وكل ھ3ذه الفواحش ومنافذ الفساد، وميراث بواعث البغضاء، وعوامل تفكي .مفاسد دفعھا & بشرعية اXداب فالمقصود بذلك حماية النسل وا=نفس وا=عراض

:المقاصد الكبرى من القرآن الكريم :خامسافالقرآن بين علل ا=حكام وأسبابھا ومقاصدھا ف� تكاد تجد فرقا بين آي3ة م3ن آي3ات

تدعو الحاجة إليه م3ن بس3ط الك�3م ليتحق3ق الكون أو آية تتعلق بتشريع ا=حكام إF فيما .)6(فھم السامع

وك333ذلك نج333د ف333ي ك333ل حك333م م333ن ھ333ذه ا=حك333ام الص333ريحة دل333ي� عل333ى المقاص333د الكب333رى للش333ريعة اJس�333مية المس333تنبطة م333ن الق333رآن الك333ريم، كم333ا نج333د عن333د بع333ض

.205- 204سورة البقرة ا]يات ) (1 . 87يوسف العالم ، ص . المقاصد العامة للشريعة اGسAمية، د) (2 . 30: سورة النور ا]ية ) (3 . 53: ةسورة اWحزاب ا]ي) (4 . 31: سورة النور ا]ية) (5 . 15تعليل اWحكام ، ص) (6


76

العلم33333اء المعاص33333رين مح33333اوFت اجتھادي33333ة F تكتف33333ي بإع33333ادة تفس33333ير المص33333طلح قاص3333دي، ب3333ل تض3333يف أنساقامقاص3333دية جدي3333دة، فال3333دكتور ط3333ه ج3333ابر العل3333واني الم

اس333تقرأ م333ن الق333رآن الك333ريم مقاص333د وض333عھا ف333ي أص333ل نس333ق مقاص333دي وس333ماھا .)1("التوحيد والتزكية والعمران: المقاصد الشرعية العليا الحاكمة وھي"

ا ذا وأم33ا الس33يد رش33يد رض33ا فق33د فص33ل مقاص33د الق33رآن الك33ريم تفص33ي� موض33وعيإص�3ح أرك3ان ال3دين، وبي3ان ":مستوى واحد ومجاFت متعددة، فذكر المجاFت اXتية

ما جھل البشر من أمور النبوة، وبيان أن اJس�م دين الفط3رة والعق3ل والعل3م والحكم3ة والبرھان والحري3ة واFس3تق�ل واJص�3ح اFجتم3اعي اJنس3اني والسياس3ي والتك3اليف

المحظورات والع�قات الدولية في اJس�م واJص�ح الم3الي الشخصية من العبادات و )2("واFقتصادي، ودفع مفاسد الحرب وإعطاء النساء حقوقھن وتحرير الرقاب

.السنة النبوية الشريفة: المبحث الثاني

.تعريف السنة: أو- ة ٱ.T ﴿: السنة ـ لغة ـ الطريقة، ومنه قوله تعالى Tوكما يطلق )3(﴾تبدي� ولن تجد لسن

.لفظ السنة على الطريقة المحمودة، يطلق ـ أيضا ـ على الطريقة المذمومةومن سن س3نة ... ومن سن سنة حسنة فله أجرھا «: وفي الحديث النبوي الشريف

.)4(»...سيئة فعليه وزرھا .هوأفعاله وتقرير �فھي تطلق على أقواله : أما السنة في اصط�ح الشرع

ما تحدث به في مختلف المناسبات وا=غراض مما يتعل3ق بتش3ريع : فمثال القولية . )F«)6 وصية لوارث«: وقوله "5(»إنما ا=عمال بالنيات«�ا=حكام كقوله مث333ل أدائ333ه الص333لوات الخم333س بھيئاتھ333ا وأركانھ333ا ، �أفعال333ه : ھ333ي والفعلي��ة

.ھد ويمين ، وغير ذلكومثل أدائه مناسك الحج وآداب الصيام، وقضائه بشام33ا أق33ره م33ن أفع33ال ص33درت ع33ن بع33ض الص33حابة وعل33م بھ33ا : ھ33ي والتقريري��ة

ين الل33ذين خرج33ا ف33ي س33فر ول33م يج33دا م33اء Tنك33ار، مث33ل الص33حابيJوك33ان ق33ادرا عل33ى افتيمم333ا، ث333م وج333دا الم333اء فأع333اد أح333دھما الص�333ة ، ول333م يع333دھا اXخ333ر، فلم333ا أخب333راه

.)7(ا على ما فعل، ولم ينكر عليهبذلك أقر ك� منھم

. 154 – 133مقاصد الشريعة ، لطه جابر العلواني، ص) (1 . 45الوحي المحمدي ثبوت النبوة بالقرآن ، لرشيد محمد رضا ، ص) (2

. 62: سورة اWحزاب ا]ية (3) . 7/104صحيح مسلم ، كتاب الزكاة (4) .21ري كتاب الزكاة ص صحيح البخا (5) . 2120سنن الترمذي رقم الحديث (6) . 139انظر تسھيل الوصول إلى علم اWصول ص (7)


77

وھي تعتبر في الدرجة الثانية بعد الق3رآن الك3ريم، :مكانة السنة في التشريع:ثانيا ومتأخرة عنه في اFعتبار؛ =ن الكتاب مقطوع به، والسنة مظنونة ، والقطع فيھا إنم3ا

ة والتفص3يل يصح في الجملة F في التفصيل، بخ�ف الكتاب فإنه مقطوع به في الجمل3من حي3ث النق3ل، والمقط3وع ب3ه مق3دم عل3ى المظن3ون ، فل3زم ل3ذلك تق3ديم الكت3اب؛ و=ن

.)1(السنة إما بيان للكتاب ، أو زيادة على ذلكويدل على ذلك أيضا حديث معاذ بن جبل رضي & عنه حيث ق3ال ل3ه رس3ول &

ف3إن ل3م : نة رس3ول &، ق3البس3: فإن ل3م تج3د، ق3ال: بم تحكم؟ قال بكتاب &، قال«: �، ففي ھ3ذا الح3ديث جع3ل الس3نة بع3د الكت3اب وھ3ي ث3اني ا=دل3ة »أجتھد رأيي: تجد، قال .)2(السمعية

.ع0قة السنة بالكتاب: ثالثاھدى للمتق3ين، وش3فاء لص3دور الم3ؤمنين، وھ3و �قد أنزل & الكتاب على رسوله

م33ن أجلھ33ا الرس33ل، وھ33و مقط33وع مش33تمل عل33ى أن33واع م33ن ا=غ33راض، الت33ي بع33ث &بصحته إجماF وتفصي�، فمن شك في آية أو كلمة أو حرف من حروفه لم يكن مسلما، وأھم ما يعني به المتفقه في دين & أن يتعرف إلى أحكام & من كتابه وشرعه لعباده؛

ل إF بالرجوع إل3ى و=ن معظم أحكام القرآن مجملة، وF يعلم مراد & من ذلك اJجما .الذي أنزل عليه الكتاب ليبين للناس ما نزل إليھم من ربھم �الرسول

من قول أو فعل أو �ومن ھنا اتفق المسلمون قديما وحديثا علٮأن سنة رسول & تقري33ر، ھ33ي م33ن مص33ادر الش33ريعة، الت33ي F غن33ى لك33ل مش33رع ع33ن الرج33وع إليھ33ا ف33ي

33لة لحك33م ج33اء ف33ي الق33رآن معرف33ة الح�33ل والح33رام؛ = f33رة ومفص fنھ33ا إم33ا أن تك33ون مفس33دة لم33ا ج33اء في33ه مطلق33ا، أو مخصص33ة لم33ا ج33اء في33ه عام33ا، فيك33ون ھ33ذا fمجم�33، أو مقيالتفصيل، أو التفسير، أو التخصيص، الذي وردت به السنة بيانا للمراد من الحكم الذي

مبلfغ للقرآن ومبيfن لما جاء فيه، �ان، فالرسول جاء به القرآن، ومن لوازم التبليغ البيل إليھم ﴿: وقد منحه & حق البيان لقوله تعالى fاس ما نز Tن للن fكر لتبي f3(﴾وأنزلناإليكٱلذ(.

أت33ى الق33رآن ب33التعريف بمص33الح ال33دارين جلب33ا لھ33ا، والتعري33ف : " ق33ال الش33اطبيوإذا نظرنا إلى السنة وجدناھا F تزيد عل3ى تقري3ر ھ3ذه ا=م3ور، ... ھا بمفاسدھا دفعا ل

فالكتاب أتى بھا أصوF يرجع إليھا، والسنة أتت بھا تفريعا على الكتاب وبيان3ا لم3ا في3ه .)4( "منھا

. 1/41، والفكر السامي 308/ 4انظر الموافقات (1) . 343انظر السنة ومكانتھا في التشريع اGسAمي ، لمصطفى السباعي ، ص (2) . 44سورة النحل ا]ية (3) . 4/321فقات الموا (4)


78

.المقاصد ا3جمالية في السنة النبوية:رابعاة اJنس333انية ، فم333ن الس333نة تس333تفاد غاي333ات الوج333ود الك333وني، وأھ333داف الحي333ا_1

.ويتبين المقصد الكلي المتعلق بتحقيق عبودية الخالق وإص�ح المخلوقحفظ الدين والنفس والعقل :"ومنھا استخلصت وفصلت الكليات الخمس الشھيرة_2

فالضروريات الخمس كما تأصلت في الكتاب تفصلت : " قال الشاطبي" والنسل والمال .)1("في السنة

م3333ا أق3333ر الق3333رآن مختل3333ف ا=حك3333ام الت3333ي أك3333دت ش3333رعية فق3333د أق3333رت الس3333نة ك .وقطعية تلك الكليات المعتبرة في كل أمة وملة

وم3333ن الس3333نة تبين3333ت الخص3333ائص العام3333ة للش3333ريعة اJس�3333مية، عل3333ى نح3333و _3خاص333ية الوس333طية واFعت333دال، والواقعي333ة والش333مول، والتيس333ير والس333ماحة، والرف333ق

ش3333واھد ذل3333ك F تحص3333ى كث3333رة، وھ3333ي والتخفي3333ف وإرادة اJص�3333ح والص�3333ح، و .مبثوثة في مظانھا من كتب السيرة والسن وغيرھا

.المقاصد علي سبيل التفصيل في السنة النبوية:خامساوتنط33333وي الس33333نة الش33333ريفة م33333ن جھ33333ة بع33333ض نصوص33333ھا ومباحثھ33333ا، عل33333ى

جوان333333ب مقاص333333دية مھم333333ة، دل333333ت عل333333ى أن اFلتف333333ات إل333333ى المقص333333د والتعوي333333ل كانت333333ه وأھميت333333ه ف333333ي بي333333ان ا=حك333333ام وتثبي333333ت ش333333رع & ف333333ي علي333333ه أم333333ر ل333333ه م

:الوجود ، ومن ذلك ما يليفھ3333و )2(»إنم3333ا جع3333ل اFس3333تئذان م3333ن أج3333ل البص3333ر«: �ق3333ال رس3333ول & -1

ص333ريح ف333ي أن قص3333د الش333ارع م3333ن ف333رض اFس3333تئذان، ھ333و من3333ع التجس333س عل3333ى .ممنوع الناس، وستر حرماتھم وأسرارھم، فكل ما أدى إلى خرق ذلك فھو

ب333333ين أم333333رين ق333333ط إF اخت333333ار �م333333ا خي333333ر رس333333ول & «: �وقول333333ه -2 )3(»أيس33333رھما، م33333ا ل33333م يك33333ن إثم33333ا، ف33333إن ك33333ان إثم33333ا ك33333ان أبع33333د الن33333اس عن33333ه

:والمقاصد التي جاءت في الحديث ھي .اعتماد التيسير والتخفيف في ا=مور كلھا ما لم يكن إثما -33333ر في33333ه المؤمن33333ون اختي33333ار ا=خ33333ف عل33333ى ا=ش33333د، ف33333ي العب33333ادة ف - fيم33333ا خي

رفق3333ا بھ33333م وإبع3333ادا لم33333ا يش3333ق عل33333يھم، ولم3333ا ي33333ؤدي إل3333ى ت33333رك العب3333ادة كلھ33333ا، إن «: أن3333ه ق3333ال �ويؤي3333د ھ3333ذا م3333ا روت3333ه عائش3333ة رض3333ي & عنھ3333ا ع3333ن النب3333ي

.)4(»& يحب الرفق في ا=مر كله

. 4/321المصدر السابق (1) . 1177صحيح البخاري ، كتاب ا�ستئذان ، ص (2) . 4/1813صحيح مسلم ، كتاب الفضائل (3) .1143صحيح البخاري ، كتاب اWدب، (4)


79

ى لوF أن قومك حديثو عھد بشرك لبنيت الكعب3ة عل3«: مخاطبا عائشة �قوله -3 .)1(»قواعد إبراھيم

.)2(»انظر إليھا فإنه أحرى أن يؤدم بينكما«: وقوله لرجل أراد أن يتزوج امرأةفالنص ا=ول معلل بحفظ الدين الذي قد F يستقيم مع إعادة بناء الكعبة ، والنص

.الثاني معلل بمقاصد النكاح المتمثلة في دوام العشرة واستقرار الحياة الزوجيةوذلك فيما أخرجه مس3لم »إنما نھيتكم من أجل الدافة التي دفت«) : �(ه وقول -4

دف أھ3ل أبي3ات م3ن المدين3ة حض3رة ا=ض3حى زم3ن : عن عائشة رضي & عنھا قالتادخروا ث�ثا ثم تصدقوا بما بقي، فلما كان بعد ذلك «:�فقال رسول & �رسول &

=س3قية م3ن ض3حاياھم ويجمل3ون منھ3ا ال3ودك ، إن الن3اس يتخ3ذون ا: قالوا يا رسول &: نھي3ت أن تؤك3ل لح3وم الض3حايا بع3د ث�3ث، فق3ال: وما ذاك؟ ق3الوا: �فقال رسول &

.)3(»إنما نھيتكم من أجل الدافة التي دفت فكلوا وادخروا وتصدقواأن مقصوده من نھي الصحابة عن ادخار لح3وم ا=ض3احي ف3ي تل3ك ) �(فبين فيه فعھم إل33ى التص33دق بم33ا ھ33و زائ33د ع33ن ح33اجتھم اليومي33ة لتحقي33ق التكاف33ل إنم33ا ك33ان ل33د

اFجتماعي بين أفراد المجتمع بإطعام الجائعين وسد خلة المحتاجين ، وھو صريح ف3ي أن مساعدة المحتاجين وتحقيق التكافل اFجتم3اعي مقص3د م3ن مقاص3د الش3ريعة ينبغ3ي

أص3حاب الفض3ل ليع3ودوا بفض3لھم السعي إلى تحقيقه، ولو كان ذلك بفرض قي3ود عل3ى .على المحتاجين

F وأنه لولي ا=م3ر أن يفع3ل ذل3ك، ولك3ن ش3ريطة أن يك3ون ذل3ك ب3المعروف وبم3ا .يخرق القواعد وا=حكام الشرعية ا=خرى التي تحفظ على الناس أموالھم وحقوقھم

ظ3اھر ف3ي ك3ون الش3ارع قاص3دا إل3ى )4(»F ضرر وF ضرار«) : �(وقوله -5اJضرار بالنفس وبالغير، وإيج3اد ت3وازن ب3ين المص3الح المتعارض3ة وم3ا ق3د ين3تج منع

.عنھا من أضرار يدفع الضرر ا=كبر في مقابل تحمل الضرر ا=صغريا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليت3زوج ، فإن3ه أغ3ض «) : �(قوله -6

) �(فق3د أم3ر )5(»ج3اءللبصر وأحصن للفرج ومن لم يستطع فعليه بالص3وم فإن3ه ل3ه وفي ھذا الحديث القادر على تكاليف وأعباء الحياة الزوجية ب3التزوج ش3ارحا م3ا يترت3ب على ذلك من مصالح مبينا المقصد الشرعي وھو حفظ البص3ر والف3رج الل3ذين أم3ر & بحفظھما في كثير م3ن اXي3ات، وأن الخي3ر والف�3ح كل3ه إذا حفظ3ا ، ف3إن معظ3م الفس3اد

. 1143صحيح البخاري، كتاب الحج ص (1) . 3/115سبل السAم للصنعاني، (2) . 131، 13/130 صحيح مسلم ، كتاب اWضاحي (3) . 2/44سنن ابن ماجه (4) . 986صحيح البخاري، كتاب النكاح، ص (5)


80

نشأ عنھما، وفي الوق3ت نفس3ه ي3أمر غي3ر الق3ادر عل3ى تك3اليف ال3زواج ب3الع�ج والشر ي .الناجع وھو الصوم ليكسر به شھوته إلى أن يجد نكاحا

)1(»F يبع حاضر لباد دعوا الناس يرزق & بعضھم من بع3ض«) : �(قوله -7 )2(»توفهم3ن ابت3اع طعام3ا ف�3 يبع3ه حت3ى يس3«: قال �وعن ابن عباس أن رسول &

.)3(والنھي عن بيع الطعام قبل قبضه علته طلب رواج الطعام في ا=سواقوموق33ف الش33ارع م33ن ھ33ذه المع33ام�ت يتب33ين لن33ا أن الش33ارع قاص33د إل33ى تس33ھيل عملي33ة رواج الطعام في ا=سواق ، والسعي إلى منع اFحتكار في أقوات الناس، ومنع ك3ل معامل3ة

ة لما ينتج عن اFحتكار من غ�ء ا=سعار، وما يترت3ب عل3ى يمكن أن تكون نتيجتھا مشابھ .ذلك من إضرار بالناس، خاصة بالطبقة الفقيرة والمتوسطة

ف3ي ) �(ومن المقاصد التي نبھت إليھا السنة في خصوص أحكام النكاح قوله -8 الجم33ع ب33ين الم33رأة وعمتھ33ا ، والم33رأة وخالتھ33ا ، مبين33ا م33ا يترت33ب عل33ى ھ33ذا الفع33ل م33ن

ھكذا بلف3ظ الخط3اب »إنكم إن فعلتم ذلك قطعتم أرحامكم«:ضرر بالغ وھو قطع الرحمللرجال في رواية ابن عدي، والمراد بذلك أنه إذا جمع الرجل بينھما صارتا من نسائه وأرحام33ه، فيقط33ع بينھم33ا بم33ا ينش33أ بي33نھم م33ن التش33احن والبغض33اء، فنس33ب القط33ع إل33ى

.الرحم لذلك الرجل؛ =نه السبب وأضيف إليهج الم33رأة عل33ى العم33ة والخال33ة ، ق33ال Tوف33ي رواي33ة عن33د اب33ن حب33ان نھ33ى أن تت33زو

. )4(»إنكن إذا فعلتن ذلك قطعتن أرحامكن«: �، صد التي يحرص الشارع عل3ى تحقيقھ3افتماسك المجتمع وترابط ا=سرة من المقا

ين3اقض قص3د الش3ارع، وبقطع ا=رحام وبث عوامل الفرقة والشقاق بين أفراد ا=سرة، .لذلك كان نكاح المرأة على عمتھا أو خالتھا باط� باJجماع

. )F« )5 يقضي القاضي بين اثنين ھو غضبان«: �قوله -9عل333ة النھ333ي ھن333ا ع333ن القض333اء ف333ي ح333ال الغض333ب ھ333ي تش333ويش ذھ333ن القاض333ي بم33ا ي33ؤدي إل33ى ع33دم س�33مة الحك33م ال33ذي يص33دره ف33ي تل33ك الح33ال، وھ33ذا ي33دل عل33ى أن الش333ارع قاص333د إل333ى دف333ع م333ا ين333تج ع333ن تش333ويش ذھ333ن القاض333ي م333ن فس333اد ف333ي ا=حك33ام، وذل33ك بت33وفير الظ33روف الم�ئم33ة ـ س33واء كان33ت ذاتي33ة أم موض33وعية ـ

.لس�مة أحكام القاضي وعدالتھا

.10/165صحيح مسلم ، كتاب البيوع (1)نيل اWوطار للشوكاني : ، وانظر أقوال العلماء في ھذا النوع من البيوع في 10/159وصحيح مسلم كتاب البيوع (2)3/249 -250 .

. 138ية �بن عاشور ، صمقاصد الشريعة اGسAم (3) . 6/126نيل اWوطار للشوكاني (4) . 2/39سنن ابن ماجه، كتاب اWحكام، (5)


81

إن الدين يسر، ولن يشاد الدين أحد إF غلبه، فسددوا وق3اربوا، «) :�(قوله - 10، تض33من ھ33ذا الح33ديث )1(»وا بالغ33دوة والروح33ة وش33يء م33ن الدلج33ةوأبش33روا، واس33تعين

: عددا من المقاصد منھا .أن الدين يسر - .منع التشدد والمبالغة من غير موجب - .م�زمة الوسطية والصواب والسداد من غير إفراط وF تفريط - .المقاربة ھو العمل بما في وسع المسلم ليفوز بالجنة وينجو من النار -ليس معنى كون التيسير من مقاصد الشارع أن تجري ا=مور كلھا على التيسير -

وأن يعام33ل ك33ل الن33اس ف33ي ك33ل الظ33روف، وا=ح33وال باليس33ر، وإنم33ا المقص33ود تطبي33ق التيسير حيث تتوفر شروطه، فالتيسير مقصد شرعي عام، لكنه كغيره من المبادئ Fبد

لم يطبق عن3د ع3دم ت3وفر ش3روطه فل3يس معن3ى له من توفر شروط معينة لتطبيقه، فإذا ذلك تخلف مبدأ التيسير وانح3راف عموم3ه، ولك3ن معن3ى ذل3ك أن ظ3روف الش3خص أو

الفعل تقتضي الحزم الشديد بدل اليس الخاتمة

إن علم مقاصد الشريعة قديم قدم الشريعة نفسھا، فقد جاء به القرآن الكريم والس3نة -1 Fب33ين الص33حابة والت33ابعين، وتناقل33ه علم33اء ا=م33ة ق33ديما النبوي33ة المطھ33رة، وك33ان مت33داو

.وحديثا إلى وقتنا الحاضرأھمية معرفة إثبات المقاصد ؛ =ن العلماء متفقون على أن الشريعة لھا مقاصد في -2

كل ما شرعته، وذلك يعرف باستقراء أدلة الشرع من الكتاب والس3نة وعم3ل الص3حابة .معينالكرام رضوان & عليھم أج

.مراعاة المقاصد أمر ثابت في كل الشرائع وھذا ا=مر مقطوع به وF خ�ف فيه -3 .مقاصد الشريعة وھدفھا وغايتھا ھو مصلحة العباد وسعادتھم في الدنيا واXخرة -4ينبغي النظر في ظواھر النصوص ومقاصدھا وعللھا وحكمھ3ا، وأس3باب نزولھ3ا إن ك3ان -5

إن ك33ان ح33ديثا ، والنظ33ر ف33ي الس33ياق ال33ذي ج33اءت في33ه حت33ى تن33زل قرآن33ا، وأس33باب ورودھ33ا .منزلتھا

جاءت الشريعة بالتيسير والتخفيف ورفع الحرج ع3ن الن3اس، ذل3ك ب3أن اليس3ر م3ن الفط3رة -6والنفوس مجبولة على حب الرفق والنفور من اJعنات والشدة، وم3ن ھن3ا كان3ت المش3قة منفي3ة

سير ليست على إط�قھا، وإنم3ا بق3در F يفض3ي إل3ى انخ3رام والحرج مرفوع، والدعوة إلى التي .الشريعة وإF أدى ذلك إلى ارتفاع جميع التكاليف أو أغلبھا

وآخر دعوانا أن الحمد . رب العالمين وصلى & وسلم على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين

.17صحيح البخاري، باب الدين يسر ، ص (1)


82

قائمة المراجع والمصادر القرآن الكريم

، مكت3333ب الرش3333د، 1ي، لل3333دكتور ن3333ور ال3333دين الخ3333ادمي، طاFجتھ3333اد المقاص3333د -1 .م 2005 -ھـ 1426الرياض، السعودية ،

تس33ھيل الوص33ول إل33ى عل33م ا=ص33ول ، محم33د عب33د ال33رحمن المح�33وي ، مص33طفى -2 .ھـ1314الحلبي،

، دار الكت3ب العلمي3ة، بي3روت لبن3ان 1التفسير الكبير لRمام فخر ال3دين ال3رازي، ط -3 .م 2000/ ھـ 1421

تفس33ير الق33رآن العظ33يم ، =ب33ي الف33داء إس33ماعيل ب33ن كثي33ر، طب33ع ب33دار إحي33اء الكت33ب -4 .العربية، عيسى البابي الحلبي وشركاه

.م1981تعليل ا=حكام لمصطفى محمد شلبي، دار النھضة العربية، بيروت -5، منش3ورات 1سبل الس�م شرح بل3وغ الم3رام ، محم3د ب3ن إس3ماعيل الص3نعاني، ط -6

.م2003/ھـ 1424الدعوة اJس�مية، طرابلس ، ليبيا، كليةمحم3د مص3طفى : سنن ابن ماج3ة، أب3و عب3د & محم3د ب3ن يزي3د ب3ن ماج3ة ، تحقي3ق -7

.م 1984/ھـ 1404، شركة الطباعة السعودية 2ا=عظمي طمص33طفى الس33باعي ، ال33دار القومي33ة . الس33نة ومكانتھ33ا ف33ي التش33ريع اJس�33مي ، د -8

.للطباعة، دار 1ص3333حيح البخ3333اري ، =ب3333ي عب3333د & محم3333د ب3333ن إس3333ماعيل البخ3333اري، ط -9

.م2011الغد الجديد ، المنصورة ، .صحيح مسلم بشرح النووي ، المطبعة المصرية ومكتبتھا -10، مكتبة 1الفكر السامي في تاريخ الفقه اJس�مي ، لمحمد بن الحسن الجحوي، ط -11

.ھـ1396دار التراث، القاھرة قواعد ا=حكام في مص3الح ا=ن3ام ، لRم3ام عب3د العزي3ز ب3ن عب3د الس�3م الس3لمي، -12

.ھـ1421، دار البيان العربي ، 1طالمحصول ف3ي عل3م ا=ص3ول ، فخ3ر ال3دين ال3رازي ، تحقي3ق ال3دكتور ط3ه ج3ابر -13

.، جامعة محمد بن سعود اJس�مية ، الرياضھـ1400، 1العلواني ، ط، دار ھ3ـ1417، 3يوسف حام3د الع3الم، ط. لشريعة اJس�مية، دالمقاصد العامة ل -14

.الحديث القاھرة ، الدار السودانية للكتب الخرطومالموافقات في أصول الشريعة، =بي إسحاق الشاطبي، طبع دار الحديث، القاھرة -15

.م2006، مؤسس3ة ع3ز 1الوحي المحمدي ، ثبوت النبوة ب3القرآن، لرش3يد محم3د رض3ا، ط -16

.الدين


83

.م1973مختصر ابن الحاجب بشرح العضد، مكتبة الكليات ا=زھرية ، القاھرة -17مقاص33د الش33ريعة اJس�33مية، محم33د الط33اھر ب33ن عاش33ور، تحقي33ق محم33د الط33اھر -18

.م 1999 -ھـ1420، دار النفائس، ا=ردن، 1العيساوي، طلجن33ة نش33ر ت33راث ،2مقاص33د الش33ريعة اJس�33مية ومكارمھ33ا، لع�33ل الفاس33ي، ط -19

.زعيم التحريرمناھل العرفان ف3ي عل3وم الق3رآن، محم3د عب3د العظ3يم الزرق3اني ـ مطبع3ة عيس3ى -20

البابي الحلبي وشركاه .نيل ا=وطار ، لمحمد بن علي الشوكاني، ط، مصطفى الحلبي -21


84

"راسة مقارنةد"جريمة أخذ الرھائن في بعض التشريعات الجنائية العربية

خالد سالم ف�ح : دكتور إعداد ال

جامعة الزيتونةترھونة رئيس قسم القانون الجنائي بكلية القانون

:قدمةم

، بالحف3اظ عل3ى حري3ة الش3خصاعتنت معظم التشريعات الجنائية في سائر الدول . خاصة إذا ما كان سلبه إياھا تم تنفيذا لدافع إرھابي أو لتحقيق غرض إرھابي

م3ن أھ3م وأخط3ر ا=فع3ال الت3ي )Hostage taking(جريمة أخذ الرھ3ائن وتعد .تھدد حرية اJنسان بل تھدد أمن وس�مة المجتمع بأسره

الدولي333ة إل333ى مواجھتھ333ا اFتفاقي333اتدع333ت ونظ333را لخط333ورة ھ333ذه الجريم333ة فق333د ض333ة أخ333ذ الدولي333ة لمناھ اFتفاقي333ة: اFتفاقي333اتب333التجريم والعق333اب ، وم333ن أھ333م ھ333ذه

، الت333ي بين333ت ف333ي ديباجتھ333ا ب333أن لك333ل ف333رد الح333ق ف333ي الحي333اة والحري333ة )1(الرھ333ائنوس�333مة شخص333ه ، وأن س333لب ھ333ذا الح333ق م333ن أح333د ا=ش333خاص م333ن أج333ل إك333راه

ع3333ن عم3333ل كش3333رط لRف3333راج ع3333ن اFمتن3333اعط3333رف ثال3333ث عل3333ى القي3333ام بعم3333ل أو أن يق3333دم ، ويج3333ب س3333بب قلق3333ا بالغ3333ا للمجتم3333ع ال3333دوليالرھين3333ة ، يش3333كل جريم3333ة ت

. )2(الم333333ذكورة اFتفاقي333333ةفاعلھ33333ا للمحاكم333333ة أو أن ي333333تم تس333333ليمه وفق33333ا =حك333333ام وتكم3333ن أھ3333داف السياس3333ة الجنائي3333ة م3333ن وراء الح3333ث عل3333ى تج3333ريم أفع3333ال أخ3333ذ

:الرھائن في

وانظر ف�ي بي�ان جريم�ة أخ�ذ . م 1979ديسمبر 18جاءت ھذه ا�تفاقية في عشرين مادة ، ووقعت في نيويورك بتاريخ - 1

: ات الدولية التي تناولتھا ، ومنھا مؤتمرات جنيف اWربع ، مؤلف اWستاذ الرھائن والمؤتمر M. Cherif Bassiouni. International Criminal Law. Koninklijke Brill. The Netherlands. Volume 1. third Edition. 2008. P751.

ا�س�تيAء عل�ى ش�خص آخ�ر ، أو : ومن الجدير بالذكر أن اWمم المتحدة كانت قد عرفت جريمة أخذ الرھائن على أنھ�ا - 2حجزه وتھديده بالقتل أو بمواصلة حجزه ، Gرغام طرف ثالث على عمل شيء ما أو ا�متناع ع�ن فعل�ه كش�رط مقاب�ل

.إطAق سراح الرھينة "The seizing or detaining and threatening to kill or continue to detain another person to compel a third party to do or abstain from doing any act as a condition for the release of the hostage" .

:راجع في ذلك D. Robert J. Louden. Local Law Enforcement Hostage/Crisis Negotiation: An Essay on Continued Viability in the Aftermath of the Attacks of 9/11. IOS press. The Netherlands. 2007. P169.


85

.حماية الحرية كقيمة ينبغي أن يتمتع بھا كل بني البشر بدون استثناء . 1 Fقتض3333اءلب ھ3333ذه الحري3333ة ، كقيم3333ة محمي3333ة ، كوس3333يلة من3333ع أن يس3333تخدم س3333 .2

.منفعة مادية أو معنوية من طرف ثالث وھ333ذه الجريم333ة ت333دل ف333ي الحقيق333ة عل333ى دن333اءة ف333ي طب333ع الج333اني وتنب333ئ بش333كل

ق333اطع ع333ن م333دى خطورت333ه اJجرامي333ة ، إذ أن333ه تھ333ون علي333ه حري333ة اXخ333رين ف333ي تزي333د م333ن ل333ن تتس333اوى أوس333بيل مكاس333ب مادي333ة أو معنوي333ة ھ333ي ف333ي ك333ل ا=ح333وال

حي333ث قيمتھ333ا م333ع حري333ة اJنس333ان ك333أغلى قيم333ة ل333ه ف333ي الوج333ود؛ والج333اني ي333درك غ�333ء ھ333ذه القيم333ة ل333دى ص333احبھا ول333دى أقارب333ه ومجتمع333ه ، وبالت333الي فھ333و يس333تغل

لتلبي333ة مطالب3333ه ف333ي س333بيل اس333ترداد ھ333ذه الحري3333ة وت333ركيعھمذل333ك للض333غط عل333يھم ھي333ك ع333ن أن ھ333ذه الجريم333ة ق333د تك333ون نا. للش333خص المقب333وض علي333ه أو المحتج333ز

عل333ى المجن33ي علي333ه م33ن ض333رب اFعت33داءالمفت33اح الرئيس33ي لج333رائم أخ33رى كأفع333ال ع أن يواجھھ33ا بك33ل . وج33رح وقت33ل وج33رائم أخ�قي33ة أخ33رى fل33ذلك ك33ان عل33ى المش33ر

م333ن ايص333احبھح333زم ، وص333ح ل333ه أن يض333عھا ف333ي مص333اف الج333رائم اJرھابي333ة لم333ا . )1(يعنيه أمرھا ترويع وإرھاب للضحية ولمن

وق333د تناول333ت كثي333ر م333ن التش333ريعات الجنائي333ة ف333ي ع333دد م333ن ال333دول ھ333ذه الجريم333ة ب333التجريم والعق333اب، منھ333ا م333ن أدخلھ333ا ض333من الج333رائم اJرھابي333ة ف333نص عليھ333ا ف333ي الق333وانين الخاص333ة بمكافح333ة اJرھ333اب لدي333ه ، ومنھ333ا م333ن أبق333ى عل333ى ال333نص عليھ333ا

.ماسة بالحرية الشخصيةفي قوانين العقوبات ضمن الجرائم الوالحقيق3333333ة أن المش3333333رع المص3333333ري ك3333333ان س3333333باقا بوض3333333ع أحك3333333ام تفص3333333يلية

لجريم333333ة أخ333333ذ الرھ333333ائن وذل333333ك ف333333ي التع333333ديل ال333333ذي أدخل333333ه عل333333ى ق333333انون وھ3333و م3333ا جعل3333ه " 1992"لس3333نة "97"العقوب3333ات بموج3333ب الق3333انون رق3333م

مص333333درا F ينكرلك333333ل التش333333ريعات العربي333333ة الت333333ي ص333333درت بع333333ده ف333333ي مج333333ال .يم ھذا الفعلتجر، مبحث��ينوعلي33333333ه فق33333333د رأين33333333ا مناس33333333بة أن نقس33333333م بحثن33333333ا ھ33333333ذا إل33333333ى

جريم33333333ة أخ33333333ذ الرھ33333333ائن ف33333333ي الق33333333انون الجن33333333ائي ا$ول نس33333333تعرض ف33333333يھ33333ذه الجريم33333ة ف33333ي بع33333ض التش33333ريعات الث��انيالمص33333ري، ث33333م نتن33333اول ف33333ي

.العربية المقارنة

تAحظ أن جريمة أخذ الرھائن تحرك الشارع العام في جل الدول ، � بل إن بعض�ھا يتج�اوز ح�دود الدول�ة الواق�ع فيھ�ا - 1

ى دول أخ�رى ، ربم�ا Wھمي�ة الض�حية كم�ا يح�دث عن�د خط�ف السياس�يين والدبلوماس�يين ، وربم�ا يرج�ع ذل�ك إل�ى الفعل إلجنسية المخطوف ، فھل ھو من دولة لھ�ا ميزانھ�ا ف�ي العAق�ات الدولي�ة أم م�ن دول�ة ض�عيفة المي�زان ، وعل�ى العم�وم ف�إن

قيقية لھا تشريعيا وإجرائيا يعكس بالفعل مدى قيمة اGنس�ان ف�ي ا�ھتمام بھذه الجريمة وإعطائھا أو عدم إعطائھا القيمة الح .دولته


86

المبحث ا$ول جريمة أخذ الرھائن في القانون الجنائي المصري

: تقسيمنبين أركان ھذه الجريمة ، والعقوبة المقررة لھا ، ، وأخي3را بع3ض التطبيق3ات

.القضائية Jحكام الجريمة المذكورة المطلب ا$ول أركان الجريمة

: )مكررا 88(تنص الفقرة ا=ولى من المادة

يعاق33ب بالس33جن المش33دد ك33ل م33ن ق33بض عل33ى أي ش33خص ، ف33ي غي33ر ا=ح33وال " في القوانين واللوائح ، أو احتجزه أو حبسه كرھين3ة ، وذل3ك بغي3ة الت3أثير المصرح بھا

على السلطات العامة في أدائھا =عمالھا أو الحصول منھا على منفعة أو مي3زة م3ن أي " .نوع

م333333ن ذات الم333333ادة عل333333ى أن333333ه )1(كم333333ا ت333333نص الفق333333رة الثالث333333ة والرابع333333ةالعن333333ف أو ي الق333333وة أوالج333333ان اس333333تخداموتك333333ون العقوب333333ة الس333333جن المؤب333333د إذا "

التھدي3333333د أو اJرھ3333333اب ، أو اتص3333333ف بص3333333فة كاذب3333333ة ، أو ت3333333زي ب3333333دون وج3333333ه أم3333333را م3333333زورا م3333333دعيا ص3333333دوره ح3333333ق ب3333333زي م3333333وظفي الحكوم3333333ة أو أب3333333رز

، أو إذا نش3333333أ ع33333333ن الفع3333333ل ج33333333روح م3333333ن المنص33333333وص عليھ3333333ا ف33333333ي عنھ3333333ام3333333333ن ھ3333333333ذا الق3333333333انون ، أو إذا ق3333333333اوم الس3333333333لطات )241 ،240( :الم3333333333ادتين

تأدي33333ة وظيفتھ33333ا ف33333ي إخ�33333ء س33333بيل الرھين33333ة أو المقب33333وض علي33333ه العام33333ة أثن33333اء " .وتكون العقوبة اJعدام إذا نجم عن الفعل موت شخص.

:الركن المادي :أو- ق3333333وام ال33333333ركن الم33333333ادي لھ33333333ذه الجريم3333333ة أن يقت33333333رف الج33333333اني س33333333لوكا إجرامي33333ا يتمث33333ل ف33333ي الق33333بض عل33333ى ش33333خص ، ف33333ي غي33333ر ا=ح33333وال المص33333رح

.أو حبسه كرھينة احتجازهللوائح ، أو بھا في القوانين وا

يعن333ي حرم333ان الش333خص م333ن حري333ة التنق333ل أو التج333ول )Arrest(الق��بض و عل33ى الحري33ة الشخص33ية بمن33ع اعت33داء، وبالت33الي فھ33و يتض33من )2(ول33و لفت33رة يس33يرة

.الشخص من ممارسة حقه في التحرك أينما شاء ووقت ما شاء

.الفقرة الثانية تتناول جريمة أخرى ھي جريمة تمكين مقبوض عليه في جريمة إرھابية من الھرب - 1. ون س�Aمة م�أم. د. 364أحمد فتحي سرور ، الوسيط في قانون اGجراءات الجنائـية ، مرج�ـع س�ابق ، ص . د: انظر - 2

. 469اGجراءات الجنائية في التشريع الليبي ، مرجع سابق ، ص


87

عل33333ى حري33333ة اعت33333داءأيض33333ا فھ33333و يتض33333من) Detention(ا-حتج��از أم33333ا يختل333ف ول333ذلك فھ333و F )1(اJنس333ان بوض333عه ف333ي مك333ان م333ا ومنع333ه م333ن مغادرت333ه

. )2(. الوارد في النص " الحبس"عندنا من حيث مضمونه عن لفظ يتض333من بالض333رورة احتج333ازوي333رى جان333ب مھ333م م333ن الفق333ه أن ك333ل ح333بس أو ف3333ي " اFحتج3333ازو الح3333بس أ"قبض3333ا ، إذ ا=خي3333ر وس3333يلة لRج3333راءين الم3333ذكورين

ح33ال ت33م تقريرھم33ا ، ولكنن33ا نؤي33د ال33رأي ال33ذي ي33ذھب إل33ى تص33ور قي33ام ك33ل ص33ورة إنس333ان أو حبس333ه ف333ي احتج333ازم333ن ص333ور الس333لوك الم333ذكورة عل333ى ح333دة ، إذ يمك333ن

أو ل�حتج33ازذات المك33ان المتواج33د في33ه أص�33 ، فھن33ا ل33م نلج33أ إل33ى الق33بض كوس33يلة . )3(لدينا في الصورة المذكورة الحبس ، ومع ذلك تتحقق الجريمة كاملةالوارد في ال3نص ، ال3ذي يعن3ي م3ن ض3من " أو"وعلى العموم فإن حرف العطف

معانيه في اللغة التخيير ، كفيل بتصور قيام الجريمة بتوافر أحد السلوكيات الواردة في .، الحبس اFحتجازنموذجھا التجريمي، القبض ،

، يقع من فرد عادي أو م3ن موظ3ف ع3ام ة أنويستوي لقيام الركن المادي للجريمعلى مصري أم عل3ى أجنب3ي ، ف3ي مك3ان ع3ام أو خ3اص ، وذل3ك إذا م3ا ت3وافرت ب3اقي

.القانونية المنصوص عليھا لتوافر التجريم والعقاب اFشتراطاتكم33ا أن33ه F عب33رة بالوس33يلة الت33ي يتحق33ق بھ33ا الق33بض عل33ى المجن33ي علي33ه أو تقيي33د

الق33وة أو التھدي33د باس33تخدامن ذل33ك ق33د ت33م ع33ن طري33ق اJك33راه حريت33ه فيس33توي أن يك33وإلي3ه المجن3ي علي3ه ، أو ع3ن طري3ق انصاع، أو بمجرد إصدار أمر شفھي باستخدامھا

لج3وء الج3اني إل33ى الحيل3ة ف33ي الس3يطرة عل33ى المجن3ي علي33ه كإيھام3ه بأن33ه م3ن رج33اFت . )4(ا=من ينفذ أمرا بضبطه وإحضاره

Fباح3333ة ف3333ي المھ3333م ف3333ي ا=م3333ر أJيت3333وافر ل3333دى الفاع3333ل س3333بب م3333ن أس3333باب اا=بن3333اء ف3333ي كاحتج3333ازأو حبس3333ه ، باحتج3333ازهالق3333بض عل3333ى ش3333خص م3333ا أو القي3333ام

اس333تنادا البي33وت خاص33ة ف333ي الفت33رات الليلي333ة بھ33دف ممارس333ة ح33ق التربي333ة والتأدي33ب

)60(عل3333ى م33333ا تق33333رره الش3333ريعة اJس�33333مية وم33333ا ج3333رت عل33333ى إق33333راره الم33333ادة

. 109إبراھيم عيد نايل ، المرجع السابق ، ص . د: انظر - 1ي��رى ال��بعض أن ا�حتج��از والح��بس يفترق��ان م��ن حي��ث قس��وة اGج��راءات الت��ي يخض��ع لھ��ا المحتج��ز أو المحب��وس ، - 2

محم�د عب�د اللطي�ف عب�د . عن تلك التي يتع�رض لھ�ا المحب�وس ، مش�ار إلي�ه ل�دى د فالمحتجز يخضع Gجراءات أشد قسرا بينم�ا ي�رى آخ�رون أن الف�رق ب�ين ا�حتج�از والح�بس يق�وم عل�ى . 142العال ، جريمة اGرھ�اب ، المرج�ع الس�ابق ، ص

في�ه الج�اني إل�ى اس�تخدام أس�اس الوس�ائل المس�تعملة ، ف�الحبس يتحق�ق بوس�ائل مادي�ة ك�إغAق اWب�واب ، أم�ا الحج�ز فيلج�أمدحت رمض�ان ، ج�رائم اGرھ�اب . وسائل معنوية كأمر المجني عليه بعدم التجول أو تھديده لتنفيذ ذلك ، مشار إليه لدى د

. 173المرجع السابق ، ص ... . 174مدحت رمضان ، المرجع السابق ، ص . في ذات الرأي انظر د - 3 . 84ئم اGرھاب ، المرجع السابق ، ص محمد محمود سعيد ، جرا. انظر د - 4


88

وك33ذلك الح33ال لس33نا بص33دد بح33ث قي33ام ھ33ذه الجريم33ة ف33ي الحال33ة عقوب33ات مص33ري ؛ الت333ي يق333وم فيھ333ا أح333د م333أموري الض333بط القض333ائي أو أح333د رج333ال الس333لطة العام333ة أو أح3333د ا=ف3333راد الع3333اديين ب3333القبض عل3333ى ش3333خص وفق3333ا للح3333ق المق3333رر لھ3333ؤFء ف3333ي

. )1( النافذةالتشريعات دي ف333ي ص333وره المختلف333ة وق333د يتب333ادر إل333ى ال333ذھن =ول وھل333ة أن الس333لوك الم333ا

ھ333و س333لوك إيج33ابي Fب333د في33ه م333ن قي333ام )مك33ررا 88(المنص33وص عليھ333ا ف33ي الم333ادة الج3333اني بفع3333ل يش3333كل ص3333ورة م3333ن الص3333ور ال3333ث�ث الم3333ذكورة ، وھ3333و م3333ا أوق3333ع

؛ )2(ال3333بعض ف3333ي كن3333ف الفھ3333م الس3333طحي للوق3333ائع الت3333ي يمك3333ن أن يحكمھ3333ا ال3333نص ك الم33ادي لھ33ذه الجريم33ة كم33ا ق33د ف33ا=مر بخ�33ف ذل33ك ، حي33ث أنن33ا ن33رى ب33أن الس33لو

ع33ن عم33ل يفرض33ه الق33انون ، كم33ا ل33و باFمتن33اعيتحق33ق بالقي33ام بعم33ل فإن33ه ق33د يتحق33ق تلق333ى م333أمور الس333جن أم333را ب333اJفراج ع333ن محب333وس لدي333ه ، ولكن333ه ل333م ينف333ذ مقتض333ى

ف33ي ح33بس المجن33ي علي33ه بغي33ة الحص33ول عل33ى منفع33ة أو اFس33تمرارھ33ذا ا=م33ر بني33ة طات العام333ة كالترقي333ة أو ني333ل منص333ب رفي333ع م333ث� ، فھ333ذا م333ن إح333دى الس333ل ةمي333ز

.السلوك من الجاني ھو سلوك سلبي مضمونه عدم تنفيذ ا=مر باJفراج :الركن المعنوي :ثانيا

ھ333ذه الجريم333ة عمدي333ة ، وF تق333ع إF ك333ذلك ، فاJھم333ال والخط333أ غي333ر العم333دي .غيرا جديرين ببناء الركن المعنوي فيھا

.فر القصد الجنائي في ھذه الجريمة لمساءلة الجاني عنھا وعليه يلزم توا

.ھل ھو القصد العام أم الخاص ؟ ، ؟ ولكن عن أي قصد نتحدث

يك3333اد إجم3333اع الفق3333ه ينعق3333د عل3333ى ض3333رورة ت3333وافر القص3333د الجن3333ائي الخ3333اص عناص3333ر ال3333ركن المعن3333وي ف3333ي الجريم3333ة موض3333وع ن3333ص Fكتم3333الكش3333رط Fزم

ي ، وق3333وام ھ3333ذا القص3333د الخ3333اص ، وف3333ق عقوب3333ات مص3333ر )مك3333ررا 88( الم3333ادةلس333لوك الق333بض اقتراف333هص333ريح ال333نص ، ت333وافر باع333ث أو غاي333ة ل333دى الج333اني عن333د

أو الح3333بس ، ويتمث3333ل ھ3333ذا الباع3333ث أو الغاي3333ة ف3333ي ني3333ة الت3333أثير عل3333ى اFحتج3333ازأو مي333زة م333ن الس333لطات العام333ة ف333ي أدائھ333ا =عمالھ333ا أو الحص333ول منھ333ا عل333ى منفع333ة أو

.أي نوع

63م�ن ق�انون اGج��راءات الجنائي�ة المص�ري ، وانظ�ر الم��ادة 38، 37، 35، 34: انظ�ر عل�ى س�بيل المث��ال الم�واد - 1

.عقوبات مصري الخاصة بسبب اGباحة المتمثل في أداء الواجب من قبل الموظف العام في الحا�ت المذكورة فيھا يتمث�ل ف�ي " إذ يقول بأن الركن المادي للجريم�ة الم�ذكورة . 84محمد محمود سعيد ، المرجع السابق ، ص .د: انظر - 2

وھ�ذا الس�لوك اGيج�ابي ال�ذي .......... سلوك إيجابي يباشره الجاني على شخص طبيعي � يش�ترط في�ه ال�نص ص�فة معين�ة " .الخ... ى حريته في التجول يباشره الجاني على المجني عليه يتعين فيه أن يكون واردا عل


89

ذل3ك ف3إن من3اط قي3ام ال3ركن المعن3وي ف3ي ھ3ذه الجريم3ة ت3وافر القص3د وبناء عل3ىالجنائي العام بعنصرية العلم واJرادة مضافا إليھما نية مخصوصة لدى الج3اني تش3كل

.ذكرنالديه الباعث أو الغاية وفق ما وعلم الجاني يمتد إلى علمه بماديات الجريمة ، ف� بد أن يعلم أنه بسلوكه يرتكب

أو حبسا ، ف3إن ك3ان يعتق3د غي3ر ذل3ك ف�3 يت3وافر القص3د لدي3ه ، كم3ن احتجازا أو قبضا منه انتظارا نه في حالة تلبس بجريمة يجوز فيھا القبض ، وذلك أيحتجز شخصا يعتقد

الس3لطات المختص3ة الت3ي أعلمھ3ا ب3الخبر ، والح3ال أن الجريم3ة ف3ي غي3ر حال3ة يءلمجمنه أن3ه F وج3ود اعتقادا و مدرسة على من فيھا ، باب مسجد أ يقفل، أو كمن )1(تلبس

.=حد في ھذه ا=ماكن ثم يتبين غير ذلك إرادة الج3اني ع3ن اتجاهأما اJرادة ، العنصر الثاني في القصد الجنائي ، فمبناھا

وعي وإدراك إلى مقارفة السلوك اJجرامي ، فإن ھو قام بالسلوك تحت تأثير إكراه أو أو غير ذلك من ا=حوال التي تعدم اJرادة ، فإن القصد الجنائي F اختياريسكر غير

.يكون متوفرا لديه لفقدانه أحد ركائزه وھي اJرادة ولية الجنائي33ة ع33ن ھ33ذه ؤوكم33ا ذكرن33ا F يكف33ي القص33د الجن33ائي الع33ام لبن33اء المس33

ا عل3ى أداء الجريمة ، بل يلزم توافر باعث أو غاية التأثير على السلطات العامة لحملھ3، أو اختصاص3ھاعن أداء عمل ، ولو كان ذل3ك مم3ا ي3دخل أص�3 ف3ي اFمتناععمل أو

م33ن واجبھ33ا ، كم33ن يحتج33ز آخ33ر للت33أثير عل33ى الس33لطات وإجبارھ33ا عل33ى اJف33راج ع33ن ش33خص معتق33ل ب33دون مس33وغ ق33انوني، أو كم33ن يحتج33ز آخ33ر للحص33ول عل33ى ترقي33ة أو

.يا ھي حقوق مستحقة للقائم بالفعلمنصب أو ما شابه ، ولو كانت ھذه المزا المطلب الثاني

العقوبة المقررة

م3ن ق3انون العقوب3ات المص3ري ال3نص عل3ى عقوب3ة )مك3ررا 88(تضمنت المادة السجن المشدد إذا ارتكبت الجريمة في ص3ورتھا البس3يطة ، وعقوب3ة الس3جن المؤب3د أو

.اJعدام إذا صاحب أو نتج عن الجريمة ظرف مشدد

:عقوبة الجريمة في صورتھا البسيطة :أو-

تكون عقوبة كل من قبض على أي شخص ، في غي3ر ا=ح3وال المص3رح بھ3ا قانونا ، أو احتجزه أو حبسه كرھينة بغية التأثير على السلطات العامة ، السجن المشدد

ف3ي )12(الذي تتراوح مدته ب3ين ال3ث�ث إل3ى الخم3س عش3رة س3نة ، وفق3ا ل3نص الم3ادة .تھا الثانية عقوبات فقر

. . 112إبراھيم عيد نايل ، المرجع السابق ، ص . راجع د - 1


90

الجريمة أح3د الظ3روف المش3ددة المنص3وص عليھ3ا ارتكابھذا إذا لم يصحب المش3ار إليھ3ا ، ف3إن ك3ان ا=م3ر ك3ذلك )مك3ررا 88(في الفق3رتين ا=خي3رتين م3ن الم3ادة .تحولنا للصورة الثانية من العقوبة

:عقوبة الجريمة في صورتھا المشددة :ثانيا

ع س3 fبعة ظ3روف مادي3ة لتش3ديد العقوب3ة عل3ى الجريم3ة المنص3وص عدد المش3ر، ست منھا تزيد العقوبة إلى السجن المؤبد ، وواحد فق3ط )مكررا 88(عليھا في المادة .يجعلھا اJعدام

:وھي ،الظروف التي تشدد العقوبة إلى السجن المؤبد - أ

-:الجاني القوة أو العنف أو التھديد أو اJرھاب استخدام )1(

أو الج333اني ق333د اس333تخدم الق333وة أن يك333ون الظ333رف المش333دد ھن333ا Fنطب333اقيل333زم اFس3333تخدامھ3333ذا Fرتك3333اب الجريم3333ة، وأن يك3333ون العن3333ف أو التھدي3333د أو اJرھ3333اب

اس3333تخدامأو الح3333بس ، أي أن اFحتج3333ازأثن3333اء مباش3333رة الج3333اني لس3333لوك الق3333بض أو أو اFحتج33333ازأو الق33333وة أو العن33333ف أو التھدي33333د أو اJرھ33333اب ك33333ان وس33333يلة للق33333بض

الق3333وة أو اس3333تخدام، ف3333إن كان3333ت المع3333اني ا=خي3333رة متحقق3333ة ول3333و ب3333دون )1(الح3333بسالعن333ف أو التھدي333د أو اJرھ333اب ل333م يتحق333ق ظ333رف التش333ديد ، وإن ك333ان ذل333ك F يعن333ي

)مك333ررا 88(ع333دم مؤاخ333ذة الج333اني ع333ن فعل333ه بموج333ب الفق333رة ا=ول333ى م333ن الم333ادة .عقوبات

ق333وة أو العن333ف أو لل اس333تخدامھ333اب م333ا ھ333و إF ويش333ير ال333بعض إل333ى أن اJر، وم333ا ذك333ره ف333ي ال333نص إF تعبي333ر ع333ن خل333ل ف333ي الص333ياغة ، ت333وحي ب333أن التھدي333د

. )2(وا=لفاظ ا=خرى شيء آخر ، وھو غير ذلك يءاJرھاب ش :اFتصاف بصفة كاذبة ) 2(

الحقيق3333ة أن3333ه وإن ك3333ان ھ3333ذا الظ3333رف ق3333د ورد عام3333ا ، بحي3333ث يمك3333ن تص3333ور إدع333اء الج333اني أو اتص333افه بأي333ة ص333فة ھ333و F يحملھ333ا ف333ي الحقيق333ة ، إF أن قيام333ه ب

ش33راح الق33انون عل33ى تفص33يل ف33ي ھ33ذه الص33فات ، ب33ين ص33فات كاذب33ة يص33لح اJدع33اء F بھ33ا ف33ي بن33اء الس33لوك الجن33ائي أو بن33اء ظ33رف التش33ديد في33ه ، وب33ين ص33فات كاذب33ة

. )3(تحقق ذلك

. 87محمد محمود سعيد ، جرائم اGرھاب ، المرجع السابق ، ص . راجع د - 1 .113إبراھيم عيد نايل ، السياسة الجنائية في مواجھة اGرھاب ، المرجع السابق ، ص . انظر د - 2محمود نجيب حسني ، الموجز ف�ي ش�رح ق�انون العقوب�ات ، القس�م الخ�اص ، . في تفصيل ذلك على سبيل المثال دراجع - 3

. 750المرجع السابق ، ص


91

ص3فات الم3ذكورة ھ3و فيم3ا تض3يفه الص3فة ومعيار التفرقة ب3ين المجم3وعتين م3ن العل3ى اعتمادا إلى الجاني طواعية )1(م نفسه الكاذبة من ثقة لدى المجني عليه بحيث يسل

حمله لھذه الصفة ، وكذلك مدى مطالبة المجني عليه عرفا أو قانونا من التحقق من ھذه .لمطلب الجاني اFستجابةالصفة قبل

ف3إن ، حل3ة F ت3ؤثر ف3ي ثق3ة المجن3ي علي3ه بالج3اني بالزي3ادةفإذا كانت الص3فة المنت أو احتجازهالظرف F يتحقق لو تمكن الجاني إثر ذلك من القبض على المجني عليه أو

حبسه ، كمن يدعي قرابة بعيدة الدرج3ة ب3رئيس مرك3ز الش3رطة ، ويس3لم المجن3ي علي3ه كان المجني علي3ه مطالب3ا عرف3ا أو نفسه إثر ھذا اJدعاء للجاني ، وكذلك الحال فيما لو

قانونا بالتحري عن ھذه الص3فة قب3ل تس3ليم نفس3ه للج3اني ، ولكن3ه ل3م يفع3ل ، كم3ن يس3لم ھ3ذا الش3خص ادع3ىنفسه طواعية لمن اعترضه في الطريق العام بلباس م3دني بع3د أن

دة ف3ي أنه أحد رجال الشرطة مأمور بتنفيذ أمر قبض على المجني عليه، فقد جرت العاالعرف اFجتماعي المتولد عن الوعي القانوني لدى عامة الناس ، أن يطلب من المعنى

. )2(بالقبض إبراز ما يثبت صفته وسند أمر القبض الصادر

:التزيي بدون وجه حق بزي موظفي الحكومة ) 3(بص33فة باFتص3افورغ3م أن ھ3ذا الظ3رف يخ33تلط م3ع الظ3رف الس33ابق المتعل3ق

ع أف33رده ب33النص لش33يوعه كوس33يلة لتحقي33ق كاذب33ة، ب33ل ي fأن المش33ر Fع33د أح33د تطبيقات33ه ، إ اعتداءأو الحبس ، ھذا من ناحية ، ولكونه من ناحية أخرى يشكل اFحتجازالقبض أو

على حرمة الوظيفة العامة وم3ا تعل3ق بھ3ا م3ن أش3ياء تع3زز ھ3ذه الحرم3ة وتس3اعد عل3ى .زياء الخاصة ونحوھا توفير الضبط والحماية للقائمين عليھا كا=

قد ارتداه بدون وجه الزي والعبرة في توافر ھذا الظرف أن يكون مرتدي ھذا نظ33را لطبيع33ة عمل3ه وق33ت قيام33ه ب33القبض أو ارتدائ3هح3ق ، ف33إن ك33ان للج3اني الح33ق ف33ي

أو الحبس ، لم يتوفر ظرف التشديد في ھذه الجريمة ، إنما المتحقق في حقه اFحتجاز، وذل3ك كم3ا ل3و أن رج3ل )مك3ررا 88(بموجب الفق3رة ا=ول3ى م3ن الم3ادة مساءلته فقط

ه الرسمي ب3القبض عل3ى أح3د ا=ش3خاص للت3أثير عل3ى وزارة شرطة قام وھو يرتدي زي الداخلية وإجبارھا على ترقيته إلى الرتبة ا=على أو Jجراء تسوية مالية له ، فالزي ھنا

م3ن قب3ل رج3ل الش3رطة ف3ي ارت3داؤهذكور كان وھو مناط التشديد في ظرف التشديد الم ارت3داءمنبثق ع3ن مقتض3يات وظيفت3ه الش3رطية ، حت3ى ول3و س3اعد ،المثال السابق بحق

.أو الحبس اFحتجازالجاني في إخضاع المجني عليه لتنفيذ القبض أو ھذا الزي

.أو ماله في جريمة النصب - 1

ع ويرجع في العادة إلى معيار الرجل العادي في بيان مدى تصور ح�دوث ا�نخ�داع والت�أثير ال�ذي تحدث�ه وس�يلة الخ�دا - 2 .المستخدمة


92

أن العب3رة بت3وافر ظ3رف التش3ديد الم3ذكور ھ3و - )1(عل3ى عك3س ال3بعض –ونحن نعتقد Fبالشكل العام للزي وما يحدثه من تأثير في خضوع المجن3ي علي3ه لس3لطة الج3اني ، و

النط3اق أو ل3ون الرس3مي كالقبع3ة أو يؤثر بالتالي نقص بعض ا=شياء في مكتم3ل ال3زي ذاع ب33ين الكثي33ر م33ن م33وظفي الحكوم33ة ع33دم إل33خ مم33ا يع33د مكم�33ت لل33زي .... الح33ذاء

.الرسمي والقيام بأعمالھم المناطة بھم أثناء ارتدائھم الزي استخدامھا

:إبراز الجاني =مر مزور مدعيا صدوره عن الحكومة ) 4(

ق33د يلج33أ الج33اني إل33ى ھ33ذه الوس33يلة Jيھ33ام المجن33ي علي33ه بمش33روعية الق33بض أو أو الح33بس ، فيع33رض علي33ه مح33ررا يحم33ل أم33را ص33ادرا ع33ن إح33دى الجھ33ات اFحتج33از

أو الحبس كأوامر القبض أو الضبط واJحضار وأوامر جازاFحتالمختصة بالقبض أو إل3خ ، فيق3ع المجن3ي علي3ه فريس3ة ھ3ذا التض3ليل ... اFحتي3اطيوأوامر الح3بس اFعتقال

.والتزوير ويسلم نفسه لسلطة الجاني والواقع أن ھذا الظرف F يتحقق إF إذا كان التزوير غير مفضوح ، فإن ك3ان

وف33ق النم33وذج هيد ، وذل33ك =ن التزوي33ر المعاق33ب علي33ك33ذلك ل33م يتحق33ق ظ33رف التش33دF يك3ون التزوي3ر الواق3ع غي3ر مفض3وح ، أي Fالتجريمي لجريمة التزوير يشترط فيه أ

ينطلي وفق المعي3ار الموض3وعي عل3ى الرج3ل الع3ادي ، وظ3روف تش3ديد العقوب3ة تأخ3ذ .حكم العقوبة ا=صلية في ھذا الشأن

ظ3رف التش3ديد ھ3ذا مؤاخذت3ه أيض3ا ع3ن جريم3ة وF تنفي مؤاخذة الجاني وفق عقوب3ات مص3ري )206(محرر رسمي م3زور ، وفق3ا ل3نص الم3ادة استعمالتزوير أو

وما بعدھا ، ويعاقب الجاني في ھ3ذه الحال3ة بعقوب3ة الجريم3ة ا=ش3د وفق3ا =حك3ام التع3دد . )2(عقوبات مصري )32(المعنوي المنصوص عليھا في الفقرة ا=ولى من المادة

عقوبات، عن )241 ، 240( :نشوء جروح ، من المنصوص عليھا في المادتين) 5( :أو الحبس اFحتجازفعل القبض أو

عقوب3333ات ھ3333ي تل3333ك الج3333روح )240(والج3333روح الم3333ذكورة ف3333ي ن3333ص الم3333ادة عض333و ، أو فق333د منفعت333ه ، أو ك333ف البص333ر ، أو انفص333الالت333ي ينش333أ عنھ333ا قط333ع أو

.عاھة مستديمة يستحيل برؤھا فقد إحدى العينين، أو أية عقوبات فھ3ي تل3ك الت3ي ينش3أ عنھ3ا )241(أما الجروح المذكورة في نص المادة

.مرض أو عجز عن ا=شغال الشخصية مدة تزيد على عشرين يوما

. 88محمد محمود سعيد ، جرائم اGرھاب ، المرجع السابق ، ص. راجع د - 1

النظري�ة "على راشد ، الق�انون الجن�ائي . د. راجع في بيان التعدد الصوري والحقيقي للجرائم وأثره في حساب العقاب - 2 . 552، مرجع سابق ، ص " العامة


93

ا من ھ3ذه الج3روح وم3ا ق3د يترت3ب عنھ3ا مم3ا ذك3ر آنف3ا ق3د يتص3ور والحقيقة أن أيأو الح33بس ، أي ف3ي لحظات33ه ا=ول33ى، نتيج33ة مقاوم33ة اFحتج33ازقيامھ3ا وق33ت الق33بض أو

المجني عليه مث� للفعل ، وقد يتصور أيضا أن تكون أثرا قد نشأ بعد اللحظات ا=ولى ، والعب3رة دوم3ا ف3ي انتھائ3هالفعل في الواقع أو حتى بعد استمرارللفعل ، أي في فترة

أم F أن تتوافر رابطة السببية ب3ين احتساب ما إذا كان ھذا ا=ثر مكونا لظرف التشديد الفعل وا=ثر الحاصل، كما لو ترتب على فعل القبض أو الحبس جرح بسيط ف3ي الق3دم

حالة الحبس واJھمال في ع�ج الجرح وإصابة المجني استمرارأو الذراع، ولكن مع عليه بم3رض الس3كري ترت3ب علي3ه تعف3ن ف3ي الج3رح وم3ن ت3م بت3ر الق3دم أو ال3ذراع أو

ابعھما ، فع�قة السببية ھنا متوفرة بين فعل الق3بض والح3بس وب3ين ا=ث3ر المترت3ب أص .عليھا وھو قطع عضو من الجسد ، مما يكون معه ظرف التشديد قد توافر

مقاوم33ة الج33اني الس33لطات العام33ة أثن33اء تأدي33ة وظيفتھ33ا ف33ي إخ�33ء س33بيل الرھين33ة ) 6( :المقبوض عليه

أو حبس3ه احتج3ازهجريم3ة الق3بض عل3ى ش3خص أو أغلب الفقه الجن3ائي عل3ى أن المكون33ة للس33لوك اFعت33داء، بمعن33ى أن حال33ة )1(كرھين33ة ھ33ي م33ن الج33رائم المس33تمرة

المادي فيھا تستمر في كل لحظة تظل فيھا حرية المجني عليه رھن الق3بض أو الحج3ز ره أو الحبس ، وعل3ى ذل3ك ف3إن ح3ق ال3دفاع الش3رعي المق3رر للمجن3ي علي3ه نفس3ه ولغي3

.مازاF قائمين واFعتداءأيضا يظل قائما لكون الخطر

ع ف3333ي ن3333ص الم3333ادة fعقوب3333ات مص3333ري خ3333ص )مك3333ررا 88(بي3333د أن المش3333رالس333لطات العام333ة وح333دھا بالحماي333ة م333ن المقاوم333ة أثن333اء تأدي333ة وظيفتھ333ا ف333ي إخ�333ء س3333بيل الرھين3333ة أو المقب3333وض علي3333ه ، فجع3333ل المقاوم3333ة إن حص3333لت ظ3333رف تش3333ديد

.لعقوبة بھا من السجن المشدد إلى السجن المؤبد تزداد ا

:يجدر في ھذا الصدد سوق م�حظتين و

أنه طالما أن حق الدفاع الشرعي مق3رر ف3ي مث3ل ھ3ذه الحال3ة للجمي3ع : ا$ولى ، عقوبات مصري )246، 245( :وذلك بموجب نص المادتين" سلطات عامة وأفراد"

يمة ، والجريمة محل البحث م3ن ب3ين ذل3ك، كما أن حق القبض في حاFت التلبس بالجرإج3راءات جنائي3ة مص3ري ، فك3ان )37(مقرر أيضا ل_فراد العاديين وفقا ل3نص الم3ادة

ع المصري أن يعم3م ظ3رف التش3ديد ليش3مل مقاوم3ة ا=ف3راد الع3اديين إذا fا=ولى بالمشرواح3دة وھ3ي مارسوا حقھ3م ف3ي إخ�3ء س3بيل الرھين3ة أو المقب3وض علي3ه ، =ن النتيج3ة

حصول المقاومة وربما التمكن من قبل الجاني من تحقيق ھدفه ، كما أن الدFل3ة واح3دة

. 89جع السابق ، ص محمد محمود سعيد ، المر. راجع د - 1


94

وھي الخطورة اJجرامية لدى الج3اني الت3ي تس3تنتج م3ن فع3ل المقاوم3ة ال3ذي ي3دل عل3ى .اJصرار على الفعل

)مك3333ررا 88(أن ال3333نص عل3333ى ھ3333ذا الظ3333رف ف3333ي ن3333ص الم3333ادة : الثاني��ة 88( ة الجريم333ة المق333ررة بھ333ا س333يتعارض م333ع ن333ص الم333ادة كظ333رف تش333ديد لعقوب333

الت33ي تعاق33ب ، م33ن ب33ين م33ا تعاق33ب ، عل33ى فع33ل مقاوم33ة أح33د الق33ائمين عل33ى )مك33ررا أتنفي3333ذ أحك3333ام القس3333م المتعل3333ق باJرھ3333اب ف3333ي ق3333انون العقوب3333ات المص3333ري ، س3333واء

وظيفت333ه مع333ه أثن333اء تأدي333ة باس333تعمالھاكان333ت المقاوم333ة ب333القوة أو العن333ف أو بالتھدي333د أو بس333ببھا ؛ بي333د أن عقوب333ة الس333جن المؤب333د الت333ي يحتمھ333ا ت333وافر ھ333ذا الظ333رف ف333ي

س3333تكون أول3333ى ب3333التطبيق م3333ن عقوب3333ة الس3333جن المش3333دد )مك3333ررا 88(ن3333ص الم3333ادة ، الت33333ي تعاق33333ب عل33333ى المقاوم33333ة )مك33333ررا أ 88(المنص33333وص عليھ33333ا ف33333ي الم33333ادة

لتع333دد المعن333وي للج333رائم كجريم333ة مس333تقلة ، وذل333ك ب333التطبيق للقواع333د العام333ة ف333ي ا .عقوبات مصري )32(المنصوص عليه في المادة

:الظرف الذي يشدد العقوبة إلى اJعدام -ب

)مك333ررا 88(ي333زداد مق333دار عقوب333ة الجريم333ة المنص333وص عليھ333ا ف333ي الم333ادة وف33ق م33ا ت33نص عل33ى " إذا نج33م ع33ن الفع33ل م33وت ش33خص"ليص33ل إل33ى اJع33دام وذل33ك .ذاتھا )مكررا 88(ادة ذلك الفقرة ا=خيرة من الم

وھ333ذا الظ333رف المش333دد ھ333و ظ333رف م333ادي يس333أل عن333ه الج333اني ول333و ل333م يك333ن يقص333د إح333داث الوف333اة الت333ي وقع333ت ، بمعن333ى أن الظ333رف النفس333ي للفاع333ل وم333ا يلح333ق ب333ه م333ن قص333د إح333داث النتيج333ة وھ333ي الوف333اة ھن333ا ، F عب333رة ب333ه ف333ي ت333وافر ظ333رف

أن333ه ل333م يك333ن يقص333د الوف333اة الت333ي التش333ديد م333ن عدم333ه ، ف�333 يمك333ن للج333اني التعل333ل بأنھ333ا ق333د حص333لت عرض333ا رغم333ا ع333ن إرادت333ه ، أو أن333ه ل333م يك333ن ل333ه ي333د حص333لت ، أو

اس333تنادا إليھ333ا م333ن قب333ل القض333اء اFلتف333اتمباش333رة فيھ333ا ، فك333ل ھ333ذه دف333وع F يمك333ن عل3333ى أن ھ33333ذا الظ33333رف ھ33333و ظ33333رف م33333ادي والمس33333ئولية ع33333ن وقوع33333ه مس33333ئولية

حص3333وله وھ3333و يق3333وم بفع3333ل الق3333بض أو مفترض3333ة ك3333ان يج3333ب عل3333ى الج3333اني توق3333ع أو الح333بس بم333ا تقتض333يه ھ333ذه ا=فع333ال ع333ادة م333ن ق333وة وعن333ف وإرھ333اب اFحتج333از .Jنجازھا

بي33نھم ف33ي اخت�ف33ا وق33د أظھ33رت ش33روح الفقھ33اء لمض33مون ھ33ذا الظ33رف أن ھن33اك والت3ي ت3نص )مك3ررا 88(الواردة ف3ي الفق3رة ا=خي3رة م3ن الم3ادة " الفعل"مفھوم كلمة التشديد الم3ذكور ، وذل3ك ب3ين م3ن ي3رى أن المقص3ود بالفع3ل ھن3ا ھ3و فع3ل على ظرف

عل33ى التفس33ير اللغ33وي لمعن33ى ا=ل33ف وال�33م اعتم33ادا ، اFحتج33ازالق33بض أو الح33بس أو في النص المذكور ، وعليه يخرج وفقا لھذا الرأي عن نطاق ھذا " فعل"الملحقة بكلمة


95

قاومة التي يباشرھا الجاني في مواجھة رج3ال الفعل ، وبالتالي ھذا الظرف ، أفعال الم . )1(السلطة العامة إذا ترتب عليھا وفاة أحد ا=شخاص

بينم33333ا ي33333رى ال33333بعض اXخ33333ر أن عقوب33333ة اJع33333دام واجب33333ة ف33333ي ح33333ق م33333ن أو حبس3333333ه =ح3333333د ا=ش3333333خاص بمقاوم3333333ة احتج3333333ازهق3333333ام بمناس3333333بة قبض3333333ه أو

لرھين33333ة أو رج33333ال الس33333لطة العام33333ة وھ33333م ي33333ؤدون واج33333بھم ف33333ي إخ�33333ء س33333بيل االمقب33333وض علي33333ه ، وترت33333ب عل33333ى ھ33333ذه المقاوم33333ة م33333وت أح33333د رج33333ال الس33333لطة

، بمعن333333ى أن ھ333333ذا الجان333333ب م333333ن الفق333333ه F يقص333333ر ت333333وافر )2(العام333333ة أو أكث333333ر أو الح33333بس فق33333ط ب33333ل أيض33333ا اFحتج33333ازس33333بب التش33333ديد عل33333ى فع33333ل الق33333بض أو

.على متعلقات ھذه ا=فعال وما يصاحبھا من أعمال لصيقة بھا أن قواعد التفسير الصحيح للنصوص تقود إلى تأييد م3ا ذھ3ب إلي3ه باحث الرى وي

ال3واردة ف3ي " الفع3ل"الرأي ا=خير المشار إليه ، وذلك لعدة أسباب م3ن أھمھ3ا أن كلم3ة النص وإن وردت معرفة با=لف وال�م بما يفيد إرجاعھا إل3ى الفع3ل المتح3دث عن3ه ف3ي

ع ، إF أ fع ذات3ه ق3د تص3ور أن يص3احب ھ3ذا صدر المادة كما أورده المشر fن ھذا المش3رالفعل جمل3ة م3ن الظ3روف تت3داخل بش3كل أو ب3آخر ف3ي تك3وين ھ3ذا الفع3ل بحي3ث تص3بح Fيتج33زأ م33ن إتمام33ه والمحافظ33ة عل33ى بقائ33ه ، وبالت33الي ف�33 يمك33ن تص33ورھا إ F ج33زءا

ي3ه أو لغي3ره ح3ين جزءا عنه ، فإذا ترتبت الوفاة للمجني عل باعتبارھاوكأنھا الفعل ذاته الجاني القوة أو العنف أو التھديد أو اJرھاب ، أو كانت الوفاة نتيج3ة الج3روح استخدام

التي أصيب بھا المجني عليه مما يدخل بداية في معنى الج3روح المنص3وص عليھ3ا ف3ي عقوبات ، أو نجمت الوفاة حينما قاوم الجاني السلطات العام3ة )241، 240(المادتين

أدية وظيفتھا في إخ�ء سبيل الرھينة أو المقبوض عليه ، وكل ھذه ظ3روف ھ3ي أثناء تأو الح33بس ، اFحتج33ازخارج3ة ف33ي الحقيق3ة ع33ن الفع33ل ا=ص3لي المتمث33ل ف33ي الق3بض أو

ولكن F يمكن أن ينظر إليھا إF على أس3اس أنھ3ا متعل3ق م3ن متعلقات3ه وأث3ر م3ن آث3اره عن33ي أنھ33ا أض33حت ج33زءا م33ن الفع33ل ا=ص33لي Fزم33ة Jتمام33ه أو الحف33اظ علي33ه ، بم33ا ي

.إليھا ظرف التشديد محل المناقشة التي يشير" الفعل"المقصود بالمعنى الشمولي لكلمة ا=ساسي ف3ي مؤاخ3ذة الج3اني وفق3ا لھ3ذا الظ3رف ھ3و م3دى ت3وافر اFعتبارإنما يبقى

.امة في ھذا الشأن ع�قة السببية بين فعل الجاني والوفاة التي حصلت وفقا للقواعد العع F يش3ترط لتحق3ق الظ3رف أن يك3ون fىوواضح من النص أن المشرTھ3و المت3وف

المجني عليه ، فقد يكون ھو وقد يكون غي3ره م3ن رج3ال الس3لطة العام3ة أو م3ن ا=ف3راد

. د: انظ�ر . وإن أمكن مساءلة الجاني عن فعل القتل أو الوفاة عموما بموجب نص جنائي آخر وفقا لشروط ذلك النص - 1

.159محمد أبو الفتح الغنام ، المرجع السابق ، ص . د: وكذلك . 91محمد محمود سعيد ، المرجع السابق ، ص محمد عبد اللطيف عبد العال ، المرج�ع الس�ابق ، . ، وأيضا د 114، المرجع السابق ، ص إبراھيم عيد نايل. د: انظر - 2

. 70نور الدين ھنداوي ، المرجع السابق ، ص . وأيضا د. 143ص


96

العاديين الذين تصادف وجودھم بمك3ان الواقع3ة ، فق3ط العب3رة دائم3ا وكم3ا ذكرن3ا بم3دى .ببية بين الفعل والوفاة توافر ع�قة الس

المطلب الثالث

بعض التطبيقات القضائية في القضاء المصري

:مفھوم القبض والحجز والحبس ∗∗∗∗

بين33ت محكم33ة ال33نقض المص33رية ف33ي العدي33د م33ن أحكامھ33ا مفھ33وم ھ33ذه ا=فع33ال ، لم3ا ك3ان الق3بض عل3ى ش3خص "بأنه )م8/5/1944( :فقررت في حكم قديم لھا بتاريخ

م33ن جس33مه وتقيي33د حركت33ه وحرمان33ه م33ن حري33ة التج33ول ؛ وك33ان ح33بس ھ33و إمس33اكه الش3خص أو حج33زه معن33اه حرمان3ه م33ن حريت33ه فت3رة م33ن ال33زمن ، وكان3ت ھ33ذه ا=فع33ال

.)1(..." تشترك في عنصر واحد ھو حرمان الشخص من حريته وقتا طال أو قصر وتك333رر محكم333ة ال333نقض وجھ333ة نظرھ333ا ھ333ذه ف333ي ع333دد م333ن أحكامھ333ا الحديث333ة ،

لم33ا ك33ان "م33ن أن33ه )م2/7/1998( :م33ن ذل33ك م33ا قض33ت ب33ه ف33ي حكمھ33ا الص33ادر ف33يد حركت33ه وحرمان333ه المق33رر أن الق33بض عل33ى ش333خص ھ33و إمس33اكه م33ن جس333مه وتقيي33

، وك333ان ح333بس الش333خص أو حج333زه معن333اه حرمان333ه م333ن حريت333ه م333ن حري333ة التج333ولفت333رة م333ن ال333زمن ، وكان333ت ھ333ذه ا=فع333ال تش333ترك ف333ي عنص333ر واح333د ھ333و حرم333ان

. )2(..." ته وقتا طال أو قصر يخص من حرالشوواضح من خ�ل سوق وجھة نظر محكم3ة ال3نقض ف3ي مفھ3وم الق3بض والحج3ز والحبس أنھ3ا تق3ر بداي3ة أن للق3بض معن3ى مس3تق� ع3ن الحج3ز والح3بس ، إF أنھ3ا ف3ي الوقت ذاته F تعطي أي ف3رق ب3ين مفھ3وم الحج3ز ومفھ3وم الح3بس ، ف3المفھومين ل3ديھا

. )3(الحجز مع الحبس في المعنى استواء، وھو ما يؤيد وجھة نظرنا في سواء

:عدم تطلب فترة زمنية لتحقق القبض المعاقب عليه قانونا ∗∗∗∗

إمس33اك "يتحق33ق الق33بض المعاق33ب علي33ه وف33ق وجھ33ة نظ33ر قض33اء ال33نقض بمج33رد المجن33ي علي33ه م33ن جس33مه وتقيي33د حركت33ه وحرمان33ه م33ن حري33ة التج33ول دون أن يتعل33ق

. )4(" ا=مر على قضاء فترة زمنية معينة

، ص 1، الجزء 6م ، مكتب فني عدد 8/5/1944ق ، 1009/14انظر طعن جنائي ، محكمة النقض المصرية ، رقم - 1

478 . ، ص 1، الج��زء 49م، مكت��ب فن��ي 2/7/1998ق ، 16258/66ع��ن جن��ائي ، محكم��ة ال��نقض المص��رية رق��م انظ��ر ط - 2

833 . .راجع ذلك تحت معنى الحجز والحبس عند شرحنا للركن المادي لھذه الجريمة فيما سبق - 3 482، ص 2جزء ، ال10م، مكتب فني 27/4/1959ق ، 212/29انظر طعن جنائي ، محكمة النقض المصرية ، رقم - 4

.


97

:- عبرة بمدة الحبس أو الحجز في تحقق الجريمة المتعلقة بھما ∗∗∗∗وإذا كان ا=مر كذلك بش3أن ع3دم اش3تراط م3دة زمني3ة معين3ة ف3ي الق3بض المعاق3ب

أو الح3بس ، اFحتج3ازعليه، فإن وجھة نظر محكمة النقض F تختلف ع3ن ذل3ك بش3أن بحبس " – )م9/10/1996( :كما قررت في حكمھا بتاريخ –يتحققان فھذان ا=خيران

الشخص أو حجزه بدون أمر أحد الحكام المختصين وف3ي غي3ر ا=ح3وال المص3رح بھ3ا بم33ا معن33اه - )1(م33ن ق33انون العقوب33ات )280(ف33ي الم33ادة االمنص33وص عليھ33 –قانون33ا

. )2(حرمانه من حريته فترة من الزمن طالت أو قصرت

عل��ى الحري��ة ا-عت��داءس��قوط ال��دعوى الجنائي��ة بالتق��ادم ف��ي ج��رائم ع��دم ∗∗∗∗الشخصية ومن بينھا القبض أو الحجز أو الحبس بدون وجه حق ، وفق�ا لم�ا تقض�ي

-: م2012الصادر سنة من الدستور المصري) 80(به المادة

F يج3وز المس3اس ب3ه ، وھ3ي قيم3ة يس3عى المجتم3ع الحرية الشخصية حق مقدسعليھ33ا ب33ين أبنائ33ه وتش33ريب قدس33يتھا ف33ي ثق33افتھم المجتمعي33ة ، وعلي33ه فإنھ33ا F للحف33اظ

التناسي الذي يعرف في المفھوم القانوني بالتقادم ؛ ھذا النھج تخضع لقاعدة النسيان أوع المصري في المادة fاعت3داءمن الدستور التي تنص على أن3ه ك3ل )80(كرسه المشر

لحي33اة الخاص33ة للم33واطنين وغيرھ33ا م33ن الحق33وق عل33ى الحري33ة الشخص33ية أو حرم33ة اF والحريات العامة التي يكلفھا الدستور والق3انون جريم3ة Fتس3قط ال3دعوى الجنائي3ة و

. اFعتداءالمدنية الناشئة عنھا بالتقادم وتكفل الدولة تعويضا عادF لمن وقع عليه لمب333دأ ، وق333د رددت محكم333ة ال333نقض المص333رية ف333ي العدي333د م333ن أحكامھ333ا ھ333ذا ا

عل3333ى الحري3333ة الشخص3333ية أو حرم3333ة الحي3333اة اFعت3333داء"وق3333ررت ف3333ي ص3333دده ب3333أن الخاص333ة للم333واطنين وغيرھ333ا م333ن الحق333وق والحري333ات العام333ة الت333ي يكفلھ333ا الدس333تور والق3333انون جريم3333ة F تس3333قط ال3333دعوى الجنائي3333ة وF المدني3333ة الناش3333ئة عنھ3333ا بالتق3333ادم

" .عتداءاFوتكفل الدولة تعويضا عادF لمن وقع عليه والح3بس المنص3وص عليھ3ا واFحتجازجريمة القبض اعتباروتطبيقا لذلك يمكن

عقوبات مصري من ضمن الجرائم التي F تسقط بمضي المدة )مكررا 88(في المادة على ھذه ل�عتداءالوثيق بالحرية الشخصية للفرد و=نھا تمثل أعلى نموذج Fلتصاقھا

.من الدستور المصري )80(دة الحرية ، تطبيقا لنص الما

عقوبات مصري تعاقب بعقوبة الجنحة كل من قبض على شخص أو حبسه أو حجزه بدون أمر أح�د الحك�ام 280المادة - 1

المختصين بذلك وفي غير اWحوال التي تصرح فيھا القوانين واللوائح بالقبض على ذوي الشبھات ، وما يھمن�ا أن اWحك�ام � تختل�ف ف�ي معانيھ�ا وف�ي مض�مونھا الق�انوني ع�ن 280جز والحبس في مفھوم المادة الموضوعية المتعلقة بالقبض والح

.مكررا عقوبات 88تلك اWحكام الموضوعية في مفھوم المادة ، 1، الج��زء 47م ، مكت��ب فن��ي 9/10/1996ق ، 18953/64انظ��ر طع��ن جن��ائي ، محكم��ة ال��نقض المص��رية ، رق��م - 2

. 951ص


98

المبحث الثاني ةالمقارن بعض التشريعات العربيةفي جريمة أخذ الرھائن :تمھيد وتقسيم

ل3م تتح3د طريق3ة معالج3ة جريم3ة أخ3ذ الرھ3ائن ف3ي الق3وانين الجنائي3ة العربي33ة، وذل33ك م33ن حي33ث الش33كل، فم33ن ھ33ذه الق33وانين م33ن وض33عھا ف33ي ص33لب ق33وانين اJرھ33اب

ديه ، ومنھا من آثر اJحالة عليھا في ق3انون العقوب3ات ، باعتبارھ3ا موج3ودة الصادرة لأص� في ذلك القانون ، وكل ما أضافه ھو اعتبارھا جريمة ارھابية إذا ك3ان ال3دافع أو

.الغرض إليھا ارھابيا وعل33ى العم333وم فق333د تقارب333ت ا=حك333ام الموض33وعية لھ333ذه الجريم333ة ف333ي الن333وعين

قوانين ، وبالتالي فإننا في ھذا المبحث سنأخذ عين3ة فق3ط م3ن تل3ك المذكورين من ھذه الالق33وانين بم33ا يوض33ح الفك33رة ويغن33ي ع33ن اJس33ھاب، فن33رى ھ33ذه الجريم33ة ف33ي الق33انون المغربي ومشروع قانون العقوبات الليبي الجديد كعينة لم3ا ھ3و علي3ه الح3ال ف3ي بع3ض

القانون اJماراتي كعينة من قوانين دول المغرب العربي، ونرى حال ھذه الجريمة في :كل ذلك في مطلبين وفق ما يلي. قوانين دول الخليج العربي

المطلب ا$ول في القانون المغربي ومشروع قانون العقوبات الليبي

)م2003لس33333نة 3(يعتب33333ر ق33333انون مكافح33333ة اJرھ33333اب ف33333ي المغ33333رب رق33333م أو اختط333333افھممتھم أو عم333333دا عل333333ى حي333333اة ا=ش333333خاص أو عل333333ى س�333333 اFعت333333داءجريم333ة إرھابي333ة إذا ك333ان لھ333ا ع�ق333ة عم333دا بمش333روع ف333ردي أو جم333اعي احتج333ازھم

الترھي33ب أو العن333ف يھ33دف إل33ى الم33س الخطي333ر بالنظ33ام الع33ام بواس333طة التخوي33ف أو 3(والبن3333د ا=ول من3333ه ف3333ي الق3333انون رق3333م )218-1 (، كم3333ا يقض3333ي ب3333ذلك الفص3333ل

.المشار إليه )م2003لسنة م3ن الق3انون الم3ذكور رف3ع الح3د ا=قص3ى للعقوب3ة ع3ن )218-7(الفص3ل ويقرر

إذا كان الفعل المرتكب يك3ون جريم3ة )218-1(الجرائم المنصوص عليھا في الفصل :إرھابية ، وذلك كما يلي

.اJعدام إذا كانت العقوبة المقررة للفعل ھي السجن المؤبد - . سنة 30إلى المقررة للفعل يصلالسجن المؤبد إذا كان الحد ا=قصى للعقوبة -

يرف333ع الح333د ا=قص333ى للعقوب333ات ا=خ333رى الس333البة للحري333ة إل333ى الض333عف دون - .أن يتجاوز ث�ثين سنة إذا كانت العقوبة المقررة ھي السجن أو الحبس

إذا كان33ت العقوب33ة المق33ررة للفع333ل ھ33ي الغرام33ة فيض333اعف ح33دھا ا=قص33ى مائ333ة - .درھم )100000( مرة دون أن تقل عن


99

إذا كان الفاعل شخصا معنويا فيجب الحك3م بحل3ه والحك3م ك3ذلك بالت3دابير المناس3بة - .من القانون الجنائي مع عدم المساس بحقوق الغير )62(المقررة في الفصل

وي�حظ أن قانون مكافحة اJرھاب في المغرب يثير ھنا مسألة مسئولية الشخص ، اFحتج3ازأو اFختط3افال اJرھابي3ة الم3ذكورة وم3ن بينھ3ا عن ا=فع المعنوي جنائيا

الرھ3ائن تق3وم بھ3ا أش3خاص معنوي3ة اختط3افوھو حسنا فعل ، إذ أن كثيرا من أعمال كالمنظمات والجمعي3ات وغيرھ3ا، أو أنھ3ا ت3تم بمعرفتھ3ا ، بم3ا يعن3ي ض3رورة أن ينتب3ه

، فيق3رر ش3رع المص3ريالمشرعون اXخرون لذلك مم3ن أغف3ل ھ3ذه النقط3ة ومنھ3ا المالجزاء المناسب لمثل ھذه ا=فعال إن تمت م3ن قب3ل كيان3ات معنوي3ة زي3ادة ف3ي الت3دابير

.التشريعية لمكافحة اJرھاب المبذولة منه

، تحت عنوان اJرھاب في مش3روع ق3انون )2في بندھا 154(وتعاقب المادة ا=ش3خاص كرھ33ائن احتج3از العقوب3ات الليب3ي الجدي3د ، بالس3جن ك3ل م33ن ق3ام بح3بس أو

بقصد التأثير على الس3لطات العام3ة ف3ي أدائھ3ا =عمالھ3ا أو الت3أثير عل3ى ذوي الرھ3ائن .بقصد الحصول على منفعة أو مزية من أي نوع

وواض3ح أن ھ33ذا ال33نص ف33ي مش33روع ق3انون العقوب33ات الليب33ي الجدي33د حق33ق مي33زة قع حصول التأثير ، كھ3دف مب3دئي وغابت عنه مزايا ، فالميزة المحققة من قبله ھي تو

من قبل الجاني للوصول إلى أھداف أخرى ، ليس فقط على السلطات العام3ة ب3ل حت3ى .على ذوي الرھائن أي ا=فراد العاديين ، ولذلك فوائد تشريعية كما أشرنا سلفا

يا قد فات ، أو با=صح قد يفوت تحقيقھا إن أقر النص عل3ى ھ3ذا ابيد أن عدة مزعندما يصبح ھ3ذا المش3روع قانون3ا ناف3ذا ، وم3ن ض3من ھ3ذه المزاي3ا الفائت3ة ع3دم النحو

تضمين النص ظروف التشديد المتوقTع فع� حصولھا وقت الفع3ل كم3ا فعل3ت كثي3ر م3ن التش33ريعات ا=خ33رى المقارن33ة ، وك33ذلك إغفال33ه تج33ريم فع33ل الق33بض ، ال33ذي ق33د يح33دث

Fحتجازعن الحبس أو استق�Fتحقق مقصود الجاني به ي و ا. المطلب الثاني

في القانون ا3ماراتي

من قانون مكافحة اJرھاب في دولة اJمارات العربية المتحدة )17(تنص المادة يعاقب بالسجن المؤبد أو المؤقت كل من ق3بض عل3ى "على أنه )م2004لسنة 1(رقم

و احتج3زه أو حبس3ه شخص في غير ا=حوال المصرح بھ3ا ف3ي الق3وانين أو الل3وائح ، أعمل إرھابي ، ارتكابأو حبسه ، وكان ذلك بھدف احتجازه باستمراركرھينة أو ھدد

بقصد التأثير على السلطات العامة بالدولة أو بدولة أخرى أو منظم3ة دولي3ة ف3ي أدائھ3ا .=عمالھا أو الحصول منھا على منفعة أو مزية من أي نوع

ك33ان المجن33ي علي33ه م33ن مل33وك ورؤس33اء ال33دول وتك33ون العقوب33ة الس33جن المؤب33د إذا والحكومات والوزراء وأفراد عائ�تھم وأي ممثل أو موظف رس3مي لدول3ة أو لمنظم3ة


100

دولية ذات صفة حكومية وأفراد أسرھم الذين يعيشون في ك3نفھم المق3ررة لھ3م الحماي3ة أو تزي33ا بص33فة كاذب33ة ارتكابھ3اوفق3ا للق33انون ال33دولي ، أو إذا اتص3ف الج33اني ف33ي س33بيل

بدون وجه حق بزي موظف حكومي أو دول3ي ، أو أب3رز مح3ررا م3زورا ، أو إذا نش3أ ع33ن الفع33ل ج33رح أو إص33ابة ، أو إذا ق33اوم أف33راد الس33لطة العام33ة أثن33اء قي33امھم بتحري33ر

.الرھينة أو المقبوض عليه المذكور أع�ه ، إن كان يتشابه إل3ى ح3د كبي3ر م3ع ن3ص الم3ادة ياJماراتوالنص

عقوبات مصري ، إF أنه يتميز عن3ه م3ن ع3دة ن3واحي ، م3ن أھمھ3ا أن3ه )مكررا 88(وسع دائرة الجھات الت3ي يمك3ن تص3ور اس3تھداف الت3أثير عليھ3ا م3ن الج3اني عن3د قيام3ه

ھ33ذه الجھ33ة –وفق33ا لل33نص اJم33اراتي –أو الح33بس ، فق33د تك33ون اFحتج33ازب33القبض أو تكون سلطات دولة أخرى ، كما أنھا قد F تكون سلطات دولة اJمارات ذاتھا ، كما قد

ھذه أو تلك بل منظمة دولية كمنظم3ة ا=م3م المتح3دة أو إح3دى المنظم3ات التابع3ة لھ3ا ؛ عقوب3ات )مك3ررا 88(وھذا التوس3ع ، م3ع محاس3نه ، F يمك3ن فھم3ه م3ن ن3ص الم3ادة

الس3لطات "عل3ى مصري الت3ي تقض3ي ب3أن الت3أثير المعتب3ر قانون3ا ھ3و الت3أثير ال3ذي يق3ع .المصرية، والقول بغير ذلك فيه تحميل للنص ما F قد يحتمله ةفي الدول" العامة

ع اJم3اراتي ، إF أن3ه يؤخ3ذ علي3ه م3ا fورغم ھذه الميزة المحمودة لصياغة المش3رسقناه من م�حظة سابقة تتمثل في أن محل التأثير ق3د يك3ون أف3رادا ع3اديين أو كيان3ات

ية ، ويكون اJرھاب ظاھرا في ا=فعال المؤدية لقصد الجاني ، فكان محلية غير حكومالكيانات المعنوي3ة ا=ولى تعميم محل التأثير على الكافة بما فيھا المواطنين العاديين أو

.غير الحكومية لتكون المكافحة أعم وأشملع اJم33333اراتي خ33333ص مل33333وك ورؤس33333اء ال33333دول والحكوم33333ات fكم33333ا أن المش33333ر

الم3333وظفين الرس3333ميين للدول3333ة ا=جنبي3333ة أو لمنظم3333ة دولي3333ة ذات ص3333فة وال3333وزراء وحكومي33ة وأف33راد أس33رھم وع33ائ�تھم مم33ن يعيش33ون ف33ي ك33نفھم ، بمزي33د م33ن الحماي33ة تمي333زھم عم333ا إذا ك333ان الفع333ل ق333د وق333ع عل333ى أش333خاص آخ333رين غي333رھم ، حي333ث ش333دد

وھ333و الم333ذكورين ، ا=ش333خاصبفعل333ه أي333ا م333ن اس333تھدفالعقوب333ة عل333ى الج333اني إذا ع المصري fبالخصوصوكذلك المغربي والليبي ا=مر الذي لم يثره المشر.

المطلب الثالث في القضاء الليبيبعض التطبيقات القضائية

-: الفرق بين الخطف والقبض بدون وجه حق ∗∗∗∗

يج333رم ق333انون العقوب333ات الليب333ي فع333ل الخط333ف والحج333ز والح333بس أو الحرم333ان ة ب3333القوة أو التھدي3333د أو الخ3333داع وذل3333ك ف3333ي عل3333ى أي وج3333ه م3333ن الحري3333ة الشخص3333ي


101

من333ه ، وف333ي الوق333ت نفس333ه يج333رم ذات الق333انون فع333ل الق333بض عل333ى )428(الم333ادة الن333اس ب333دون وج333ه ح333ق إذا وق333ع م333ن موظ333ف عم333ومي متع333ديا ح333دود س333لطاته ،

.منه )433(وذلك وفقا للمادة ن الق3بض ف3ي حكم3ه وب3ي ولقد ثار جدل أمام القضاء حول الفرق بين الخطف وما

من حيث البناء القانوني للجريمة ف3ي ك3ل منھم3ا ، ورغ3م إق3رار المحكم3ة العلي3ا الليبي3ة بوجود تداخل بين الركنين الماديين للجريمتين المذكورتين إF أنھا أعطت فرقا واضحا

فف33ي حكمھ33ا . بينھم33ا يص33لح كمعي33ار لتطبي33ق إح33دى عق33وبتي الج33ريمتين عل33ى الفاع33ل الخط33ف المنص33وص "ق33ررت المحكم33ة العلي33ا ب33أن ،)م6/5/1992( :الص33ادر بت33اريخيتحقق بانتزاع أو أخ3ذ المجن3ي علي3ه )1(من قانون العقوبات )428/2(عليه في المادة

م33ن المك33ان ال33ذي يوج33د في33ه دون رض33اه وإبع33اده عن33ه وقط33ع ص33لته ب33ه، وإن الق33بض حق3ق ب3الحجزعقوبات ھو شأن أي قبض قانوني يت )433(المنصوص عليه في المادة

ول وتقيي3د حركت3ه دون أن يتوق3ف ا=م3ر عل3ى قض3اء جعلى حرية المجني عليه في التفترة زمنية محددة ، ومن ثم يختلط الركنان الماديان في كل من الجريمتين المنصوص

)12(وعم�3 بحك3م ن3ص الم3ادة . عليھما في المادتين المذكورتين في أغل3ب حاFتھم3ا ب معرف3ة أخ3ص النص3ين ب3التطبيق ، ولم3ا ك3ان للق3بض معن3ى من قانون العقوبات وج

ع في الفصل الثالث من الباب الثاني من ق3انون اJج3راءات fقانوني خاص تناوله المشرأح3د إج3راءات جم3ع اFس3تدFFت والتحقي3ق ، فإن3ه كلم3ا ك3ان الفص3ل باعتبارهالجنائية

ليه وحرمانه من حري3ة التج3ول أو أخذ المجني عليه والحجز ع Fنتزاعالمادي المكون قد تم بنية القبض عليه ، وتأيد ذلك بكونه صادرا مم3ن يعتق3د أن الق3انون يخول3ه س3لطة القبض ولو في إحدى صوره ، ويكون المكان الذي أخذ إليه المجني علي3ه م3ن ا=مكن3ة

عقوب33ات ھ33و )433(الت33ي يق33اد إليھ33ا م33ن ي33تم الق33بض عل33يھم ع33ادة ، ف33إن ن33ص الم33ادة م33ن ذات )428(لواج3ب التطبي3ق، أم33ا إذا ل3م يتحق33ق ش3يء م3ن ذل33ك ف3إن ن33ص الم3ادة ا

.)2(" القانون ھو ا=ولى بالتطبيق أية جريمة حجز حرية المجني عليه من الجرائم المستمرة ، وھي تحدث على*

:صورة يتحقق بھا ركنھا المادي المتمثل في تقييد الحرية

بأنه ،)م19/11/1985( :حكمھا الصادر بتاريخ قضت المحكمة العليا الليبية فيمتى كان الحكم المطعون فيه ق3د أثب3ت ف3ي ح3ق الط3اعنين أن3ه بع3د أن وص3ل ا=ربع3ة "

الخط�ف "دة المذكورة تشير إلى ظروف تشديد العقوبة ، ومن ب�ين ھ�ذه الظ�روف إذا ارتك�ب الفع�ل من الما" 2"الفقرة - 1

وھذا ھ�و من�اط الت�داخل . من موظف عمومي متعديا حدود السلطات المتعلقة بوظيفته " أو الحجز أو الحبس وما في حكمه .بين الجريمتين

, 3المحكم�ة العلي�ا ، الع�ددان م ، مجل�ة6/5/1992ق ، ف�ي 614/38انظر طعن جنائي ، المحكمة العلي�ا الليبي�ة ، رق�م - 2 . 251، ص 28، السنة 4


102

ع33ن الطري3ق المؤدي33ة إل3ى حي33ث يق33يم انح33رافھما=خي3رون ومعھ33م المجن3ي علي33ه عق3ب ميع3ا الطاعن ا=ول في مزرعته وخرج إليھم الم3ذكور وتح3دثوا فيم3ا بي3نھم واتجھ3وا ج

نحو المجن3ي علي3ه وض3ربوه وش3دوا وثاق3ه وانتزع3وا من3ه نق3وده وس3اعته اليدوي3ة ، ث3م ساروا بالسيارة وحين غرق3ت ف3ي الرم3ال حل3وا وثاق3ه ليعي3نھم عل3ى إخراجھ3ا منھ3ا ث3م

س3راحه ، ف3أطلقواعادوا إلى إيثاقه من جديد حتى وصلوا ق3رب مق3ر الش3ركة الكوري3ة خذا من أق3وال المجن3ي علي3ه المؤي3دة ب3أقوال الط3اعن يكف3ي فإن ھذا الذي أورده الحكم أ

للقول بتوافر جريمة حجز المجني عليه وحرمانه من حريت3ه الشخص3ية ، ذل3ك الحج3ز م33ن لحظ33ة تغيي33ر خ33ط س33ير الس33يارة ع33ن الوجھ33ة الت33ي يقص33دھا والحرم33ان ال33ذي ب33دأ

لك جريم33ة المجن3ي علي3ه واس33تمر لح3ين إط�3ق س33راحه وإع3ادة حريت3ه إلي33ه ، وھ3ي ل3ذبدوره بحيث F يخرج أي منھم عن دائرة العق3اب طالم3ا ق3ام مستمرة قام كل منھم فيھا

. )1(..." التنفيذ فيھا بعمل من أعمال

- يشترط توافر القصد الجنائي الخاص في ج�رائم الخط�ف والحج�ز والح�بس ∗∗∗∗ :عادية ا كونت ھذه الجرائم جرائموالحرمان من الحرية الشخصية على أي وجه ، إذ

Fيتحق33ق ركنھ33ا المعن33وي إ F رأين33ا أن جريم33ة أخ33ذ الرھ33ائن كجريم33ة إرھابي33ةنية الجاني عن عمد إلى اتجاهبتوافر قصديھا العام والخاص ، ومناط توفر ا=خير ھو

تحقيق غاية ما من وراء القبض أو الحجز أو الحبس ، وھي التأثير عل3ى ط3رف ثال3ث .على منفعة أو ميزة من أي نوع لعمله أو للحصول منه أدائهفي

ن33333ت أفع33333ال الق33333بض أو الحج33333ز أو الح33333بس أو الحرم33333ان م33333ن ولك33333ن إذا كو ف333إن ھ333ذه القص333د الخ333اص غي333ر " غي333ر إرھابي333ة"الحري333ة الشخص333ية ج333رائم عادي333ة

ھ33ذا م33ا يفھ33م م33ن كثي33ر م33ن النص33وص الجنائي33ة . ركنھ33ا المعن33وي Fكتم33المطل33وب عقوب333ات )280(ا ج333رائم عادي333ة كالم333ادة الت333ي تعاق333ب عل333ى ھ333ذه ا=فع333ال بوص333فھ

.عقوبات ليبي ) 228(مصري، والمادة ھ3333ذا التخ3333ريج رددت3333ه المحكم3333ة العلي3333ا الليبي3333ة ف3333ي أح3333د أحكامھ3333ا الص3333ادر

تعاق333ب عل333ى اFتھ333اممت333ى كان333ت م333ادة "إذ ذك333رت بأن333ه ) م1/12/1983( :بت333اريخ )2( الخط333ف والحج333ز والح333بس والحرم333ان م333ن الحري333ة الشخص333ية عل333ى أي وج333ه

ع fإذا ارتك333ب الفع333ل ب333القوة أو التھدي333د أو الخ333داع ، وھ333ي أفع333ال ل333م يش333ترط المش333ر . )3(....." للعقاب عليھا توافر القصد الخاص وإنما يكفي توافر القصد العام

مجل�ة المحكم�ة العلي�ا ، الع�ددان م ، 19/11/1985ق ، ف�ي 627/32طعن جنائي ، المحكمة العلي�ا الليبي�ة ، رق�م : انظر - 1

. 225، ص 23، السنة 4، 3 .عقوبات ليبي 228مادة وھي صورة الجريمة المنصوص عليھا في ال - 2، 2م، مجل��ة المحكم��ة العلي��ا، الع��دد 1/12/1983ق ، ف��ي 286/26طع��ن جن��ائي ، المحكم��ة العلي��ا الليبي��ة ، رق��م : انظ��ر - 3

. 139، ص 21السنة


103

الخــاتـمــةوھك3ذا فق33د اتض3ح م33ن خ�3ل م33ا س3بق ب33أن جريم3ة أخ33ذ الرھ3ائن جريم33ة خطي33رة

ن وتن3ال م3ن س3يادة وفاعلي3ة وھيب3ة الس3لطات العام3ة تضرب الحق في الحرية في مطع3نتيج33ة الض33غوطات واJبت33زاز ال33ذي يلج33أ إلي33ه الج33اني لتل33ك الس33لطات ، وھ33و م33ا جع33ل القوانين الجنائية في معظم الدول تواجه ا=فعال الداخلة فيھ3ا ب3التجريم والعق3اب، ناھي3ك

ع33دھا الموض33وعي ع33ن أن ھ33ذه الجريم33ة أض33حت تأخ33ذ بع33دھا المك33اني عب33ر ال33دول وبلتص33بح م33ن أھ33م الج33رائم اJرھابي33ة ، وھ33و م33ا دع33ى المجتم33ع ال33دولي أن يتص33دى لھ33ا

في نيوي3ورك بت3اريخ الموقعة الدولية لمناھضة أخذ الرھائن جماعيا عبر عقده اFتفاقية . م1979ديسمبر 18

وق33د Fحظن33ا أن ع33ددا م33ن ال33دول العربي33ة أحس33ت بھ33ذه الخط33ورة والتط33ور لھ33ذه لجريمة فجعلت لھا مكانا في تشريعات مكافحة اJرھاب لديھا رغم بع3ض الم�حظ3ات ا

عل33ى طريق33ة تن33اول ھ33ذه التش33ريعات لتل33ك الجريم33ة كن33ا ق33د س33قناھا ف33ي موض33عھا بأم33ل استفادة مشرعينا العرب منھا عند التعديل أو اJصدار وصوF إلى أكبر ق3در م3ن المن3ع

.والمكافحة لھذه الجريمة

من الواجب الوطني أن أوص3ي المش3رع الليب3ي خاص3ة ، ب3أن يعي3د دراس3ة ولعله وفھم مضمون ھذه الجريم ، خصوصا بعد ثورة فبراير حيث تغيرت في اعتقادي كثير من المفاھيم القانونية المبنية على تغير فلسفة التجريم والعقاب ذاتھا، وأF يكتفي بتلمس

غثھا عن سمينھا فيوقعه ذلك في مغبة الخطأ النقل من قوانين مقارنة أخرى دون فصل الذي وقع فيه اXخ3رون، ويوقع3ه ك3ذلك ف3ي ش3رك التخ3بط الن3اتج ع3ن اخ3ت�ف ف�س3ف

. التجريم ما بين الدول

و& الموفق،،

قائمة المراجع

:الكتب العلمية#

ي3ة ، إبراھيم عيد نايل، السياسة الجنائية في مواجھة اJرھاب ، دار النھض3ة العرب. د* . م1996القاھرة ، مصر ،

أحمد فتحي سرور ، الوسيط في قانون اJجراءات الجنائـية ، الوس3يط ف3ي ق3انون . د* . م1996، 7دار النھضة العربية ،القاھرة ، ط . اJجراءات الجنائية

، امة ، مطبعة نھضة مص3ر ، الق3اھرةعلى راشد ، القانون الجنائي ، النظرية الع. د* .الطبعة أو سنة النشر بدون رقم


104

مأمون س�مة ، اJج3راءات الجنائي3ة ف3ي التش3ريع الليب3ي ، الج3زء ا=ول، مطبع3ة . د* .م 1971، 1دار الكتب ، بيروت ، لبنان ، ط

محمد أبو الفتح الغنام ، مواجھة اJرھ3اب ف3ي التش3ريع المص3ري ، دار النھض3ة . د* . م1996العربية ، القاھرة ،

اللطيف عبد العال ، جريمة اJرھاب ، دار النھضة العربية ، الق3اھرة عبدمحمد . د* . م1994، 1، ط، جرائم اJرھاب أحكامھا الموضوعية وإجراءات م�حقتھ3ا، د محمد محمود سعي. د*

. م1995، 1دار الفكر العربي ، مدينة نصر ، مصر ، طدار ،ات ، القس3م الخ3اصمحمود نجيب حسني ، الم3وجز ف3ي ش3رح ق3انون العقوب3. د*

. م1993النھضة العربية ، القاھرة ، مدحت رمض3ان ، ج3رائم اJرھ3اب ف3ي ض3وء ا=حك3ام الموض3وعية واJجرائي3ة . د *

للق333انون الجن333ائي ال333دولي وال333داخلي ، دار النھض333ة العربي333ة ، الق333اھرة ، مص333ر ، .م1995

ري ف3ي مواجھ3ة اJرھ3اب ، نور الدين ھنداوي ، السياسة الجنائية للمشرع المص3. د* . 1993دار النھضة العربية ، القاھرة ،

• M. Cherif Bassiouni. International Criminal Law.

Koninklijke Brill. The Netherlands. Volume 1. third Edition. 2008.

• D. Robert J. Louden. Local Law Enforcement

Hostage/Crisis Negotiation: An Essay on Continued Viability in the Aftermath of the Attacks of 9/11. IOS press. The Netherlands. 2007.

:ا$حكام القضائية#

.أحكام محكمة النقض المصرية •

.أحكام المحكمة العليا الليبية • :القوانين وا3تفاقيات#

ديس3مبر 18ي3ورك بت3اريخ اJتفاقية الدولية لمناھضة أخذ الرھائن الموقعة ف3ي نيو • .م1979

.قانون العقوبات الليبي ، ومشروع قانون العقوبات الليبي الجديد •


105

.قانون العقوبات المصري •

.م2003لسنة 3قانون مكافحة اJرھاب في المغرب رقم • . م2004لسنة 1قانون مكافحة اJرھاب في اJمارات العربية المتحدة رقم •


106

نظرية ا-نعدام وتطبيقاتھا العملية

فرج سليمان حمودة : إعداد الدكتور رئيس قسم القانون الخاص بكلية القانون ترھونة جامعة الزيتونة

، ج33زاء يترت33ب عل33ى اقت33ران التص33رف عن33د إبرام33ه inexistenceاFنع33دام

اFنع33دام م3ع وج33ود يش3كل . بعي3وب جوھري3ة، في33ؤدي إل3ى تجري33ده م3ن القيم3ة القانوني33ةذھبت إليھا طائفة عريضة من فقھاء القانون ازدواجية في الجزاءات nullité البط�ن

ف3ي فرنس3ا ابتداءظھرت الفكرة . الدولمن عديد الالخاص، وأيدھم في ذلك القضاء في إل3ى انتقل3ت، ث3م )المثل3ي والعرف3ي(عق3ود ال3زواج وخصوص3ا في مجال نظري3ة العق3د،

اJداري وال333دولي، : ش333عبهالق33انون الع333ام بمختل33ف ون ا=خ333رى، كبع33ض ف333روع الق33انإل3ى س3نة ف3ي ھ3ذا الص3ددويمكن اJش3ارة . 1المدني والجنائيبشقيه ئيقانون اJجراوال

ق33اموس أدخل33ت ھ33ذه الكلم33ة =ول م33رة كمف33ردة وكمفھ33وم ق33انوني إل33ىحي33ث م، 1905صدر بالخص3وص ع3ن ، بمناسبة التعليق على حكمDalloz"2" ةالقانوني المصطلحات

. 3م1903ابريل 6محكمة النقض في اFنع333دام كحال33ة مس333تحدثة تمث333ل درج33ة ثالث333ة م333ن درج33ات ال333بط�ن، أف333رغ وج33د

م333ع م333رور ال333زمن مفھ333وم ال333بط�ن المطل333ق م333ن محت333واه المترت333ب ع333ن اFخ333ت�ل المت3333أتي م3333ن النس3333بي ال3333بط�نليض3333اف إل3333ى ا=ش3333د جس3333امة ف3333ي أرك3333ان العق3333د،

عن33د دع33اة ھ33ذه –العق33د الباط33ل من33اط . ة العق33دط ص33حوش33ر و بع33ضأح33د أ اع33ت�لالمتمثل33ة ف33ي كم33ال ا=ھلي33ة الص33حةم33ن ش33روط يكم33ن ف33ي فق33دان ش33رط –النظري33ة

العق333د أم333ا .)الغل333ط والت333دليس واJك333راه واFس333تغ�ل(وس�333مة اJرادة م333ن العي333وب رادة والمح333ل المتمثل333ة ف333ي اJ الجوھري333ةأركان333ه افتق333د أح333دھ333و ذل333ك ال333ذي فالمنع333دم

يرت3333ب و .4والس3333بب، والش3333كل ف3333ي العق3333ود الش3333كلية والتس3333ليم ف3333ي العق3333ود العيني3333ة

1 -Voir: M. Hugues Adida-Canac –Auditeur de la Cour de cassation, actualité de l’inexistence dans des actes juridiques, publié en 2005 dans le rapport annuel pour 2004 de la Cour. 2 -Dictionnaire pratique de droit, Dalloz, 1905, V° nullité, n° 2 à 4. 3 -Cass. civ., 6 avril 1903, D. 1904.1.395.

عامة ا�عتراف به، فطعنا في ھذا الرفض يتعلق ھذا الحكم بزواج أبرم بين فرنسيين من نفس الجنس، رفضت السلطات الحكم القضاء بتأييد قرار الرفض، مستندا إلى القول بأن ھكذا زواج وإن لم يك منصوصا على بطAنه . أمام القضاء

.صراحة، � يمكن أن يترتب عليه أثر قانوني كونه منعدماالنتيجة المترتبة عن إغفال أو (عدام وعرفته بأنه محكمة النقض الفرنسية، في حكم قديم نسبيا، تعرضت لمفھوم ا�ن - 4

)مخالفة لشكلية جوھرية يجب أن تفھم على أنھا مطلوبة لتمنح العمل أو التصرف المبرم سبب وجوده


107

فالعق333د الباط333ل ل333ه مظھ333ر وكي333ان : الفق333ه عل333ى ھ333ذه التفرق333ة ازدواجي333ة ف333ي المعامل333ةF و، ق3333ائملعق3333د المنع3333دم فغي3333ر أم3333ا ايتطل3333ب استص3333دار حك3333م ببط�ن3333ه، ،موج3333ودكم33ا أن . والحك33م F ي33رد عل33ى الع33دم ،دم=ن33ه ع33 ؛حك33م ببط�ن33هإل33ى م33ن ث33م يحت33اج

العق33د الباط33ل يخض33ع للتق33ادم، خ�ف33ا للمنع33دم ال33ذي ل33يس ل33ه وج33ود ق33انوني، ف�33 ي33رد ب3333بط�ن العق3333د يس3333تتبع الحك3333ميض3333اف إل3333ى ذل3333ك أن .1علي3333ه التق3333ادم أو اJج3333ازة

الحك333م ب333بط�ن ش333روطه ع333دا ش333رط التحك333يم ال333ذي يتمت333ع باس333تق�لية ع333ن العق333د غي33ر أن مب33دأ اس33تق�ل . 2س33ير عل33ى ذل33ك أغل33ب التش33ريعات الحديث33ةا=ص33لي كم33ا ت

ش3333رط التحك3333يم F يق3333وم إذا ك3333ان العق3333د منع3333دما؛ =ن اFنع3333دام F ي3333رد عل3333ى عق3333د .3موجود

جان33ب م33ن ي33رى رغ33م وج33ود ھ33ذه اFزدواجي33ة ف33ي مختل33ف ف33روع الق33انون، عق333د منع333دم، F ف333رق ب333ين عق333د باط333ل ووأالفق333ه أنھ333ا مص333طنعة ف333ي مج333ال العق333ود،

وھ333ي إع333ادة المتعاق333دين إل333ى الحال333ة الت333ي كان333ا ،إل333ى نف333س النتيج333ة منتھ333اهفك�ھم333ا

Voir, Cass. civ. 3 mars 1955. S.J. 1955 II 8654 ; G.P. 1955 I 426 ; R.T.D civ. 1955 p. 367, obs. P. Raynaud. 1 -Voir, cass. Civ., 16 nov. 1932, DH, 1933.4 :

). مثل ھكذا بيع، مجرد من الوجود القانوني لتخلف الثمن الحقيقي، � يقبل التقادم و� اGجازة(وقد جاء في ھذا الحكم

:أنظر كذلك بخصوص عقد ھبة Cass. civ. ch. 1e, 10 juin 1986, Bull. civ. I, n°159.

بما لھم من سلطة تقديرية مطلقة، (نسية في ھذا الحكم قضاة محكمة الدرجة الثانية الذين وقد أيدت محكمة النقض الفروأن العرض الصادر عن ھذا اWخير لم اعتبروا أن التصرف محل النزاع يتعلق فقط بوجود نية التبرع لدى الموجب،

بطAن العقد لتخلف أحد عناصرھا يصادف على ھذا النحو قبو� من الموجب له، وأنه لذلك � يمكن الحديث عن دعوى ).الجوھرية المتمثل في وجود عقد باطل

لسنة 27من قانون التحكيم المصري رقم 22من قانون المرافعات الفرنسي الجديد، والمادة 1466المادة : أنظر - 2ستقAل شرط التحكيم عن � يوجد نظير لھذه النصوص في القانون الليبي، ولكن الفقه الراجح مستقر على مبدأ ا. 1994

محمد علي البدوي، النظرية العامة لAلتزام، الجزء اWول، مصادر ا�لتزام، المركز القومي للبحوث : أنظر. العقد الباطلق، 1/17أنظر كذلك حكم المحكمة العليا في الطعن المدني رقم . 183، ص1999، س 3والدراسات العلمية، ط

من شركة نوفوكاسترو اGيطالية ضد وزارة الزراعة واGصAح الزراعي الليبية التي ، في القضية المرفوعة5/4/1970فتقدمت ھذه اWخيرة بطلب إلى المحكمة . قامت بفسخ العقد المبرم بينھما استنادا إلى إخAل الشركة اGيطالية بالتزاماتھا

القضايا الطلب بحجة أن الفسخ قد أتى على شرط دفعت إدارة . العليا لتعيين محكم تنفيذا لشرط التحكيم الوارد بالعقدالتحكيم، فرفضت المحكمة العليا ھذا الدفع، مؤكدة على أن التحكيم منوط به مراقبة أسباب الفسخ حتى يوازن بين سلطة

من الواضح أن . اGدارة الخطيرة في إنھاء العقد وبين حق المتعاقد في الحصول على التعويضات إن كان لھا وجهكمة العليا تفصل في ھذا القضاء بين شرط التحكيم وبين العقد اWصلي الذي تضمنه، فلم ترتب على فسخ ھذا العقد من المح

ويمكن القول بأن نفس المحكمة كانت . جانب اGدارة، بما لھا من سلطة، زوال شرط التحكيم الذي يضل نافذا رغم ذلكتم التعرض لھذا الموضوع باستفاضة . ساخ العقد اWصلي، لذات اWسبابستتخذ حكما مشابھا لو تعلق اWمر ببطAن أو انف

نظرة على واقع التحكيم التجاري الدولي من خAل المرسوم بقانون رقم : في مقال للباحث سينشر قريبا بإذن هللا بعنوان .م2011يناير 13، الصادر في فرنسا بتاريخ 2011لسنة 48

3- Cass. civ. 10/7/1990., Rev. arb. 1990, p. 851, note Moitry.


108

الف333رق يك333ون داخ333ل ال333بط�ن نفس333ه، حي333ث يوج333د بط�333ن . العق333د إب333رامعليھ333ا قب333ل ش333رط عن333ه تخل333ف ي عن333دمابط�ن333ا نس333بيا ب333اط�العق333د يك333ون ف: نس333بي وآخ333ر مطل333ق

ة وس�3333مة اJرادة م3333ن العي3333وب، كم3333ال ا=ھلي3333 المتمثل3333ة ف3333يم3333ن ش3333روط ص3333حته وھ333ي اJرادة م333ن أركان333ه اركن333 ويك333ون العق333د ب333اط� بط�ن333ا مطلق333ا عن333دما يفتق333د

؛غ333امض يص333عب ض333بطه بدق333ة اFنع333دام مفھ333وم بعب333ارة أخ333رى،. والمح333ل والس333ببوھ33ي تجري33د التص33رف م33ن جمي33ع ،ل33بط�ن المطل33قلإل33ى ذات النتيج33ة ي33ؤدي =ن33ه

ه قيم33ة ت333ذكر باعتب33ار أن نظري333ة ال33بط�ن المطل333ق فھ333ذا التص33رف ل333م تع33د ل333. آث33اره . نفسھا F ترتكز على قدر معين من جسامة الخلل الذي يعتري عناصر العقد

وج333ود قاع333دة ك333ان س333ببه يع333زى إل333ى الواق333ع أن إض333افة اFنع333دام كج333زاء مس333تقل م333ادة " (دون ن333صبF333 بط�333ن "أن333ه مفادھ333ا أص333ولية ف333ي الق333انون الفرنس333ي الق333ديم

، فوج3333دت )م1807نون المرافع3333ات المدني3333ة الفرنس3333ي الق3333ديم لس3333نة م3333ن ق3333ا 103الحك333م ة بمك333انوك333ان م333ن الض333رور ،F تس333عفھا النص333وص القائم333ة متع333ددةح333اFت

لھ333ذا قي333ل ب333أن ھ333ذه التص333رفات ف333ي و ؛ببط�نھ333ا Fحتوائھ333ا عل333ى مخالف333ات جس333يمةإF أن ھ33333ذه القاع33333دة ھج33333رت الي33333وم ف33333ي أغل33333ب التش33333ريعات .1حك33333م المنعدم33333ة

حديث333ة، حي333ث ظھ333ر إل333ى جان333ب ال333بط�ن المنص333وص علي333ه قانون333ا، بط�333ن آخ333ر الم333ن المب333ادئ الت333ي يض333عھا المس333تنتج ، أي "ال333بط�ن المس333تخلص" علي333ه فقھ333ا أطل333ق

. 2من روح التشريع المستفاد التشريع في نص من نصوصه، أو أن القضاء الفرنسي بدأ يظھر تراجعا ملحوظا عن اJطارويمكن القول في ھذا

ا=مر،ففي مجال ا=حوال الشخصية استقر . نظرية اFنعدام لصالح نظرية البط�نعقد الزواج المبرم بين شخصين من نفس الجنس عقد اعتبارعلى ،ومنذ زمن طويل

ن محكمة عصدر –م 26/7/2004في –F أنه مؤخرا إ .3 منعدم وليس فقط باطل

1- P. Malaurie, L. Aynès, Droit civil, Les obligations, 5e éd. Defrénois Lextensoédition, 2011, n°671, p.331.

فقد وجدت ". � بطAن دون نص"مناط ا�نعدام يكمن عادة في القاعدة التقليدية التي تقول : (وفي ذلك يقول المؤلفانع ينطوي فيھا التصرف المبرم عن عيب جسيم يوجب الحكم بنقضه، والحال أنه � يوجد أي نص قانوني يقرر أوضا

).البطAن، فA أقل من ضرورة اعتبار ھذا التصرف معدوما 1876عبدالحميد الشواربي، الدفوع المدنية اGجرائية والموضوعية ، منشأة المعارف باGسكندرية، ص- 2

3- Cass. civ., 6 avril 1903, D. 1904.1.395. Voir aussi : (F. Drogoul, Essai d'une théorie générale des nullités, Paris, Arthur Rousseau, 1902 A lap. 137 et s. ; A. Tissier, note sous Req., 30 décembre 1902, S.1903.1,257 ; G. Cohendy, les intérêts de la distinction entre l'inexistence et la nullité d'ordre public, (1914), 13 Rev. trim. dr. civ. 33 A lap. 36 ; X. Barr6, Nullit6 et inexistence, (1992) 26 R.J.T. 21 a lap. 25 ; Juris-classeur civil, art. 1304-1314, fasc. 1, par D. Veaux, n° 93 ; A. Weill et F Terre, Les obligations,4 6ed ., Paris, Dalloz, 1986 au n 291 ; J. Ghestin, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat: Formation, 2e éd., Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1988 au n° 735 et


109

ليس حسب، وباطل و العقود يعدالنوع من بأن ھذا حكم قضىبوردو اFبتدائية ينطبق ا=مر كذلك على عقد الزواج الذي يفتقر إلى عنصر الرضا، حيث . 1معدوما

، )F زواج عندما يتخلف الرضا(مدني الذي يقول 146استند القضاء إلى نص المادة توجد أحكام . 2مھا البط�ن المطلق F اFنعداليمقررا أن مخالفة ھذا النص يترتب ع

ذھبت إلى أن انعدام ركن الرضا في العقد F يؤدي سوى إلى إبطاله، ومن ذلك أخرى ، والذي قضى بأن جزاء الغلط المانع 1980ابريل 15حكم النقض الصادر بتاريخ

obstacle-erreur )رادةJنعدام) وھو عيب يعدم اF3ھو البط�ن المطلق وليس ا. وفي3ا زال Fمنھا أن القض3اء الفرنس3ي توجد أحكام أخرى كثيرة يبين بالمقابل،

المتمثل في عقد الزواج أن غياب الشكل لنظرية اFنعدام، ومن ذلك ما استقر عليه منم33ا يس33مى ( الس3لطات المختص33ةأم33ام défaut total de célébrationه ف3ي إش33ھار

للحك3ميمث3ل حال3ة ممكن3ة Concubinage ou Mariage putatif)الزواج العرف3يب3

وعليه، كما يق3ول فيلي3ب م3الوري، اFنع3دام ف3ي مج3ال ق3انون ا=س3رة يك3اد . 4دامباFنعيقتصر على الشرط الجوھري لعقد القران، المتمثل ف3ي اJش3ھار أم3ام مص3لحة الس3جل

القض3اء الفرنس3ي دأبنجد كذلك أحكاما متفرقة تخص عق3ودا أخ3رى . 5المدني بالبلديةما قض3ت ب3ه ال3دائرة :من ذلك مث� ،من البط�نلى إنزال جزاء اFنعدام بدF عبشأنھا

م3ن أن العق3د 1975ين3اير 8 ف3ي خالم3ؤرالمدنية الخامسة لمحكمة ال3نقض ف3ي حكمھ3ا =ن الش3ركة الوھمي3ة ؛الصادر ع3ن م3دير ش3ركة وھمي3ة ل3يس فق3ط باط3ل وإنم3ا منع3دم

.إF عدم ينتجوأن العدم F منعدمةشركة

دا ول3333ه حجج3333ه الوجيھ3333ة ال3333رأي ال3333ذي يظ3333ل عل3333ى ھ3333ذا ا=س3333اس موج3333و .يمي333ز ب333ين ال333بط�ن واFنع333دام ف333ي مج333ال العق333ود والتص333رفات اJرادي333ة عموم333ا

فم333ن جھ333ة، عن333دما يص333در التعبي333ر ع333ن ش333خص مجن333ون أو معت333وه، نك333ون بص333دد عل3333ى يق3333اس. امع3333دوم أن يك3333ونأدن3333ى إل3333ى فالتص3333رف وبالت3333الي ،إرادة معدوم3333ة

avec plus de nuances, P Malaurie et L. Aynès, Cours de droit civil-Les obligations, 3' d., Paris, Cujas, 1992 au n 544).

، وبواسطة الدائرة المدنية اWولى لمحكمة النقض في 2005أبريل 19تأيد الحكم بواسطة محكمة استئناف بوردو في - 1 .م2007مارس 13

2- CA. Paris 23 janv. 2003 ; TGI. Lille 21 sept. 2005. 3 - Cass. civ. 15 avril. 1980, Bull., III, n°73, p.53. 4 - CA. Douai, 3 février 1989 Mégacode civil 2003, note 100 sous art. 184 5 - Ph. MALAURIE et L. AYNES : Droit civil, la famille, 6ème édition, 1998-1999, n° 221 ; contra : Droit de la famille, Dalloz Action, 2001/2002, n° 170 et 171.


110

كالوديع333ة والعاري333ة والق333رض –العيني333ة تخل333ف التس333ليم ف333ي بع333ض العق333ود ،ذل333كالليب333ي الھب333ة الق333انون والھب333ة اليدوي333ة ف333ي المنق333ول ف333ي الق333انون الفرنس333ي، وم333ن

إل333ى Fنع333دام من333ه إل333ى دع333ىأ ، حي333ث نك333ون بص333دد عق333د–اليدوي333ة ف333ي المنق333ول إل333ى تخل333ف توقي333ع س333احب أو مح333رر الورق333ة أيض333ايش333ير بع333ض الفق333ه . ال333بط�ن

F بالنتيج3333ة ل3333ذلك،و .ول3333يس فق3333ط بط�نھ3333اھا ى انع3333دامالتجاري3333ة ال3333ذي يج3333ر إل3333=حك3333ام الورق3333ة التجاري3333ة الناقص3333ة الت3333ي تس3333مح لحاملھ3333ا ھ3333ذه الورق3333ة تخض3333ع

841م333ادة (معين333ة ن333ص عليھ333ا الق333انون الص333رفي الش333رعي بتكملتھ333ا وفق333ا لش333روط يمك33ن القي33اس عل33ى ذل33ك بالحال33ة الت33ي يش33ترط فيھ33ا الق33انون ش33كلية . 1)تج33اري ليب33ي

وإنم33ا ،ف33ي التص33رف أو العم33ل الق33انوني، وF ت33أتي ھ33ذه الش33كلية فق33ط معيب33ة ةمعين33ھ33ذا التص33رف يك33ون أدع33ى إل33ى اFنع33دام من33ه إل33ى ال33بط�ن، وم33ن .تتخل33ف مطلق33ا

والورق33333ة المس33333ماة، والش33333ركة ،والھب33333ة ،ال33333رھن الرس33333مي ،ذل33333كعل33333ى مثل33333ة ا=، مج333رد إثبات333هلفالش333كلية ھن333ا مطلوب333ة لوج333ود التص333رف ول333يس فق333ط ... التجاري333ة

س333يكون ه ھ333ذا التص333رف ب333اط�، أم333ا إذا تخلف333ت كلي333ا فإن333 ك333انف333إذا وج333دت معيب333ة .إلى اFنعدام أقرب

انتقل3333ت التفرق3333ة ب3333ين التص3333رف الباط3333ل والتص3333رف المنع3333دم ك3333ذلك إل3333ى مج333ال الق333انون اJداري، وتحدي3333د فيم333ا يخ3333ص الق333رارات اJداري3333ة الص333ادرة ع3333ن

ھ333و ذل333ك المج333رد الق333رار اJداري المنع333دم. العام333ة الدول333ة ومؤسس333اتھا وھيئاتھ333ا ،م333ن الص333فة اJداري333ة، وال333ذي F يرق333ى قانون333ا =ن يك333ون عم�333 مادي333ا ع333ديم ا=ث333ر

المش333وب بعي333ب ي333ؤثر في333ه ت333أثيرا العم333ل ھ333و ذل333ك :2أو كم333ا تق333ول المحكم333ة العلي333اي ويك333ون الق333رار اJداري مع333دوما ف333. بليغ333ا إل333ى ح333د إعدام333ه وع333دم اFعت333داد ب333ه

ع33دة ح33اFت ن33ذكر منھ33ا ع33دم اFختص33اص الجس33يم، وذل33ك ب33أن يص33در الق33رار م33ن ش333خص F يتمت333ع بص333فة الموظ333ف، أو إذا ك333ان م333ن ش333أنه اFعت333داء عل333ى إح333دى

،، أو عل333ى ھيئ333ة ذات شخص333ية معنوي333ة مس333تقلة3الس333لطتين التش333ريعية أو القض333ائية

توقيع : (81، ص2013محمد الجيAني البدوي، اWوراق التجارية في القانون الليبي، المناھج للطباعة والنشر، : أنظر - 1

الساحب ليس بيانا إلزاميا عاديا، وإنما ھو الحدث المنشئ للسفتجة، وبالتالي � يقارن بغيره من البيانات اGلزامية فالسفتجة الناقصة ھي سفتجة موجودة ولكن ينقصھا أحد أو بعض . ي يمكن أن تتخلف فتكون السفتجة ناقصةالت... اWخرى

بينما السفتجة التي � تتضمن توقيع الساحب ھي ليست ناقصة فحسب ولكنھا ليست موجودة . البيانات الAزمة للنشأةAأص(.

.63،ص3،ع6س. ع.م.ق، م1/1طعن إداري رقم - 2 استيAء –قرار ببطAن عقد بيع : (28ص. 4ع. 11س: ، منشور15/5/1975: ق، جلسة22- 16 رقماري طعن إد -3

اختصاص القضاء اGداري بإزالة شبھة قيام - قرار منعدم ينطوي على اغتصاب لسلطة القضاء -الحكومة على اWرض ).ھذا القرار


111

أو كاFعت333333داء عل333333ى اختصاص333333ات مجل333333س بل333333دي، ،أو ذات ص�33333حيات معين333333ةھ333ذه جمي333عف333ي . 1ص333دور الق333رار م333ن وزي333ر مع333ين ي333دخل ف333ي س333لطة وزي333ر آخ333ر

،الح33اFت يك33ون ف33ي ا=م33ر اغتص33اب للس33لطة م33ن ط33رف الموظ33ف مص33در الق33رار . مما ينحدر بھذا العمل إلى درجة اFنعدام

يشير الفقه كذلك إل3ى حال3ة وج3ود مخالف3ة لش3كلية جوھري3ة يفرض3ھا الق3انون، Jداري من أي توقيع عليه يصدر عن موظف مختص أو غي3ر مخ3تصكخلو القرار ا.

أو ،فمثل ھذا العمل F يرقى لمص3اف الق3رار اJداري حت3ى وإن تض3من ص3يغة معين3ة=ن التوقيع يمثل وسيلة التعبير الوحيدة عن إرادة ؛جاء على ا=وراق الرسمية لRدارة

منھا التفويض الباطل في :يشير القضاء المصري إلى بعض الحاFت ا=خرى. اJدارةتشكيل لجنة معينة، الشكلية المطلوبة فيعدم مراعاة واFختصاص =ن القانون يمنعه،

رئيسه، واعتداء ھيئة تأديبي3ة عل3ى اختصاص3ات اتواعتداء المرؤوس على اختصاصالف33رق الج33وھري ب33ين ال33بط�ن واFنع33دام ف33ي مج33ال الق33رارات . ھيئ33ة تأديبي33ة أخ33رى

خ�ف3ا للق3رار الباط3ل القرار المنع3دم: مثل في اXثار المترتبة على كل منھمااJدارية يتليس عم� قانونيا يحتاج لبط�نه طعنا يق3دم إل3ى القض3اء اJداري خ�3ل موع3د مح3دد، وإنما ھو في الواقع عمل مادي F يلزم الطعن في3ه أم3ام الجھ3ة المختص3ة قانون3ا للحك3م

، القرار المنعدم F يخضع الطعن بالمثل. دم اFعتداد بهانعدامه، وإنما يكفي إنكاره وعبميعاد الستين يوما الخاص بدعوى اJلغاء، فھو F يتحصن بمرور الزمن، كما إلى فيه

ال3ذي –خ�ف3ا للباط3ل الق3رار المنع3دم. أن لRدارة الحق في سحبه دون تقي3د ب3أي ميع3ادم3ل م3ادي يمك3ن الطع3ن في3ه ھ3و مج3رد ع –يطعن فيه أمام القضاء اJداري دون غيره

وإنما ك3ذلك أم3ام القض3اء الم3دني، فينعق3د اFختص3اص ،ليس فقط أمام القضاء اJداري .2قانون المرافعات لقواعدلھذا ا=خير وفقا

أن ع3دوى التفرق3ة ب3ين ال3بط�ن واFنع3دام ب3دأت تنتق3ل أيض3ا إل3ى بيمكن القول رار القض33ائي والثق33ة ف33ي ا=حك33ام المج33ال القض33ائي، رغ33م خط33ورة ذل33ك عل33ى اFس33تق

ا=مر المقض3ي ب3ه، أي الت3ي اس3تنفذت ط3رق الطع3ن الت3ي رس3مھا لحجية وقوةالحائزة والسبب الذي قاد الفقه والقضاء إل3ى تبن3ي ھ3ذه اFزدواجي3ة ھ3و ذات3ه المتمث3ل . المشرع

التي كانت تتمسك بھا بع3ض ،"دون نصبF بط�ن : " المذكورة في القاعدة ا=صولية: م1807من ق3انون المرافع3ات المدني3ة الفرنس3ي الق3ديم لس3نة 103مث� مادة (القوانين

F يجوز تقرير بط�ن أية ورقة أو عمل إجرائي ما لم يكن منصوصا علي3ه ص3راحة "وجدت حاFت F تسعف النصوص للحكم ببط�نھ3ا، فاس3تعيض ع3ن فقد"). في القانون

.25، ص2، ع19ع س.م.ق، م 42/35طعن إداري رقم - 1 .م1991محمد عبدهللا الحراري، الرقابة على أعمال اGدارة، مجمع الفاتح للجامعات، : ذلكيراجع في - 2


112

والحكم المنعدم على أساس الباطلقضاء بين الحكم يميز الفقه وال. ذلك بنظرية اFنعدامالوجود القانوني للعمل اJجرائي من عدمه، وعلى أساس ت3وافر أو ع3دم ت3وافر أرك3ان

فإذا ك3ان ھ3ذا اJج3راء ميت3ا أو غي3ر موج3ود قانون3ا ف3إن الحك3م المبن3ي : الحكم القضائيولكن3ه ،ك3ان موج3ودا أما إذا .معدومفھو ومن ثم ،عليه يكون مستندا إلى أساس وھمي

كذلك و. 1فإن الحكم القضائي يكون باط� ،صحيح القانونيتمشى مع لم يتبع على نحو ن ع33وھ33ي ص33دوره ،إذا تخل33ف أح33د العناص33ر الجوھري33ة للحك33م القض33ائيا=م33ر نفس33ه

أي أن يص3در - محكمة تتبع جھة قضائية، وأن يصدر عنھا بما لھا من سلطة قض3ائية . وأن يكون مكتوبا ،- 2في خصومة قائمة

تب3رز أھمي3ة التفرق3ة ب3ين ،القرارات اJداري3ةالعقود ووكما ھو الحال في مجال اFنع3دام F : المترتب3ة عل3ى ك3ل منھم3ا اXث3ار زاوي3ةوالحك3م الباط3ل م3ن المنع3دمالحكم

بخ�3ف ال3بط�ن ف3ي بع3ض ا=نظم3ة القانوني3ة حي3ث ،يحتاج إلى نص تش3ريعي يق3ررهمرافع3ات 21ليس من بينھا القانون الليبي حيث الم3ادة " (ط�ن دون نصF ب"القاعدة يكون اJجراء باط� إذا نص القانون على بط�ن3ه أو إذا ش3ابه عي3ب ج3وھري : تقضي

م333ن ق333انون المرافع333ات 25أنظ333ر نف333س الحك333م الم333ادة –ترت333ب علي333ه ض333رر للخص333م كم3ا أن ). 3م1972لسنة من قانون المرافعات الفرنسي الجديد 114المصري، والمادة

=ن الع3دم F يحت3اج إل3ى م3ن يعدم3ه، وF يل3زم ؛ليس بحاجة إل3ى حك3م قض3ائي اFنعداموإنم33ا يغن33ي إنك33اره ع33ن التمس33ك بم33ا اش33تمل علي33ه م33ن ،الطع33ن في33ه للتمس33ك بانعدام33ه

فلمن .ولكن ھذا F يعني قفل باب اللجوء إلى القضاء للتظلم من الحكم المنعدم. 4قضاء. 5ه ھذا الحكم مصلحة تقتضي منه الطعن فيه حتى يتخلص من شبھة وجودهصدر ضد

ھذا كله بخ�ف الحكم الباطل الذي يظل قائما ويحض3ى بالحجي3ة، طالم3ا ل3م يطع3ن في3ه

1- J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, 23e éd., coll. « Précis Dalloz », Paris, Dalloz, 1994., n° 698.

دام في مجال العمل القضائي يفترض أن حالة ما ا�نع: (يقول المؤلف في معرض حديثه عن العمل القضائي المنعدمبالنظر إلى شذوذھا مقارنة بما ينبغي أن يكون عليه العمل اGجرائي من حيث شكله وعناصره الموضوعية، � تستحق

).ولو مجرد وصف أو تسمية العمل اGجرائي الذي يمكن أن ينتج أو يترتب عليه أثر صحيحمال الو�ئية للمحكمة، وھي تلك التي � تنتج عن خصومة بين طرفين، وذلك كأوامر تستبعد على ھذا اWساس اWع - 2

، منشأة المعارف 6.أحمد أبوالوفاء، نظرية اWحكام في قانون المرافعات، ط: أنظر. اWداء واWوامر على العرائض .34باGسكندرية، ص

3- (Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public).

أنظر . 232عبدالحميد الشواربي، البطAن المدني الموضوعي واGجرائي، منشأة المعارف باGسكندرية، ص: أنظر- 4 .1200، ص1986نبيل إسماعيل عمر، أصول المرافعات المدنية والتجارية، منشأة المعارف باGسكندرية ، : كذلك

5 -Rép. Dalloz Procédure civile, V° Nullités, éd octobre 1994, n° 48 .


113

ل�س3تئناف أو –ولم يصدر حكم ببط�نه م3ن القض3اء المخ3تص خ�3ل الميع3اد المح3دد . النقض حسب ا=حوال

ي حكم منعدم فإن3ه يق3رر انعدام3ه م3ن تلق3اء نفس3ه وF وعليه، إذا عرض على القاضوإذا طعن في الحكم ولم يتمسك الطاعن بانعدامه (. موضرورة =ن يتمسك بذلك الخص

في صحيفة اFستئناف، وتبين للمحكمة اFستئنافية انعدامه، ك3ان لھ3ا وم3ن تلق3اء نفس3ھا Fيتھ3ا، وإن التقاض33ي أن تقض3ي ب3ذلك باعتب3ار أن محكم3ة الدرج3ة ا=ول3ى ل3م تس3تنفذ و

كم3ا ). 1على درجتين من ا=مور المتعلقة بالتنظيم القضائي، ومن ثم يمس النظام الع3امبنفس الموضوع ولنفس السبب وبين رفع دعوى جديدة ضد الحكم المنعدم باJمكانأن

فالمحكم3ة . مختص3ة، أو أمام محكمة 2التي أصدرتهمحكمة نفس النفس الخصوم وأمام ، فيج3وز رف3ع 3الحكم المنعدم F تستنفذ وFيتھا في شأن الموضوع محل3ه التي أصدرت

الدعوى ذاتھا أمامھا من جديد، ولھا إصدار حكم فيھا يخالف الحكم المنعدم ال3ذي س3بق وF تكون بذلك قد تس3لطت عل3ى . (لھا إصداره بين نفس الخصوم وفي ذات الموضوع

إذ صدر معدوما ف�3 وج3ود ل3ه، وF ي3رد قضائھا، إذ F يعتبر الحكم السابق قضاء لھا؛عليه الدفع بعدم ج3واز نظ3ر ال3دعوى لس3ابقة الفص3ل فيھ3ا؛ =ن من3اط ذل3ك وج3ود حك3م

).4سابق والحكم المعدوم ليس كذلكك33ذلك يج33وز الطع33ن ف33ي الحك33م المنع33دم أم33ام محكم33ة أعل33ى م33ن تل33ك الت33ي =ول333ى ج333از الطع333ن ف333إذا ص333در الحك333م المنع333دم م333ن محكم333ة الدرج333ة ا: أص333درته

علي3333ه باFس3333تئناف، وإذا ص3333در م3333ن محكم3333ة الدرج3333ة الثاني3333ة ج3333از الطع3333ن علي3333ه وت333رى المحكم333ة العلي333ا الليبي3333ة أن الجھ333ة الت333ي تنظ333ر الطع333ن باFنع3333دام . ب333النقض

فق333د ذھب333ت ف333ي . تك333ون مقي333دة ب333احترام المواعي333د المق333ررة قانون333ا ف333ي ھ333ذا الش333أن: ، إل3333ى الق3333ول 5م23/2/1977س3333ة ق، الص3333ادر بجل41/22الطع3333ن الم3333دني رق3333م

.299لعربي، ص، دار الفكر ا2001أنور طلبة، موسوعة المرافعات المدنية والتجارية وفقا Wحدث التعديAت، - 1الذي يزيل المنازعة كعقبة في النظام القانوني، وتنقضي بصدوره كافة الترددات التي دارت وھذا خAفا للحكم الباطل - 2

:أنظر. فA يصح له أن يعود وينظر ھذا النزاع مرة أخرى ولو كان ذلك باتفاق الخصوم. بخلد القاضي قبل النطق به 1977, Fasc II, p.646.-privé, 1976R. Perrot, Droit judiciaire

بصدور الحكم المنعدم � : (، الذي ذھب في نفس ا�تجاه بالقول1202نبيل إسماعيل عمر، نفس المرجع، ص: أنظر - 3تكون القضية قد حكم فيھا بالفعل، و� تكو المحكمة قد استنفذت و�يتھا، وبالتالي يجب العودة إليھا مرة ثانية بدعوى انعدام

وإذا ما . كما أنه يجوز لصاحب المصلحة أن يرفع دعوى عادية بذات ادعائه أمام المحكمة التي أصدرت الحكم. لحكمابل يجوز التمسك بھذا ا�نعدام في صورة دفع . أثيرت مسألة سبق الفصل في النزاع فإنه يستطيع الرد عليھا بانعدام الحكم

وز رفعھا أما محكمة أول درجة أو ثاني درجة أو أمام محكمة النقض ودعوى انعدام الحكم اWصلية يج. أو طلب عارض ). حسب المحكمة التي أصدرت الحكم المعدوم

.304أنور طلبه، المرجع نفسه، ص - 4 .138، ص1، ع14أنظر مجلة المحكمة العليا، س - 5


114

إن العي333ب ال333ذي يرم333ي ب333ه الط333اعن الحك333م المس333تأنف ب333دعوى أن333ه يفض333ي إل333ى (انعدام333ه، وأي333ا ك333ان وج333ه ال333رأي ف333ي ش333أنه، ف333إن الط333اعن وق333د أخت333ار الطع333ن ف333ي

بطري33333ق اFس33333تئناف ك33333ان لزام33333ا علي33333ه أن يس33333ير ف33333ي فل33333ك ) اFبت33333دائي(الحك33333م ف33إن . ق33انون لھ33ذا الطري33ق م33ن ط33رق الطع33نالمواعي33د واJج33راءات الت33ي رس33مھا ال

ھ33و نك33ل ع33ن ذل33ك وأق33ام اس33تئنافه بع33د الميع33اد ف�33 مندوح33ة م33ن ع33دم قب33ول اس33تئنافه ش3333ك�، ويك3333ون الحك3333م المطع3333ون في3333ه بقض3333ائه بع3333دم قبول3333ه ش3333ك� ص3333حيحا ف3333ي

ھ333ذا القض333اء F يب333دو ف333ي اتس333اق م333ع طبيع333ة اFنع333دام ال333ذي ينبغ3333ي أن ).الق333انونباس333تبعاد أي أث333ر ق333انوني ين333تج ع333ن العم333ل المعي333ب ال333ذي يس333مح كج333زاء مس333تقل

فمواعي3333د الطع3333ن باFس3333تئناف وال3333نقض . 1النص3333وص أو أغفل3333ت بط�ن3333ه هتجاھلت3333أم3333ا ا=حك3333ام . مق3333ررة ل_حك3333ام القض3333ائية الت3333ي ش3333ابھا عي3333ب أدى إل3333ى بط�نھ3333ا

المنعدم33ة ف�333 يمك33ن أن تك333ون ف33ي من333أى ع33ن المطالب333ة بانع33دامھا أم333ام الجھ33ة الت333ي درتھا أو أم33333ام جھ33333ة أعل33333ى منھ33333ا، وف33333ي الح33333التين F ينبغ33333ي أن تخض33333ع أص33333

.إجراءاتھا =ي ميعادرأيھا في Jبداء أكثر من مناسبةأتيحت للمحكمة العليا الليبية من جانب آخر،

فقد ذھبت في حكم قديم . التفرقة بين البط�ن واFنعدام في مجال ا=حكام القضائيةمن المقرر في فقه القانون وضع المقارنة بين العيوب التي ( إلى القول بأنه 2نسبيا

تعيب الحكم بالبط�ن وتلك التي تقضي عليه باFنعدام، فإذا تخلف عن الحكم ركن من وھي صدوره من محكمة تابعة لجھة قضائية ،أركانه ا=ساسية المؤثرة في وجوده

قد بذلك صفته كحكم ويصبح فإنه يف وأن يكون مكتوبا وتبعا لما لھا من سلطة القضاءھو والعدم سواء بحيث F يترتب عليه أثر في القانون أو الواقع وF يلزم للطعن فيه التمسك باFنعدام وإنما يكفي لكل ذي شأن إنكاره Jسقاط الحجية التي اشتمل عليھا

كما ذھبت في الطعن المدني رقم ). قضائه كما ترفع الدعوى المبتدئة بطلب انعدامهيكون الحكم معدوما إذا صدر : (م إلى القول19/5/1970ق الصادر بتاريخ 19/16

عن شخص ليست لديه سلطات قضائية، كأن يصدر عن قاض رفعت عنه وFية القضاء أو يصدر عن ھيئة خولف فيھا التكوين العددي، أو يصدر في مسألة تخرج

وما وF تترتب عليه آثار عن وFية المحاكم إط�قا، وفي ھذه الحاFت يكون الحكم معدقانونية، وF يلزم الطعن بانعدامه، وإنما يكفي إنكاره عند التمسك بما اشتمل عليه من قضاء وF يرد عليه تصحيح، ويجوز رفع دعوى بطلب انعدامه، وF تزول حالة

). انعدامه بالرد عليه بما يفيد اعتباره صحيحا أو القيام بعمل أو بإجراء باعتباره كذلك

1 - E. Putman, "Cinq questions sur les nullités en procédure civile". Justices 1995-2, p. 193.

.م18/2/1961. ق، ج 3/ 2. م.ط - 2


115

ق، بجلسة 19/7يمكن اJشارة كذلك إلى الحكم الصادر في الطعن المدني رقم الفرق بين الحكم الباطل (م، والذي أكدت فيه نفس المحكمة على أن 10/1/1974

أن الحكم الباطل يبقى قائما ومنتجا Xثاره حتى يحكم بإلغائه من جھة والحكم المنعدمالطعن المناسب وF ترفع الدعوى بطلب لھا السلطة في ذلك متى طعن أمامھا بطريق

وھو الذي فقد أحد أركانه على العكس من ذلك بط�نه في حين أن الحكم المنعدمويمكن تجاھله كليا من أحد الخصوم ويجوز رفع الدعوى ابتداء بطلب بط�نه أو

الحكم F يكون له وجود قانوني إF إذا دون (وفي حكم آخر قضت بأن ). 1انعدامهتابة وتضمن ا=سباب التي قام عليھا قضائه ووقعه القاضي الذي أصدره، فإذا لم بالك

بمفھوم المخالفة يكون الحكم معدوما في ). 2يدون الحكم بالكتابة فإنه يعتبر معدومافي . غياب الكتابة، غياب توقيع القاضي، ثم تخلف ا=سباب: الث�ث حاFت التالية

على سبيل المثال، ،ففي فرنسا: دولة إلى أخرى القضاء المقارن، ا=مر يختلف منيمكن مطالعة عديد ا=حكام التي نھجت في اتجاه تقرير اFنعدام في مجال ا=عمال

أو ) ا=حكام(بما لھا من سلطة قضائية القضائية، سواء منھا الصادرة عن المحكمة . كتبة وغيرھمالصادرة عن أعوان القضاء كالمحضرين وال تلك أو ،)ا=وامر(وFئية

انعدام حكم أول درجة الصادر عن قضى بلذي ا ،3من ذلك مث� حكم استئناف باريسالتجارية لمحكمة النقض الذي ذھبت فيه الدائرةشخص F يتمتع بصفة القاضي، وحكم

إلى انعدام حكم اFستئناف Fنعدام إع�ن الخصوم الذي لم يتم على يد محضر كما كذلك حكم الدائرة .4عات، وإنما بواسطة رسالة مسجلةيقضي بذلك قانون المراف

المدنية لمحكمة النقض باعتبار الحكم الصادر بالتطليق والمستند إلى تصريح الزوج .5بالط�ق أمام كاتب المحكمة وليس أمام القاضي ھو حكم منعدم

المدني333ة لمحكم333ة ال333نقض الفرنس333ية ف333ي حك333م الع333دم ال333دائرةك333ذلك اعتب333رت م333ن ذل333ك استخلص333توإع�333ن الخص333م الت333ي ل333م تتض333من توقي333ع المحض333ر، ورق333ة

وھ33ذا ك33ان قب33ل ص33دور ق33انون اJج33راءات المدني33ة .6 عليھ33ا المبن33يانع33دام الحك33م عل3333ى أن الج33333زاء 648ال3333ذي ن3333ص ص33333راحة ف3333ي مادت3333ه ،1972الجدي3333د لس3333نة

.64، ص3/10. ع.م.م، م10/1/1974ق، 19/7مدني عن ط - 1 .192، ص2/12. ع.م.م، م10/6/1975.ج. ق167/22طعن مدني - 2

3- CA. Paris, 1er juin 1979, GP 1979.2.357. 4- Cass. com,. 5 mai 1982 Bull., n° 157 ; D. 1983, inf. rap. p 139, obs. Julien. 5 -Cass. civ., 4 février 1986, D. 1986, IR, 222 ; 2è Civ., 15 octobre 1980, JCP (G) 1981, IV, 1 ; Com., 5 mai 1982, Bull., IV, n° 159 ; Soc., 9 mars 1989, Bull., V, n° 205.). 6- Cass. civ., 30 novembre 1939, JCP 1940 II 1392.


116

ف333ي مج333ال الق333انون اJجرائ333ي . 1المترت333ب عل333ى مث333ل ھ333ذا اJغف333ال ھ333و ال333بط�نن33ائي ك33ذلك يمي33ل القض33اء الفرنس33ي أحيان33ا إل33ى التميي33ز ب33ين بط�33ن اJج33راء أو الج

ف333ي حك333م الع333دمال333دائرة الجنائي333ة لمحكم333ة ال333نقض اعتب333رت . الحك333م وب333ين انعدام333هالق333رار الص333ادر ع333ن غرف333ة اFتھ333ام بم333د الح333بس اFحتي333اطي لم333تھم اس333تنفذ الم333دد

فرنس33ية كثي33را م33ا تج33نح إل33ى بالمقاب33ل، محكم33ة ال33نقض ال .2 الت33ي يقررھ33ا الق33انونتغلي333ب ج333زاء ال333بط�ن عل333ى اFنع333دام رغ333م ك333ون الش333كليات الت333ي يتطلبھ333ا الق333انون

وم333ن ذل333ك م333ا نطالع333ه ف333ي حكمھ333ا الص333ادر ع333ن ال333دائرة المدني333ة بت333اريخ . جوھري333ة، وال333ذي ذھب333ت في333ه إل333ى أن إع�333ن موع333د الجلس333ة ال333ذي تص333ادف م333ع 7/7/2006

، 3يعتب33ر إج33راء مع33دوما وإنم33ا ب33اط� فحس33بjour férié Fي33وم عطل33ة رس33ميةق333ررت نف333س المحكم333ة أن مخالف333ة 2008ين333اير 17وف333ي حكمھ333ا الص333ادر بت333اريخ

الق33333انون ال33333ذي يوج33333ب بع33333ث اFعت33333راض بواس33333طة رس33333الة مس33333جلة م33333ع العل33333م ، Une lettre recommandée avec avis de réception باFس333ت�م

F ج3333راء واكتف3333اء المعن3333ي برس3333الة بريدي3333ة عادي3333ةJوإنم3333ا ،يترت3333ب علي3333ه انع3333دام امحكم33333ة ال33333نقض ألغ33333ت بموج33333ب ھ33333ذا الق33333رار حك33333م . مج33333رد بط�ن33333ه فحس33333ب

.4اFستئناف الذي قضى بانعدام التظلم لمخالفة شكلية جوھريةاعتب333ار الحك333م مع333دوما إذا ص333در وج333وبالمص333ري ك333ذلك إل333ى الفق333ه يش333ير

عن33ه وFي33ة القض33اء ب33العزل أو زال33تق33اض أو ،ع33ن ق33اض ل33م ي33ؤد اليم33ين القانوني33ةوالحك33م الص33ادر ع33ن ق33اض ج33اء تعيين33ه ب33اط�، .اFس33تقالةاJحال33ة إل33ى المع33اش أو

م33ن ا=حك33ام المنعدم33ة ك33ذلك تل333ك . 5ةن قاض33يين ب33دF م333ن ث�ث33ع33والحك33م الص33ادر الص33ادرة ف33ي غي33ر خص33ومة، ك33أن يت33وفى أح33د أطرافھ33ا أو يفق33د أھليت33ه قب33ل الفص33ل

1- Article 648: (Tout acte d'huissier de justice indique, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs : 1- Sa date ; 2/ a - Si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; b- Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement. 3- Les nom, prénoms, demeure et signature de l'huissier de justice; 4- Si l'acte doit être signifié, les nom et domicile du destinataire, ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social. Ces mentions sont prescrites à peine de nullité) 2- Cass. crim., 4 janvier 1983, D.1983.562 ; JCP G) 1984 II 20203. 3 -Cass. civ.1, 7/7/2006, n°03-2002. 4 -Cass. civ. 17 janv. 2008, n°06-14380; voir encore: Cass. civ. 1re, 22 janvier 2009, n°02-14891.

نظرية ، أنظر كذلك، أحمد أبوالوفاء، .233الشواربي، نفس المرجع، صمشار إلى ھذه اWحكام في مؤلف عبدالحميد -5 .322اWحكام في قانون المرافعات، مرجع سبق ذكره، ص


117

م33ا قض33ت محكم33ة ال33نقض المص33رية ف33ي الطع33ن الم33دني رق33م ف33ي ذل33ك. 1فيھ33ا بحك33مم333ن المق3333رر ف333ي قض3333اء : (م، ب3333القول أن25/7/1990ق الص333ادر بت333اريخ 112/60

Fب333ين ط333رفين م333ن ا=حي333اء، ف�333 تنعق333د إ Fتق333وم إ F محكم333ة ال333نقض أن الخص333ومة Fترت333ب أث333را و F كان333ت معدوم333ة Fب333ين أش333خاص موج333ودين عل333ى قي333د الحي333اة وإ

. 2)إجراء Fحق يصححھايمكن اJشارة كذلك إلى مخالفة القواعد المتعلقة بالھيكلية القضائية التي يترتب

ويفرق في . عليھا في بعض الحاFت، ليس فقط بط�ن الحكم الصادر، وإنما انعدامهقواعد الوFية القضائية وقواعد اFختصاص : ھذا المجال عادة بين نوعين من القواعد

قواعد الوFية ھي تلك التي تحدد أنواع المنازعات الموكولة إلى كل جھة . 3القضائيأما قواعد . من جھات القضاء، إذا ما تعددت ھذه الجھات داخل النظام القضائي للدولة

اFختصاص فھي تلك التي تبين كيفية توزيع اFختصاص بين طبقات المحاكم المختلفة .4محاكم الدرجة الثانية سواء في ذلك محاكم الدرجة ا=ولى أو

،من المستقر عليه فقھا وقضاء أن قواعد الوFية القضائية تتعلق بالنظام العام وفي أية حالة ،من تلقاء نفسھا لھاجوز مخالفتھا، ويتعين على المحكمة التصدي تف�

في كذلك وفقا للرأي الغالب. ولو =ول مرة أمام المحكمة العليا ،تكون عليھا الدعوىالفقه، ا=حكام الصادرة بالمخالفة لقواعد الوFية تعتبر في حكم المعدومة التي يجوز

أما قواعد . 5الطعن فيھا أمام الجھة المختصة بنظر النزاع محلھا من دون تقيد بميعاداFختصاص فھي متنوعة وليست من ذات الدرجة وا=ھمية، فبعضھا يتعلق بالنظام

وھذا ينطبق على قواعد ،لفتھا على مختلف مراحل التقاضيالعام ويمكن الدفع بمخااFختصاص النوعي، وبعضھا اXخر F يتعلق بالنظام العام ولكن يمكن مع ذلك الدفع

وھذا ما يخص قواعد اFختصاص القيمي، وقسم ،بمخالفتھا أمام محاكم أول درجة

فالراجح فقھا وقضاء أن الحكم الجنائي يكون معدوما وليس له وجود . لقول في المجالين المدني والجنائيينطبق ھذا ا - 1

قانوني إذا صدر ضد متھم كان قد توفي قبل صدوره، وآية ذلك سقوط الدعوى الجنائية وانقضاء الخصومة المترتبة عنھا جنائية في التشريع الليبي، الجزء اWول، منشورات المكتبة مأمون محمد سAمة، اGجراءات ال: أنظر. بوفاة أحد أطرافھا

عوض محمد عوض، اWحكام العامة في قانون اGجراءات الجنائية الليبي، : أنظر كذلك. وما يليھا 214الجامعية، ص .170، ص1968الجزء اWول،

م، 26/5/1991.ق، ج612/54م، نقض مصري 13/3/1975ق، 474/38نقض مصري : أنظر في نفس المعنى - 2م، نقض مصري 13/2/1985. ق، ج1950/50م، نقض مصري 12/3/1985.ق، ج849/51نقض مصري

م10/6/1984ق، 1528/50م، نقض مصري 15/5/1984ق، 1863/50 .وما يليھا 183عبدالمنعم جيرة، التنظيم القضائي في ليبيا، منشورات جامعة قاريونس ص - 3 .199جيرة، نفس المرجع ص - 4 م، والذي أشارت 28/1/1980ق، جلسة 43/ 109 مصريوبالمثل، نقض . 185عبدالمنعم جيرة، نفس المرجع : نظرأ - 5

فيه المحكمة إلى أن صدور حكم حائز لقوة اWمر المقضي من جھة قضائية غير مختصة و�ئيا � حجية له أمام الجھة .القضائية المختصة


118

، ف� يجوز الدفع ثالث ذو صلة باFختصاص المحلي F يتعلق بدوره بالنظام العام .1)مرافعات 76مادة (بمخالفتھا إF أمام محاكم الدرجة ا=ولى وخ�ل الجلسة ا=ولى

وعلي333ه، ف�333 مج333ال للتفرق333ة ب333ين ا=حك333ام الباطل333ة وا=حك333ام المنعدم333ة ف333ي قواع33د الوFي33ة بص33ددمج33ال مخالف33ة قواع33د اFختص33اص، وإنم33ا تث33ار التفرق33ة فق33ط

: لطرح ھذا الموضوع فنعود إذا ،القضائيةينبغ3ي وج3ود ،لكي تطرح فرض3ية الحك3م المنع3دم لمخالف3ة قواع3د الوFي3ة القض3ائية

بمعنى وجود جھتين قضائيتين أو أكثر F تتبع أيا منھما . عدة محاكم ذات وFية مختلفة: 2وفي ذلك يقول الدكتور أحمد أبو الوف3اء .وF تتبعان لجھة قضائية مشتركة ،=خرىاحتى تعتبر الھيئ3ة القض3ائية مس3تقلة ع3ن القض3اء الع3ادي أF تنتھ3ي الخص3ومة ويجب(

المث3ال التقلي3دي عل3ى ذل3ك ). أمامھا في المرحلة ا=خيرة منھا إلى جھة القضاء الع3ادييتعلق بدول القضاء المزدوج كفرنسا ومصر حيث يوجد مجلس الدولة ذو اFختصاص

كم3ا .التي تتربع على عرش القض3اء الع3ادي، ومحكمة النقض العامبمنازعات القانون . يمكن اJشارة إلى القضاء العسكري كقضاء استثنائي له تش3ريعاته وھيكليت3ه الخاص3ة

في ليبيا F مجال للحديث عن ازدواج الوFية القض3ائية إF ف3ي ح3اFت اس3تثنائية ن3ادرة ل3ك F توج3د أكث3ر م3ن ذ. في القضاء العس3كري 3بعد إلغاء محكمة الشعب تنحصرتكاد

لدينا محاكم متخصصة تابعة لنفس الجھة القضائية، وإنما يستند اFختصاص في إط3ار ، وي3تم توزي3ع )76م3ادة (محاكم الدرجة ا=ولى إلى قواعده النوعية والقيمي3ة والمحلي3ة

القض3اء . القضايا في إطار محاكم الدرجة الثانية والمحكم3ة العلي3ا عم�3 بنظ3ام ال3دوائرأن يش3كل ف3ي ليبي3ا ذي يتمتع في بعض الدول باختص3اص وFئ3ي، F يع3دو اJداري، ال

محاكم اFستئناف، وتخض3ع أحكامھ3ا للطع3ن أم3ام المحكم3ة العلي3ا ا منئرة تتبع بعضداا=م3ر نفس3ه يس3ري عل3ى القض3اء الدس3توري ال3ذي F ). 1971لس3نة 88القانون رقم (

اختصاص33ه الداخل33ة ف33ي ئل يع33رف مب33دأ التقاض33ي عل33ى درجت33ين، وإنم33ا تخض33ع المس33ام3ن ق3انون المحكم3ة 23المادة : لمحكمة العلياالدوائر المجتمعة لويفصل فيھا من خ�ل تخ3تص المحكم3ة العلي3ا دون غيرھ3ا منعق3دة : ( ت3نص 17/1993العليا معدل3ة بالق3انون

: بدوائرھا المجتمعة برئاسة رئيسھا أو من يقوم مقامه بالفصل في المسائل اXتية

ي عل�ي اعب�وده، ق�انون عل�م القض�اء، الج�زء اWول، منش�ورات جامع�ة ناص�ر، أس�تاذنا ال�دكتور الك�ون: نظ�ر ف�ي ذل�ك-أ - 1

.وما بعدھا 315، ص1991 296ص 1990التعليق على نصوص قانون المرافعات، منشأة المعارف باGسكندرية، الطبعة السادسة، - 2

، الذي نص في .)ر.و 28/3/1373. م، ت2005، 5، س3. ع.ر.ج(ر .و 1373لسنة 7ألغيت بموجب القانون رقم - 3مسيحي 1988لسنة ) 5(تلغى محكمة الشعب ومكتب اGدعاء الشعبي المنشأين بموجب أحكام القانون رقم : (مادته اWولى ).المشار إليه


119

Fالطعون التي يرفعھا كل ذي مصلحة شخصية مباشرة في أي تشريع يكون : أو .مخالفا للدستور

أية مسألة قانونية جوھرية تتعلق بالدستور أو بتفسيره تثار في أي قضية : ثانيا ).منظورة أمام أية محكمة

فإن القضاء اJداري والقضاء الدستوري، وإن اختصا ،وعلى ھذا ا=ساس بنص القانون وعلى سبيل الحصر، F يشك�ن محاكم ذات وFية مستقلة بمسائل محددة

من قانون نظام القضاء 14فالمادة . عن القضاء العادي، وإنما يشتقان من ھذا ا=خيربصرف النظر ،تنص على أن المحاكم المدنية تختص بالفصل في جميع المنازعات

نونين اJداري والدستوري من ھذا خروج المسائل المتعلقة بالقا. عن طبيعتھا ونوعھااFختصاص F يعني بحال أن الجھة الساھرة على تطبيق ھذه القوانين ذات وFية

فإنلذلك إذا حصل تنازع بين اختصاصھما واختصاص القضاء المدني و. 1مستقلة .على ضوء قواعد اFختصاص F الوFيةيتم فضه

مجالة دستورية تقدر خروجھا عن المحكمة العليا التي تعرض عليھا مسأل وھذا في الواقع ما قامت به حديثا بذلك،تبادر من تلقاء نفسھا إلى الحكم ،اختصاصھا

من والذي ذھبت م،24/3/2014الصادر في ،ق12/60الطعن الدستوري رقم فياJع�ن مادة من دستورية تتعلق بعدم إلى عدم اختصاصھا بنظر دعوى خ�له

، بالنظر إلى الدستور م3/8/2011در عن المجلس اFنتقالي بتاريخ الدستوري الصااختصاص دوائر المحكمة (ومما جاء في حكمھا ھذا أن . م1951الليبي الصادر سنة

العليا مجتمعة بالطعون الدستورية يقتصر على الفصل في دستورية القوانين وفي ثيرت في قضية منظورة أمام المسائل الجوھرية التي تتعلق بالدستور أو تفسيره إذا أ

المحكمة العليا، وF يمتد ھذا اFختصاص إلى رقابة الدستور نفسه من حيث إقراره أو ص�حيته للعمل به من عدمه، ذلك أن نصوص الدستور إنما تمثل القواعد وا=صول التي يقوم عليھا نظام الحكم في الدولة، وھي باعتبارھا كذلك تتبوأ الصدارة بين قواعد النظام العام التي يتعين احترامھا وتقيد السلطات الث�ثة التشريعية والتنفيذية والقضائية بوظائفھا وص�حياتھا، وتضع القيود والحدود الضابطة لنشاطھا، ومن ثم تعين على Fكل سلطة أن تلتزم حدودھا وأن تردھا إلى ضوابطھا الدقيقة التي عينھا الدستور وإ

ولما كان ذلك وكان الطعن الماثل تعلق بطلب القضاء . حكامهوقع عملھا مخالفا =بعدم دستورية نص ورد باJع�ن الدستوري المؤقت الصادر عن المجلس اFنتقالي

، ا=مر الذي F يدخل 1951، وطلب إعادة المشروعية لدستور 3/8/2011بتاريخ

دوائر القضاء اGداري وكذلك المحاكم الجنائية � : (295الكوني أعبودة، مرجع سبق ذكره، ص: أنظر في مثل ھذا -1

).ضائية بحكم كونھا مشتقة من المحاكم العادية، وبالنظر إلى أن أحكامھا تخضع لرقابة المحكمة العلياتشكل جھات ق


120

اختصاصھا على النظر فيه أو التعقيب عليه في وFية ھذه المحكمة التي يقتصر من 23/1،2الفصل في الطعون في أي قانون مخالف لدستور وفقا لنص المادة

.1 )المشار إليه 1982لسنة 6القانون رقم ھذه المحكمة استمرارعلى خ�ف ھذا الفرض، تطرح اJشكالية بقوة في حال

ي أكثر وھذا ما حصل بالفعل مؤخرا وف ،اختصاصھا بحجةنظر الطعن الدستوري في قضائية، الصادر 59لسنة 28بداية في قضية الطعن الدستوري رقم : من مناسبة

م 2012لسنة 3بعدم دستورية التعديل رقم تقض حيثم، 26/2/2013بتاريخ من اJع�ن الدستور، ثم مؤخرا في قضية الطعن 30من المادة 6من البند 2للفقرة

ذھبت فيه إلى الحكمم، والذي 6/11/2014ق الصادر بتاريخ 17/60الدستوري رقم المعدلة بموجب ،من اJع�ن الدستوري 30من المادة 11بعدم دستورية الفقرة

.2014مارس 11التعديل الدستوري السابع الصادر بتاريخ رغم تشابه الحكمين في موضوعھما مع الحكم المشار إليه أع�ه والصادر عن

، ا=مر الذي يظھر تعارضا بين ا=حكام )ق21/60طعن دستوري (نفس المحكمة الصادر عن ھذه الجھة، إF أن جانبا من الفقه المأذون انبرى بحق إلى الدفاع عنھما

ير في المواقف يجسد تطورا ونقلة نوعية في اFجتھاد لدى يمن منطلق أن ھذا التغمؤخرا على موقع فقد ذھب المستشار جمعة الزريقي في مقال له نشر . المحكمة العليا

اFجتھاد القضائي الحديث الذي يفرق بين (إلى القول بأن ،2صحيفة ليبيا المستقبلالسلطة التأسيسية التي تقوم بوضع الدستور، والتي عادة ما تكون في ب�د خالية من الدستور أو بعد اJطاحة به، فھي سلطة تأسيسية لھا أن تضع من القواعد ما تشاء =ن

مرحلة تأسيس، وبين سلطة التعديل التي تباشر وظيفتھا في إطار الدستور الدولة في =ن ا=ولى تباشر سلطتھا في حالة ،القائم، ووفقا لشروطه التي نص عليھا الدستور

عدم وجود دستور، فھي غير مقيدة، أما سلطة التعديل فھي مقيدة بالشروط الخاصة

ففي حكمھا الصادر في الطعن الدستوري : ھذا ا�تجاه يمثل كذلك الرأي المستقر لدى القضاء الدستوري المصري - 1

الدستور وعلى ما استقر عليه (تورية العليا بأن قضت المحكمة الدس 2007أكتوبر 1ق، المؤرخ في جلسة 76/29رقم قضاء ھذه المحكمة � يندرج في مفھوم القوانين التي تباشر المحكمة الدستورية العليا الرقابة عليھا في نطاق و�يتھا

ار أن من الدستور، باعتب 129من قانونھا والتي جاءت ترديدا لما نصت عليه المادة 29المنصوص عليھا في صدر المادة الدستور وھو مظھر ل�رادة الشعبية ونتائجھا في تجمعاتھا المختلفة المتزامنة على نطاق ا�متداد اGقليمي للدولة، تتصدر أحكامه القواعد القانونية اWدنى مرتبة منھا وتعلوھا وتكون ھي اWحق بالنزول عليھا احتكاما إليھا وامتثا� لھا، وھي في

ص القانونية، سواء تلك التي أقرتھا السلطة التشريعية أم أصدرتھا السلطة التنفيذية في حدود ذلك تكون مغايرة للنصوومن ثم فقد كان منطقيا أن يقصر المشرع الدستوري والمشرع العادي و�ية المحكمة العليا في . صAحياتھا الدستورية

على ذلك فإن مقالة إخضاع الدستور لرقابة ھذه و. مجال مراقبة الشرعية الدستورية على النصوص التشريعية دون غيرھا ).المحكمة تكون مجاوزة حدود و�يتھا، مقوضة تخومھا ومن ثم يخرج ذلك عن نطاق اختصاصھا

2- http://libya-al-mostakbal.org/news/clicked/57754


121

وا=ساس القانوني للرقابة "ھذا الرأي، بالتعديل في الدستور، وقد أخذت بعض الدول بالبحث عن ھذا ا=ساس في قيود : ا=ول: على التعدي�ت الدستورية يعود إلى أمرين

تعديل الدستور الزمنية والموضوعية، وھو ا=ساس الذي تبنته المحكمة العليا ت به ھو فكرة المبادئ العليا كأساس لھذه الرقابة، وھو ما أخذ: ا=مريكية، والثاني

).المحكمة الدستورية بكل من إيطاليا والنمساإذ F شك في أھمية اFجتھاد وعدم البقاء أسرى –رغم ھذا التبرير الوجيه

والحكم الباطل، وتعلق طرحت مؤخرا مسألة التفرقة بين الحكم المنعدم –النصوصانعدام بحجةف). ق12/60طعن رقم (ا=مر ھذه المرة بالحكم الدستوري الصادر حديثا

تم الطعن فيه ،ھذا الحكم لصدوره عن جھة قضائية غير مختصة وFئيا بنظر الدعوى ناصا 5/2/2015التي أصدرت حكمھا بتاريخ ،محكمة البيضاء اFبتدائيةقضاء أمام

انعدام الحكم الصادر عن المحكمة العليا الليبية في الطعن الدستوري ( على منطوقه ).وإلزام المدعي عليه بالمصاريف 6/11/2014ق بتاريخ 17/61رقم

وقد ارتكزت المحكمة في تدعيم ما خلصت إليه في منطوق الحكم إلى جملة من ا=سباب سبقت اJشارة إلى بعضھا، ومن ذلك السابقة المتمثلة في حكم المحكمة

ى والذي ذھبت فيه إل 19/5/1970ق، المؤرخ في 19/16العليا في الطعن المدني رقم ، أو من ...ليست لديه سلطات قضائية(أن الحكم يكون معدوما إذا صدر من شخص

ھيئة خولف فيھا التكوين العددي أو يصدر في مسألة تخرج عن وFية المحاكم من قانون المحكمة 23مما استندت إليه محكمة البيضاء كذلك أن المادة ). عموما

حددت اختصاصات ھذه 1994لسنة 17العليا والمعدلة بموجب أحكام القانون رقم الطعون التي يرفعھا كل : ا=خيرة في المسائل الدستورية وحصرتھا في حالتين ھما

ذي مصلحة شخصية مباشرة في أي تشريع يكون مخالفا للدستور، وأية مسألة قانونية فوفقا . جوھرية تتعلق بالدستور أو بتفسيره تثار في أية قضية منظورة أمام أية محكمة

ھذا النص يجعل من توسيع نطاق (لما ورد في قضاء المحكمة استنادا إلى ذلك أن رقابة المحكمة الدستورية ليشمل القواعد الدستورية مخالفا لصحيح القانون، ذلك أن Fمناط رقابة المحكمة الدستورية ھو مدى التزام القانون محل الطعن أحكام الدستور و

وقد عززت المحكمة اFبتدائية قضاءھا ). رية ذاتھاتمتد إلى رقابة النصوص الدستوھذا باJشارة إلى الحكم الصادر عن المحكمة الدستورية العليا المصرية في الطعن

، وكذلك الحكم الصادر 1م المذكور بالنص أع�ه1/10/2007ق، بتاريخ 76/29رقم في ق، المؤرخ 12/60عن المحكمة العليا الليبية في الطعن الدستوري رقم

وختمت المحكمة استنادا إلى ذلك بالقول أنه . م، المشار إلى نصه أع�ه24/3/2014

.45أنظر الھامش رقم - 1


122

–إذا ما صدر الحكم عن جھة قضاء خارج حدود وFيتھا فھو معدوم الحجية وھذا (ق، 2/3ما أكدت عليه المحكمة العليا الليبية في الطعن المدني رقم –حسب قولھا

لما كان ذلك وكانت المحكمة الدستورية قد وحيث أنه ... 19611فبراير 18جلسة اخترقت مبدأ الفصل بين السلطات وتدخلت في عمل من أعمال السلطة التشريعية

من 11ق المتعلق بعدم دستورية الفقرة 17/61وتصدت لنظر الطعن الدستوري رقم من اJع�ن الدستوري المعدلة بموجب التعديل الدستوري فإنھا تكون قد 30المادة

عدت على اختصاص السلطة التشريعية ويكون قضاؤھا صادرا خارج حدود وFيتھا تويفقد حكمھا بناء على ذلك صفته كحكم قضائي ويصبح ھو والعدم سواء، وجاز تبعا لذلك لھذه المحكمة وباعتبارھا صاحبة الوFية العامة التصدي للدعوى الراھنة

موضوع الدعوى والصادر عن والقضاء بناء على طلب المدعين بانعدام الحكم ).6/11/2014ق بتاريخ 17/61المحكمة العليا الليبية في الطعن الدستوري رقم

من ھذا المنطلق، سنحاول في نھاية ھذه الورقة التعرض إلى نقطة جوھرية من منطوق حكمة محكمة البيضاء اFبتدائيةمدى صحة ما جاء في :واحدة وھي

ھل . ق17/16ن المحكمة العليا في الطعن الدستوري رقم انعدام الحكم الصادر عصدوره من محكمة : صحيح أن ھذا الحكم منعدم لتخلف ركن من أركانه الث�ث وھيأي أن يتمخض عن تتبع جھة قضائية، وأن يصدر عنھا بما لھا من سلطة قضائية،

وأن يكون مكتوبا؟ خصومة قائمة،محكمة اFبتدائية، افتقار الحكم الدستوري كما Fحظنا، مما اعتمدت عليه ال

المطعون فيه إلى عناصر الحكم القضائي، وھي كما وردت في الحكم الصادر عن ، والذي 18/2/1961ق، المؤرخ في 2/3المحكمة العليا في الطعن المدني رقم صدوره عن محكمة تابعة لجھة قضائية، : استندت إليه المحكمة اFبتدائية في قضائھا

فھل تخلفت .عا لما لھا من سلطة القضاء، وإثبات كيانه بالتدوين في محرر مكتوبوتبھذه العناصر أو بعضا منھا عن الحكم الدستوري محل الطعن باFنعدام؟ F شك أن ھذا الحكم صدر مكتوبا، وعن محكمة تابعة لجھة قضائية، مثل أمامھا ا=طراف بشكل

حيحا من زاوية توافر أركان الحكم وعلى ھذا ا=ساس، فإنه يكون ص. صحيحم، والذي 18/2/1961القضائي كما أشار إليھا قضاء المحكمة العليا الصادر بتاريخ

استندت إليه محكمة البيضاء اFبتدائية، ا=مر الذي ينفي عنه شبھة اFنعدام من ھذا . الجانب

المحكمة العليا ومما استندت إليه المحكمة اFبتدائية كذلك في تسبيب قضائھا، حكموالذي أكدت فيه على أن 19/5/1970بتاريخ 19/16الصادر في الطعن المدني

.5راجع نص الحكم ما سبق عرضه في الصفحة - 1


123

الحكم يكون منعدما إذا صدر عن شخص يفتقر إلى السلطة القضائية، أو عن ھيئة فھل . خولف فيھا التكوين العددي، أو في مسألة تخرج عن وFية المحاكم إط�قا

: لدستوري المطعون فيه؟ F يبدو ذلك واضحاتتطابق ھذه الخصائص مع الحكم افالحكم محل الطعن صدر عن جھة قضائية، وفي مسألة تعد من صميم اختصاص

، وF تخرج عن اختصاص القضاء بنص 1المحاكم؛ فھي F تتعلق بأعمال السيادةثم أن ھذا الحكم صدر عن المحكمة العليا بدوائرھا المجتمعة Fعتبار النزاع . صريح .ة بمسألة دستوريةذو صل

ق، 17/61تبقى مسألة عيب عدم وFية المحكمة العليا بنظر الطعن الدستوري رقم المتعلق ببط�ن التعديل الدستوري السابع، والذي قضت بناء عليه محكمة البيضاء

ما مدى صحة ما ساقته . اFبتدائية بانعدام الحكم الدستوري الصادر في ھذا الطعن ة من أسباب في ھذا الشأن؟المحكمة اFبتدائي

F بنظر الطعون المتعلقة ومانعبر ذات اختصاص أصيل تشك أن المحكمة العليا تعلس33نة 17رق33م ، المعدل33ة بالق33انون إنش33ائھا م33ن ق33انون 23الم33ادة . بالمس33ائل الدس33تورية

تختص المحكمة العليا دون غيرھا منعقدة بدوائرھا المجتمعة : ( على أن تنص 1993الطع33ون الت33ي : أوF: رئيس33ھا أو م33ن يق33وم مقام33ه بالفص33ل ف33ي المس33ائل اXتي33ة برئاس33ة

: ثاني3ا. يرفعھا كل ذي مصلحة شخصية مباشرة ف3ي أي تش3ريع يك3ون مخالف3ا للدس3تورأية مسألة قانونية جوھرية تتعلق بالدستور أو بتفسيره تثار في أي قضية منظورة أمام

ألة اFختص33اص بنظ33ر الطع33ون المتعلق33ة ل33م تش33ر ھ33ذه الم33ادة إل33ى مس33). أي33ة محكم33ةف33ا=مر ھن33ا F : بالتع33دي�ت الدس33تورية، والت33ي F يب33دو أن فح33وى الفق33رتين يس33توعبھا

تث33ار المح3اكم،يتعل3ق ب3الطعن ف3ي تش3ريع مخ3الف للدس3تور، وF بقض3ية منظ3ورة أم3ام طع3ن بشأنھا مسألة قانونية جوھرية تتعل3ق بالدس3تور أو بتفس3يره، وإنم3ا ھ3و ذو ص3لة ب

وعل3ى ھ3ذا ا=س3اس،. يقدم مباشرة إل3ى ھ3ذه المحكم3ة ف3ي الج3زء المع3دل م3ن الدس3تورال33ذي ،نتس33اءل ع33ن م33دى وجاھ33ة ودق33ة ق33رار محكم33ة البيض33اء اFبتدائي33ة يح33ق لن33ا أن

.خلصت من خ�له إلى القول بانعدام حكم المحكمة العليا محل البحثم333ن واق333ع ص333دور الحك333م يج333ب التأك333د فع�333 ،للتأكي333د عل333ى ص333حة ھ333ذه النتيج333ة

F ،وف333ي ھ333ذا. الم333ذكور ع333ن جھ333ة قض333ائية تفتق333ر إل333ى أدن333ى س333لطة أو اختص333اصم33ن ق333انون المحكم333ة العلي33ا الم333ذكور F تش333ير ص333راحة 23يمك33ن تجاھ333ل أن الم333ادة

التع333دي�ت المقدم333ة ض333دأو ض333منا إل333ى اختص333اص ھ333ذه المحكم333ة بنظ333ر الطع333ون التع3333دي�ت إل3333ى جھ3333ة قض3333ائية ال3333واردة عل3333ى الدس3333تور، وF تحي3333ل بش3333أن ھ3333ذه

51/1976من القانون رقم 16مادة (، )6/1982من القانون رقم 26مادة (: المواد المتعلقة بأعمال السيادةراجع - 1

).88/1971من القانون رقم 6مادة (، )2006لسنة 6المعدل بالقانون رقم


124

يص333ح الق333ول ب333أن ھ333ذا اFختص333اص يمك333ن أن ينعق333د ترتيب333ا عل333ى ذل333ك،و .أخ333رىم333ن ق3333انون 41الم333ادة . باعتبارھ333ا ذات وFي333ة عام3333ة ،أص333الة للمحكم333ة اFبتدائي3333ة

م333ا ،مرافع333ات تقض333ي باختص333اص ھ333ذه المحكم333ة بال333دعاوي غي333ر القابل333ة للتق333ديرالوال33دعاوى غي33ر القابل33ة للتق33دير ھ33ي تل33ك الت33ي . ل33م ي33نص الق33انون عل33ى خ�33ف ذل33ك

ال33دعاوى الت33ي يك333ون محلھ33ا أم333را : ت33أبى بطبيعتھ33ا التق333ويم ب33النقود، وبمعن33ى أوس333عأو ش33333يئا F يمك33333ن بحس33333ب طبيعت33333ه أو بحس33333ب ظ33333روف ال33333دعوى تق33333دير قيمت33333ه

وFش33333ك ف33333ي أن دع33333وى بط�33333ن تع33333ديل دس33333توري لمخالف33333ة النص33333اب .1ب33333النقودللتق333دير ب333النقود، وم333ن ث333م بحك333م طبيعتھ333ا اوى غي333ر القابل333ة الق333انوني ھ333ي م333ن ال333دع

طالم3333ا F توج3333د محكم3333ة مختص3333ة نوعي3333ا بھ3333ذه ال3333دعوى فإنھ3333ا ت3333دخل حكم3333ا ف3333ي . اختصاص المحكمة اFبتدائية ذات الوFية العامة

F يمك3333ن أن يقتص3333ر عل3333ى اختص3333اص المحكم3333ة اFبتدائي3333ة س3333لفا البح3333ثإF أن ال333رأي ال333ذي يتق333دم خط333وة أخ333رى لمناقش333ةأن ال333دعوى، وإنم333ا ينبغ333يھ333ذه بنظ333ر ھ33ذه ال33دعوى م33ن منطل33ق اFختص33اص بالتص33دي لالمحكم33ة العلي33ا عل33ى أن ب33 ي33زعم

الت333ي تف333رق ،الحاج333ة إل333ى اFجتھ333اد واFس333تفادة م333ن التج333ارب القض333ائية المقارن333ةتم333ارس وظيفتھ333ا ع333ادة ف333ي ظ333ل غي333اب حي333ث –ب333ين الس333لطة التأسيس333ية للدس333تور

وب33ين س33لطة تع33ديل الدس33تور الت33ي – ، وبالت33الي فھ33ي غي33ر مقي33دةكل33ي لدس33تور ق33ائمھ333ذا ال333رأي . تش333تغل ف333ي إط333ار الدس333تور الق333ائم، وف333ق الش333روط الت333ي ن333ص عليھ333ا

ا=ول333ى تش333تغل ف333ي ظ333ل : يمي333ز إذا ب333ين س333لطة إص333دار الدس333تور وس333لطة تعديل333هف333راغ ق333ائم وحاج333ة ماس333ة لوج333ود وثيق333ة أساس333ية، فھ333ي غي333ر مقي333دة إF بمقتض333يات الواق3333ع وم3333ا يحتم3333ه م3333ن إيج3333اد ق3333انون ت3333وافقي يحق3333ق اFس3333تقرار ويح3333افظ عل3333ى

، فھ333ي )ف333ي الم333ؤتمر ال333وطني الع333ام ليبي333ا المتمثل333ة (أم333ا س333لطة التع333ديل .الحق333وقتش333تغل عل333ى ض333وء ض333وابط وش333روط ن333ص عليھ333ا الدس333تور تتعل333ق ف333ي جوھرھ333ا

ور ش333روطا فعن333دما يح333دد الدس333ت. ج333واز التع333ديل م333ن عدم333هوببا=غلبي333ة المطلوب333ة ف333إن ھ3333ذا التع3333ديل يج3333ب أن ھ3333ذه الش3333روط، معين333ة لص3333حة تعديل3333ه ث333م F تراع3333ى

يك3333ون ب3333اط�، وأن اFختص3333اص بتقري3333ر ال3333بط�ن ينبغ3333ي أن يس3333ند إل3333ى المحكم3333ة لك333ن الم�ح333ظ عل333ى ھ333ذا . العلي333ا باعتبارھ333ا جھ333ة اFختص333اص بتطبي333ق الدس333تور

إذ F :ينلق333انوني المطل333وبال333رأي أن333ه F يتع333اطى م333ع المس333ألة بالواقعي333ة والتج333رد اعل333ى أن التع3333ديل الدس333توري ال3333ذي F يراع333ي الش3333روط الدس333تورية يج3333ب خ�333ف

علي333ه ي333دور ح333ول ج333ب أن يك333ون ب333اط�، ولك333ن الس333ؤال ال333ذي بق333ي مطروح333ا ول333م ي ها=س333اس الق333انوني Fختص333اص المحكم333ة العلي333ا بنظ333ر ھ333ذا التع333ديل وتقري333ر بط�ن333

.370الكوني أعبودة، مرجع سبق ذكره، ص - 1


125

الحاج333ة . ا ص333راحة أو ض333منا ھ333ذه الص�333حيةطالم333ا أن ق333انون إنش333ائھا F يمنحھ333إل3333ى اFجتھ3333اد القض3333ائي ومواكب3333ة التط3333ور تظ3333ل قائم3333ة وموج3333ودة وينبغ3333ي دائم3333ا

.صراحة النصوصمع في الواقع تتصادماFعتبار، ولكنھا قد عين أخذھا في الحك3333م الدس3333توري ال3333ذي : مناقش3333تھانبغ3333ي تتبق3333ى م3333ع ذل3333ك تس3333اؤFت أخ3333رى

دائي33ة إلغائ33ه ل33م يك33ن ھ33و الس33ابقة ا=ول33ى، وإنم33ا ج33اء ق33ررت محكم33ة البيض33اء اFبت د.ط(ص333در ع333ن نف333س المحكم333ة العلي333ا ،مقتفي333ا أث333ر حك333م آخ333ر ف333ي قض333ية مماثل333ة

م، ال333333ذي قض333333ى بع333333دم دس333333تورية 26/2/2013، الص333333ادر بت333333اريخ )ق 28/59م333ن اJع�333ن 30م333ن الم333ادة 6م333ن البن333د 2م للفق333رة 2012لس333نة 3التع333ديل رق333م

أن إص333دار المحكم333ة العلي333ا للحك333م مح333ل الدراس333ة ج333اء قائ333ل ب333رب ف333. 1الدس333توريال333ذي 1982لس333نة 6م333ن ق333انون إنش333ائھا رق333م 31ن333زوF أو تطبيق333ا لحك333م الم333ادة

تك333ون المب3333ادئ الت3333ي تقررھ333ا المحكم3333ة العلي3333ا ف333ي أحكامھ3333ا تك3333ون (يقض333ي ب3333أن ر م33ن ل33م تق33م ب33أكث، فھ33ذه المحكم33ة )ملزم33ة لجمي33ع المح33اكم وكاف33ة الجھ33ات ا=خ33رى

ھ333ل محكم333ة : ھ333ذا الق333ول يجرن333ا لط333رح س333ؤال آخ333ر وھ333و. 31تطبي333ق ن333ص الم333ادة عن3333دما قض3333ت ) الم3333ذكور 31ن3333ص الم3333ادة (البيض3333اء اFبتدائي3333ة خالف3333ت الق3333انون

مش333وبا يك333ون قض333ائھابانع333دام حك333م المحكم333ة العلي333ا مح333ل البح333ث، وم333ن ث333م ف333إن الطع33333ون ف33333ي تطبي33333ق الق33333انون؟ Fش33333ك أن أحك33333ام المحكم33333ة العلي33333ا ف33333ي بخط33333أ

كونھ33ا تص33در ع33ن ؛الم33ذكور 31المب33ادئ وفق33ا ل33نص الم33ادة م33نالدس33تورية تعتب33ر . اJل3333زام ا=م3333ر ال3333ذي يض3333في عليھ3333ا خاص3333يةال3333دوائر المجتمع3333ة لھ3333ذه المحكم3333ة،

يمث333ل وھ333و، )ق28/59ط (غي333ر أن اJش333كالية الت333ي يطرحھ333ا الحك333م المش333ار إلي333ه المقض333ي بانعدام333ه، وبالت333الي ق333د أن333ه ھ333و ذات333ه م333ن طبيع333ة الحك333م ،الس333ابقة ا=ول333ى

ناھي33ك ،ف�33 ين33تج عن33ه أث33ر ق33انوني، يص33ح الق33ول أن ھ33ذا الحك33م ھ33و اXخ33ر منع33دم، وھ333و ق333ول F يخل333و م333ن الوجاھ333ة إذا جزمن333ا اJتب333اعع333ن أن يك333ون س333ابقة واجب333ة

ب33أن محكم33ة البيض33اء اFبتدائي33ة مص33يبة فيم33ا خلص33ت إلي33ه، وھ33و أم33ر Fزال مح33ل .نقاش

خلص33نا ف33ي مع33رض أن س33بق وفق33د : نفس33ه ف33ي ھ33ذا المج33ال س33ؤال آخ33ر يط33رحالتميي333ز ب333ين قواع333د اFختص333اص وقواع333د الوFي333ة أن مخالف333ة ا=ول333ى ين333تج عنھ333ا

فاFنع333دام ھ333و ج333زاء يص333يب الحك333م . ال333بط�ن ومخالف333ة الثاني333ة ين333تج عنھ333ا اFنع333دام

ري بتغيير آلية اختيار الجمعية التأسيسية لصياغة مشروع تتعلق ھذه الدعوى بالطعن في تعديل اGعAن الدستو - 1

وحيث أن . من ھذا اGعAن إلى ا�نتخاب المباشر عن طريق الشعب 30الدستور من التعيين كما تنص على ذلك المادة تورية التي لم نصاب التعديل الذي ينص عليه اGعAن الدستوري لم يكتمل، فقد تم الطعن في ھذا التعديل أمام الدائرة الدس

تتردد في القضاء ببطAنه لعدم الدستورية، اWمر الذي دفع في حينه المؤتمر الوطني إلى إعادة التصويت ثانية على .التعديل وإجرائه بما يوافق اWغلبية المطلوبة دستوريا


126

ھ33ذا م33ا ج33رى و ،القض33ائي ال33ذي يص33در ع33ن جھ33ة F تمتل33ك الوFي33ة بنظ33ر ال33دعوى . 1عليه القضاء وما قال به أغلب الفقه كما أشرنا أع�ه

خل3333ص بح3333ق إل3333ى معتب3333ر،التنوي3333ه إل3333ى وج3333ود رأي فقھ3333ي يج3333برغ3333م ذل3333ك ،الھيئ333ات القض333ائية العادي333ة: ض333رورة التميي333ز ب333ين ن333وعين م333ن الھيئ333ات القض333ائية

ف3333ي القض3333ائين اJداري والع3333ادي، والھيئ3333ات ھ3333ذا اFتج3333اهوھ3333ي المتمثل3333ة حس3333ب فك333ون ھ333ذه ا=خي333رة F . ئية الت333ي F تعتب333ر مح333اكم ب333المعني الفن333ي للكلم333ةاFس333تثنا

وF تس333ري عليھ333ا القواع333د ،تش33كل مح333اكم، وق333د تتك333ون م333ن عناص33ر غي333ر قض333ائيةمرافع333ات مص333ري، ي333رى ال333دكتور أحم333د أب333و 110الخاص333ة باJحال333ة وفق333ا للم333ادة

ف333ي حك3333م أن قض333ائھا ف3333ي مس333ائل تخ3333رج ع333ن وFيتھ3333ا يجع333ل قراراتھ3333ا 2الوف333اءوكان333ت ،أم333ا إذا ك333ان الحك333م ص333ادرا ع333ن جھ333ة القض333اء اJداري أو الع333ادي. الع333دم

ھ33ذه الجھ33ة غي33ر مختص33ة وFئي33ا، فإن33ه ينبغ33ي أن يعام33ل عل33ى نح33و مختل33ف، وف33ي إذا ك333ان الحك333م الص333ادر م333ن جھ333ة القض333اء الم333دني أو اJداري يح333وز : (ذل333ك يق333ول

النزاع، وذل333ك حس333ما للن333زاع الحجي333ة أم333ام الجھ333ة ا=خ333رى ول333و ل333م تك333ن مختص333ة ب333و=ن رج333ال القض333اء ف333ي ك333ل م333ن المح333اكم المدني333ة واJداري333ة مم333ن تت333وافر ف333يھم ش333روط واح333دة، ف333إن الق333رار الص333ادر م333ن الھيئ333ات القض333ائية اFس333تثنائية F يح333وز

–أي الھيئ333ة–، وأن خروجھ333ا ...أي333ة حجي333ة إذا ص333در م333ن غي333ر اختص333اص الھيئ333ةع3333دام قرارھ3333ا وكأن3333ه ص3333در ع3333ن ش3333خص ح3333دود اختصاص3333ھا ي3333ؤدي إل3333ى ان ع3333ن

خ333اص، ويك333ون للمحكم333ة المختص333ة بأص333ل الن333زاع ذات وFيتھ333ا بص333دده وكأن333ه ل333م

حكمھا إلى من بينھا فقد جاء عن محكمة النقض المصرية العديد من القرارات التي تصب في ھذا السياق، نشير - 1

م، والمتعلق بدعوى تعويض من اختصاص القضاء 26/11/1974ق، المؤرخ في 39لسنة 189الصادر في الطعن رقم الحكم الصادر من جھة قضاء خارج حدود و�يتھا يعد (المدني رفعت إلى جھة القضاء اGداري، حيث أكدت على أن

يعد الحكم الصادر : (3/3/1976، ج42.س 224. م. ط: أنظر كذلك). لنزاعمنعدم الحجية أمام الجھة صاحبة الو�ية في ا ).من جھة قضاء خارج حدود و�يتھا منعدم الحجة أمام الجھة صاحبة الو�ية في ا�ختصاص

المرافعات المدنية والتجارية، منشأة المعارف باGسكندرية، : وأنظر كذلك للمؤلف نفسه كتاب . نفس المرجع السابق - 2وما يليه، وانظر كذلك نفس المؤلف، نظرية اWحكام في قانون المرافعات، مرجع سبق 352، رقم 1986لسنة 14طبعة ال

ومع ذلك يذھب الرأي الراجح في فرنسا إلى التسليم بحجية الحكم الصادر من أية جھة : (وفي ذلك يقول. 224ذكره، صنوفمبر 16نقض فرنسي - لوظيفة أو من مبدأ فصل السلطات من جھات القضاء ولو خالف قواعد ا�ختصاص المتعلق با

بعبارة أخرى . وذلك لحسم النزاع ووضع حد له ولرعاية حجية اWمر المقضي به واحترامھا -90/1/502سيريه 1887ئة أما القرار الصادر من ھي. الحكم الصادر عن محكمة عادية لھا و�ية القضاء يحوز حجية ولو خرجت عن حدود و�يتھا

قضائية استثنائية خارج حدود اختصاصھا ا�ستثنائي، فإنه يعتبر كأنه قد صدر من شخص خاص، وبالتالي يعد معدوما، ونرى التسليم بھذا . ويكون للمحكمة المختصة أصA بنظر النزاع ذات و�يتھا بصدده وكأنه لم يسبق عرضه على القضاء

Wحوال الشخصية، وأصبح رجال القضاء في كل المحاكم القضائية المبدأ في مصر بعد أن زال تعدد جھات قضاء ا ...).واGدارية ممن تتوافر فيھم شروط واحدة


127

يس333بق عرض333ه عل333ى القض333اء، ويك333ون م333ن الج333ائز إقام333ة دع333وى أص333لية بطل333ب ال333دكتور أب333و الوف333اء ). انع333دام الق333رار الص333ادر م333ن الھيئ333ة ف333ي غي333ر م333ا تخ333تص ب333ه

لجھ33ة قض33ائية F ينبغ33ي أن يترت33ب علي33ه ي33رى بح33ق أن ع33دم اFختص33اص ال33وFئيوذل3333ك لم3333ا ي3333ؤدي إلي3333ه اعتب3333ار ؛ذات ا=ث3333ر ال3333ذي درج علي3333ه القض3333اء المص3333ري

وFش333ك أن . 1الحك333م منع333دم م333ن تع333ارض ف333ي ا=حك333ام ب333ين جھ333ات قض333ائية مختلف333ةھ3333ذا ا=م3333ر يقتض3333ي أن تس3333تنفذ الجھ3333ة القض3333ائية الت3333ي أص3333درت الحك3333م المعي3333ب

جمي333ع ط333رق الطع333ن ق333د اجت333ازن يك333ون ھ333ذا الحك333م وFيتھ333ا بنظ333ر الخص333ومة، ب333أأم333ا إذا ك333ان العك333س ف333إن بمق333دور المحك333وم علي333ه أن ينع333ى ض333ده .حس333ب الق333انون

.أمام الجھة ا=على درجةFشك أن أبو الوفاء يتحدث في ھذا السياق عن تنازع الوFية بين جھتين و

دث عن تنازع بين القضاء العادي والقضاء اJداري، وF يتح: قضائيتين مختلفتين. كما ھو الحال في القضية محل البحث ،محاكم منضوية تحت نفس الجھة القضائية

فالحكم الدستوري الصادر عن المحكمة العليا، وعلى فرض صحة التسليم بخروجه عن اختصاصھا، يضل في الواقع صادرا عن ذات الجھة القضائية، وإن تضمن

ختصاص منھا إلى الوFية، ويكون الحكم بالتبعية مخالفة إجرائية فإنھا تكون أدعى ل�أو المحاكم ذات ،ھذه الجھة ھي القضاء العادي. أدعى إلى البط�ن منه إلى اFنعدام

نظر الويقصد بھا المحاكم التي لھا ص�حية . الوFية العامة كما يحبذ البعض تسميتھاھذا اJطار ينبغي أن وفي ،إF ما استثناه القانون بنص صريح ،كافة الدعاوىفي

من القانون 20لمادة ا. ينصرف الحديث إلى قواعد اFختصاص F إلى قواعد الوFيةنصت على اختصاص المحاكم العادية بالفصل في كافة المنازعات 2006لسنة 6رقم

أيا ما كان ا=مر بالنسبة إلى الوظيفة الدستورية . والجرائم إF ما استثني بنص خاصالحكم الصادر عنھا في قضية ، - وظيفة وFية أو وظيفة اختصاص–عليا للمحكمة ال

م، والقاضي بعدم دستورية 6/11/2014ق بتاريخ 17/60الطعن الدستوري رقم من اJع�ن الدستوري المعدلة بموجب التعديل الدستوري 30من المادة 11الفقرة

والقضاءه منعدما ، F يمكن بحال اعتبار2014مارس 11السابع الصادر بتاريخ وFية عامة، وذلك لعدة اعتبارات تتمتع قانونا بوإن كانت ،بإلغائه من محكمة ابتدائية

:الورقة ذهنختم بھا ھن المسألة التي تصدت لھا المحكمة العليا، وإن كانت تخرج عن اختصاصھا أ: أو-

جد تجارب وتو. ذات شأن مباشر بالدستورقانونھا، تعد من 23وفقا لظاھر المادة

Librairie du Recueil R. Morel, traité élémentaire de procédure civile, -1: أنظر من الفقه الفرنسي

éd. 1949, n.295. e2Sirey,


128

فعلى سبيل . المحكمة وكانت بذات الجرأة في ھذا الشأنھذه لمحاكم نقض أجنية سبقتارتأت لنفسھا الحق في رقابة التعدي�ت المحكمة الدستورية اJيطاليةالمثال F الحصر

الصادر 1146في حكمھا الشھير في القضية رقم إلى ذلك كما ذھبت الدستوريةأن يجبتعديل الدستور الجھة المختصة بيث أعلنت أن ، ح 29/12/1988بتاريخ

من المبادئ العليا جملةتتقيد بالمبادئ الدستورية العليا، وأن الدستور اJيطالي يتضمن ثم . F يمكن تعديلھا أو إلغاؤھا، وھي بمثابة قيود مطلقة على سلطة تعديل الدستور

الدستورية للمبادئ العليا في أعلنت أنھا مختصة بالفصل في مدى مطابقة التعدي�ت كما قضت المحكمة الدستورية ا=لمانية بأن سلطة تعديل الدستور . النظام الدستوري

ھي سلطة فرعية من السلطة التأسيسية ا=صلية فتتقيد بالنصوص اJجرائية التي نصي عليھا الدستور، وأنھا مسئولة عن مراقبة احترام ھذه النصوص، وأكدت أن في

وعلى ھذا ا=ساس، .1التدخل لتقرير عدم صحة بعض التعدي�ت الدستورية إمكانھاإذا لم يستشعر القانوني ضرورة مواكبة القضاء الليبي لتطور القضاء المقارن في الدول المتقدمة عندما تتماثل النصوص، ف� أقل من أن يبتعد عن ا=حكام الشاذة التي

فحكم المحكمة العليا F . لى عدم الحيادتفوح منھا روائح السياسة وتشير بوضوح إيمكن بحال أن يوصم باFنعدام وينزل إلى مستوى العمل المادي المجرد من أي قيمة

.قانونيةق، 17/61جاء في حيثيات حك3م المحكم3ة العلي3ا ف3ي الطع3ن الدس3توري رق3م : ثانيا

1982لس33نة 6م33ن الق33انون رق33م 23وفق33ا للم33ادة –وإن كان33ت الرقاب33ة الدس33تورية (أن33ه مقص3ورة -بش3أن إع3ادة تنظ3يم المحكم3ة العلي3ا 1994لس3نة ) 17(المعدلة بالقانون رقم

على مراقبة مدى التزام القانون محل الطعن الدستوري، وF تمتد إلى رقابة النصوص الدس33تورية ذاتھ33ا، إF أن33ه مت33ى ن33ص الدس33تور عل33ى طريق33ة أو إج33راء مع33ين للتع33ديل

لس3لطة التش3ريعية عن3د إص3دار تش3ريع التزامھ3ا ب3ه، ف3إن طع3ن الدستوري، تعين على اعلى نص التعديل بأنه مؤسس عل3ى إج3راءات تخ3الف اJج3راءات وا=وض3اع ال3واردة في اJع�ن الدستوري، فإن من اختصاص الدائرة الدستورية أن تتصدى لمراقبة مدى

كم33ة العلي33ا، وھ33ي حس33ب رؤي33ة المح). الت33زام تل33ك الس33لطات ب33القيود ال33واردة بالدس33تور الطع33ن يك33ون عن33دما فق33ط يت33وفر اFختص33اص ع33دمص33ائبة م33ن وجھ33ة نظرن33ا، عي33ب

اJع�3ن ف3ي عليھ3ا المنص3وص الض3وابط تخ3الف إجراءات إلى موجه غير الدستوري ال333دائرة عل333ى لزام333ا يك333ون فعندئ333ذ ذات333ه، الدس333توري ال333نص إل333ى وإنم333ا الدس333توري، مخالف33ة عل33ى امنص33ب الطع33ن ك33ان إذا اأم33 .اFختص33اص بع33دم تقض33ي أن الدس33تورية

، 165، ص2006لشيمي، نحو رقابة التعديAت الدستورية، دار النھضة العربية، عبد الحفيظ علي ا: أنظر في ذلك- 1

.وما بعدھا 87، ص2006أحمد فتحي سرور، منھج اGصAح الدستوري، مطبعة مجلس الشعب،


129

محت33وى إل33ى تع33رض دون الدس33تور، م33ن نص33وص أو ن33ص بتع33ديل تتعل33ق إجرائي33ة يج3ب أخ3رى، بعب3ارة .بنظره مختصة الدستورية الدائرة تكون التعديل، ھذا ومضمون

وتلك موضوعية، لعيوب الدستور من قائمة نصوص ضد المقدمة الطعون بين التمييز القيام وإجراءات طريقة اعترت بمخالفات والمتعلقة الدستورية، دي�تالتع ضد المقدمة

الدس3تور ض3د موجھ3ا الطع3ن يك3ون ا=ول3ى الحال3ة ف3ي .التش3ريعية السلطة قبل من بھا دس3توريا اختصاص3ا قانونھ3ا م3ن 23 الم3ادة ل3نص وفق3ا العليا المحكمة تملك ف� نفسه،

طريق3ة عل3ى ينص3ب إجرائ3ي بخطأ الطعن فيتعلق الثانية، الحالة في أما .1له بالتصدي المحكم33ة لتل33ك فيك33ون الدس33تور، وص33حيح تتواف33ق ل33م الت33ي الدس33توري ال33نص تع33ديل

F )التعديل على التصويت( المعيب اJجراء أن باعتبار صحته مدى في البت ص�حية .دستورية قاعدة ذاته في يشكل

لك الحق في تة عامة، F تمإن المحكمة اFبتدائية، وإن كانت صاحبة وFي: ثالثا، بط�نه فرضفحتى على . 2التصدي إلى حكم بات طالما F يمكن وصفه باFنعدام

لطعن مرفوع على التصدي المحكمة الحق في ھذه لك ت، F تموھذا مستبعد في نظرنامحكمة أول المرفوعة إليھا كوFيتھا العامة تتعلق بنظر الدعاوى البات؛ بحسبان الحكم

F بتدائية التي ك درجةFمحكمة استئناف، وھذا ما قامت به في الواقع محكمة البيضاء اوفي حكمھا المتقدم ذكره في الطعن المدني .انعقدت كما يبين من حكمھا من قاض فرد

أما إذا : (م، ذھبت المحكمة العليا إلى القول18/2/1961الصادر بتاريخ ق2/3رقم فيما عداھا عيوب أخرى من القانون ولو تعلقت استوت للحكم أركان وجوده واعتوره

بالنظام العام ففي ھذه الحالة يلحق بالحكم وصف البط�ن ويعد قائما ومنتجا لكل آثاره وF سبيل إلى إلغائه إF بالطعن فيه بالطرق المقررة لذلك قانونا فإذا استغلقت أسباب

م،2014 مارس 24 في المؤرخ قضائية، 60 لسنة 12 رقم الدستوري الطعن في العليا المحكمة به قضت ما وھذا- 1

1951 لدستور لمخالفته م2011 أغسطس 3 بتاريخ الصادر المؤقت الدستوري اGعAن من نص دستورية بعدم المتعلق المحكمة قضت بتعديله متعلق وضع أو إجراء على � بعينه دستوري نص على انصب فيه الطعن فdن .منه 30 المادة في

.بنظره اختصاصھا بعدم العليافي ھذا الحكم ذھبت المحكمة إلى أن : 17/1/1967.ق، ج120/33ط: نقض المصريةأنظر كذلك من قضاء محكمة ال - 2

حصر المشرع طرق الطعن في اWحكام ووضع لھا آجا� محددة وإجراءات معينة، و� يكون بحث أسباب العوار التي قد رفع دعوى أصلية بشأن وإنه وإن جاز في بعض الصور القول ب. تلحق اWحكام إ� بالتظلم منھا بطرق الطعن المناسبة

إذا كان العيب الذي وجھه الطاعن في ھذا الحكم � يفقده ھذه اWركان، ...حكم تجرد من اWركان اWساسية لdحكام، إ� أنهوكانت مراحل الطعن للبطAن قد استنفذت، فإن الحكم المطعون فيه � يكون قد خالف القانون إذا قضى بعدم قبول دعوى

، ذھبت نفس المحكمة إلى القول بأن الشارع 14/2/1967ق، 222/33ط- وفي حكم آخر . في ھذه الحالة البطAن اWصليةحصر طرق الطعن في اWحكام ووضع لھا آجا� محددة وإجراءات معينة، و� يكون بحث أسباب العوار التي قد تلحق

كم بإحدى ھذه الطرق غير جائز، أو كان قد استغلق فإذا كان الطعن في الح. اWحكام إ� بالتظلم منھا بطرق الطعن المناسبة .فA يقبل التخلص منه بدعوى بطAن أصلية


130

بعبارة . 1)تثريب عليهالطعن فيه صار حكما باتا وF ينال من حجيته ولزومه أي =ن ؛قانونية فاتمن مخال يتضمنهما أخرى، صدور الحكم من قاض فرد، فض� ع

F توجد إجراءات متبعة للطعن – وعلى فرض بط�نھا – أحكام المحكمة العليايستساغ أن ينظر قاض فرد في محكمة إذ F: مجافاة كبيرة للمنطق ينطوي عن، عليھا

!صادرا عن المحكمة العليا بدوائرھا مجتمعة ابتدائية حكما دستوريا

لقاعدة - أيا كانت المحكمة التي أصدرته - مخالفة الحكم: (م10/3/1985. ق، ج591/51نقض مصري : أنظر كذلك- 1

وأيا كان وجه الرأي في قيام ھذه المخالفة –قانونية سواء لمخالفته نصا في القانون أو قواعد استقرت عليھا محكمة النقض أو عدم قيامھا � يمس مقومات الحكم اWساسية و� يترتب عليه انعدامه و� يجوز بالتالي رفع دعوى مبتدأة لطلب الحكم

).ببطAنه لھذا السبب


131

دوليةـة الـ0ل الوظيفـل استقـمراح

منصور الفيتوري حامد :كتوردإعداد ال جامعة طرابلس عضو ھيئة التدريس بكلية القانون

ةـــالمقدم

يص33333عب الح33333ديث ع33333ن اس33333تق�ل الوظيف33333ة اJداري33333ة الدولي33333ة ع33333ن غيرھ33333ا م33333ن ف ا=خ3333333رى، كالوظيف3333333ة اJداري3333333ة الوطني3333333ة، أو الوظيف3333333ة القنص3333333لية، الوظ3333333ائ

والدبلوماس33ية، بمع33زل ع33ن مراح33ل ھام33ة م33رت بھ33ا الوظيف33ة اJداري33ة الدولي33ة من33ذ ظھورھ333ا وحت333ى وص333لت إل333ى م333ا وص333لت إلي333ه الي333وم م333ن اس333تق�ل ت333ام، ومرك333ز

.قانوني دولي معترف به عالميا م مراح3333ل تط3333ور الوظيف3333ة اJداري3333ة ل3333ذا س3333نتطرق بالدراس3333ة والتحلي3333ل إل3333ى أھ3333

الدولي33ة، عل33ى طري33ق بحثھ33ا ع33ن اFس33تق�ل الت33ام ع33ن الوظ33ائف ا=خ33رى المش33ابھة لھ333ا، وحص333ولھا عل333ى اFعت333راف ال333دولي، ونيلھ333ا لمرك333ز ق333انوني دول333ي متمي333ز ل333ه خص3333ائص مس3333تقلة، وأنظم3333ة ول3333وائح منظم3333ة، تض3333من اFس3333تق�ل الت3333ام للوظيف3333ة

لتنظيمي3333ة الخاص3333ة اس3333تعدادا للقي3333ام بالوظ3333ائف الدولي3333ة الدولي3333ة، وبن3333اء ھياكلھ3333ا االمنوط3333ة بھ3333ا ف3333ي خدم3333ة المجتم3333ع ال3333دولي، وتط3333وير أدائھ3333ا، لتحقي3333ق ا=ھ3333داف المنش333ودة ف333ي مختل333ف المج333اFت والمي333ادين لخدم333ة اJنس333انية جمع333اء، دون تميي333ز

ق333يم عل333ى أس333اس ال333دين، أو الع333رق، أو الج333نس، أو الل333ون، أو الثقاف333ة، انس333جاما م333ع .)1(ومبادئ المجتمع الدولي

-:وھذا ما سنتناوله بالدراسة وفقا للخطة المنھجية اXتية .المقدمة

.مرحلة ظھور الحماية اJدارية الدولية: المبحث ا=ول .الحماية القضائية الدوليةمرحلة ظھور: المبحث الثاني

.مرحلة ظھور الحماية الوظيفية الدولية: المبحث الثالث .وتتضمن أھم النتائج والتوصيات: ةالخاتم

:نص النظام اWساسي لموظفي ھيئة اWمم المتحدة على ا]تي - 1

.اWساسية للموظفين، القيم اWساسية الحقوق والواجبات 1/2البند يتمسك الموظفون بالمبادئ المنصوص عليھا في الميثاق، ويحترمونھا بما في ذلك اGيمان بحقوق اGنسان اWساسية، ) أ(

وبكرامة اGنسان، وقدره، وبالمساواة بين الرجل والمرأة في الحقوق، ومن ثم يجب على الموظفين أن يبدوا ا�حترام الثقافات، و� يجوز لھم أن يميزوا ضد أي فرد، أو مجموعة من اWفراد، أو أن يسيئوا بأي شكل آخر استعمال لجميع

.الصAحيات والسلطات المخولة لھم .7فتح هللا محمد حسين، وثائق دولية لوائح ونظم العاملين بالمنظمات الدولية ص. د: انظر


132

المبحث ا$ول مرحلة ظھور الحماية ا3دارية الدولية

شكلت الحماية اJدارية للموظف الدولي حجر الزاوية في تأسيس منظومة الحماية ، حيث يستطيع اللجؤ إلى المنظمة الدولية )1(الدولية، وبداية استق�ل الوظيفة الدولية

ط وإجراءات نصت عليھا ا=نظمة ا=ساسية، واللوائح الداخلية العامل بھا وفق ضوابللتظلم من القرارات الصادرة من الجھات اJدارية، فلم يعد الموظف الدولي محتاجا =ي جھة أخرى مثل سلطات دولته التي يحمل جنسيتھا، أو سلطات الدولة المضيفة

ظلة حماية إدارية متكاملة للمنظمة التي يقيم بھا، حيث وفرت المنظمات الدولية ملموظفيھا لضمان استق�لھم، وانعكاس ھذه الضمانات على استقرار، وطمأنينة، وكفاءة

.موظفيھاونظ3333را =ھمي3333ة الحماي3333ة اJداري3333ة وانعكاس3333اتھا اFيجابي3333ة عل3333ى تط3333ور الوظيف3333ة الدولي333ة، س333نتطرق لنم3333اذج م333ن ھ333ذه الحماي3333ة ف333ي ع333دد م3333ن المنظم333ات الدولي3333ة،

.مية ھذه الحمايةJبراز أھ المطلب ا$ول

الحماية ا3دارية للموظف الدولي في أنظمة ا$مم المتحدةورثت منظمة ا=مم المتحدة إرھاصات وبدايات جادة لتأسيس منظومة الحماية اJدارية الدولية، ترجع إلي بداية ظھور الوظيفة اJدارية الدولية، حيت أنشئت الجان الدولية

ا بالفصل في المنازعات المترتبة عن إصدار رئيس اللجان الدولية =نھار جھازا خاص .بحقوق الموظفين الدوليينقرارات مخالفة للقانون، ترتب عليھا مساسا

كما ساھمت عصبة ا=مم المتحدة في تطوير منظومة الحماية اJدارية من خ�ل

سنوات الحق م، والذي سمح للموظفين المعينين لمدة خمس1920قرارھا الصادر عام

في التظلم اJداري من قرارات إنھاء الخدمة بالمنظمة، إلي مجلس العصبة للنظر فيھا .)2(ومراجعتھا، إلغاء المخالفة للقانون

ويعتب333ر ھ333ذا ا=س333لوب غي333ر كافي333ا لض333مان حق333وق الم333وظفين لغي333اب جھ333ة محاي333دة وFت تفص333ل ف333ي المنازع333ات، وأيض333ا ع333دم تمثي333ل الم333وظفين واش333تراكھم ف333ي م333دا

ھ333ذه اللج333ان اJداري333ة، وھ333و م333ا تداركت333ه منظم333ة ا=م333م المتح333دة وعالج333ت القص333ور والخل333ل م333ن خ�333ل إنش333اء لج333ان مختلف333ة، تمث333ل الم333وظفين، واJدارة، كم333ا أنش333ئت

أسامة سعد محمد مفتاح، الحصانة القضائية للموظف الدولي في ضوء :انظر حول الحماية اGدارية للموظف الدولي- 1

.57م ص2013إحكام القانون الدولي العام، رسالة ماجستير، أكاديمية الدراسات العليا طرابلس،رمضان خليفة برنوص، الضمانات القانونية للموظف الدولي، رسالة ماجستير في القانون، : انظر حول ھذا الموضوع - 2

.11-10م ص2007مية الدراسات العليا طرابلس، أكادي


133

منظوم3333ة حماي3333ة إداري3333ة متكامل3333ة س3333ابقة أو وقائي3333ة قب3333ل ص3333دور الق3333رار اJداري لي، لمعالج333ة أي تعس333ف، أو ال333دولي، وع�جي333ة بع333د ص333دور الق333رار اJداري ال333دو

:مخالفة للقوانين النافذة، وھذا ما سنتطرق إليه من خ�ل الفقرتين اXتيتين - :الفقرة ا$ولى

-:الحماية ا3دارية السابقة لصدور القرار ا3داري الدولي

ح33333ازت منظم33333ة ا=م33333م المتح33333دة قص33333ب الس33333بق بش33333أن إنش33333اء أجھ33333زة منظم33333ة ارات اJداري333333ة الدولي333333ة، مث333333ل أجھ333333زة إداري333333ة وقائي333333ة س333333ابقة لص333333دور الق333333ر

لج33333333ان التأدي33333333ب المش33333333تركة الدائم33333333ة، والت33333333ي يش33333333ترك فيھ33333333ا الموظف33333333ون ال333333دوليون إل333333ى جان333333ب ممثل333333ين ع333333ن اJدارة الدولي333333ة، والت333333ي نص333333ت عليھ333333ا

م333333ن Fئح333333ة م333333وظفي ا=م333333م المتح333333دة، والت333333ي تنظ333333ر ف333333ي ) 5-110(الم333333ادة

يم المش3333333ورة إل3333333ى اJج3333333راءات التأديبي3333333ة بح3333333ق الم3333333وظفين ال3333333دوليين وتق3333333دا=م33333ين الع33333ام بش33333أن ھ33333ذه اJج33333راءات، وي33333تم تش33333كيل ھ33333ذه اللجن33333ة بالتش33333اور م33333ع ممثل33333ي الم33333وظفين، والل33333ذين ي33333تم انتخ33333ابھم م33333ن قب33333ل الم33333وظفين ال33333دوليين مم33333333ا يعط33333333ي ھ33333333ذه اللجن33333333ة ص33333333فة التمثي33333333ل الحقيق33333333ي لض33333333مان الحي33333333اد

ن وف33333ي ھ33333ذا الس33333ياق نص33333ت الم33333ادة الثامن33333ة م33333. والموض33333وعية ف33333ي قراراتھ33333اتنش33333أ " عل33333ى م33333ا يل33333ي ) ب(النظ33333ام ا=ساس33333ي لم33333وظفي ھيئ33333ة ا=م33333م المتح33333دة

ھيئ33333ات تمثي33333ل الم33333وظفين، وتخ33333ول ح33333ق تق33333ديم مقترح33333ات إل33333ي ا=م33333ين الع33333ام أع�33333ه، وتنظ33333يم ھ33333ذه الھيئ33333ات ) أ(بش33333أن الغاي33333ة المبين33333ة ف33333ي الفق33333رة الفرعي33333ة

بطريق33333333ة تكف33333333ل التمثي33333333ل الع33333333ادل لجمي33333333ع الم33333333وظفين بواس33333333طة انتخاب33333333ات ي ك333333ل س333333نتين عل333333ى ا=ق333333ل، وفق333333ا لنظ333333ام اFنتخاب333333ات ال333333ذي تص333333فه تج333333ر

.)1("الھيئة المعنية الممثلة للموظفين ويوافق عليه ا=مين العاموق33د انتش33ر ھ33ذا ا=س33لوب وأخ33ذت ب33ه العدي33د م33ن المنظم33ات الدولي33ة نظ33را لمزاي33اه

ني333ة، ت التليفوالعدي333دة، مث333ل منظم333ة الطي333ران الم333دني، واFتح333اد ال333دولي لمواص�333 )2(وجامعة الدول العربية واFتحاد ا=فريقيومنظمة اليونيسكو،

.مرجع سابق. 21-20فتح اله محمد حسين، وثائق دولية لوائح ونظم العاملين بالمنظمات الدولية، ص. د: انظر -1 للمزيد من المعلومات حول ھذا الموضوع - 2م 1995كلي�ة الق�انون، جامع�ة ق�اريونس ، علي الحضيري، النظام القانوني للعاملين بالمنظمات الدولية رس�الة ماجس�تير، -

.194صجمال طه ندا، الموظف الدولي دراسة مقارنة في القانون الدولي اGداري، الناشر الھيئة المصرية العامة . د -

.245م ص1986للكتاب،م، 2013رية فتح هللا محمد حسين السريري، المركز القانوني للموظف الدولي الناشر دار الفكر الجامعي اGسكند. د-

.172ص


134

-:الفقرة الثانية الحماية ا3دارية ال0حقة لصدور القرار ا3داري الدولي

يشكل ھذا النوع من الحماية اJدارية صمام آمان، ودرجة ثانية من درجات الحماية ية لحمايته من قبل منظمته حيث للموظف الدولي، لمنحه المزيد من الضمانات القانون

من ) 1(فقرة ) 11(أنشئت ا=مم المتحدة مجالس الطعون المشتركة، طبقا لنص المادة

.النظام ا=ساسي لموظفي ھيئه ا=مم المتحدةينشئ ا=مين العام أجھزة إدارية يشترك فيھا الموظفون، لتسدي إليه المشورة بشأن ((

في أي قرار إداري بدعوي اJخ�ل بشروط ما قد يثيره الموظفون من طعون، تعيينھم، بما في ذلك اJخ�ل بأي من اJحكام الواردة بالنظام ا=ساسي، واJداري

.)1())للموظفينوقد حددت Fئحة موظفي ا=مم المتحدة كيفية تشكيل مجالس الطعون المشتركة، حيث

ظفون الدوليون لمدة تتشكل من أعضاء تعينھم اJدارة الدولية، وأعضاء من الموسنتين، كما حددت اللوائح اختصاصات مجالس الطعون في دراسة الطعون المقدمة من الموظفين الدوليين ضد القرارات اJدارية الدولية الماسة بحقوقھم،ومراكزھم القانونية، وتقديم تقريرھا النھائي إلي ا=مين العام والذي له ص�حية ا=خذ بتقرير

أو رفضه، مما يؤكد الدور اFستشاري غير الملزم لمجالس الطعون، مجلس الطعون وفي حال فشل الحماية اJدارية لقيام بدورھا لحماية الموظف الدولي، يلجأ إلى

. )2(الطريق الثاني وھو القضاء الدولي اJداري المطلب الثاني

الحماية ا3دارية لموظف الدولي في أنظمة الجامعة العربيةإقليمي33ة عريق33ة، ت33أثرت إيجابي33ا بتط33ور أنم33اط الحماي33ة اJداري33ة منظم33ة باعتبارھ33ا

للم3333وظفين ال3333دوليين، حي3333ث س3333رعان م3333ا تبن3333ت أح3333دت المس3333تجدات ف3333ي مج3333ال الحماي33333ة اJداري33333ة، ونص33333ت عليھ33333ا ف33333ي ص33333لب أنظمتھ33333ا ا=ساس33333ية، ولوائحھ33333ا

ث نص333ت الداخلي333ة المنظم333ة للوظيف333ة اJداري333ة الدولي333ة بجامع333ة ال333دول العربي333ة، حي333

:من النظام ا=ساسي لموظفي جامعة الدول العربية على اXتي) 14(المادة

.مرجع سابق. 23فتح هللا محمد حسين،وثائق دولية، ص. د: انظر - 1 .للمزيد من المعلومات حول الحماية اGدارية الAحقة لصدور القرارات اGدارية الدولية - 2

بية القاھرة، صAح الدين فوزي، النظام القانوني للوظيفة الدولية دراسة مقارنة، الناشر دار النھضة العر. د: انظر .104م، ص1991

.120م،ص1990عبد العزيز محمد سرحان، القانون الدولي اGداري، الناشر دار النھضة العربية القاھرة .د .172- 171م،ص1996عبد المعز عبد الغفار، القانون الدولي اGداري، الناشر دار النھضة العربية القاھرة، .د


135

تنش33333أ ف33333ي ا=مان33333ة العام33333ة لجن33333ة استش33333ارية لش33333ؤون ) (( 1(فق33333رة) 14(م33333ادة

موظفيھ333ا، تك333ون مھمتھ333ا إب333داء ال333رأي، والمش333ورة، ف333ي المس333ائل المتعلق333ة بش333ؤون عي33333ين، والترقي33333ة، الم33333وظفين، وحس33333ن س33333ير اJدارة، بم33333ا ف33333ي ذل33333ك سياس33333ة الت

.والرواتب، والتعويضات، وإنھاء الخدمة

:تشكل اللجنة بقرار من ا=مين العام على النحو التالي) 2(فقرة

.رئيس، وعضوان يختارھم ا=مين العام لمدة سنة قابلة للتجديد ) أ(

عض3333333وان أص3333333ليان، وعض3333333وان احتياطي3333333ان، ينتخ3333333بھم موظف3333333و الفئ3333333ات ) ب( .لسري بين موظفي ھذه الفئاتالث�ث ا=ولي سنويا باFقتراع ا

يكون لكل جھاز ملحق لجنة لشؤون موظفيه تشكل من رئيس، وعضوين، ) 3(فقرة

يعينھم ا=مين العام لمدة سنة قابلة للتجديد بناء على اقتراح مدير عام الجھاز، ومن عضوين أصليين، وعضوين احتياطيين، ينتخبھم سنويا موظفي الجھاز باFقتراع

.)1(.....))موظفي الفئات الث�ث ا=ولي السري من بينوھك3333ذا يتض3333ح جلي3333ا أخ3333ذ الجامع3333ة العربي3333ة بالحماي3333ة اJداري3333ة بش3333قيھا الس3333ابق،

وال�ح333ق لص333دور الق333رارات اJداري333ة الدولي333ة، لم333نح درجت333ين م333ن درج333ات الحماي333ة لموظفيھ333ا، وبھ333ذا تك333ون الجامع333ة العربي333ة ق333د س333ايرت التط333ور ال333دولي ف333ي مج333ال

. )2(اJدارية لموظفيھاالحماية المطلب الثالث

الحماية ا3دارية للموظف الدولي في أنظمة ا-تحاد ا$فريقي

نظ333را لحداث333ة تأس333يس اFتح333اد ا=فريق333ي، اس333تفاد م333ن الخب333رات والتج333ارب الس333ابقة للمنظم33333ات الدولي33333ة، واJقليمي33333ة، فج33333اء نظام33333ه ا=ساس33333ي، ول33333وائح الم33333وظفين

ات ف333ي مج333ال الوظيف333ة اJداري333ة الدولي333ة، حي333ث تبن333ى الت333ابعين ل333ه بأح333دث التط333ورأح333دث م333ا وص333لت إلي333ه الع�ق333ة اFيجابي333ة ب333ين المنظم333ات وموظفيھ333ا، إل333ى درج333ة إع�333ن الش333راكة م333ع الم333وظفين ف333ي تط333وير وتح333ديث العم333ل ال333وظيفي، وم333نح كاف333ة الض333مانات القانوني333ة للم333وظفين ال333دوليين، م333ن أج333ل الحف333اظ عل333ى ال333روح الجماعي333ة

، حي33333ث أنش33333أ اFتح33333اد )3(تركة لبن33333اء اFتح33333اد، وتط33333ويره، نح33333و ا=فض33333لالمش33333

.مرجع سابق. 39- 38ق دولية، صفتح هللا محمد حسين، وثائ. د: انظر - 1 .مرجع سابق. 14رمضان خليفة برنوص، الضمانات القانونية للموظف الدولي، ص: وانظر أيضا - 2انظر حول حقوق الدولي في ا�تحاد اWفريقي، عبد الرازق المقطوف القمودي، المركز القانوني للموظف الدولي في - 3

. 96م،ص2009مية الدراسات العليا طرابلس، ا�تحاد اWفريقي، رسالة ماجستير، أكادي


136

مجموع33333ة م33333ن الھيئ33333ات اFستش33333ارية ف33333ي جمي33333ع الن33333واحي الوظيفي33333ة واش33333تراك .الموظفين بھا لوضع سياسية تخدم الصالح العام ل�تحاد، وبمشاركة موظفيه

حاد ا=فريقي، وفي ھذا السياق جاء الفصل الحادي عشر من نظم ولوائح العاملين باFت :تحت عنوان الھيئات اFستشارية لشؤون العاملين كاXتي

وفقا للص�حية التي تمنحھا له ھذه اللوائح يقوم الرئيس، أو السلطة المختصة ) أ(( (=ي جھاز آخر بإنشاء الھيئات التالية بغرض تقديم المشورة حول المسائل المتعلقة

.بشؤون الموظفينكة، حول السياسات اJدارية لتقديم المشورة حول السياسات لجنة استشارية مشتر

المتعلقة بالعاملين، ومقترحات للتغيرات في نظم ولوائح وشروط العمل العامة ورعاية . )1(...))العاملين

كما نصت لوائح اFتحاد على مفھوم المشاركة الجماعية، فتبنت مصطلحات جديدة

).2(فقرة) 51(واحد، المادةمثل العمل بروح التعاون، والفريق ال

وأيض333ا تبن333ى سياس333ة الب333اب المفت333وح م333ع الم333وظفين، ودفعھ333م للمش333اركة اJيجابي333ة ف333ي تفعي333ل المنظم333ة، وتطويرھ333ا واعتب333ارھم ش333ركاء ف333ي ص333ناعة سياس333ة اFتح333اد

).4(فقرة) 51(طبقا للمادة

لق من روح مما يبرز التطور اJيجابي ل�تحاد ا=فريقي، وتبنيه لسياسة جديدة تنط .الفريق، والمشاركة الجماعية لخدمة أھداف اJتحاد

المبحث الثاني

مرحلة ظھور الحماية القضائية الدولية

شكلت مرحلة الحماية اJدارية اللبنة ا=ولى في طريق استق�ل الوظيفة الدولية،

ية، وفتحت الباب على مصراعيه لظھور الحماية القضائية، صمام آمان الوظيفة الدولفمن غير المنطقي أن تستعين المنظمات الدولية بقضاء دولة المقر، أو دول جنسية الموظفين الدوليين، =ن ھذا اJجراء يمس بجوھر وجود التنظيم الدولي، ويضع

.ع�مة استفھام على استق�ل الوظيفة الدولية العامةالقضائية، ومي�د لذا كانت عصبة ا=مم المنظمة ا=م دشنت مرحلة ظھور الحماية

باكورة القضاء اJداري الدولي، وبداية مرحلة جديدة على صعيد رحلة استق�ل

.مرجع سابق.78فتح هللا محمد حسين، وثائق دولية،ص.د:انظر - 1


137

لذا سنتطرق من خ�ل المطالب اXتية إلى أھم وأشھر المحاكم . )1(الوظيفة الدولية .اJدارية الدولية . المحكمة اJدارية الدولية لعصبة ا=مم: المطلب ا=ول .كمة اJدارية لمنظمة العمل الدوليةالمح: المطلب الثاني .المحكمة اJدارية لھيئة ا=مم المتحدة: المطلب الثالث

المطلب ا$ول المحكمة ا3دارية الدولية لعصبة ا$مم

بدأت اJرھاصات ا=ولى لمي�د القضاء اJداري الدولي من خ�ل مشروع اللجنة

م، وقد اعتمدته الجمعية العامة 1927الدائمة التابعة لعصبة ا=مم في شھر إبريل عام

م كمشروع مؤقت على سبيل التجربة لمدة ث�ث 1927سبتمبر عام 26للعصبة في

م تم اعتماد 1931سنوات، ثم يعاد تقييم المشروع بعد انقضاء المدة، وفي عام

المشروع نھائيا من مجلس العصبة، وأعلن رسميا مي�د باكورة محاكم القضاء لدولي، وتدشين عصر جديد للوظيفة الدولية على طريق استق�لھا نھائيا اJداري ا

.)2(كوظيفة قائمة بذاتھا، تملك كل مقومات اFستق�لوتتشكل محكمة العصبة من ث�ثة قضاه أساسيين، باJضافة إلى ث�ث قضاه

.احتياطيون، يعينون بقرار من مجلس عصبة ا=مم لمدة ث�ث سنواتساسي على معايير القضاة، وجنسياتھم المختلفة، كم3ا ح3دد اختص3اص ونص النظام ا=

المحكم3ة ف3ي الفص3ل ف3ي المنازع3ات اJداري33ة والطع3ن ف3ي الق3رارات اJداري3ة الدولي33ة .)3(المعيبة، كما امتد اختصاصھا إلى منظمات أخرى بص�حيات تحكيمية

المطلب الثاني المحكمة ا3دارية لمنظمة العمل الدولية

انتقلت المحكمة اJدارية حل عصبة ا=مم المتحدة بعد الحرب العالمية الثانية،بمجرد للعصبة إلى منظمة العمل الدولية للحفاظ على أكبر مكتسبات القضاء اJداري الدولي،

م النظام ا=ساسي 1946-10-9حيث أقر المؤتمر العام لمنظمة العمل الدولية بتاريخ

. 39رمض�ان خليف�ة برن�وص، الض�مانات القانوني�ة للموظ�ف ال�دولي، ص: انظر ح�ول ظھ�ور الحماي�ة القض�ائية الدولي�ة -1

.مرجع سابقمرج�ع .184ح هللا محمد حسين، المركز الق�انوني للموظ�ف ال�دولي، صفت. د: انظر حول المحكمة اGدارية لعصبة اWمم -2

.سابق .مرجع سابق. 270جمال طه ندا، الموظف الدولي، ص.د: وانظر

صAح بشير مخزوم، الحماية القضائية للموظ�ف ال�دولي، رس�الة : انظر حول تشكيل واختصاصات محكمة عصبة اWمم -3 .30م،ص2010بنغازي ماجستير، أكاديمية الدراسات العليا ب


138

م ا=ساسي للمحكمة تشكيل ھيئة المحكمة من ستة للمحكمة رسميا، وقد حدد النظاقضاة منھم ث�ثة أساسيين، وث�ثة احتياطيون، من جنسيات مختلفة، يعينھم المؤتمر العام للمنظمة لمدة ث�ث سنوات وتفصل في المنازعات بھيئة تتكون من ث�ث قضاة

أغلبية أصوات يكون من بينھم على ا=قل قاضيا واحدا أساسيا، وتصدر أحكامھا ب .القضاة

:كما حدد النظام ا$ساسي للمحكمة اختصاصاتھا في النقاط اFتية

الفصل في المنازعات الخاصة بالطعون، عند عدم مراعاة بنود عقود اFستخدام .1 .في جانبھا الشكلي، والموضوعي

الفصل في المنازعات الخاصة بالعقود، والتي تكون منظمة العمل الدولية طرفا .2 .فيھا

الفصل في منازعات لوائح الموظفين لمنظمات دولية أخرى، بعد موافقة مجلس .3 .إدارة منظمة العمل الدولية

.الفصل في منازعات صندوق المعاشات، والمكافآت ، والتقاعد .4

الفصل في منازعات التعويضات المترتبة عن مرض الموظفين الدوليين أثناء .5 . )1(ھا أثناء قيامھم بأعمالھم لتأدية أعمالھم، والحوادث التي يتعرضون

ت3د اختصاص3ھا ميتضح جليا الدور الھام الذي تلعبه محكمة منظمة العمل الدولية حيث ي .ليشمل منظمات دولية أخرى، لتحقيق العدالة الدولية المطلب الثالث

المحكمة ا3دارية لھيئة ا$مم المتحدة

م عندما فوضت 1946دة عام بدأت رحلة تأسيس المحكمة اJدارية ل_مم المتح

الجمعية العامة ل_م المتحدة ا=مين العام بتشكيل لجنة لوضع مشروع النظام ا=ساسي

م أصدرت الجمعية العامة ل_مم المتحدة قرارھا رقم 1949-11-24للمحكمة، وفي

، وطبقا للنظام )2(باعتماد النظام ا=ساسي للمحكمة، وإع�ن وFدتھا رسميا ) 351(

صAح بشير مخزوم، الحماية القضائية للموظف الدولي، : حول تشكيل واختصاصات منظمة العمل الدولية: انظر - 1

صAح الدين فوزي، النظام القانوني .د. ، مرجع سابق275جمال طه ندا، الموظف الدولي، ص.د. مرجع سابق. 32ص .مرجع سابق.132للوظيفة الدولية، ص

فتح هللا محمد حسن، المركز القانوني للموظف .د: حول محكمة ھيئة اWمم المتحدة بتشكيلھا واختصاصاتھا :انظر - 2 .، مرجع سابق34صAح بشير مخزوم، الحماية القضائية للموظف الدولي، ص. ، مرجع سابق186الدولي، ص


139

اسي تشكل المحكمة من سبعة قضاة، من جنسيات مختلفة، ويتم تعيينھم من قبل ا=سالجمعية العامة ل_مم المتحدة لمدة ث�ث سنوات قابلة للتجديد، ويتولى ث�ثة قضاة فقط الفصل في المنازعات المعروضة على المحكمة، ويتمتع القضاة باستق�ل تام عن

لھم من قبل المنظمة، وتعقد المحكمة دورات المنظمة بعد تعيينھم حيث F يجوز فص . علنية بمقر ھيئة ا=مم المتحدة، ودورات أخرى خاصة با=حكام يحدده رئيس المحكمة

ھذا وقد حدد النظام ا=ساسي للمحكمة اختصاصات المحكمة بالنظر في جميع الترقيات، المنازعات المتعلقة بالوظيفة الدولية اJدارية، سواء من حيث التعيين، و

والمكافآت، والتعويضات، والفصل من الخدمة، أو إنھاء عقود العمل، ھذا وتمتد وFية المحكمة إلى الوكاFت المتخصصة، وكل المنظمات التي F تمتلك محاكم خاصة بھا، بعد إبرام اتفاقيات خاصة مع ا=مانة العامة ل_مم المتحدة ، وموافقة الجمعية العامة

.)1( ل_مم المتحدة المبحث الثالث

مرحلة ظھور الحماية الوظيفية الدوليةمن الصعب الحديث عن استق�ل تام للوظيفة اJدارية الدولية قبل ظھور الحماية

الوظيفية، حيث يستطيع رعايا الدول ا=جنبية، وكذلك الدبلوماسيين، والقناصل، التمتع الدولي للدول لحماية رعاياھا في الخارج، بالحماية الدبلوماسية وھي آلية منحھا القانون

بينما ظل الموظف الدولي بدون مظلة حماية دولية قبل ظھور الحماية الوظيفية الدولية، وھي اXلية الدولية التي تستطيع مباشرتھا المنظمات الدولية لحماية موظفيھا،

=ضرار التي والدفاع عن حقوقھم، ومصالحھم، والمطالبة بالتعويضات ال�زمة لجبر ا . )2(لحقت بھم من أعمال غير مشروعة فوق أقاليم الدول العاملين بھا

م بش3333أن 1949حي3333ث ش3333كل ال3333رأي اFستش3333اري لمحكم3333ة الع3333دل الدولي3333ة لع3333ام

مطالب333ة ا=م333م المتح333دة ب333التعويض ع333ن مقت333ل وس333يط =م333م المتح333دة ف333ي فلس333طين ل33ى س33لطة قض33ائية الك33وت برن33ادوت حي33ث اعترف33ت محكم33ة الع33دل الدولي33ة وھ33ي أع

دولي333ة، بأھلي333ة المنظم333ات الدولي333ة ف333ي رف333ع ال333دعاوي بش333أن ا=ض333رار الت333ي تلح333ق بھ3333ا، وبالع3333املين معھ3333ا، مم3333ا ف3333تح الب3333اب عل3333ى مص3333راعيه للمنظم3333ات الدولي3333ة بمباش3333رة وظيف3333ة الحماي3333ة الوظيفي3333ة، لل3333دفاع ع3333ن حقوقھ3333ا ، ومص3333الحھا م3333ن أي

)3(. اعتداء

.42م، ص1995ھضة العربية القاھرة، عصام محمد أحمد زناتي، القضاء الدولي اGداري، الناشر دار الن.د: انظر - 1رمض��ان خليف��ة برن��وص، : لمزي��د م��ن المعلوم��ات القيم��ة وا�ط��Aع عل��ى تفاص��يل دقيق��ة ح��ول الحماي��ة الوظيفي��ة انظ��ر -2

.، مرجع سابق107-76الضمانات القانونية للموظف الدولي، ص ص .، مرجع سابق201وني للموظف الدولي، صفتح هللا محمد حسين، المركز القان.د: حول الحماية الوظيفية: انظر - 3


140

ية قد اعترف لھا بالشخصية القانونية الدولية الكاملة، ومع وبھذا تكون المنظمات الدول اكتمال ھذا الركن يمكن القول عمليا بأن الوظيفة اJدارية الدولية قد أصبحت مستقلة استق�F تاما، عن أي وظائف أخرى، واكتملت منظومة الحماية الدولية الكاملة

يق اFستق�ل الكامل، حيث للموظفين الدوليين، بعد قطع مراحل طويلة على طراكتملت منظومة الحماية الدولية مع وجود الحماية اJدارية، والقضائية، والوظيفية، ولم يعد للحديث عن نسبية استق�ل الوظيفة الدولية أي معنى، حيث دشنت الوظيفة الدولية

.عمليا استق�لھا الكامل الخــاتمـــة

استق�ل الوظيفة الدولية بداية مع مرحلة بعد دراسة مستفيضة لموضوع مراحل ظھور الحماية اJدارية، مرورا بظھور الحماية القضائية، وحتى اكتمال عقد اFستق�ل الكامل بظھور الحماية الوظيفية، وما ترتب على اكتمال منظومة الحماية الدولية من

.ةنتائج إيجابية، أسھمت في تطور النظام القانوني للوظيفة الدولي :ھذا وقد توصلت الدراسة إلى جملة من النتائج، والتوصيات، نوردھا كاFتي

النتائج: أو-

بالرغم من بعض سلبيات الحماية اJدارية للموظف الدولي، وخاصة نقطة ضعفھا .1وھو الوظيفة اFستشارية غير الملزمة للج3ان اFستش3ارية بالمنظم3ات، إF أن ظھورھ3ا

.عليه باقي أض�ع منظومة الحماية الدولية شكل حجر الزاوية، تأسست

ش33كل ظھ33ور الحماي33ة القض33ائية الدولي33ة حص33ن مني33ع، وص33مام آم33ان للم33وظفين .2الدوليين، من جور وتعسف اJدارة الدولية،وانعكس إيجابا على تطور الوظيفة اJدارية

.الدولية، ونظامھا القانوني

ق�ل الوظيفة الدولية، وأفسح بظھور الحماية الوظيفية الدولية اكتمل عقد است .3المجال أمام تبؤا الوظيفة الدولية مكانا مرموقا على الصعيد الدولي، ومنحھا فاعلية

.واعترافا دوليا بدورھا الريادي في خدمة المجتمع الدولي، وتحقيق أھدافه

التوصيات: ثانيا

ركيز على على الصعيد الوطني أوصي وزارة الخارجية والتعاون الدولي بالت .1أعداد كوادر شابة ليبية في المعھد الدبلوماسي، وإيفادھم دورات بالخارج للتدريب بالمنظمات الدولية، ودراسة اللغات ا=جنبية، مما يحسن من فرصھم في اFلتحاق

.بالوظائف اJدارية الدولية، وترشيحھم للعمل بالمنظمات الدولية

ية اJقليمية، والعالمية، بنشر ثقافة على الصعيد الدولي أوصي المنظمات الدول .2الوظيفة اJدارية الدولية من خ�ل إنشاء معاھد دولية تابعة للمنظمات ، تقوم بتأھيل، ورفع كفاءة الموظفين، وإتاحة الفرصة من خ�ل اختبارات ومسابقات خاصة لقبول


141

صة، مرشحين جدد من دولھم، ومن منظمات المجتمع المدني، ومن بعض الفئات الخاوعدد من شباب دول اللجوء بسبب الحروب والعنف، وأيضا إتاحة الفرصة للمرأة،

.خاصة من دول F تعطي لتعليم المرأة أي أھمية وتمنعھا من تولي وظائف سياسية

مصادر البحث الكتب: أو-

جمال طه ندا، الموظف الدولي، الناشر الھيئة المصرية، العامة للكتاب، القاھرة، .د .1

.م1986

ص�ح الدين فوزي، النظام القانونبي للوظيفة العامة الدولية، الناشر دار النھضة .د .2

.م1991العربية،القاھرةن

عبدالعزيز محم سرحان، القانون الدولي اJداري، الناشر، دار النھضة العربية، .د .3

.م1990القاھرة،

النھضة عصام محمد أحمد زناتي، القضاء الدولي اJداري، الناشر، دار .د .4

.م1994العربية، القاھرة،

عبدالمعز عبدالغفار نجم، القانون الدولي اJداري، الناشر، دار النھضة العربية، .د .5

مز1996القاھرة،

فتح & محمد حسين، المركز القانوني للموظف الدولي، الناشر، دار الفكر .د .6

.م2013الجامعي، اJسكندرية، الطبعة ا=ولى،

ئح ونظ33333م الع33333املين بالمنظم33333ات الدولي33333ة، ھيئ33333ة ا=م33333م دولي33333ة، ل33333وا وث33333ائق -

.م2015اFتحاد اJفريقي، –جامعة الدول العربية –المتحدة

:الرسائل العلمية: ثانيا اسامة سعد محمد مفت3اح، الحص3انة القض3ائية للموظ3ف ال3دولي، رس3الة ماجس3تير، .1

.م2013قسم القانون ، أكاديمية الدراسات العليا، طرابلس،

ضان خليفة برنوص، الضمانات القانونية للموظف الدولي، رسالة ماجستير، رم .2

.م2013قسم القانون، أكاديمية الدراسات العليا، طرابلس،

ص�ح بشير مخزوم الرازقي، الحماية القضائية للموظف الدولي، رسالة .3

.م2010ماجستير، قسم القانون، أكاديمية الدراسات العليا، فرع بنغازي،


142

رزاق المقطوف القمودي، المركز القانوني للموظف الدولي في اFتحاد عبد ال .4

.2009اJفريقي، رسالة ماجستير، أكاديمية الدراسات العليا، طرابلس،

علي الحضيري، النظام القانوني للعاملين بالمنظمات الدولية، رسالة ماجستير، .5

.م1995كلية القانون، جامعة قاريونس،


143

دراسة قانونية حول بعثة ا$مم المتحدة للدعم في ليبيا

فتح & محمد حسين السريري :إعداد الدكتور ا=سبق كلية القانون ترھونةعميد

The United Nations Support( أنش33ئت بعث33ة ا=م33م المتح33دة لل33دعم ف33ي ليبي33اMission in Libya) رخ ف333ي الم333ؤ 2009/2011وفق333ا لق333رار مجل333س ا=م333ن

م والذي أك3د في3ه ض3من أم3ور أخ3رى عل3ى الت3زام مجل3س ا=م3ن بس3يادة 6/09/2011ليبيا واستق�لھا وس�متھا اJقليمية ووحدتھا الوطنية ، لذا وجدت ھ3ذه البعث3ة م3ن أج3ل مساعدة وع3دم الجھ3ود الوطني3ة الليبي3ة الرامي3ة لتحقي3ق ا=م3ن واFس3تقرار وبن3اء دول3ة

.المؤسساتموض33333وع ع33333دة تس33333اؤFت ح33333ول التعري33333ف بالبعث33333ة وبمركزھ33333ا يثي33333ر ھ33333ذا ال

ومرك3333ز أعض3333ائھا ونط3333اق نف3333اذ اFتفاقي3333ة المبرم3333ة بالخص3333وص وآلي3333ة الق3333انونيتس3333وية الخ�ف3333ات ح3333ول تنفي3333ذھا وح3333دود مس3333ئولية ا=م3333م المتح3333دة وغيرھ3333ا م3333ن

التساؤFت؟ب333ين وس333نعتمد ف333ي اJجاب333ة عل333ى تل333ك التس333اؤFت القانوني333ة عل333ى اFتف333اق المب333رم

الحكوم33ة الليبي33ة وا=م333م المتح33دة بش33أن مرك333ز بعث33ة ا=م33م المتح333دة لل33دعم ف33ي ليبي333ا و الوث3333ائق واFتفاقي3333ات الدولي3333ة ذات الص3333لة وس3333تكون دراس3333ة قانوني3333ة ص3333رفة

.دون التطرق للجوانب السياسية للبعثة UNSMIL التعريف بالبعثة/ أو-

عم ف333ي ليبي333ا المنش333أة وفق333ا لق333رار بعث333ة ا=م333م المتح333دة لل333د"يقص333د بتعبي333ر البعث333ة م م333ن أج333ل مس333اعدة 16/09/2011م الم333ؤرخ ف333ي 2009/2011مجل333س ا=م333ن

ودع333م الجھ333ود الوطني333ة الليبي333ة يترأس333ھا ممث333ل خ333اص يعين333ه ا=م333ين الع333ام ل_م333م ".المتحدة مع مجموعة أعضاء البعثة

خاص33ا ل33ه أم33ا الممث33ل الخ33اص فھ33و ال33ذي يعين33ه اFم33ين الع33ام ل_م33م المتح33دة مم33ث�أو أي عض333و م333ن أعض333اء البعث333ة يف333وض ل333ه الممث333ل الخ333اص وظيف333ة أو , ف333ي ليبي333ا

أو أي عض333و يعين333ه اFم333ين الع333ام رئيس333ا بالنياب333ة لمكت333ب البعث333ة , س333لطة مح333ددة . عقب وفاة الممثل الخاص أو استقالته

موظف333و اFم333م المتح333دة -2-الممث333ل الخ333اص -1( -:ويقص333د بتعبي333ر عض333و البعث333ة متطوع3333و -3-ن للعم3333ل م3333ع البعث3333ة، وم3333نھم الموظف3333ون المعين3333ون محلي3333االمنت3333دبو

أش33333خاص آخ33333رون منت33333دبون -4-ا=م33333م المتح33333دة المنت33333دبون للعم33333ل م33333ع البعث33333ة ).ل�ضط�ع بمھام من أجل البعثة


144

وتھدف البعث3ة بموج3ب اFتف3اق المب3رم ب3ين الحكوم3ة الليبي3ة وھيئ3ة ا=م3م المتح3دة ال3ى ليبي33ا م33ن خ�33ل دع33م الجھ33ود والمس33اعي الوطني33ة بغي33ة تحقي33ق ا=م33ن واFس33تقرار ف33ي

م3ع اFلت3زام بس3يادة الدول3ة الليبي3ة ، الوصول الى بناء دولة المؤسسات وسيادة الق3انون .واستق�لھا وس�مة أراضيھا ووحدتھا الوطنية

نطاق سريان ا-تفاق/ ثانيا يالزمن النطاق -1

والحكوم3ة الليبي3ة المتح3دة ل_م3م الع3ام م3ينا= توقي3ع ف3ور النفاذ حيز اFتفاق ھذا يدخل الحكوم3ة مف3وض بتوقي3ع م 10/01/2012 بت3اريخ النف3اذ حي3ز بالفع3ل دخ3ل وقد عليه

المتح33دة ا=م33م وممث33ل) ال33دولي والتع33اون الخارجي33ة وزي33ر( ا=ص33ول حس33ب المخ33ول )العام ل_مين الخاص الممثل( ا=صول حسب المعين آخ33ر إج33راء =ي الحاج33ة دون ليبي33ا الدول33ة مل33زم ف33اقاFت ھ33ذا يك33ون التوقي33ع وب33ذاك

لق333انون فيين333ا اتفاقي333ة م333ن) 12-11-10-7( الم333واد نص333وص وف333ق م333ث� كالتص333ديق :اFتفاق التي تنص على ھذا من 62 الفقرة ورد في ما توافق التي م1969 المعاھدات

). والحكوم3ة علي3هيدخل ھذا اFتفاق حيز النفاذ فور توقيع ا=مين العام ل_م3م المتح3دة ( ومغادرت3ه منھ3ا ا=خي3ر العنصر ورحيل البعثة عمل بانتھاء اFتفاق بھذا العمل وينتھي

والفق33رات) 5-4-3-2-48( الفق33رات أحك33ام .:التالية ا=حكام باستثناء الليبية ا=راضي اJف33راج ح3ين إل33ى ناف3ذة تظ33ل) 2-48( الفق3رة أحك3ام - نافذة تظل) 50-53-57(

أو اFحتج3از أو ل_س3ر تعرض قد بھا يرتبط فرد أو البعثة أعضاء من عضو أي على إل3ى وإعادت3ه الفق3رة تل3ك ف3ي إلي3ه المش3ار النح3و وعل3ى واجباتهل أداءه أثناء رھينة اخذ

.المتحدة ا=مم المطالب33ات جمي3ع تس33وى أن إل3ى ا=خ33رى ھ3ي ناف33ذة تظ3ل) 55-54( الفق33رتين أحك3ام-

الفق3رة وتحكمھا الغير تجاه المتحدة ل_مم التقصيرية وليةالمسؤ =حكام وفقا قدمت التي .إليھا المشار 54 والشخصي الموضوعي النطاق -2

وممتلكاتھ3ا وبرامجھ3ا وص3ناديقھا المتح3دة ا=م3م مكاتب على اFتفاق ھذا أحكام تسري تتصل مھام =داء ليبيا إلى مھمات في الموفدين وخبرائھا وموظفيھا وأصولھا وأموالھا

الق3انوني بمركزھ3ا المتعلق3ة القائمة باFتفاقيات المساس دون وذلك البعثة وFية تعزيزب .ليبيا في وعملياتھا

الوك333اFت أو الخ333اص الممث333ل م333ن خطي333ة موافق333ة ش333ريطة اFقتض333اء عن333د يج333وز اFتفاق ھذا أحكام نطاق توسيع والحكومة الصلة ذات المعنية المنظمة أو المتخصصة

الص333لة ذات المتح333دة ا=م333م ومؤسس333ات مح333ددة متخصص333ة توك333اF عل333ى ليس333ري =داء ليبي3ا إلى مھمات في الموفدين وخبرائھا وموظفيھا وأصولھا وأموالھا وممتلكاتھا


145

المتعلق33ة القائم33ة باFتفاقي33ات المس33اس دون وذل33ك البعث33ة وFي33ة بتعزي33ز تتص33ل مھ33ام .الليبية ا=راضي في وعملياتھا لقانونيمركزھا ب

مركز البعثة /ثالثا تتمت33333ع البعث33333ة بوص33333فھا جھ33333ازا فرعي33333ا ل_م33333م المتح33333دة بمرك33333ز ا=م33333م المتح33333دة وحقوقھ3333333ا وامتيازاتھ3333333ا وحص3333333اناتھا وإعفاءاتھ3333333ا وتس3333333ھي�تھا وفق3333333ا Fتفاقي3333333ة

م وعم�333 =حكامھ333ا ، فض�333 عم333ا ن333ص علي333ه ف333ي 1949الحص333انات واFمتي333ازات الت333زام تتعھ333د ب333ه الحكوم333ة ھ333ذا اFتف333اق ال333ذي تس333ري أحكام333ه ف333ي ليبي333ا فق333ط وأي

الليبي333ة أو امتي333از أو حص333انة أو إعف333اء أو تس333ھيل أو تن333ازل تمنح333ه للبعث333ة أو =ي .عضو فيھا أو للمتعھدين

التزامات البعثة ا$ممية -1

تمتن33333ع البعث33333ة وأعض33333اؤھا ع33333ن القي33333ام ب33333أي عم33333ل أو نش33333اط يتن33333افى م33333ع م33333ا روح ھ33333ذه تتص33333ف ب33333ه واجب33333اتھم م33333ن حي33333دة وط33333ابع دول33333ي أو يتع33333ارض م33333ع

.الترتيباتوعل333ى البعث333ة وأعض333ائھا احت333رام جمي333ع الق333وانين والل333وائح المحلي333ة ويق333وم الممث333ل

.الخاص باتخاذ جميع التدابير الم�ئمة لضمان تنفيذ ھذه اFلتزاماتوھ3333ذه اFلتزام3333ات ف3333ي عمومھ3333ا ي3333نص عليھ3333ا النظ3333ام ا=ساس3333ي لم3333وظفي ا=م3333م

البن333د -و/1/1البن333د (دت333ه ا=ول333ى م، ف333ي ما6/1999/ 6الص333ادر ف333ي –المتح333دة م3333ن اتفاقي3333ة س�3333مة م3333وظفي ا=م3333م المتح3333دة وا=ف3333راد 6/1، وك3333ذلك م 1)و/1/2

دون المس333اس باFمتي333ازات والحص333انات الت333ي يتمت333ع بھ333ا ( الم333رتبطين بھ333ا ت333نص فان3333ه , موظف3333و ا=م3333م المتح3333دة وا=ف3333راد المرتبط3333ون بھ3333ا أو بمقتض3333يات واجب3333اتھم

. ام ق333وانين و أنظم333ة الدول333ة المض333يفة ودول333ة الم333رور الع333ابراحت333ر -أ.يتع333ين عل333يھماFمتن3333اع ع3333ن أي فع3333ل أو نش3333اط F يتف3333ق م3333ع الطبيع3333ة المحاي3333دة والدولي3333ة -ب

يتخ3333ذ ا=م3333ين الع3333ام ل_م3333م المتح3333دة جمي3333ع الت3333دابير ( 6/2وت3333نص م ) لواجب3333اتھم ).المناسبة لكفالة مراعاة ھذه اFلتزامات

التزامات الحكومة الليبية -2

تتعھ333د الحكوم333ة ب333احترام الط333ابع ال333دولي الخ333اص للبعث333ة، وھ333ذا م333ا ت333نص علي333ه يتعھ3333د ك3333ل عض3333و ف3333ي ا=م3333م ( م3333ن ميث3333اق ا=م3333م المتح3333دة 1\100ص3333راحة م

جامع��ة -ھيئ�ة اWم��م المتح�دة –ل��وائح ونظ�م الع��املين بالمنظم�ات الدولي��ة (د ف�تح هللا محم�د حس��ين الس�ريري، وث��ائق دولي�ة -1

.8-7،ص2014ط، .،د)ا�تحاد اWفريقي -الدول العربية


146

المتح3333دة ب3333احترام الص3333فة الدولي3333ة البحت3333ة لمس3333ؤوليات ا=م3333ين الع3333ام و الم3333وظفين ).وأF يسعى إلى التأثير فيھم عند اضط�عھم بمسؤولياتھم

ى الحكوم333ة اFعت33راف بح333ق البعث33ة ف333ي رف33ع عل333م ا=م33م المتح333دة ف33وق مقرھ333ا وعل33وأماكنھ33333ا ا=خ33333رى ومركباتھ33333ا وس33333فنھا وغيرھ33333ا مم33333ا يق33333رره الممث33333ل الخ33333اص وتحم333ل مركب333ات البعث333ة وس333فنھا وطائراتھ333ا ع�م333ة ممي333زة ل_م333م المتح333دة تخط333ر

.بھا الحكومةوتعف333ى البعث333ة م333ن Fتص333اFتوتتمت333ع البعث333ة بالتس333ھي�ت المتعلق333ة بكاف333ة أن333واع ا

أي ض333رائب تف333رض فيم333ا يتعل333ق بتخص333يص الت333رددات لھ333ذا الغ333رض وك333ذلك م333ن أي ض333رائب ورس333وم تف333رض فيم333ا يتعل333ق باس333تخدامھا ، غي333ر أن البعث333ة ل333ن تطل333ب اJعف333اء م333ن الرس333وم الت333ي F تع333دو أن تك333ون ف333ي الواق333ع رس333وما مقاب333ل خ333دمات

.لى أساس أفضل سعر ممكنمقدمة، على أن تحديد ھذه الرسوم يكون عيج33وز للبعث33ة أن تتخ33ذ ترتيب33ات ع33ن طري33ق مرافقھ33ا الخاص33ة لتجھي33ز ونق33ل البري33د الخ333اص الموج333ه إل333ى أعض333اء البعث333ة او الص333ادر ع333نھم ، وتبل333غ الحكوم333ة بطبيع333ة ھ333ذه الترتيب333ات وF يج333وز لھ333ا أن تت333دخل ف333ي بري333د البعث333ة أو أعض333اءھا أو تف333رض

توس333يع نط333اق الترتيب333ات البريدي333ة يتف333ق م333ع الحكوم333ة علي333ه أي333ة رقاب333ة، وف333ي حال333ة .لعمليات 1على الشروط التي تجري بموجبھا ھذه ا

تتمت33333ع البعث33333ة وأعض33333اءھا والمتعھ33333دون بحري33333ة كامل33333ة ف33333ي دون ت33333أخير ف33333ي جمي333333ع أنح333333اء ليبي333333ا عب333333ر أقص333333ر الط333333رق الممكن333333ة =غ333333راض اFض333333ط�ع

زوي33333د البعث33333ة حس33333ب بالمھ33333ام المح33333ددة ف33333ي وFي33333ة البعث33333ة وتق33333وم الحكوم33333ة بتاFقتض33333اء بالمعلوم333333ات المت333333وافرة ل333333ديھا بم333333ا يكف333333ل س�333333مة أعض333333اء البعث333333ة

.وأمنھم F تخض3333333333ع المركب3333333333ات والس3333333333فن والط3333333333ائرات للتس3333333333جيل أو الت3333333333رخيص الحك3333ومي عل3333ى أن تق3333دم البعث3333ة إل3333ى ھيئ3333ة الطي3333ران الم3333دني ف3333ي ليبي3333ا نس3333خ

وأن تك33333333ون جمي33333333ع الش33333333ھادات ا=زم33333333ة المتعلق33333333ة بالط33333333ائرات المس33333333تخدمة جمي33333ع المركب33333ات والط33333ائرات مؤمن33333ا عليھ33333ا قب33333ل الغي33333ر وتق33333وم البعث33333ة م33333ن

.وقت إلى آخر بتزويد الحكومة بقوائم مستكملة بمركبات البعثةيج333وز للبعث333ة وأعض333ائھا والمتعھ333دين اس333تعمال كاف333ة وس333ائل المواص�333ت البري333ة

أو والجوي33333ة والبحري33333ة دون س33333داد أي ش33333كل م33333ن أش33333كال المس33333اھمات النقدي33333ةالمك33333وس أو رس33333وم أو ض33333رائب اFس33333تخدام بم33333ا فيھ33333ا ض33333رائب المط33333ارات أو

لي، دار الفك��ر الج��امعي، اGس��كندرية، الطبع��ة د ف��تح هللا محم��د حس��ين الس��ريري، المرك��ز الق��انوني للموظ��ف ال��دو -1

.119م،ص2013اWولى،


147

رس333وم الھب333وط أو الوق333وف أو التحلي333ق أو المراف333ق بم333ا ف333ي ذل333ك رس333وم اس333تخذام .ا=رصفة والرسوم اJلزامية Jرشاد السفن باستثناء الرسوم الخدمية

ة التش3333غيلية تلت3333زم الحكوم3333ة الليبي3333ة بت3333وفير ا=م3333اكن ال�زم3333ة لمباش3333رة ا=نش3333طواJداري33ة للبعث333ة دون تكلف333ة تتحملھ333ا البعث333ة باFتف33اق م333ع الممث333ل الخ333اص وتوض333ع تل33ك ا=م333اكن تح333ت رقاب33ة ا=م333م المتح333دة وس33لطتھا عل333ى وج333ه الحص33ر ف�333 يج333وز انتھ333اك حرمتھ333ا م333ع بق333اء جمي333ع تل333ك ا=م333اكن ج333زءا م333ن اJقل333يم الليب333ي وتكف333ل

.الحكومة الوصول إليھا دون أي عوائقلمث33333ل الخ33333اص وح33333ده أن يواف33333ق عل33333ى دخ33333ول أي مس33333ؤولين حك33333وميين أو أي ل

.شخص آخر إلى أماكن البعثة ويمنح ا=ذن ال�زم لذلكتعف333ي الحكوم333ة البعث333ة م333ن الض333رائب العام333ة عل333ى المبيع333ات فيم333ا يتعل333ق بجمي333ع المش333تريات المحلي333ة ل�س333تخدام الحص333ري والرس333مي للبعث333ة وتتجن333ب البعث333ة عن333د

لس333وق المحلي333ة اح333داث أي أث333ر س333لبي عل333ى اJقتص333اد المحل333ي بن333اء الش333راء م333ن ا .على الم�حظات والمعلومات المقدمة من الحكومة

تواف333ق الحكوم333ة عل333ى تق333ديم التس333ھي�ت للمتعھ333دين المقيم333ين ف333ي ليبي333ا م333ن غي333ر رعاياھ3333ا فيم3333ا يتص3333ل ب3333دخولھم وخ3333روجھم وإق3333امتھم ف3333ي ليبي3333ا وإع3333ادتھم ال3333ى

ون أي اعاق3333ة أو ت3333أخير وتص3333در الحكوم3333ة عل3333ى الف3333ور وط3333نھم أثن3333اء ا=زم3333ات دجمي333ع التأش333يرات والت333راخيص ال�زم333ة للمتعھ333دين مجان333ا دون أي قي333ود ويعف333ون م3333ن دف3333ع الض3333رائب والمس3333اھمات النقدي3333ة المفروض3333ة ف3333ي ليبي3333ا عل3333ى الخ3333دمات والس3333لع ووس3333ائل النق3333ل بم3333ا ف3333ي ذل3333ك ض3333رائب الش3333ركات وال3333دخل والض3333مان

.الضرائب المتصلة اتصاF مباشر بتوفيرھا اFجتماعي وغيرھا منتتع33اون البعث333ة والحكوم333ة ف333ي مج333ال الخ33دمات الص333حية Fس333يما مكافح333ة ا=م333راض

.المعدية وفقا ل�تفاقيات الدولية تتعھ33د الحكوم33ة ب33أن ت33وفر للبعث33ة العمل33ة المحلي33ة ال�زم33ة Fس33تخدام البعث33ة بم33ا ف33ي

.رف مناسب للبعثةذلك دفع رواتب أعضائھا وذلك بأفضل سعر ص مركز أعضاء البعثة -3

يتمت333ع أعض333اء البعث333ة بجمل333ة م333ن الحص333انات واFمتي333ازات واJعف333اءات تفرض333ھا .طبيعة الوظيفة الدولية

الحصانات وا-متيازات الدولية -اويقص333د بھ333ذه الحص3333انات واFمتي333ازات، ع333دم اخض3333اع الموظ333ف ال333دولي كلي3333ا أو

أو الدول333ة ، دول333ة، س333واء دول333ة مق333ر المنظم333ة جزئي333ا ل�ختص333اص اJقليم333ي =ي333ة الت333ي يحم333ل جنس333يتھا أو الت333ي يباش333ر مھ333ام وظيفت333ه عل333ى إقليمھ333ا مم333ا ي333وفر ل333ه

. اFستق�ل التام عند أدائه لوظيفته


148

ويطل33333ق عليھ33333ا وص33333ف الحص33333انات واFمتي33333ازات الدولي33333ة، تميي33333زا لھ33333ا ع33333ن وع33333دم , ق33333انونيالحص33333انات الدبلوماس33333ية Fخت�فھم33333ا ف33333ي المص33333در وا=س33333اس ال

إمكاني333ة الدبلوماس333ي أعمالھ333ا تج333اه الدول333ة الت333ي يحم333ل جنس333يته عك333س الموظ333ف .1الدولي الذي له مكنة مواجھة دولته بھا

يتمت333ع باFمتي333ازات والحص333انات واJعف333اءات والتس333ھي�ت الممث333ل الخ333اص ونائب333ه وذوي الرت33ب المماثل33ة م33ن أعض33اء البعث33ة حس33بما يخط33ر ب33ه الممث33ل الخ33اص وف33ق

م333ن اتفاقي3333ة الحص3333انات واFمتي3333ازات لع3333ام 27-19المرك333ز المح3333دد ف3333ي البن3333دين .م1946

يظ3333ل موظف3333و ا=م3333م المتح3333دة المنت3333دبون للعم3333ل م3333ع البعث3333ة وك3333ذلك متطوعوھ3333ا المنت3333دبون للعم3333ل م3333ع البعث3333ة م3333ن م3333وظفي ا=م3333م المتح3333دة ويتمتع3333ون تبع3333ا ل3333ذلك

ص333333وص عليھ333333ا ف333333ي باFمتي333333ازات والحص333333انات واJعف333333اءات والتس333333ھي�ت المن .م 1946من اتفاقية حصانات وامتيازات ا=مم المتحدة لعام 7-5المادتين

يعتب33ر الخب33راء الموف33دون ف33ي مھم33ة ا=ش33خاص المنت33دبين م33ن غي33ر م33وظفي ا=م33م المتح33دة للقي33ام بمھ33ام لحس33اب البعث33ة ال33ذين يق33وم الممث33ل الخ33اص بإخط33ار الحكوم33ة

ل333333ذلك باFمتي333333ازات والحص333333انات بأس333333مائھم لھ333333ذا الغ333333رض ويتمتع333333ون تبع333333ا م33333ن اتفاقي33333ة 7-6واJعف33333اءات والتس33333ھي�ت المنص33333وص عليھ33333ا ف33333ي الم33333ادتين

.م 1946حصانات وامتيازات ا=مم المتحدة لعام أما الموظفون المعينون محلي3ا ف3ي البعث3ة فيتمتع3ون بحص3انة تتعل3ق بأعم3الھم الرس3مية

( دمة الوطنية وفق ما ورد في البنودالتي يؤدونھا وبإعفاء من الضرائب والتزامات الخ بن3اء إل3يھم تحت3اج ف3رد أي محلي3ا توظف أن للبعثة من اFتفاقية، إذ يجوز) ج -ب-أ18 مؤھلين محليين بتوظيف البعثة قيام بتسھيل لحكومة وتتعھدا الخاص لممثل طلبا على

.المذكورة التوظيف بعملية والتعجيل ركيةا3عفاء من الضرائب والرسوم الجم-ب

يعف33333ى أعض33333اء البعث33333ة وم33333نھم الموظف33333ون محلي33333ا م33333ن الض33333رائب عل33333ى م33333ا يحص33333لون علي33333ه م33333ن أج33333ور ومكاف33333آت م33333ن ا=م33333م المتح33333دة، ويعف33333ى أعض33333اء البعث33333ة م33333ن غي33333ر الم33333وظفين المعين33333ين محلي33333ا م33333ن الض33333رائب عل33333ى أي دخ33333ل

وجمي333333ع الض333333رائب المباش333333رة ا=خ333333رى , يحص333333لون علي333333ه م333333ن خ333333ارج ليبي333333ال باس33333تثناء رس33333وم البلدي33333ة لق33333اء م33333ا يتمتع33333ون ب33333ه ورس33333وم وض33333رائب التس33333جي

.من خدمات

.من ھذا البحث 19انظر الصفحة - 1


149

و =عض3333اء البعث3333ة الح3333ق ف3333ي إدخ3333ال أمتع3333تھم الشخص3333ية معف3333اة م3333ن الرس3333وم بينم333ا تخض333ع ممتلك333اتھم الشخص333ية الت333ي F , الجمركي333ة وق333ت وص333ولھم إل333ى ليبي333ا

يقتض33يھا وج33ودھم ف33ي ليبي33ا ض33من البعث33ة للق33وانين وا=نظم33ة الت33ي تحك33م الجم33ارك .والنقد ا=جنبي في ليبيا

ھ333ذا ويج333وز =عض333اء البعث333ة ل333دى مغ333ادرتھم ليبي333ا أن يأخ333ذوا معھ333م أي333ة أم333وال يش33ھد الممث33ل الخ33اص ب33أنھم حص33لوا عليھ33ا ك33أجور أو مكاف33آت م33ن ا=م33م المتح33دة، وتك3333ون قيم3333ة معقول3333ة م3333ن تل3333ك ا=ج3333ور والمكاف3333آت، وتوض3333ع ترتيب3333ات خاص3333ة

لحة ا=عض333اء ف333ي البعث333ة والحكوم333ة الليبي333ة لتنفي333ذ ھ333ذه ا=حك333ام بم333ا يحق333ق مص333ويتع333اون الممث333ل الخ333اص م333ع ا=خي333رة وفق333ا =حك333ام ھ333ذا اFتف333اق لض333مان احت333رام

.البعثة للقوانين واللوائح الجمركية والضريبية النافذة في ليبيا أعضاء أحقية أعضاء البعثة في دخول ا$راضي الليبية وا3قامة فيھا ومغادرتھا -ج

لحكوم3333ة الليبي3333ة دون عوائ3333ق أو ت3333أخير بتس3333ھيل دخ3333ول الممث3333ل الخ3333اص تتعھ3333د اوأعض33اء البعث33ة إل33ى ليبي33ا ومغادرتھ33ا، ويتع33ين إبقاؤھ33ا عل33ى عل33م بتحرك33ات البعث33ة

.على أراضيھاوإذا اقتض333ى دخ3333ولھم الحص3333ول عل333ى تأش3333يرات تم3333نح الحكوم333ة الممث3333ل الخ3333اص

واح333دة ل333دى وص333ولھم وأعض333اء البعث333ة مجان333ا تأش333يرات دخ333ول متع333ددة لم333دة س333نة .منافذ دخول ا=راضي الليبية الجوية والبحرية والبرية

ويعف3333ى الممث3333ل الخ3333اص وأعض3333اء البعث3333ة م3333ن إج3333راءات التفت3333يش والقي3333ود الت3333ي تفرض333ھا مص3333لحة الج3333وازات أو أي قي333د أو حظ3333ر ق3333د يعي333ق أو ي3333ؤخر أو يعرق3333ل

ومص333اريف وك333ذلك م333ن تس333ديد رس333وم وض333رائب , دخ333ولھم إل333ى ليبي333ا أو مغادرتھ333االمط333ارات م333ع ض333رورة م333لء وتق333ديم بطاق333ات الوص333ول والمغ333ادرة ، ناھي333ك ع333ن إعف333ائھم م333ن أي ل333وائح ت333نظم إقام333ة ا=جان333ب ف333ي ليبي333ا بم333ا فيھ333ا التس333جيل ل333دى

.السلطات المختصةي333رد اس3333تثناء عل333ى ذل3333ك بع333دم إمكاني3333ة اعتب333ارھم مكتس3333بين =ي ح333ق ف3333ي ولك��ن

.بيااJقامة أو السكن بصفة دائمة في ليF يطل333ب م333نھم إF أن تك333ون و=غ333راض دخ333ول أعض333اء البعث333ة ومغ333ادرتھم ليبي333ا

وتك333ون ) يظھ333ر فيھ333ا اس333م حاملھ333ا وص333ورته(ل333ديھم بطاق333ة ھوي333ة شخص333ية مرقم333ة ھ333ي الوثيق333ة الوحي333دة المطلوب333ة م333ن عض333و البعث333ة ماع333دا ف333ي حال333ة دخ333ول ليبي333ا

ة أو ج33واز الس33فر =ول م33رة حي33ث يقب33ل ج33واز الم33رور الص33ادر ع33ن ا=م33م المتح33د .الوطني أو بطاقة الھوية الشخصية الصادرة عن ا=مم المتحدة

ھ3333ذا ويتع3333ين عل3333ى أعض3333اء البعث3333ة والم3333وظفين المعين3333ين محلي3333ا والمتعھ3333دين أن يب3333رزوا بطاق3333ة الھوي3333ة الص3333ادرة ع3333ن البعث3333ة عن3333دما يطل3333ب م3333نھم ذل3333ك موظ3333ف


150

تس333ليمھا =ي إذ يحظ333ر عل333يھم، مخ333تص م333ن م333وظفي الحكوم333ة م333ع اFحتف333اظ بھ333ا .موظف حكومي ومن باب أولى غيره

تراخيص حمل الس0ح -ديج3333وز لض3333باط , عن3333د أدائھ3333م ل3333واجبھم الرس3333مي وفق3333ا ل_وام3333ر الص3333ادرة إل3333يھم

ا=م3333ن الت3333ابعين ل_م3333م المتح3333دة ال3333ذين يعي3333نھم الممث3333ل الخ3333اص حي3333ازة وحم3333ل .ا=سلحة النارية والذخائر

ھ33ذه ا=ثن33اء ارت33داء ب33زة ا=م33م المتح33دة ، ويتع33ين عل33ى م33ن يحمل33ون ا=س33لحة ف33ي باس3333تثناء ض3333باط الحماي3333ة الشخص3333ية والق3333ائمين بأعم3333ال الحماي3333ة الشخص3333ية م3333ن ض33باط ا=م33ن الت33ابعين ل_م33م المتح33دة ال33ذين يج33وز لھ33م ارت33داء ال33زي الم33دني أثن33اء

.أداءھم لمھامھم الرسمية حيازة وحمل ا=سلحة النارية والذخائرتقبل333ه الحكوم333ة (لمث333ل الخ333اص أن يص333در تص333ريح أو ت333رخيص وف333ي ذات الس333ياق ل

=عض3333اء البعث3333ة بحم3333ل واس3333تعمال ا=س3333لحة الناري3333ة ) دون رس3333وم أو ض3333رائب .فيما يتعلق بأداء الوظائف المتصلة بالبعثة

وم3333نھم -ھ3333ذا ويتطل3333ب ض3333مان اFنض3333باط وحس3333ن س3333ير عم3333ل أعض3333اء البعث3333ة ص بتعي3333ين م3333وظفين يقوم3333ون يق3333وم الممث3333ل الخ3333ا -الموظف3333ون المعين3333ون محلي3333ا

وF يس3333تخدمون ف3333ي , بحراس3333ة أم3333اكن عم3333ل البعث3333ة ومن3333اطق تواج3333د أعض3333اءھاأم333اكن أخ333رى إF بترتي333ب م333ع الحكوم333ة إذا ك333ان ذل333ك ض333روريا للمحافظ333ة عل333ى

.انضباط أعضاء البعثةويك333ون لھ333ؤFء الم333وظفين س333لطة إلق333اء الق333بض عل333ى أي ش333خص يوج333د داخ333ل

ف333ورا إل333ى أق333رب مس333ؤول حك333ومي مخ333تص Fتخ333اذ أم333اكن عم333ل البعث333ة ويس333لماJج333راءات ال�زم333ة تجاھ333ه إذا ك333ان س333لوكه يش333كل جريم333ة أو تش333ويش ف333ي أم333اكن

.عمل البعثةإج3333راء -حس3333ب الح3333ال -وعن3333د احتج3333از إي ش3333خص يج3333وز للبعث3333ة أو الحكوم3333ة

اس333تجواب أول333ي م333ع ع333دم ج333واز ت333أخير نق333ل المحتج333ز إل333ى الس333لطة القائم333ة بإلق333اء .أجل مواصلة استجوابه القبض من

وف33333ي ھ33333ذا الخص33333وص تتع33333اون البعث33333ة والحكوم33333ة ف33333ي ك33333ل م33333ا يل33333زم م33333ن , تحقيق333333ات ف333333ي الج333333رائم الت333333ي تك333333ون =ح333333دھما أو كليھم333333ا مص333333لحة فيھ333333ا

كتق33333333ديم الش33333333ھود وا=دل33333333ة بع33333333د جمعھ33333333ا وض33333333بط ا=ش33333333ياء ذات الص33333333لة عل333333ى أن تع333333اد خ�333333ل م333333دة تح333333ددھا الس333333لطة المقدم333333ة , بالجريم333333ة وتس333333ليمھا

الط333333رف اXخ333333ر بطريق333333ة ) البعث333333ة أو الحكوم333333ة(ھ333333ا ، ويبل333333غ ك333333ل ط333333رف إليالتص33333رف والنتيج33333ة الت33333ي انتھ33333ت إليھ33333ا ق33333د يك33333ون للط33333رف اXخ33333ر مص33333لحة

.فيھا


151

تطبيق اتفاقية الس0مة -رابعا

يتع33ين عل33ى الحكوم33ة تطبي33ق م33ا ورد م33ن أحك33ام ف33ي اتفاقي33ة س�33مة م33وظفي ا=م33م ك3333انون /ين3333اير 15ل3333ت حي3333ز النف3333اذ ف3333ي دخ -المتح3333دة وا=ف3333راد الم3333رتبطين بھ3333ا

عل33333ى البعث33333ة -م وعرف33333ت باتفاقي33333ة الس�33333مة وليبي33333ا ط33333رف فيھ33333ا1999الث33333اني وك333ل .......) مع333دات-أم333اكن(وأعض333ائھا وا=ف333راد الم333رتبطين بھ333ا ول333وازم عملھ333م

.ما يتصل بذلك التزام الحكومة بحماية البعثة -1

-:وفي ھذا الصدد تلتزم الحكومة على وجه الخصوص اتخ3333اذ جمي3333ع الت3333دابير ال�زم3333ة لض3333مان س�3333مة وأم3333ن البعث3333ة وأعض3333ائھا �

.وا=فراد المرتبطين بھا

اتخ33333اذ جمي33333ع اJج33333راءات الم�ئم33333ة لحماي33333ة أعض33333اء البعث33333ة ومع33333داتھم �وأم333اكن عملھ333م م333ن أي اعت333داء يح333ول دون اض333ط�عھم بم333ا أس333ند إل333يھم

.من مھام

لبعث333ة وخض333وعھا تكف333ل الحكوم333ة ع333دم المس333اس بحرم333ة جمي333ع منش333آت ا � .حصرا لسيطرة ا=مم المتحدة وسلطاتھا

أم33333ا إذا تع33333رض أعض33333اء البعث33333ة أو ا=ف33333راد الم33333رتبطين بھ33333ا ل_س33333ر أو �اFحتج333از أو أخ333ذھم كرھ333ائن أثن333اء أداء أعم333الھم وق333د ت333م إثب333ات ھ333ويتھم

:فإنه

o يج3333وز تعريض3333ھم ل�س3333تجواب ويطل3333ق س3333راحھم ف3333ورا ويع3333ادون إل3333ى F .سلطات المختصة ا=خرىا=مم المتحدة أو ال

o ء ا=ف33333رادFوفق33333ا لمع33333ايير حق33333وق -ريثم33333ا يطل33333ق س33333راحھم-يعام33333ل ھ33333ؤاJنس3333ان المعت3333رف بھ3333ا عالمي3333ا ولمب3333ادئ وروح اتفاقي3333ات جني3333ف لع3333ام

.م1949

التزام الحكومة الليبية بتجريم ا$فعال ذات الطبيعة الخطرة تجاه البعثة -2تؤك33د الحكوم33ة انھ33ا تج33رم ا=فع33ال التالي33ة وباعتب33ار ليبي33ا طرف33ا ف33ي اتفاقي33ة الس�33مة

بموج333ب قانونھ333ا ال333وطني وتعاق333ب مرتكبيھ333ا بعقوب333ات رادع333ة تتف333ق م333ع طبيعتھ333ا -:الخطرة تجاه البعثة وأعضاءھا

قت3333ل أو خط3333ف أح3333د أعض3333اء البعث3333ة أو ا=ف3333راد الم3333رتبطين بھ3333ا أو اFعت3333داء -1 .بشكل آخر على شخصه أو حريته


152

عم333ل الرس333مية =ي عض333و ف333ي البعث333ة أو ف333رد أي اعت333داء عني333ف عل333ى أم333اكن ال -2ق333د يع333رض ،م333ن ا=ف333راد الم333رتبطين بھ333ا أو عل333ى س333كنه الخ333اص أو وس333ائل تنقل333ه

. شخصه أو حريته للخطر

أي تھدي333د بارتك333اب ھ333ذا اFعت333داء بھ333دف إجب333ار ش333خص طبيع333ي أو اعتب333اري -3 . اFمتناع عنه على القيام بعمل أو

.القبيلالشروع في ارتكاب أي اعتداء من ھذا -4

أو ف333ي , أي عم333ل يش333كل اش333تراكا بص333فة ش333ريك ف333ي اعت333داء م333ن ھ333ذا القبي333ل -5أو تنظ3333يم آخ3333رين Fرتك3333اب اعت3333داء م3333ن ھ3333ذا القبي3333ل أو , الش3333روع ف3333ي ارتكاب3333ه .إصدار ا=مر إليھم بذلك

إقامة الو-ية القضائية على الجرائم الخطرة على البعثة -3

أنھ33ا تق333يم وFيتھ33ا القض33ائية عل333ى الليبي333ة تبع33ا لتج33ريم تل333ك ا=فع33ال تؤك33د الحكوم33ة -:ھذه الجرائم المبينة أع�ه متى

ارتكبت الجريمة في إقليم ليبيا -1

.كان المدعي ارتكابه الجريمة أحد رعايا ليبيا -2

.كان المدعي ارتكابه الجريمة من غير أفراد البعثة موجودا في إقليم ليبيا -3

م3333ة ا=ش3333خاص المتھم3333ين محاك -دون اس3333تثناء أو ت3333أخير –ھ3333ذا وتتكف3333ل الحكوم3333ة ، )إذا ل3333م تس3333لمھم الحكوم3333ة (بارتك3333اب تل3333ك الج3333رائم الموج3333ودين ف3333ي إقل3333يم ليبي3333ا

وك333ذلك الخاض333عون لوFيتھ333ا القض333ائية الجنائي333ة م333ن أش333خاص يتھم333ون بارتك333اب أعم333ال أخ333رى تتص333ل بالبعث333ة أو بأعض333ائھا وب333ا=فراد الم333رتبطين بھ333ا الت333ي يمك333ن

م3333ا ارتكب3333ت بح3333ق ق3333وات الحكوم3333ة أو ض3333د إذا –أي تل3333ك ا=فع3333ال –أن تش3333كل الس33333كان الم33333دنيين المحلي33333ين ان تعرض33333ھم للمس33333اءلة والم�حق33333ة القض33333ائية وفق33333ا

.للتشريعات النافذة في ليبيا ت333وفير ا=م333ن -بن333اء عل333ى طل333ب الممث333ل الخ333اص –إذا ، يق333ع عل333ى ع333اتق الحكوم333ة

داتھم وأم333اكن الض333روري لحماي333ة البعث333ة وأعض333ائھا وا=ف333راد الم333رتبطين بھ333ا ومع333تواج33دھم عن33د ممارس33تھم لمھ33امھم المنوط33ة بھ33م لغ33رض تحقي33ق أھ33داف البعث33ة ف33ي

.ليبيام3333ع مراع3333اة أحك3333ام الحص3333انات واFمتي3333ازات المق3333ررة =عض3333اء البعث3333ة يج3333وز

-:للمسؤولين الحكوميين احتجاز أي من أعضاء البعثة إذا .طلب الممثل الخاص ذلك -1


153

ويس333لم تلبس333ا بجريم333ة أو بالش333روع فيھ333ا ة مإذا ت333م الق333بض عل333ى عض333و البعث333 -2ھ3333ذا الش3333خص ف3333ورا م3333ع أي مض3333بوطات بحوزت3333ه إل3333ى أق3333رب ممث3333ل مخ3333تص

.بالبعثة

إقامة الدعاوى ضد أعضاء البعثة/ خامسايمك333ن إقام333ة ال333دعوى الجنائي333ة والمدني333ة ض333د أعض333اء البعث333ة الدولي333ة ح333ال قي333امھم

.أعمال توجب ذلك إقامة الدعوى الجنائية -1

ب أي عض333و م333ن أعض333اء البعث333ة جريم333ة تق333وم الحكوم333ة عل333ى الف333ور إذا ارتك333 بإخط333ار الممث333ل الخ333اص وتق333دم ل333ه ا=دل333ة المت333وفرة ل333ديھا عل333ى اث333ر ذل333ك يق333وم الممث33ل الخ33اص بتحري33ات إض33افية Fزم33ة ث33م يتف33ق م33ع الحكوم33ة بش33أن م33ا إذا ك33ان

F ينبغي إقامة دعوى جنائية ضد المعني أم. اFتف33اق تح33ل المس33ألة ع33ن طري33ق ھيئ33ة تحك33يم تنش33ئ ف33ي حال33ة ع33دم التوص33ل لھ33ذا

.1من ھذا اFتفاق 57لتسوية المنازعات وفق نص الفقرة أم333ا إذا ت333م اFتف333اق ب333ين الحكوم333ة والممث333ل الخ333اص عل333ى إقام333ة ال333دعوى الجنائي333ة يق3333دم عض3333و البعث3333ة للمح3333اكم الليبي3333ة لمقاض3333اته وفق3333ا للمع3333ايير الدولي3333ة للعدال3333ة

اJجرائي3333ة المنص3333وص عليھ3333ا قانون3333ا ف3333ي العھ3333د ال3333دولي واJنص3333اف والض3333مانات .الخاص بالحقوق المدنية والسياسية ، والدولة الليبية طرف فيه

اس3333تثناء عل3333ى نص3333وص ق3333انون العقوب3333ات ) 51فق3333رة (وي3333ورد ھ3333ذا اFتف3333اق ھ��ذا .الليبي بعدم الحكم باJعدام على عضو البعثة حال ادانته بما نسب إليه

أن تحري333ك ال333دعوى الجنائي333ة ض333د أعض333اء البعث333ة متوق333ف اJش333ارة إل333ى وتج��در والحكوم333ة الليبي333ة بالخص333وص وھ333ذا اس333تثناء عل333ى اFتف333اق ب333ين الممث333ل الخ333اص

. آخر في ھذا السياق إقامة الدعوى المدنية ضد أعضاء البعثة -2

يخط333ر الممث333ل الخ333اص ف333ور رف333ع أي دع333وى مدني333ة ض333د عض333و ف333ي البعث333ة أم333ام أن ي3333دلي بش3333ھادته ف3333ي المحكم3333ة م3333ا إذا كان3333ت ال3333دعوى المح3333اكم الليبي3333ة وعلي3333ه

F تتعلق بواجبات العضو الرسمية أم. ف3333إذا كان3333ت ش3333ھادة الممث3333ل الخ3333اص ب3333أن موض3333وع ال3333دعوى يتعل3333ق بالواجب3333ات

م333ن ھ333ذا اFتف333اق ع333ن طري333ق 56الرس333مية توق333ف ال333دعوى وتطب333ق أحك333ام الفق333رة .1تلجنة مطالبات دائمة تنشأ لتسوية مثل ھذه المنازعا

.من ھذا البحث 18انظر الصفحة - 1


154

أم3333ا إذا كان3333ت ش3333ھادة الممث3333ل الخ3333اص تقض3333ي ب3333أن موض3333وع ال3333دعوى F يتعل3333ق بالواجب333ات الرس333مية لعض333و البعث333ة يج333وز مواص333لة ال333دعوى المدني333ة ض333ده ، وف333ي حال333ة اFس333تمرار ف333ي ھ333ذه ال333دعوى تت333يح المح333اكم والس333لطات الليبي333ة لعض333و البعث333ة

لمنص3333وص عليھ3333ا المعن3333ي الفرص3333ة الكافي3333ة لحماي3333ة حقوق3333ه وفق3333ا لRج3333راءات اقانون333333ا وتكف333333ل س333333ير المحاكم333333ة وفق333333ا للمع333333ايير الدولي333333ة للعدال333333ة واJنص333333اف والض3333مانات اJجرائي3333ة المنص3333وص عليھ3333ا ف3333ي العھ3333د ال3333دولي الخ3333اص ب3333الحقوق

.المدنية والسياسية تعليق سير الدعوى المدنية -3

إذا ش33ھد الممث33ل الخ33اص أثن33اء س33ير ال33دعوى بأن33ه يتع33ذر عل33ى عض33و البعث33ة بس33ببأداءه لواجبات333ه الرس333مية أو الغي333اب الم333أذون ب333ه أن يحم333ي مص333الحه ف333ي ال333دعوى

أن تعل33ق ال33دعوى إل33ى ح33ين زوال -بن33اء عل33ى طل33ب الم33دعي علي33ه–ف33إن للمحكم33ة .يوما90المانع على أF تزيد فترة التعليق على تسعين

ھ333ذا وتك333ون ممتلك333ات عض333و البعث333ة غي333ر قابل333ة للحج333ز تنفي333ذا لحك333م قض333ائي أو رار أو أم33ر اذا ش33ھد الممث33ل الخ33اص حاج33ة الم33دعي علي33ه إليھ33ا ف33ي أداء واجبات33ه ق33

.الرسميةكم333ا أن333ه F يج333وز تقيي333د الحري333ة الشخص333ية لعض333و البعث333ة ف333ي دع333وى مدني333ة أو حمل33ه عل33ى أداء القس33م أو =ي س33بب آخ33ر س33واء ك33ان ذل33ك تنفي33ذا لحك33م قض33ائي أو

. قرار أو أمر صادر في شأنه بالخصوصا تج3333در م�حظت3333ه ف3333ي ھ3333ذا الص3333دد أن لش3333ھادة الممث3333ل الخ3333اص الكلم3333ة م3333 ولع��ل

الفص33ل ف33ي مواص33لة ال33دعوى المدني33ة ض33د أي عض33و م33ن أعض33اء البعث33ة وتعليقھ33ا لم33دة تس33عين يوم33ا وع33دم إمكاني33ة الحج33ز عل33ى ممتلك33ات الم33دعي علي33ه حس33ب تل33ك

.الشھادة حتى لو كانت تنفيذا لحكم قضائي=مين العام ل_م3م المتح3دة أم3ر جثم3ان أي عض3و يت3وفى ھذا ويتولى الممثل الخاص وا

في ليبيا وله التصرف في ممتلكاته الخاص3ة وفق3ا لRج3راءات المق3ررة ف3ي ھيئ3ة ا=م3م .المتحدة الحصانة استمرارية مبدأ/ سادسا اJج3راءات م3ن بالحصانة محليا المعينون الموظفون ومنھم البعثة أعضاء جميع يتمتع

بص3فتھم أعم3ال م3ن يؤدون3ه وم3ا كتاب3ة أو ق3وF عن3ه يعب3رون بم3ا يتعل3ق فيم3ا القانونية

اتفاقية امتيازات الوكا�ت المتخصصة وحصاناتھا، جامعة فيينا، - أوغست راينيش، اتفاقية اWمم المتحدة وحصاناتھا - 1

.1م، ص2012


155

مس3تخدمين أو البعث3ة ف3ي أعض3اء يعودوا لم وان حتى الحصانة ھذه تستمر الرسمية،و .اFتفاق لھذا ا=خرى ا=حكام انقضاء وبعد لديھا

م3333ن اتفاقي3333ة امتي3333ازات 4/12م3333ا يؤك3333د ھ3333ذا المب3333دأ م3333ا نص3333ت علي3333ه م ولع��لتس3333تمر الحص3333انة القض3333ائية الممنوح3333ة ( م1946م3333م المتح3333دة لع3333ام وحص3333انات ا=

لممثل333ي ال333دول ا=عض333اء ل333دى ھيئ333ات منظم333ة ا=م333م الرئيس333ية ول333دى تل333ك الت333ي تتف33رع عنھ33ا ول33دى الم33ؤتمرات الم33دعو إليھ33ا م33ن قب33ل الھيئ33ة، فيم33ا يتعل33ق ب33ا=موال

لق333ة لھ333م والمخطوط333ات وا=عم333ال الص333ادرة ع333نھم وذل333ك بغي333ة ت333أمين الحري333ة المطف333ي الق333ول والكتاب333ة واس333تق�لھم الت333ام ل333دى قي333امھم بمھم333اتھم حت333ى بع333د انقض333اء

).صفتھم التمثيلية للدول ا=عضاءأن ھ3333ذا المب3333دأ أص3333بح مب3333دأ عام3333ا تفرض3333ه طبيع3333ة ھ3333ذه ا=عم3333ال لحاج3333ة ويب��دو

الق333ائمين عليھ333ا ل�س333تق�لية التام333ة وع333دم الخ333وف م333ن الم�حق333ة القض333ائية مس333تقب� ون م333ن آراء ق333وF أو كتاب333ة وم333ا يقوم333ون ب333ه م333ن أفع333ال أثن333اء ت333أديتھم عم333ا يب333د

أعم3333الھم المنوط3333ة بھ3333م والمس33333ندة إل3333يھم م3333ا دام ذل33333ك كل3333ه تفرض3333ه مقتض33333يات .وبصفتھم الرسمية الوظيفة

اJش333333ارة أن ھ333333ذا المب333333دأ تق333333رره أغل333333ب الق333333وانين المنظم333333ة =عم333333ال وتج��درس333333تمرارية ف333333ي الحص333333انة لتل333333ك اF) الن333333واب(لحاج333333ة أعض333333ائھا , البرلمان333333ات

لم3333ا تتطلب33333ه طبيع33333ة العم3333ل البرلم33333اني م33333ن معارض33333ة , بع3333د انتھ33333اء عض33333ويتھم .وإبداء آراء وأقوال بكل حرية واستق�ل

اتفاقي33333333ة 20ف/5م(ھ33333333ذا ويج33333333ب التنوي33333333ه ب33333333أن اFمتي33333333ازات والحص33333333انات إنم3333333ا تعط3333333ي للم3333333وظفين ) 1946اFمتي3333333ازات والحص3333333انات ا=م3333333م المتح3333333دة

ح333333دة ول333333يس لمص333333لحتھم الشخص333333ية، ويس333333تطيع ا=م333333ين لمص333333لحة ا=م333333م المتالع33333ام، ب33333ل يج33333ب علي33333ه رف33333ع الحص33333انة ع33333ن الموظ33333ف ف33333ي جمي33333ع الح33333اFت الت33333ي ي33333رى فيھ33333ا أن ھ33333ذه الحص33333انة تح33333ول دون قي33333ام العدال33333ة، وحي33333ث يمك33333ن رفعھ3333333ا دون أن يض3333333ر ذل3333333ك بمص3333333الح المنظم3333333ة، أم3333333ا بخص3333333وص ا=م3333333ين

. العام فلمجلس ا=من حق رفع الحصانة عنهإن ھ33333333ذه الحص33333333انات إنم33333333ا تق33333333رر بقص33333333د تحقي33333333ق مص33333333الح الوظيف33333333ة

الدولي3333ة، وم33333ن ث33333م فإنھ3333ا يج33333ب أن تم33333نح ف33333ي ھ3333ذا الس33333ياق وF تخ33333رج عن33333ه، دون النظ333333ر =ي333333ة اعتب333333ارات أخ333333رى، مقتص333333رة عل333333ى أعمال333333ه الرس333333مية دون الخاص33333333ة، حت33333333ى F تفض33333333ي إل33333333ى حماي33333333ة شخص33333333ه وتحقي33333333ق مص33333333الحه

. ة الوظيفة الدوليةالشخصية، =ن ذلك يتنافى مع فلسف


156

ويترت3333ب عل3333ى م3333ا ذك3333ر أن ھن3333اك ترس3333يخا لمب3333دأ الشخص3333ية الدولي3333ة الوظيفي3333ة ل_م33333م المتح33333دة المقي33333دة بمب33333دأ التخص33333ص والحص33333انة الوظيفي33333ة ف33333ي الوثيق33333ة

.1التأسيسية ل_مم المتحدةأم333ا التن333ازل الص333ريح ع333ن الحص333انة م333ن قب333ل الموظ333ف ال333دولي بمح333ض إرادت333ه

الجھ333از ال333دولي ال333ذي يعم333ل في333ه، =نھ333ا مق333ررة لص333الح الوظيف333ة، أم مقي333د بموافق333ة التن3333ازل الض3333مني F ين3333تج أث3333ره ف3333ي ع3333دم التمس3333ك بالحص3333انة إF عن3333دما يرف3333ع الموظ33ف ال33دولي دع33وى أم33ام مح33اكم الدول33ة ويمث33ل أمامھ33ا ف33ي تل33ك ال33دعوى، فھ33ذا التص3333رف يع3333د تن3333ازF من3333ه ع3333ن حص3333انته القض3333ائية ف3333ي ك3333ل م3333ا يتعل3333ق بھ3333ذه

.الدعوى حدود مسؤولية ا$مم المتحدة / سابعا

تع33د مس33ئولية ا=م33م المتح33دة ع33ن ا=ض33رار الت33ي تص33يب الغي33ر نتيج33ة حتمي33ة وأث33را .مھما من آثار تمتعھا بالشخصية القانونية الدولية

المسؤولية التقصيرية لPمم المتحدة -1

ت تس333333وى مطالب333333ات الغي333333ر ع333333ن فق333333دان الممتلك333333ات أو ا=ض333333رار أو اJص333333اباالشخص333333ية أو الم333333رض أو الوف333333اة الت333333ي تنش333333أ عل333333ى البعث333333ة أو تس333333ند إليھ333333ا بص33333ورة مباش33333رة ع33333ن طري33333ق لجن33333ة مطالب33333ات دائم33333ة تنش33333ئ لھ33333ذا الغ33333رض

م33333ن ھ33333ذا اFتف33333اق وذل33333ك حال33333ة ع33333دم إمكاني33333ة تس33333ويتھا م33333ن 55وف33333ق الفق33333رة .خ�ل اJجراءات الداخلية ل_مم المتحدة

أش333ھر م333ن وق333وع الخس333ارة أو الض333رر ويش333ترط أن تق333دم المطالب333ة ف333ي بح333ر س333تة أو اJص333ابة، وإذا ل333م يك333ن مق333دم المطالب333ة عل333ى عل333م بوق333وع الخس333ارة أو الض333رر أو اJص3333ابة ، أو وج3333دت أس3333باب معقول3333ة حال3333ت دون علم3333ه ف3333ي غض3333ون س3333تة أش333ھر م333ن الوق333ت ال333ذي اكتش333ف في333ه وقوعھ333ا، ل333ه أن يق333دمھا عل333ى أي ح333ال ف333ي

.اء وFية البعثةموعد F يتجاوز سنة واحدة بعد انتھوت33333دفع ا=م33333م المتح33333دة تعويض33333ات ض33333من القي33333ود المالي33333ة الت33333ي وافق33333ت عليھ33333ا

الم3333333ؤرخ ف3333333ي 247- 52الجمعي3333333ة العام3333333ة ل_م3333333م المتح3333333دة ف3333333ي قرارھ3333333ا م عن333333د تحدي333333د مس333333ؤولية البعث333333ة ع333333ن تل333333ك ا=ض333333رار عل333333ى 26/06/1998

.النحو المنصوص عليه في ھذا اFتفاق

، ك�ذلك د ف�تح هللا 332-331م،ص1990العزيز محمد س�رحان، المنظم�ات الدولي�ة، دار النھض�ة العربي�ة، الق�اھرة، د عبد -1

.151محمد حسين السريري، المركز القانوني للموظف الدولي،مرجع سبق ذكره، ص


157

آلية تسوية المنازعات -2

. ت وسائل فض المنازعات والخ�فات حول تفسير وتطبيق ھذا اFتفاقتعدد لجنة مطالبات دائمة -أ

غالب333ا م333ا تش333كل مث333ل ھ333ذه اللج333ان لس333رعة الفص333ل ف333ي المنازع333ات مقارن333ة ب333بطء .العدالة القضائية

تشكيل اللجنة -

يع333ين ا=م333ين الع333ام ل_م333م المتح333دة أح333د أعض333اء اللجن333ة وتع333ين الحكوم333ة العض333و Xخر ويشتركان في تعيين الرئيسا.

إذا ل33م ي33تم التوص33ل إل33ى اتف33اق بش33أن رئ33يس اللجن33ة خ�33ل ث�ث33ين يوم33ا م33ن ت33اريخ بن333اء عل333ى طل333ب -تعي333ين العض333و ا=ول ف333ي اللجن333ة، يج333وز لمحكم333ة الع333دل الدولي333ة

أن يع333ين ال333رئيس، ويش333غل أي ش333اغر -ا=م333ين الع333ام ل_م333م المتح333دة أو الحكوم333ةريق33ة المق33ررة للتعي33ين ا=ص33لي بش33رط أن تب33دأ فت33رة الث�ث333ين ف33ي اللجن33ة ب33نفس الط

.يوما المنصوص عليھا حالما يطرأ شاغر في الرئاسة اللجنة اختصاص -

الخ3اص القانون طابع لھا مطالبة أو منازعة أي في الفصل دائمة مطالبات لجنة تتولى أي بس3بب ب3ياللي القض3اء وFي3ة م3ن وتخ3رج فيھ3ا طرف3ا أعض3ائھا أحد أو البعثة تكون . اFتفاق ھذا أحكام من حكم

إجراءات اللجنة -

تتولى اللجنة تحديد اJجراءات الخاصة بھا بشرط أن يشكل أي عضوين نصابا قانونيا ، وتتطلب جميع ) باستثناء فترة ث�ثين يوما التي تعقب نشوء شاغر(لجميع ا=غراض

للجن3ة نھائي3ة فيم3ا ع3رض قرارات اللجنة موافق3ة عض3وين عل3ى ا=ق3ل وتك3ون أحك3ام ا .عليھا من منازعات

ويخطر الطرفان بأحكام اللجنة وعلى الممثل الخاص أو ا=مين العام ل_مم المتح3دة أن .يبذل قصارى جھده لضمان امتثال عضو البعثة للحكم الصادر ضده من اللجنة

ھيئة تحكيم - ب

ف333ات الت333ي ق333د تع333د إح333دى الوس333ائل المنبثق333ة ع333ن ھ333ذا اFتف333اق لتس333وية بع333ض الخ� .تنشأ عن تطبيقه

تشكيل الھيئة -

تت333ألف الھيئ333ة م333ن ث�ث333ة محكم333ين تت333وافر ف333يھم الش333روط القانوني333ة ف333ي أعض333اء ھيئ33ات التحك33يم الدولي33ة، وتنطب33ق ا=حك33ام المتعلق33ة بإنش33اء لجن33ة المطالب33ات عل33ى

.تشكيل لجنة التحكيم


158

اختصاص الھيئة -

ن البعث3333ة والحكوم3333ة فيم3333ا يتعل3333ق بالمنازع3333ات الت3333ي تنش3333أ ب3333ي تخ3333تص الھيئ3333ة بتفس33ير ھ333ذا اFتف333اق أو تطبيق333ه، ويتع333ذر تس333ويته ع333ن طري333ق التف333اوض، فيع333رض

. لم يتفق الطرفان على خ�ف ذلك الموضوع على ھيئة التحكيم ما إجراءات الھيئة -

تنطب3333ق ا=حك33333ام المتعلق3333ة ب33333إجراءات لجن3333ة المطالب33333ات عل3333ى إج33333راءات ھيئ33333ة يقتض33يه اخ33ت�ف الح33ال، وتك33ون ق33رارات ھيئ33ة التحك33يم التحك33يم، م33ع مراع33اة م33ا

.نھائية ملزمة للحكومة والبعثة محكمة العدل الدولية -ج

تع333رض جمي333ع الخ�ف333ات الت333ي تنش333أ ب333ين ا=م333م المتح333دة والحكوم333ة، فيم333ا يتعل333ق بتفس33ير أو تطبي33ق ھ33ذه الترتيب33ات الت33ي تنط33وي عل33ى مس33ألة مب33دأ يتعل33ق باFتفاقي33ة

ل الدولي33ة، ويقب33ل رأي المحكم33ة م33ن قب33ل الط33رفين كح33ل فاص33ل إل33ى محكم33ة الع33دم33333ن اتفاقي33333ة امتي33333ازات وحص33333انات ا=م33333م 30للخ�ف33333ات حس33333ب ن33333ص الفق33333رة

.المتحدةأم3333ا المنازع3333ات المتعلق3333ة بش3333روط عم3333ل الم3333وظفين المعين3333ين محلي3333ا وظ3333روف

.خدمتھم تسوى طبقا لRجراءات اJدارية التي يضعھا الممثل الخاص الخاتمة

مت3333ع بعث3333ة ا=م3333م المتح3333دة لل3333دعم ف3333ي ليبي3333ا باعتبارھ3333ا جھ3333ازا فرعي3333ا ل_م3333م تتالمتح333333دة ب333333ذات المرك333333ز الق333333انوني وم333333ا يترت333333ب عل333333ى ذل333333ك م333333ن حق333333وق وامتي3333333ازات وحص3333333انات وإعف3333333اءات وتس3333333ھي�ت والتزام3333333ات وفق3333333ا ل�تف3333333اق

م 2012المب33333333رم بالخص33333333وص ب33333333ين الحكوم33333333ة الليبي33333333ة وا=م33333333م المتح33333333دة اتفاقي3333333ة امتي3333333ازات وحص3333333انات (ات الص3333333لة أھمھ3333333ا واFتفاقي3333333ات ا=خ3333333رى ذ

اتفاقي333333ة س�333333مة م333333وظفي ا=م333333م المتح333333دة وا=ف333333راد -م1946ا=م333333م المتح333333دة، ويكتس33333333ب أعض33333333اء البعث33333333ة مرك33333333زا قانوني33333333ا )م1994الم33333333رتبطين بھ33333333ا

مم3333اث� للع3333املين بھيئ3333ة ا=م33333م المتح3333دة وم3333ا يترت3333ب عل33333ى ذل3333ك م3333ن حق33333وق .والتزامات

موج333ب ھ333ذا اFتف333اق بت333وفير الحماي333ة =عض333اء البعث333ة وتلت333زم الحكوم333ة الليبي333ة ب .وتقديم كافة التسھي�ت التي تساعدھم على أداء مھامھم المسندة إليھم

وف333333ي المقاب333333ل تلت333333زم البعث333333ة رئاس333333ة وأعض333333اء ب333333احترام الق333333وانين الليبي333333ة الناف333333ذة، وتتحم333333ل أعب333333اء المس333333ؤولية التقص333333يرية ع333333ن أي أض333333رار تص333333يب

. مال موظفيھا أو تسند إليھا بصورة مباشرةالغير التي تنشأ عن أع


159

المراجعد عب3333د العزي33333ز محم33333د س33333رحان، المنظم33333ات الدولي33333ة، دار النھض33333ة العربي33333ة، -1

.م1990القاھرة،

د ف3333تح & محم3333د حس3333ين الس3333ريري، المرك3333ز الق3333انوني للموظ3333ف ال3333دولي، دار -2 .م2013الفكر الجامعي، اJسكندرية، الطبعة ا=ولى،

ل3333وائح ونظ3333م الع3333املين (د حس3333ين الس3333ريري، وث3333ائق دولي3333ة د ف3333تح & محم3333 -3اFتح3333اد -جامع3333ة ال3333دول العربي3333ة -ھيئ3333ة ا=م3333م المتح3333دة –بالمنظم3333ات الدولي3333ة

.2014ط، .،د)ا=فريقي

اتفاقي33333ة امتي33333ازات -أوغس33333ت راين33333يش، اتفاقي33333ة ا=م33333م المتح33333دة وحص33333اناتھا -4 .م2012الوكاFت المتخصصة وحصاناتھا، جامعة فيينا،

.م1945اق ا=مم المتحدة ميث -5

.م1946اتفاقية امتيازات وحصانات ا=مم المتحدة -6

.م1969اتفاقية فيينا لقانون والمعاھدات -7

اتفاقي33333ة بش33333أن س�33333مة م33333وظفي ا=م33333م المتح33333دة وا=ف33333راد الم33333رتبطين بھ33333ا -8 .م1999-يناير-15م، دخلت النفاذ 1994

.م1999-يونيو-3النظام ا=ساسي لموظفي ا=مم المتحدة، -9

اتف33اق ب33ين الحكوم33ة الليبي33ة وا=م33م المتح33دة بش33أن مرك33ز بعث33ة ا=م33م المتح33دة -10 .م2012 -يناير -10للدعم في ليبيا،

.م6/9/20011المؤرخ في 2009/2011قرار مجلس ا=من -11


160

حرية العقيدة في الشريعة ا3س0مية

محمد علي الھادي زبيده: إعداد الدكتور جامعة الزيتونة ة القانون ترھونةكليعضو ھيئة التدريس ب

الحمد. رب العالمين والص�ة والس�م علي أشرف المرسلين

إن حري33ة العقي33دة ھ33ي ال33روح لك33ل ف33رد ، بھ33ا يحي33ا الحي33اة الطيب33ه وبقف33دھا يم33وت الم333وت الروح333ي ،وھ3333ي الن333ور ال333ذي إذاعم3333ي عن333ه اJنس333ان ض3333ل ف333ي مس3333ارب

أوم33ن ك33ان ميت33ا فأحيين33اه وجعلن33ا ل33ه ((ق33ال تع33الي :ل وت33اه ف33ي أودي33ة الض�33.الحي33اه ) 1())نورا يمشي به في الناس كمن مثله في الظلمات ليس بخارج منھا

وھ333ذه الحري333ة ح333ق طبيع333ي لك333ل إنس333ان ، وعقي333دة التوحي333د ف333ي حقيقتھ333ا م333اھي إF ث333ورة لتحقي333ق الحري333ة والعدال333ة والمس333اواة، واXخ333وة ب333ين البش333ر حت333ي Fيتخ333د

الن33اس بعض33ا أرباب33ا م33ن دون & ،فق33د ج33اء اJس�33م منادي33ا بإبط33ال عبودي33ة بع33ض اJنس333ان ، ول333ذا ك333ان الرس333ول علي333ه الس�333م يخ333تم رس333ائله إل333ي المل333وك وا=م333راء

)2())ياأھل الكتاب تعالوا إلي كلمة سواء((من أھل الكتاب بقوله تعالي حري333ة العل333م والتعل333يم وباJض333افه إل333ي حري333ة العقي333ده والتعب333د ك333ان الش333أن ف333ي

وحري3333ة الع3333ادات والتقالي3333د مھم3333ا تك3333ن ،فل3333م تع3333رف ال3333دنيا دين3333ا وF م3333ذھبا م3333ن الم333ذاھب القديم333ه أو الحديث333ه بل333غ م333ن الس333ماحه ف333ي ھ333ذا م333ا بل333غ اJس�333م وم333ا

أن الع333رب ك333انوا أكت333ر ((ص333نعه المس333لمون حت333ي ق333ال ال333دكتور جوس333تاف لوب333ون فق33د عرف33وا ح33ق المعرف33ة أن أوض33اع ش333عب حكم33ة م33ن رج33ال السياس33ة الحديث33ة ،

Fتتناس33333ب م33333ع أوض33333اع ش33333عب أخ33333ر ، فك33333ان م33333ن قواع33333دھم أن يطلق33333وا ل_م33333م )3())المظلومة حريتھا ويتركوا لھا اJحتفاظ بقوانينھا وعاداتھا ومعتقداتھا

علي ماسبق اJشاره إليه وبعد إمعان النظر سأتناول ھذا البحث علي النحو ا=تي ة حرية العقيدةماھي: أو-

بالبح333ت ف333ي مع333اجم اللغ333ة وج333دت الحري333ة تطل333ق وي333راد بھ333ا اJنط�333ق م333ن القي333ود

.اJنسانية وا=دبية

123سورة ا]نعام ا]ية ) 1( 63سورة أل عمران ا]ية ) 2( 12شاملة أحمد زكي ، تحقيق ، محمد فھمي عبد اللطيف صـــ أنظر اGسAم دعوى إنسانية )3(

1973المجلس اWعلى للشئؤن اGسAمية ، القاھرة ،


161

والحر من الناس خيارھم وأفضلھم إن3ي ن3ذرت ل3ك م3افي (وفاق3ا لقول3ه تع3الي .)4(وتحرير الولد أن يفرده بطاعة & ع3ز وج3ل

)5()بطني محررا فتقبل مني )6(" بأنھا تحرير الفكر من عبودية التقاليد :" تعريف الحرية في اFصط�ح وجاء ب33أن يك33ون اJنس33ان محت33ارافي قول33ه وفعل33ه ، F يعترض33ه م33انع " وعرف33ت الحري33ة أيض33ا

)7( " أوظالموھذا التعريف أراه أقرب إلى الصواب ، لما أضيف له عن التعريف السابق بم3ا F يعترض3ه

، حتى F يخرج اJنسان ع3ن ا=دب والس3لوكيات العام3ة منھ3ا للع3دوان وإنش3ادا مانع أو ظالم .ل_من والس�م

ادع إل3ى (وحرية المعتقد أصل مقرر في الشريعة اJس�مية بنص الق3رآن الك3ريم ف3ي قول3ه ي أحسن إنT ربTك ھو أعل3م بم3ن ض3لT سبيل ربfك بالحكمة والموعظة الحسنة وجادلھم بالTتي ھ

)8() عن سبيله وھو أعلم بالمھتدين

ويعد ھذا ا=مر من القواعد ا=ساسية في معاملة ا=مم غير المسلمة ، إذا ج3اء ع3ن ))نتركھم وما يدينون ((اJمام على كرم & وجھه في قوله

م حري333ة المعتق333د وممارس333ة الش333عائر وص333ون أم333اكن العب333ادة لك333ل وق333د نق333ل اJس�333 الن33اس ف�33 إك33راه =ح33د عل33ى اعتن33اق ال33دين اJس�33مي كم33ا ج33اء ف33ي قول33ه تع33الى

)) Qش��د م��ن الغ��ي Vن الر Wين ق��د تب��ي Qنس333ان ال333ذي أعط333اه )1()) - إك��راه ف��ي ال��دJن ا=ع333دم اJيم33ان خليق333ا ب333ه أF ي333ذل لبش333ر مھم333ا & إرادة وحري33ة ف333ي اJيم333ان ب333ا. أو

.(9)تكن مكانته لقد كان من أث3ار الحري3ة الديني3ة مارس3مه اJس�3م م3ن أدب المناقش3ة والمجادل3ة م3ع

وF (تع3الى غير المسلمين والتي أساسھا العقل والمنطق واJقناع بالتي ھي أحسن ق3ال 3ا بال3Tذي أن3زل تجادلوا أھل الكتاب إTF بالTت Tذين ظلموا منھم وقولوا آمنTال TFي ھي أحسن إ

وال33دعوة إل33ى دخ33ول(10)) إلين33ا وأن33زل إل33يكم وإلھن33ا وإلھك33م واح33د ونح33ن ل33ه مس33لمون ئز مش3روع ، والث3اني ح3رام اJس�م واJكراه عليه أمران متضادان تماما ، فا=ول ج3ا

(11))) .أفأنت تكره الناس حتى يكونوا مؤمنين(( ممنوع يقول المولى عز وجل كما أننا نجد من جھة أخرى أن القرآن يبين لنا مھمة الرسول عليه الس�م بأنھا F تتجاوز

ما أنت م (التبليغ واJنذار والتبشير وفاقا لقوله تعالى Tر إن fر فذك fلست عليھم بمسيطر ،ذك، TFإ العذاب ا=كبر ،من تولTى وكفر T& به fإلينا إيابھم ،فيعذ Tإن، Tعلينا حسابھم ثم T(12) إن

25سورة البقرة أية (9) م ، مطبعة اWعلمي بيروت 1983 - 4، ط105/ 3أنظر تاريخ اWمم والملوك للطبرى (10)

46سورة العنكبوت أية )11( 99ية سورة يونس ا] )12(


162

ق اJك3راه F بل أكثر من ھذا كله أن القران يقرر أن اJيمان الذي يأتي ع3ن طري3 قيمة له و F كرامة لصاحبه فھا ھي نصوص القران الكريم تصور لنا حال فرعون

ه - إله إ-W الWذي آمنت به بنو إس�رائيل وأن�ا (حين أدركه الغرق ،لقوله تعالى Wآمنت أن (13) )آFن وقد عصيت قبل وكنت من المفسدين من المسلمين

ك33ذلك نج33د أن نص33وص الق33ران الك33ريم بين33ت أن33ه F تقب33ل التوب33ة حت33ى إذا حض33ر (15). ))إني تبت اFن((: أحدھم الموت قال

والذي ينعكس لنا بج�ء من نصوص القران الكريم أنه F إكراه في أعتناق :العقيدة ، وعلى ذلك تتكون حرية اFعتقاد من عناصر ث�ثة

.التفكير الحر غير الخاضع للتقليد -1 .منع اJكراه على عقيدة معينة بتھديد أو تعذيب أو إغراء -2بدينه وإقامة أن يكون حرا في العمل بمقتضى دينه F يمنعه إطھاد من الظھور -3

.شعائره . فليس في أحكام الشريعة ما يمنع غير المسلمين من حرية اFعتقاد فلھم تنشئة

.وفق مبادئ و تعاليم دينھم ، وكذلك إنشاء المدارس الخاصة بھم أبناؤھم وكانت أول مظاھر تلك الحرية قد ظھرت في تطبيقات الرسول عليه الس�م ، إذا

وھي قرى يھودية في –كان من ضمن الغنائم التي آلت إلى المسلمين بعد فتح خيبر وراة ، فأمر النبي عليه الس�م مجموعة كبيرة من نسخ الت –شمال المدينة المنورة

(16)1 بردھا إلى أصحابھا اليھود مباشرةو=ھل الذمة في ديار اJس�م أن يؤدوا شعائرھم الدينية على أكمل وجه بحرية ممارسة العبادة وأداء الشعائر من ا=مور البدھية التي يتضمنھا أي عقد أو معاھدة

أن أنكر القران الكريم على أھل الكتاب يبرمھا المسلمون مع غيرھم، وF غرو تنازلھم عن حريتھم التي ولدوا عليھا ورضاھم بالعبودية =حبارھم ورھبانھم الذين أصبحوا يملكون سلطة التشريع لھم ، أمرا ونھيا ، وتحلي� وتحريما ، دون أن يكون

خذوا (جل =حد حق في اعتراض أو نقد أو مراجعة ، وفي ذلك يقول المولى عز و Wات والمسيح ابن مريم وما أمروا إ-W ليعبدوا إ WH لھا أحبارھم ورھبانھم أربابا من دون

ا يشركون Wھو سبحانه عم W-(17))واحدا - إله إ

26/ 21سورة الغاشية ا]يات )13( 91 - 90سورة يونس ا]يتان )14(

. 18سورة النساء اWية (15)مطبعة البرھان جامعة بغداد ، ط 101أنظر أحكام الذميين والمستأمنين في أرض اGسAم ، عبد الكريم زيدان ص ) 16( /1 /1963. 31سورة التوبة أية ) 17(


163

لRنسان من العبودية لغير & ، وجدنا ولما كانت الدعوة اJس�مية تحرير شامل القرأن الكريم يوجه نداء إلى أھل الكتاب كافة أن يتحرروا من ھذه العبودية لغير &

قل يا أھل الكتاب (وأن يفردوا & وحده بالعبادة والخضوع وذلك في قوله عز وجل خذ تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبي Wو- نشرك به شيئا و- يت WH W-نعبد إ W-نكم أ

ا مسلمون Wوا فقولوا اشھدوا بأنWفإن تول WH (18)) بعضنا بعضا أربابا من دون. جھة إلى ملوك وبھذه اXية الكريمة كان النبي عليه الس�م يختم رسائله المو

اليھود والنصارى شبھه مردودة -: تأنيايدعي خصوم اJس�م أنه شھر السيف ليكره الناس على الدخول فيه ، وأن العرب

المسلمين كانوا غزاة مستعمرين فرض3وا عقي3دتھم عل3ى ك3ل م3ن خض3ع لس3لطانھم ، .الشعوب ا=خرىوالتطلع إلى ثروات وأن ھؤFء العرب قد حركتھم بواعث العقيدة

ولكن الدارس المنصف للحروب اJس�مية ، والظروف الموضوعية التي ساعدت .على انتشار اJس�م F يستطيع أن يسلم بذلك

أنه لمن العجيب أن يدعي أحد أن اJس�م أنتشر بحد السيف في حين أن رسول & F أحد معه إF & ، و F صلى & عليه وسلم حين دعا إلى اJس�م كان وحيدا

.سلطان له وقد عاداه وأذاه أقرب الناس إليه إلى الھجرة إلى الحبشة فرارا من : لقد اضطر أھل اJس�م في الصدر ا=ول

اFضطھاد والتعذيب ، واضطر الرسول عليه الس�م إلى الھجرة إلى المدينة ، بعد إن المسلمين قد لقوا من قتال قريش لھم ما لم أن لقى كثيرا من صنوف التعذيب ، ثم

يلقوه من غيرھم ومع ھذا لم ينحرف قتال المسلمين لھم عن غايته من قصد حماية .)19) مالدعوة إلى قصد إدخالھم كرھا في اJس�

إن ال33ه تب33ارك وتع33الى ف33رض الجھ33اد المس33لح بع33د الھج33رة وإن اJذن بالقت33ال ج33اء عل�ى أ(وفاقا لقوله تع3الى مقرونا بدفع الظلم WH Wھم ظلم�وا وإن Wذين يق�اتلون ب�أن�Wذن لل

ول�و- د WH نا Vأن يقولوا رب W-ذين أخرجوا من ديارھم بغير حق\ إWف�ع نصرھم لقدير الاس بعضھم ببع Wالن WH WH مت صوامع وبيع وصلوات ومساجد يذكر فيھا اسم Qض لھد

لقوي عزيز WH Wمن ينصره إن WH W(20) ) كثيرا ولينصرن

63عمران أية سورة أل )18(، منشورات المعھد العالي للغات ، 169أنظر دراسات في االثقافة اGسAمية ، د ، مصطفى عبد الغنٮي شيية ـ ص )19(

سبھا . 38 -37سورة الحج ا]يتان ) 20(


164

ليختار اJنسان )وما كان الجھاد في اJس�م إF لرد العدوان وإزاحة قوى الطغيان (21)لنفسه ويقرر مصيره بإرادته دون فتنة وFاضطھاد

، العقيدة لمجرد أنه يخالفھمإن اJس�م يأبى على المسلمين أن يقاتلوا من يخالفھم في و يأبي عليھم أن يكرھوا الناس حتى يكونوا مؤمنين ، =نه علمھم أن العقيدة محلھا القلب

.وF تبنى العقائد ا=على اFقتناع و ــــف من ا=وربيين وھــــــــولقد انتبه إلى ھذه الحقيقة وأعترف بھا رجل منص اJس�م سوائح وخواطر عن السر ( إذ يقول في كتابه ) الكونت ھنري ذي كاستري(

لم يكن لRس�م دعاة يدعون إليه ( في استجابة ا=مم وأھل الملل ا=خرى لRس�م لحال في النصرانية ، ولو قام أناس بھذا العمل Fنحل وينشرون أحكامه على ماھي ا

ا=شكال في معرفة السبب في تقديم اJس�م الغريب ، فقد رأينا شارما لمان يستصحب معه في حروبه ركبا من القسيسين والرھبان يباشرون فتح القلوب بعد أن يكون ھو بدأ

انا تجعل الوالدان شيئا ،بيد أننا يفتح المدائن وا=قاليم بجيوش يصلى بھا ا=مم حربا عوF نعلم لRس�م مجمعا دينيا وFرس� وF أحبارا يسيرون وراء الجيوش ، وF رھبنه بعد الفتح ، فلم يكره أحد عليه بالسيف وF باللسان ، بل دخل القلوب عن استجابة

.(22)باب واختيار ، وھذه نتيجة Fزمه لتأثيره في القلوب وأخذه با=لتلك كلمة باحث منصف ، وھي كلمة حق تشھد بھا وقائع التاريخ ، ويشھد بھا كل

باحث تجرد من الھوس والغرض وارتفع بعقله وتفكيره وانصافه فوق نزعات الحقد .ا=عمى الذي يتردى بصاحبه في مھاوى الزلل والخطل والبھتان

ين ، فلم يكن ذلك إكراھا لھم على أماعن فرض اJس�م الجزية على غير المسلم الدين واعتناق العقيدة بدليل أنه رضي منھم أن يدفعوا الجزية على أن يستمروا على عقائدھم كما يشاؤون ، وإنما كان الغرض منھا أن تكون رباطا لع�قات الود وعدم

ن اFعتداء ، ثم ھي ع�مة على الخضوع للقانون اJس�مي في دار اJس�م وكفا عا=ذى ، كما ھي مشاركة في أعباء الدولة المالية ، وذلك =ن المسلم يقابلھا بفريضة أخرى ھي الزكاة ، وھذه الفريضة غالبا ما تكون أكثر من الجزية بكثير ، ومع ذلك يعفى من الجزية النساء وا=طفال وذو العاھات والعاجزون عن العمل والرھبان

(23)1المنقطون في ا=طفال أديرتھموبھذا ينعكس لنا بج�ء أن م3ا يقول3ه خص3وم اJس�3م أن3ه دع3وة قام3ت عل3ى الس3يف

وانتشرت بالقھر F صحة له و F دليل عليه ويدحضھا انتشار اJس�م في ب�د لم تطأھا .الجيوش اJس�مية ، وكان التجار و المھاجرون والرحالة ھم حمله اJس�م إليھا

.م 2006/ 4مكتبة وھبة ، القاھرة ، ط 104انظر شمول اGسAم يوسف القرضاوي ص (21)

11عوة إنسانية شاملة أحمد زكي بااشا ، ص اGسAم د) 22( 1975 - ، دار الكتب 3، ط 58انظر مفتريات على اGسAم ، أحمد محمد جمال ، )23(


165

) دني3وي( الجھاد في اJس�م ليس لتحقيق ھدف اس3تعماري ، أو مغ3نموجملة القول أن وإنم33ا ھ33و رس33الة إنس33انية ووس33يلة ل33رد المعت33دين ، وقم33ع الظ33المين ، وتبلي33غ ال33دعوة

.اJس�مية إلى الناس Fإلزمھم بھا -:دستور الع0قة مع غير المسلمين - :ثالثابج�ء قاعدة الدستور ا=ساسي في إن المتتبع لنصوص القرآن الكريم يتبين له

عن الWذين لم يقاتلوكم (معاملة غير المسلمين ، وذلك في قوله عز وجل WH ينھاكم - Vيحب WH Wوھم وتقسطوا إليھم إن Vين ولم يخرجوكم من دياركم أن تبر Qفي الد

.)24() طين المقس فالنص القرآني يبرز لنا كيفية الع�قة مع غير المسلمين ، وھي ع�قة أعظم من

وإنما ترتقي ھذه الع�قة إلي مرحلة –العدل ،الذي ھو إعطاء كل ذي حق حقه ولقد قدمت اXية لفظ البر الذي يعني فعل الخير –وھو الزيادة على الحق –اJحسان

، وھذه إشارة إلى أن )26(على لفظ القسط الذي يعني العدل )25(من أي ضرب كان الع�قة بين المسلمين وغيرھم في حالة السلم ، قائمة على البر واJحسان ، وھو أمر

.فوق العدل وفوق إعطاء الحقوق ولقد كان اليھود والمسيحيون يقيمون مع المسلمين في ب�دھم يبيعون ويشترون

وكتبنا (معھم في عقوبة القصاص المأخوذة من قوله تعالى ويتاجرون ويتساوون Wن Qفس والعين بالعين وا$نف با$نف وا$ذن با$ذن والس Wفس بالن Wالن Wعليھم فيھا أن

ق به فھو كفWارة له Wوالجروح قصاص فمن تصد Qن Qبالس WH ومن لم يحكم بما أنزلالمون W27()فأولئك ھم الظ(

ولقد كان أھل اJس�م يعاملون غيرھم ممن يخالفونھم في الدين معاملة حسنه ، .ويعدلون في الحكم عليھم

لى كما أباح الدين اJس�مي للمسلمين طعامھم والزواج منھم وفاقا لقوله تعا وطعام الWذين أوتوا الكتاب حل^ لكم وطعامكم حل^ لھم والمحصنات من المؤمنات (

، كما أن للزوجة الكتابية ما )28() والمحصنات من الWذين أوتوا الكتاب من قبلكم اجھا من المسلم من حقوق ، وعليھا من للزوجة المسلمة على زوجھا في حالة زو

.الواجبات أيضا ما على الزوجة المسلمة في شريعة اJس�م

8سورة الممتحنة ا]ية )24( . 1م ، ط 1968أنظر مختار الصحاح ، محمد أبوبكر الرازي ، مادة بر ، دار الكتاب العربي ، بيروت )25( .ادة قسط مرجع سابق ، م )26( . 47سورة المائدة ا]ية )27( .6سورة المائدة ا]ية )28(


166

وقد بلغ من رعاية اJس�م في أحكامه لغير المسلمين داخل مجتمعه أنه قد أعطاھم حرية التعامل ببعض السلع وامت�كھا ، وھي في نظر الشريعة سلع يحرم على المسلم

، حيث اعتبرت الشريعة الخمر والخنزير سلعا F قيمة لھا أبدا عند أن يتعامل بھاالمسلمين ، فلو أن مسلما قام بإت�ف ھذه السلع لمسلم ، لما وجبت عليه الغرامة المالية ، أو التأديبية ، =نه بفعل اJت�ف ھذه إنما يتقرب إلى & تعالى ، ولكن إذا كانت ھذه

فھا مسلم ، كان ضامنا لھا ، =ن المسلمين قد أمروا بتركھم وما السلع ملكا لذمي ، وأتل .)29(يدينون ، وھذا رأي فقھاء الحنفية والمالكية

وF يوجد خ�ف بين الفقھاء في وجوب إقامة حد السرقة وھو القطع على المسلم إذا سرق من الذمي ، وتحققت أركان وشروط القطع ، وارتكاب الجريمة ، =ن مال

لذمي معصوم مثل مال المسلم ، إF إذا سرق المسلم الخمر أو الخنزير من الذمي ، ا .)30(ف� يحد ولكن يغرم

وقد كان عليه الس�م المثل ا=على في معاملة أھل الكتاب ، فقد روي أنه كان يحضر وFئمھم ، ويعوذ مرضاھم ، ويزورھم ، ويكرمھم ، حتى روي أنه لما زاره

فرش لھم عباءته ، ودعاھم إلى الجلوس عليھا ، وينعكس ذلك جليا في وفد نجران ولنجران وحاشيتھم جوار & (( عھده الذي أبرمه عليه الس�م معھم والذي جاء فيه

، م ، على أموالھم وأرضھم ، وملتھمتعالى ، وذمة محمد رسول & صلى & عليه وسلل ما تحت أيديھم من قليل أو وك وغائبھم ، وشاھدھم ، وعشيرتھم ، وبيعھم ،

. )31())كثيرولقد سار المسلمون على ھدي النبي محمد صلى & عليه وسلم في تعطف

المسلمين على المحتاجين ،ولو كانوا مخالفين لھم في العقيدة ، حتى قيل إن مساعدة .)32(الذمي من بيت مال المسلمين حال عجزه أمر قد أجمعت عليه ا=مة

وروي أن الخليفة الفاروق خرج إلى طريق ، فرأى شيخا ضرير البصر على من أي أھل الكتاب أنت ؟ فقال -:باب قوم يسألھم ، فضرب عضده من خلفه وسأله

الجزية والحاجة والسن ، فأخذ :فما ألجأك إلى ھذا الذي أراك فيه ؟ قال : قال : يھودي بشئ مما في المنزل ، ثم أرسل إلى خازن عمر بيده وذھب به إلى منزله فرضخ له

أنظر ھذا وضرباءه ، فو & ما أنصفناه أن أكلنا شبيبته ثم -:بيت المال ، وقال له دقات للفقراء والمساكين والعاملين عليھا والمؤلWفة ((نخدله عند الھرم Wما الص Wإن

دار الفكر ، دمشق ، والدر المختار على تنوير 447/ 3أنظر حاشية الدسوقي على الشرح الكبير ، محمد عرفة )29(

.، دار إحياء التراث العربي ، بيروت 5/147اWبصار ، محمد بن على الحصكفي ، .، دار الجمالية القاھرة 7/71ئع الصنائع ، الكاساني ، أنظر بدا )30( .ھـ 1396، 5، المطبعة السلفية ومكتبتھا ، القاھرة ، ط 78الخراج ، Wبي يوسف ، ص )31( .104أنظر أحكام الذميين والمستأمنيين ، ص )32(


167

قا Qعليم قلوبھم وفي الر WHو WH بيل فريضة من Wوابن الس WH ب والغارمين وفي سبيلوالفقراء ھم المسلمون ، وھذا من المساكين من أھل الكتاب ، ثم أمر )33())حكيم

)34(فوضعت عنه الجزية وعن ضربائه إلى –رضي & عنه –عبد العزيز ومن تلك ا=مثلة أيضا كتاب الخليفة عمر بن

أما بعد ،،، فانظر أھل الذمة فارفق بھم ، وإذا كبر (عامله في البصرة عدي بن أرطأة الرجل منھم ، وليس له مال ، فأنفق عليه ، فإن كان له حميم فمر حميمه ينفق

.)35())عليه لى حماية أھل الذمة ، ومن الشواھد التاريخية التي تدل على حرص المسلمين ع

على الشام وأراد ملكھم أن يحرر التتارموقف شيخ اJس�م أبن تيمية ، حينما أستولى ا=سرى المسلمين فقط ، فإذا بالشيخ ابن تيمية يعترض أشد اFعتراض ، ويطالب Fنرضى إ F بتحرير ا=سرى المسلمين والنصارى على السواء ، موضحا بأننا

=سرى من المسلمين وغير المسلمين =نھم أھل ذمتنا ، وF ندع أسيرا بافتكاك جميع ا، F من أھل الذمة ، وF من أھل المسلمين ، بل أوجب الشيخ على المسلمين متابعة القتال حتى يتم تحرير الجميع ، فلما رأى ملك التتار ذلك أطلق سراح جميع ا=سرى

.)36(لديه وان & عليھم ذلك من صاحب السيرة العطره محمد وأستمد ھؤFء الرجال رض

بن عبد & صلى & عليه وسلم والتاريخ كما أسلفت خير شاھد لوفائه عليه الس�م بعھوده ، حتى دفع ديات من قتل منھم خطأ ، وعفوه عن كل معتد مسئ منھم جاء تائبا

حتى توفي عليه الس�م ، وكان عليه الس�م يفعل ذلك إرشادا وتعليما للمسلمين ،ودرعه مرھونه عند أحد يھود المدينة مع أنه كان في الصحابة من يقرض الرسول

.عليه الس�م بل ويؤثره على نفسه الذي أخاله يتردد في أدھان الكثيرين ھو ما ھو السبب الذي دفع أھل اJس�م والسؤال

إلى معاملة غيرھم بالرحمة والمودة والبعد عن التعصب ؟ - :ويمكن ا3جابة عن ھذا بما يلي

=نه أفضل وسيلة للدعوة إلى & تعالى ھي القدوة الحسنة وبخاصة في مجال - أالمعام�ت واFحتكاك الحياتي اليومي ، ولعل ھذه القدوة الحسنة ، ھي التي جعلت م�يين الشعوب يعتنقون ھذا الدين خ�ل فترة زمنية قصيرة للغاية ، فما كان القرن

. 60سورة التوبة آية )33( .136أنظر الخراج ، Gبي يوسف ص )34( .، دار صادر بيروت 380/ 5ات الكبرى ، �بن سعد ، الطبق )35(، 2، تحقيق عAء دمج ، دار ابن حزام بيروت ، ط 40أنظر الرسالة القبرصية ، أحمد بن تيمية الحراني ، ص )36(

.م 1990


168

ا=ول ينتھي حتى كان اJس�م قد بلغ الصين شرقا وأوروبا غربا ، واحتضنته أمم متباينه .الثقافات والعادات ، وأصبحت جميعھا تحت لواء اJس�م أمة واحدة

وكان لشخصية الرسول عليه الس�م ا=ثر البالغ في نشر عقيدة اJس�م بين أھله وقومه ، لكاملة لما بعث به ودعا الناس إليه ، ولذا أحبه الجميع حتى ھؤFء فھو يمثل الصورة الحية ا

الذين أبوا أن يؤمنوا به ، فكان =خ�قه عليه الس�م ، ا=ثر الطيب في النفوس ، فھفت .القلوب إليه وصدقت ما جاء به

وقبول إنما تركوا بالذمة ، –أھل الكتاب " وقد أوضح الكاساني في كتابه بدائع الصنائع ، ليخالطوا مع في ذلك بل للدعوة إلى اJس�مالجزية ، F لرغبة فيما يؤخذ منھم ، أو ط

، فيروه مؤسسة على ما اJس�م وشرائعه ، وينظروا فيھا المسلمين ، فيتأملوا في محاسنتحتمله العقول وتقبله ، فيدعوھم ذلك إلى اJس�م فيرغبون فيه ، فكان عقد الذمة لرجاء

)37( اJس�مالتربي333ة اJيمائي333ة الراقي333ة والعقي333دة الس333ليمة الت333ي أنش333أ اJس�333م عليھ333ا أتباع333ه ، - ب

وبخاص33333ة أج�33333ل جمي33333ع ا=نبي33333اء والمرس33333لين ، وتق33333دير ك33333ل ال33333دعوات والرس33333اFت )38(السماوية السابقة ، واحترام الكتب المنزلة

غني3ة بموض3وعاتھا إل3ى والذي ي3نعكس لن3ا بج�3ء م3ن الس3رد الس3الف أن الش3ريعة اJس�3مية الحد الذي يصلح أن نقيم عليھا أساسا تشريعيا شامخا من التجديد والتطور ، تواف3ق معطي3ات

فف33ي الش33ريعة : ( العص33ر ال33ذي نعيش33ه ، كم33ا ق33ال ال33دكتور الس33نھوري ف33ي مقاFت33ه م33ا نص33هف3ي عناصر لو تأولتھا يد الصياغة فأحسنت صياغتھا لصنعت منھا نظريات ومب3ادي F تق3ل

الرقي والشمول قي مسايرة التطور عن اخطر النظريات الفقھية التي نتلقاھا الي3وم ع3ن الفق3ه ).الغربي الحديث

وھ3333ذا ماش3333ھد ب3333ه علم3333اء الغ3333رب أنفس3333ھم ف3333ي م3333ؤتمراتھم العلمي3333ة ، ب3333أن الش3333ريعة ،وأنھ333ا اح333دث الق333وانين وأعرقھا اJس�333مية بھ333ا قيم333ة حقوقي333ة F تق333ل عم333ا ف333ي غيرھ333ا م333ن

.قلة بذاتھا ، والفضل ماشھدت بھا ا=عداء مست والفضل ما شھدت به ا=عداء ...... شھد ا=نام بفضله حتى العدا

وس33وف يكش33ف ال33زمن دائم333ا س33ر خل33ود الش333ريعة وع33ن عظم33ة مبادئھ333ا يوم33ا بع33د ي333وم ، وعندئ33ذ يقب33ل الن33اس عل33ى دي33ن & ط33ائعين وص33دق & العظ33يم إذ يق33ول ف33ي محك33م تنزيل33ه

س33نريھم آياتن33ا ف33ي ا=ف33اق وف33ي أنفس33ھم حت33ى يتب33ين لھ33م ان33ه الح33ق أول33م يك33ف برب33ك أن33ه ( )39()على كل شي شھيد

خاشعا (فلو تدبر اJنسان ھده المعاني =صبح وعلى أقل مايجب أن يكون كالجبل )40()متصدعا من خشية &

. 7/111بدائع الصنائع ، أبو بكر مسعود الكاساني )37( .1998، 1، دار قتيبة ، ط 65 - 55داود عجك ، ص أنظر الحوار اGسAمي المسيحي ، بسام )38( 52سورة فصلت ا]ية ) 39( 21سورة الحشر ا]ية ) 40(


169

له وصحبه ومن تبعھم والحمد & بدءا وختما ، وصلى & على سيدنا محمد وعلى آ .بإحسان إلى يوم الدين

فھرس المصادر والمراجع

عب33د الك33ريم زي33دان مطبع33ة -أحك33ام ال33ذميين والمس33تأمنين ف33ي أرض اJس�33م ، د -1 .م 1963، 1جامعة بغداد ،ط –البرھان

محم33د فھم33ي عب33د : اJس�33م دع33وة إس�33مية ش33املة ، أحم33د زك33ي باش33ا ، تحقي33ق -2 .م 1973لى للشئون اJس�مية ، القاھرة ، اللطيف المجلس ا=ع

.بدائع الصنائع ، أبو بكر مسعود الكاساني ، مطبعة الجمالية ، القاھرة -3 .م ، مطبعة ا=علمي ، بيروت 1984 ، 4للطبري ، ط –تاريخ ا=مم والملوك -4 .، مكتبة الحلبي ، القاھرة 1تكملة فتح القدير ، أحمد بن فواد قاضي زاده ، ط -5 .الدسوقي على الشرح الكبير ، محمد عرفة ، دار الفكر ، دمشق حاشية -6 .م 1،1998الحوار اJس�مي المسيحي ، بسام داود عجك ، دار قتيبة ،ط -7 .ھـ 1396، 5الخراج ، Jبي يوسف ، المطبعة السلفية ، القاھرة ، ط -8 مص33طفى عب33د الغن33ي ش33يبة ، المعھ33د الع33الي -دراس33ات ف33ي الثقاف33ة اJس�33مية ، د -9

.لتعليم اللغات ، سبھا .م، مطيقة الوحدة العربية 1،1990الدين والحرية سالمة عبد الجبار ،ط -10ال3333در المخت3333ار عل3333ى تن3333وير ا=بص3333ار ، محم3333د ب3333ن عل3333ى الحص3333كفي ، دار -11

.أحياء التراث العربي بيروت الرسالة القبرصية ، أحمد بن تيمي3ة الحران3ي تحقي3ق ع�3ء دم3ج ، دار اب3ن ح3زم -12

.م 1990، 2بيروت ، ط .م2006، 4دار وھبة القاھرة ، ط يوسف القرضاوي ، -شمول اJس�م ، د -13 .الطبقات الكبرى ،ابن سعد ، دار صادر بيروت -14 .لسان العرب ، ابن منظور ، دار صادر بيروت -15 .م1968زي ،دار الكتاب ، بيروت ، مختار الصحاح ، محمد أبو بكر الرا -16 . 3بية ، القاھرة ،طالمعجم الوسيط مجمع اللغة العر -17 .م 1975، دار الكتب ، 3مفتريات على اJس�م ، أحمد محمد جمال ، ط -18


170

الموظف العام في التشريع الجنائي الليبي

فرج عبد الواحد نويرات:إعداد الدكتور ترھونة جامعة الزيتونةتدريس بكلية القانون العضو ھيئة

المقدمة

مفھ33وم الدول33ة الحارس33ة ال33ى دول33ة المؤسس33ات تط33ورت وظيف33ة الدول33ة الحديث33ة م33ن،وھ3333ذه اFخي3333رة تطل3333ع بتق3333ديم خ3333دمات لمواطنيھ3333ا ، وتحت3333ل الوظيف3333ة العام3333ة ف3333ي الدول33333ة مكان33333ا م33333ن اFھمي33333ة ،فھ33333ي اداة الدول33333ة ف33333ي تق33333ديم خ33333دماتھا لمواطنيھ33333ا والمقيم333ين عل333ى ترابھ333ا ،وF نغ333الي إن قلن333ا أن الوظيف333ة العام333ة ھ333ي الدول333ة ب333ذاتھا

ول33ة عب33ارة ع33ن ش33خص معن33وى يعب33ر عن33ه بمجموع33ة م33ن ال33وزارات الھيئ33ات ،فالدوالمؤسس333ات واJدارات ،وھ333ذه الوظ333ائف ليس333ت مب333ان وأجھ333زة وإنم333ا عب333ارة ع333ن

. ھذا النشاط وھم الموظفين العامينعناصر بشرية تقوم بباعتب333اره غي333ر مال333ك لم333ا ي333دير فإن333ه تخش333ى بوائق333ه وF ي333ؤمن ) 1(والموظ333ف الع333ام

لوظيف3333ة العام3333ة ،ل3333ذا ك3333ان عل3333ى المش3333رع أن يت3333دخل Jس3333دال الحماي3333ة غ3333دره با .الجنائية على الوظيفة العامعة من الموظفين العامين

وم333ا دعان333ا ال333ى كتاب333ة ھ333ذه الورق333ة البحثي333ة ف333ي ھ333ذا الموض333وع ھ333و أن مفھ333وم مص333طلح الموظ333ف الع333ام ف333ي الق333انون اJداري يختل333ف عن333ه ف333ي التش333ريع الجن333ائي

ه ف333ي التش333ريع الجن333ائي ذات333ه ،وبالت333الي س333نحاول بح333ث ھ333ذا ب333ل ويختل333ف مفھوم333 الموضوع عبر الخطة التالية

المفھوم اJداري للموظف العام :المبحث ا=ول المفھوم الجنائي للموظف العام :المبحث الثاني

المبحث ا$ول المفھوم ا3داري للموظف العام

: تمھيد وتقسيماف33ة المج33اFت أن ظھ33رت حاج33ة الدول33ة الملح33ة ترت33ب عل33ى اتس33اع نش33اط الدول33ة ف33ي ك

Fعداد ضخمة من ا=شخاص ذوي القدرة والكفاءة بطريقة تكفل تحقيق ا=ھ3داف الت3ي

" ، وفـي إنـجـلتـرا تعبـيـر خـادم المل�ك " fonctionnaire public" يـطـلـق عــلى الـموظـف فـي فـرنسا مصـطلح ) 1(

servant of the crown "المس�تخدم ، و ف�ي سويس�را يطل�ق علي�ه تعبي�ر"employé " وف�ي ألماني�ا ،"beamte " ،، وفي الو�يات المتحدة اWمريكية يطلق عليه عدة تسميات م�ن بينھ�ا مص�طلح مس�تخدم عم�ومي " المتوظف" وفي تونس

"public worker . "


171

،وا=ش33خاص ال33ذين تحت33اج إل33يھم الدول33ة لمباش33رة نش33اطھا ) 1(تري33د الدول33ة تحقيقھ33ا :طائفتان م قانوني مميز أطلق عليھا وصف الموظفون العامون الذين يخضعون لنظا: ا=ولى

والمتمثل في أحكام القانون اJداري ،والطائفة الثانية أطلق عليه المستخمون العاديون )2.(أو العمال الذين يخضعون في ع�قاتھم الوظيفية لقواعد القانون الخاص

وعليه سنوضح في الصفحات القادمة مفھوم الموظف العام في القانون اJداري المطلب (والقضاء اJداري )المطلب الثاني (Jداري والفقه ا)المطلب ا=ول (

).االثالث المطلب ا$ول

مفھوم الموظف العام في القانون ا3دارييتأثر مفھوم الوظيفة العامة والنظام القانوني الذي يھيمن عليھا بالنظام اFقتصادي

ف العام واFجتماعي والسياسي السائد في الب�د ،فھناك دول تتوسع في مفھوم الموظوالبعض اXخر يقيد ھذا المفھوم ،وبصفة عامة يسود العالم نظامان للوظيفة العامة النظام ا=مريكي الذي ينظر إلى الموظف كغيره من العاملين بالمشروعات الخاصة

أما المفھوم ا=وروبي .حيث F يتمتع الموظف العام بنظام قانوني وظيفي خاص ة ذات طابع خاص ومميز وتخضع لنظام قانوني متميز للوظيفة العامة باعتبارھا خدم

،ويتحدد مركز الموظف في الوظيفة العامة على أنه مركز طبيعي تنظيمي يخضع لھذا الموظف حقوقا وواجبات لمجموعة من القواعد التي تحكم ھذه الوظيفة وأن

).3(معينةر من المفھوم أما الوضع في ليبيا فإن مفھوم الوظيفة العامة يقترب إلى حد كبي

) 4(م بشأن ع�قات العمل 2010لسنة ) 12(ا=وروبي ،حيث بين القانون رقم الوظيفة العامة والموظف وحقوق وواجبات الموظف،إF أن ھذا القانون كان كسابقيه من قوانين الوظيفة العامة فلم يأت بتعريف محدد للموظف العام وإنما اكتفى ببيان

الوظيفة التي يشغلھا وكان تعريفه للموظف كبيان للمقصود حقوقه وواجباته في مجال

دار –الق�اھرة – 2ج –ي القانون اGداري العربي ف�ي ظ�ل النظ�ام اGش�تراكي ال�ديمقراطي التع�اون –محمد فؤاد مھنا .د) (1

773ص 1963 –المعارف ، 1995، ط�رابلس ، منش�ورات الجامع�ة المفتوح�ة ، 2محمد عبدهللا الحراري ، أص�ول الق�انون اGداري الليب�ي ، ج.د) (2

9ص جامع��ة محم��د مخت��ار ب��ن عثم��ان ، المب��ادئ واWحك��ام القانوني��ة ل��Aدارة العام��ة الش��عبية ، بنغ��ازي، منش��ورات.أنظ��ر د) (3

ص 1998، 1إع��اد القيس��ي ، ال��وجيز ف��ي الق��انون اGداري ، عم��ان ، دار وائ��ل للنش��ر ، ط.، د 399-398ق��اريونس ، ص ومابعدھا 193

1976لن�ة 55وھ�ذا الق�انون ح�ل مح�ل الق�انون رق�م 260ص 18/5/2010بت�اريخ 7منشور بالجريدة الرسمية العدد ) 4(ء اWخي�ر بموج�ب الم�ادة الرابع�ة من�ه وج�اء ھ�ذا الق�انون ش�امA لجمي�ع عAق�ات العم�ل ول�م بشأن الخدمة المدنية وذلك بالغ�ا

".الوظيف العامة"ينظم الوظيفة العامة إ� في الباب الرابع منه المعنون بالعAقات الAئحية


172

بمصطلح الموظف عندما يذكر في مواد القانون ،حيث أراد بمصطلح الموظف في ،ا=مر ) 1"(كل من يشغل إحدى الوظائف بم�ك الوحدة اJدارية"تطبيق ھذا القانون

ظف العام في مجال الذي ينقلنا إلى تقليب كتب الفقه لنرى تعريفات الفقھاء للمو .الوظيفة العامة

المطلب الثاني مفھوم الموظف العام في الفقه ا3داري

اھتم الفقھاء في فرنسا بتعريف الموظف العام إذ وردت تعريفات متعددة والسبب يرجع الى أن التشريع الفرنسي لم يضع للموظف العام تعريفا قانونيا يحدد فئة

إلى اخت�ف الفقھاء في فرنسا ومصر وغيرھا من الدول الموظفين العموميين مما أدىف تشريعاتھا الموظف العام ،ففي فرنسا ترددت تعريفات الفقھاء للموظف fالتي لم تعر

نظرية المرفق العام ونظرية القانون العام ،وعلى أساس ذلك : العام بين نظريتين ھما كل شخص يشغل وظيفة " نه ھناك من الفقھاء الفرنسيين من عرف الموظف العام بأ

داخلة في الكادرات الدائمة لمرفق عام يدار بمعرفة الدولة ، أو اJدارات التابعة لھا ).2"(ويتم تعيينه بمعرفة السلطات العامة

ا=شخاص الذين " الموظفين العامين بأنھم أما من الفقه المصري فھناك من عرف تي تدار بطريق مباشر بواسطة السلطات يعھد اليھم بعمل دائم في خدمة المرافق ال

اJدارية المركزية ،أو المحلية ،أو المرفقية ،ويشغلون وظيفة داخلة في النظام اJداري ) 3(". للمرفق الذي يعملون فيه

الشخص الذي يعھد اليه بعمل دائم في خدمة مرفق عام تديره " وعرفه آخرون بأنه )4.(الدولة ،أو أحد أشخاص القانون العام

وتطبيقا لنظرية المرفق العام ھناك من يرى من الباحثين الليبيين أن المجند اFلزامي في الجيش يدخل في عداد الموظفين العامين Fنطباق كل شروط الموظف العام عليه ؛=نه F يختلف اثنان في أن الجيش مرفق عام Fضط�عه بمھام المحافظة على أمن

،وأن المجندين يلتحقون بالقوات المسلحة Fداء واجب الوطن من الداخل والخارج

ن�ا إل�ى أن ق�انون نظ�ام م بش�أن عAق�ات العم�ل وتج�در ا�ش�ارة ھ 2010لسنة ) 12(القانون رقم من ) د/5(انظر المادة ) 1(

ح�دد ف�ي مادت�ه ا�ول�ى ا�ش�خاص الخاض�عين Wحكام�ه ول�م ي�أت بتعري�ف 1978لس�نة 47العاملين بالدولة المص�رية رق�م ،أم�ا المش�رع اWردن�ي فك�ان أكث�ر 1961لس�نة 24للموظف العام وكذا فعل المشرع العراقي في قانون الخدمة المدنية رقم

الموظ�ف 2007لس�نة 30م حيث عرفت المادة الثانية من قانون الخدمة المدنية اWردني رقم وضوحا وتحديدا للموظف العاالشخص المعين من المرجع المختص في وظيفة مدرجة في جدول تشكيAت الوظائف الص�ادر بمقتض�ى ق�انون "العام بأنه

. شمل الشخص الذي يتقاضى اجرا يوميا الموازنة العامة أو موازنة إحدى الدوائر بما في ذلك الموظف المعين بعقد و�ي، قادس�ية للق�انون والعل�وم السياس�يةزينب أحمد عوين ، المدلول الجنائي للموظف العام في الق�انون العراق�ي ، مجل�ة ال.د) 2(

22ص 2011، حزيران 4، المجلد 1ع 19ص –محمد فؤاد مھنا ، مرجع سبق ذكره . د) (3 209، ص 1965، القانون اGداري الليبي ، القاھرة ، دار النھضة العربية ، السيد محمد المدني .د) (4


173

وFنتفق مع ) 1.(الدفاع عن الوطن ويؤدون خدمة عامة تتعلق بسير مرفق عام صاحب ھذا الرأي في خلعه صفة الموظف العام على المجند اFلزامي ،ذلك أن

اJلتحاق الخدمة اJلزامية في الجيش يؤديھا كل المواطنين الذين توافرت فيھم شروط بھا ثم بعد اJنتھاء منھا يعودون إلى وظائفھم ،كما أن الخريجين الذين يلتحقون بالخدمة اFلزامية في الجيش F يتحصلون على الوظيفة إF بعد تقديم ما يفيد باFنتھاء

F يمكن اعتبارھم موظفين عامين وما –والحالة ھذه –من الخدمة اFلزامية بالجيش –بعد تدبدب في مسيرتھا في ھذا الشأن –انتھت إليه المحكمة العليا يؤيد رأينا ما

أن "حيث اعتبرت في البداية المجند اFلزامي في حكم الموظف المعار وذلك بقولھا الموظف وجود اJلزامية العسكرية الخدمة في وجوده يكون إلزاميا المجند الموظف

بھا المعمول واللوائح للقوانين يخضع يستمر فھو اJعارة أحكام بشأنه وتطبق المعار ھي ا=صلية عمله جھة وتظل معه بالخدمة الموجودين بزم�ئه أسوة عمله جھة في

وجوده أثناء له تمنح التي والمزايا الترقية ،وأن غيرھا دون بترقيته تختص التي الجھة المجند به قام عما يخرج F منحھا أساس فإن وبسببھا اJلزامية العسكرية الخدمة فيثم عدلت بعد ذلك عن حكمھا وخلعت عنه صفة ). 2" ( اJلزامية العسكرية الخدمة في

العام الموظف أن المحكمة ھذه قضاء عليه جرى ما إن" الموظف العام حيث قضت تشرف أو الدولة تديره عام مرفق خدمة في دائم بعمل إليه يعھد الذي الشخص ھو

حقوق من فيھا بما المدنية الخدمة ولوائح قوانين جميع عليه تسري ثم ومن عليه عام تكليف وأنھا دائم F مؤقت عمل الوطنية العسكرية الخدمة أن ،وحيث وواجبات ووصف مفھوم عن الخدمة بھذه المجند يخرج ثم ومن مواطن كل على وواجب

).3(. بيانه السالف النحو على المحكمة ھذه أقرته ما حسب العام الموظف لب الثالثالمط

مفھوم الموظف العام في القضاء ا3داريلعله من نافلة القول أن القانون اJداري نشأ بعد الثورة الفرنسية ،ويعرض كتابه أن من ضمن خصائصه أنه قانون قضائي النشأة ،ويقصد بذلك أن معظم نظرياته

كشف عنھا ا=ساسية ومبادئه الرئيسية لم يرد بھا حين ولدت نص تشريعي وإنما .وبالتالي ف�بد وأن نجد تعريفا للموظف العام في أحكام القضاء ). 4(القضاء

قبل أن نورد تعريف الموظف العام في القضاء الليبي نشير إلى أن المشرع الليبي أسند إلى دوائر القضاء اJداري مھمة الفصل في الطعون التي يرفعھا الموظفون

15، ص 1985، 3، س11أحمد الطشاني ، المجند اGلزامي ، مجلة المحامي ، ع .د (1)

36ص 28ع – 2- 1ع س.م.م 1992/ 1/ 24ق جلسة 38/ 11المحكمة العليا طعن اداري رقم )(2 2002/ 11/ 24ق جلسة 45/ 103داري رقم المحكمة العليا طعن ا) (3 12ص – 1996 –دار الفكر العربي –القاھرة –الوجيز في القانون اGداري –سليمان الطماوي . انظر د) 4(


174

و معيار للموظف العام الذي تختص ھذه الدوائر العامون ، ولم يحدد أي تعريف أبالفصل في طلباته ،وإنما ترك ھذه المھمة للقضاء اJداري نفسه ،وھذا ما أقرته

ھذه قضاء عليه جرى ما إن: "المحكمة العليا الليبية حيث عرفت الموظف العام بقولھا مرفق خدمة في دائم بعمل إليه يعھد الذي الشخص " ھو العام الموظف أن المحكمة

الخدمة ولوائح قوانين جميع عليه تسري ثم ومن عليه تشرف أو الدولة تديره عام " وواجبات حقوق من فيھا بما المدنية اJداري القضاء يختص الذي العام الموظف صفة Jضفاء يشترط أنه ذلك على وينبني : ھي شروط ث�ث طلباته بنظر

. دائمة وظيفةب مكلفا المعني الشخص يكون أن -1 . تنظيمية Fئحية ع�قة باJدارة تربطه أن -2 )1(. عامة إدارية لجھة تابعا يكون أن -3

لكي يعتبر الشخص أما في مصر عرفت المحكمة اFدارية العليا الموظف العام بأنهيجب ، موظفا عاما خاضعا =حكام الوظيفة العامة التي مردھا إلى القوانين واللوائح

ن تكون ع�قته بالحكومة لھا صفة اFستقرار والدوام في خدمة مرفق عام تديره أ )2.( الدولة بالطريق المباشر أو بالخضوع Jشرافھا

من يقلد وظيفة دائمة " أما في فرنسا عرف مجلس الدولة الفرنسي الموظف العام بأنه )3".(تدخل ضمن كادر المرفق العام عليا للموظف العام أن القضاء اJداري الليبي يشترط ويتضح من تعريف المحكمة ال

:Fضفاء صفة الموظف العام أربعة شروط ھي :شغل الموظف لوظيفة دائمة -1

يشترط القضاء Jضفاء صفة الموظف العام أن يكون الشخص المعين قد أنيطت به بالدائمية وظيفة دائمة ،بمعنى أن يكون العمل المسند اليه يتصف بالديمومة ،والمناط

ينصرف إلى الوظيفة F الموظف،فيقصد بھا اتصاف الوظيفة باFستمرار واFستقرار فالدائمية F تنصرف للموظف )4(فتكون داخلة في نظام المرفق ومقررة بصفة دائمة

عام مرفق فى يعمل الذى فالشخص فقد يكون اFخير مستخدما بعقد أي ليس مصنفا غيره ام مصنف وصف عليه اضفى قد كان اذا عما نظرال بقطع عاما موظفا يعتبر تديره عام مرفق خدمة فى دائم بعمل اليه يعھد الذى الشخص ھو العام الموظف ؛Fن

2002/ 11/ 24ق جلسة 45/ 103المحكمة العليا طعن اداري رقم ) (1 118ص 5مكتب فني 5س 1959/ 12/ 19جلسة 465المحكمة ا�دارية العليا المصرية طعن رقم ) (2 19ص –مرجع سبق ذكره –المدلول الجنائي للموظف العام في القانون العراقي –زينب أحمد عوين .دانظر ) (3 3محمد عبدهللا الحراري ، أصول القانون اGداري الليبي ، مرجع سبق ذكره ، ص.د) (4


175

،وأعضاء ھيئة التدريس والمعيدين بعقود الذين تستعين بھم )1( الدولة عليه تشرف او ).2(الجامعات يعتبروا موظفين عامين

مي اFدارة الذين يعھد إليھم بأعمال عارضة مؤقتة ،ويتقاضون القاعدة إذا أن مستحد ) 3(.أجورا يومية ليسوا بموظفين عامين ،وبالتالي Fيخضعون =حكام القانون اJداري

أحد أشخاص أو الدولة تديره عام مرفق خدمة أن يقوم الموظف بعمل في -2 :القانون العام

نما يجب أن تكون في مرفق عام كالوزارات أي F يكفي أن تكون الوظيفة دائمة ،وإ .والبلديات وغيرھا من المؤسسات العامة والھيئات العامة

إF أن333ه ي�ح333ظ عل333ى تعري333ف المحكم333ة العلي333ا أنھ333ا قص333دت ب333المرفق الع333ام ،المرف333ق ك333ل نش333اط ت333ديره جھ333ة " الع333ام بمفھوم333ه العض333وي ،ال333ذي عرف333ه بع333ض الفق333ه بأن333ه

حي333ث )4(ل333ة ،وذل333ك بقص333د إش333باع حاج333ات عام333ة، او ھيئ333ة خاض333عة Fش333راف الدويش333ترط القض333اء اJداري الليبب333ي Fض333فاء ص333فة الموظ333ف الع333ام أن يك333ون المعن333ي

يعم333ل ل333دى مرف333ق ع333ام بمفھوم333ه :تابع333ا Jح333دى ا=ش333خاص اFعتباري333ة العام333ة ،أي الم33333وظفين م33333ن العام33333ة بالش33333ركات ،وبالت33333الي F يعتب33333ر الع33333املين)5(العض33333وي

العام3333ة الش3333ركات م3333ع منازع3333اتھم بنظ3333ر اJداري القض3333اء يخ3333تص وF الع3333امين العم333ل لق333انون تخض333ع تعاقدي333ة ع�ق333ة الش333ركات بتل333ك ع�ق333تھم ،وأن بھ333ا الع333املين أن بإعتب333ار ،وذل333ك الش333ركات تل333ك ف333ي بھ333ا المعم333ول والل333وائح التنفيذي333ة ولوائح333ه

م3333ن وليس3333ت الخ3333اص الق3333انون أش3333خاص م3333ن تك3333ون أن تع3333دو F الش3333ركات تل3333ك بھ333ا الع333املين وب333ين بينھ333ا الناش333ئة الع�ق333ة يجع333ل بم333ا اJداري333ة العام333ة ا=ش333خاص

م3333ن عمل3333ه وجھ3333ة العام3333ل ب3333ين تنش3333أ فيم3333ا اJختص3333اص ينعق3333د تعاقدي3333ة ع�ق3333ة كاف3333ة ف3333ي بالفص3333ل العام3333ة الوFي3333ة ص3333احب بوص3333فه الع3333ادي للقض3333اء منازع3333ات . ) 6( خاص بنص استثني ما إF المنازعات

مة التي تخضع ل�شراف المباشر للدولة فإن العاملين بھا يعتبروا أما المؤسسات العاتمتع بالشخصية اFعتبارية موظفين عامين ،باعتبار أن المؤسسة العامة ت

،فالعاملين مث� في مصرف ليبيا المركزي يعتبروا موظفين عامين ذلك أنالعامة

23ص 7ع – 3ع س.م.م 1974/ 1/ 24ق جلسة 16/ 22المحكمة العليا طعن اداري رقم )(1 15/ 5، وطعن اداري رقم 42ص 7ع – 4ع س.م.م 1971/ 4/ 11ق جلسة 17/ 10المحكمة العليا طعن اداري رقم )(2

15ص 7ع – 3ع س.م.م 1971/ 1/ 10ق جلسة . 14محمد عبدهللا الحراري ، المرجع السابق ص .انظر د) (3 247، ص 1978، 2ن الغداري الليبي ، ليبيا ، الشركة العامة للنشر ،طصبيح بشير مسكوني ،مبادئ القانو.د) (4محم��د عب��دهللا الح��راري ، الرقاب��ة عل��ى أعم��ال اGدارة ف��ي الق��انون الليب��ي ،ط��رابلس ،المرك��ز الق��ومي للبح��وث . د) (5

69،ص 2003، 4والدراسات العلمية ،ط 139ص 2-1ع – 28ع س.م.م 1992/ 6/ 15ق جلسة 38/ 200المحكمة العليا طعن مدني رقم ) (6


176

موظفين تبرونيع موظفيه فان ثم ومن عامة مؤسسة يعتبر المركزي ليبيا مصرف فى تدخل ـ الليبية الجوية الخطوط ـ للطيران العامة المؤسسة ، كما أن )1(عموميين

يدخلون موظفيھا ان كما انشأھا الذى القانون نصوص بمقتضى العامة المرافق عداد،وكذا ا=جھزة اFدارية التي تتمتع بالشخصية )2( العموميين الموظفين عداد فى

بذاته قائم عام جھاز ھو الصناعي النھر مشروع وإدارة تنفيذ كجھازاFعتبارية العامة يعتبرون الصناعي النھر بجھاز المستخدمين وبالتالي فإن اJعتبارية الشخصية وله .)3( العامين الموظفين من خضوع الموظف لقانون ع0قات العمل الوظيفية -3

ن الموظف والدولة ع�قة تنظيمية استقر الفقه والقضاء اJداري على اعتبار الع�قة بيعامة تحكمھا القوانين واللوائح ، وقد أكد القضاء الليبي على الع�قة ال�ئحية بين

ع�قة ھي باJدارة الموظف ع�قة الموظف واJدارة حيث قضت المحكمة العليا أن لذينا الموظفين من كغيره الطاعن لھا يخضع التي واللوائح القوانين تحكمھا تنظيمية . )4(المدنية الخدمة قانون في المقررة بالواجبات يلتزمون

أن يكون توليه الوظيفة العامة عن طريق السلطة المختصة -4معن333ى ذل333ك أن يص333در ق333رار التعي333ين م333ن الس333لطة الت333ي تمل333ك تقلي333د الموظ333ف لھ333ذه الوظيف33ة العام33ة ،وم33ن ت33م فم33ن ل33م يص33در ق33رار بتعيين33ه أو م33ن تقل33د وظيف33ة وك33ان

يين33333ه فيھ33333ا معيب33333ا ،ك33333أن يح33333دث أحيان33333ا أن ترش33333ح اJدارة بع33333ض الم33333وظفين تعلوظ3333ائف معين3333ة ث3333م تعھ3333د إل3333يھم بتس3333لم العم3333ل وممارس3333ة واجب3333ات الوظيف3333ة قب3333ل ص333دور ق333رار التعي333ين ، فجمي333ع ھ333وFء ا=ش333خاص ليس333وا بم333وظفين ع333امين ؛Jنھ333م

مي33333ع يعتب33333رون م33333وظفين منتحل33333ين ،أو غاص33333بين للوظيف33333ة العام33333ة ،وبالت33333الي جق3333راراتھم الت3333ي يص3333درونھا أثن3333ا ت3333أديتھم للوظيف3333ة تعتب3333ر ق3333رارات باطل3333ة ، إF أن القض3333اء الفرنس3333ي ح3333اول التخفي3333ف م3333ن غل3333واء ھ3333ذا المب3333دأ حي3333ث ابت3333دع نظري3333ة

. )5(الموظفين الفعليين الموظف الفعلي

ھو الشخص الذي عيين تعيينا معيبا ،أو الشخص الذي لم يصدر قرار بتعيينه ).6(،ومع ذلك تعتبر ا=عمال الصادرة منه سليمة اط�قا

36ص 1ع 14ع س.م.م 1977/ 5/ 5ق جلسة 23/ 3المحكمة العليا طعن اداري رقم ) 1(

1997/ 2/ 3ق جلسة 16/ 22المحكمة العليا طعن اداري رقم ) 2(

23ص 7ع – 3ع س.م.م 1971/ 1/ 24ق جلسة 43/ 201المحكمة العليا طعن مدني رقم ) 3(

60ص 2- 1ع 28ع س.م.م 1992/ 1/ 12ق جلسة 38/ 5يا طعن اداري رقم المحكمة العل) 4(محم��د عب��دهللا الح��راري ، .د 406ال��وجيز ف��ي الق��انون اGداري ، مرج��ع س��بق ذك��ره ص –س��ليمان الطم��اوي . انظ��ر د) (5

67أصول القانون اGداري الليبي ، مرجع سبق ذكره ، ص 306،ص 1991، 6قرارت اGدارية ،القاھرة ، مطبعة جامعة عين شمس ، طسليمان الطماوي ، النظرية العامة لل.د) (6


177

يعتب33333ر عي33333ب ع33333دم اFختص33333اص م33333ن أق33333دم العي33333وب الت33333ي تلح33333ق الق33333رارات اJداري333333ة وتجعلھ333333ا منعدم333333ة، و ھ333333و متعل333333ق بالنظ333333ام الع333333ام ويتحق333333ق العي333333ب عن33333دما يك33333ون الق33333رار ص33333ادر م33333ن ف33333رد ع33333ادي F ص33333لة ل33333ه ب33333اJدارة العام33333ة

ص333333درھا مث333333ل ھ333333ذا الش333333خص تعتب333333ر باطل333333ة ، فا=عم333333ال الت333333ي ي) 1(إط�ق333333ابط�ن3333333ا مطلق3333333ا، أي منعدم3333333ة، غي3333333ر أن القض3333333اء الفرنس3333333ي ابت3333333دع نظري3333333ة الموظ333333ف الفعل333333ي الت333333ي س333333لم بموجبھ333333ا بص333333حة بع333333ض ا=عم333333ال الص333333ادرة م33333ن أش33333خاص ع33333اديين كم33333ا ل33333و ك33333انوا م33333وظفين ع33333امين، وذل33333ك حماي33333ة من33333ه

، وض33333مانا لس33333ير للمتع33333املين م33333ع اJدارة حس33333ني الني33333ة ف33333ي ا=ح33333وال العادي33333ة . )2(المرافق العامة بانتظام واطراد في ا=حوال اFستثنائية

واختل3333ف الفق3333ه بخص3333وص إخض3333اع الموظ3333ف الفعل3333ي لق3333وانين ول3333وائح الوظيف33ة العام33ة، وم33ن جانبن33ا ن33رى ب33أن الموظ33ف الفعل33ي يعتب33ر موظف33ا عام33ا، =نن33ا

ف الع33333ام س33333لمنا بص33333حة قرارات33333ه الت33333ي أص33333درھا، وبالت33333الي اعتبرن33333اه ك33333الموظ،إل333ى ح333ين )3.(المخ333تص، وم333ن ث333م يس333ري علي333ه م333ا يس333ري عل333ى الموظ333ف الع333ام

.تصحيح وضعه الوظيفي من قبل جھة اJدارة وباس33333تعراض المفھ33333وم اJداري للموظ33333ف الع33333ام ف33333ي التش33333ريع، والفق33333ه،

ب333المعنى الض333يق الس333ابق تحدي333ده -والقض333اء نخل333ص إل333ى أن333ه يع333د موظف333ا عام333ايم333ارس عم�333 دائم333ا ف333ي خدم333ة مرف333ق ع333ام يع333د م333ن ك333ل م333ن –لھ333ذا المص333طلح

. كالمؤسسات العامة، والھيئات العامة: أشخاص القانون العاموF ج333رم أن ھ333ذا المفھ333وم الض333يق للموظ333ف الع333ام ف333ي نظ333ر الق333انون اJداري

ق333د F يك333ون ك333ذلك ف333ي نظ333ر الق333انون الجن333ائي، ذل333ك أن ك�333 الق333انونين يھ333دف إل333ى ص333دھا الف333رع اXخ333ر، ف333إذا ك333ان الق333انون اJداري يھ333دف إل333ى غاي333ة خ�333ف الت333ي يق

تنظ333يم الع�ق333ة ب333ين الش333خص والدول333ة م333ن حي333ث الحق333وق والواجب333ات ف333إن قص333ر .الموظف العام على النطاق السابق قد يكون له ما يبرره

أما عندما نريد تعريف الموظف العام ليس لتحديد ع�قته باJدارة العامة وأنما الح اJدارة العامة من اJضرار بھا من اعتداءات ا=شخاص الذين بقصد حماية مص

يتصلون بالنشاط اJداري بحكم ع�قة معينة تربطھم بجھة اJدارة ،ف� مناص من التوسع في مفھوم الموظف العام بما يت�ءم والمصلحة المراد حمايتھا، ومن ھنا يبدو

م الموظف العام في محيط القانون قصور اFلتجاء إلى القانون اJداري لتحديد مفھو

. 2ص -2ع 19ع س.م.م 1982-ف/ 05 26ق بتاريخ 42/25المحكمة العليا طعن اداري رقم )1(

. 200مرجع سبق ذكره ص -محمد عبدهللا الحراري ، الرقابة على أعمال اGدارة.د -انظر بھذا المعنى )(2الواحد نويرات ، الحماية الجنائية للوظيفة العامة في التش�ريع الليب�ي ، رس�الة ماجس�تير غي�ر منش�ورة ، كلي�ة فرج عبد.أ) (3

19،ص 2005القانون جامعة طرابلس ،


178

الجنائي من ناحية، ووجوب تحديد الموظف العام بما يتفق وغاية المشرع الجنائي من . )1(ناحية أخرى

المبحث الثاني المفھوم الجنائي للموظف العام

:تمھيد وتقسيم ولة عرضنا في المبحث السابق للتحديد اJداري للموظف العام بإعتباره يمثل الد

إزاء جميع مواطنيھا ،وبالتالي يتمتع بما تضفيه الوظيفة العامة عليه من سلطات واختصاصات ،ويقع على عاتقه التحمل بالمسئوليات التي تفرضھا عليه الوظيفة بحيث يؤديھا بكل نزاھة ، ومن تم فإن أي إخ�ل أو تقصير في أداء الموظف العام

تھدد مجتمع الوظيفة ،وبالتالي يعرضه )2(ديبية Fلتزاماته الوظيفية يشكل جريمة تأللجزاء التأديبي ،أو للعقاب الجنائي إذا شكل ذلك اJخ�ل اعتداء على مصلحة جوھرية يرى المشرع الجنائي Fعتبارات خاصة بالسياسة الجنائية عدم اFكتفاء

ومن تم يشكل بالعقاب التأديبي فيتدخل بإسدال الحماية الجنائية على تلك المصلحة ، . ذلك اFخ�ل جريمة جنائية

فھل مفھوم الموظف العام يختلف في القانون الجنائي عنه في القانون اJداري؟قب3333ل الخ3333وض ف3333ي ذل3333ك يج3333ب أن نحس3333م الخ�3333ف ح3333ول ذاتي3333ة مف3333اھيم الق3333انون الجن33333ائي المس33333تقاة م33333ن ف33333روع الق33333انون ا=خ33333رى، كالق33333انون اJداري، والق33333انون

م33ا س33نتعرض ل33ه ف33ي المطل33ب ا=ول م33ن ھ33ذا المبح33ث، ث33م نتع333رض الم33دني وھ33ذا العام في التشريع الجنائي الليبيبالدراسة لمفھوم الموظف

المطلب ا$ول القانون الجنائي بين التبعية وا-ستق0ل

الفرع ا$ول مفھوم نظرية ذاتية مفاھيم القانون الجنائي

فحسب ليست له مھمة إF ھناك من يرى أن قانون العقوبات قانون جزائي توقيع الجزاء الجنائي ،أما قواعد التجريم ذاتھا فتنتمي إلى فروع القانون ا=خرى ،فكل جزاء يقرره قانون العقوبات يفترض مخالفة قاعدة تنتمي إلى فرع من فروع

، ويترتب على ذلك أنه إذا أردنا تحديد مفھوم الموظف العام في )3(القانون اFخرى

مأمون محمد سAمة، جرائم الموظفين ضد اGدارة في ضوء المنھج الغائي، مجلة القانون وا�قتصاد للبحث في . د) (1

.30، ص 39، مارس ،س1عالشئون القانونية، وما بعدھا 85،ص 1975سليمان الطماوي ،الجريمة التأديبية ،القاھرة ،دار الفكر العربي ،.انظر تفصيل ذلك د) (2 472، ص 41،س 4-3فوزية عبدالستار ،عدم المشروعية في القانون الجنائي، مجلة القانون وا�قتص�اد ، ع .أنظر د) (3-474


179

م المنصوص عليھا في قانون العقوبات يجب علينا أن F نخرج عن مفھوم الجرائ .الموظف العام في القانون اJداري

لكن القانون الجنائي يرمي إلى تحقيق أقصى درجات الحماية للمصالح التي يتصدى لحمايتھا، ولذلك إرتبطت فكرة المصلحة بتطور الفكر العقابي بخاصة عند

ستھدفھا المشرع من القاعدة القانونية كما ارتبطت بكل من فلسفة تحديد الغاية التي يالتجريم والعقاب بإعتبار أن تاريخ العقاب بأكمله ما ھو إF تاريخ لمحاوFت الفكر اJنساني لتوفير أسباب الحياة اFجتماعية عن طريق ربط النظم القانونية باJحتياجات

ف أساليب أو طرق ھذه الحماية في والمصالح والجماعات بصرف النظر عن اخت�،وھي محور الذاتية )1(الزمان والمكان،فالمصلحة ھي أساس التجريم ومناطه

واFستق�ل وكل تشريع Fبد أن يحمي مصلحة مستقلة عن المصلحة التي يحميھا تشريع آخر ،فيفترض أن تكون المعالجة بطريقة مختلفة تماما ،ويترتب على ھذه

.المفاھيم التي يقدمھا القانون اXخر )2(يد أحد القانونين بتفسيرالنتيجة عدم تقيوعلى ھدي ذلك يذھب الرأي الراجح في الفقه إلى أن عظم أھمية المصالح التي يتكفل القانون الجنائي بحمايتھا، أن ھذا القانون ينفرد بتحديد القواعد والشروط التي

المصالح قد تقررت أص� في إطار تحقق أھداف الحماية بصرف النظر عن كون ھذه فرع آخر من فروع القانون كحقوق ملزمة، وھو ما يعبر عنه باستق�ل القانون

)3(. الجنائي عن غيره من فروع القانون وھو ما يعرف بذاتية القانون الجنائيويضيف أحد الفقھاء إلى أن استق�ل القانون الجنائي ليس صيحة حرب في محيط

ثورة ضد سائر العلوم المتصلة بالقانون الجنائي ،ولكنھا فكرة أملتھا القانون ،وليس ضرورة حماية المصالح العامة وذلك بتوقيع العقاب على الجاني ،وھذه الفكرة ھي

)4(.التي تصنع حدود ھذا اFستق�ل ومداه وتنظم ذاتيته في نطاق حماية الجماعة يس333تخدمھا المش333رع الجن333ائي وبن333اء عل333ى ذل333ك ف333إن المص333طلحات والعب333ارات الت333ي

إنم33ا يج33ب أن تفس33ر عل33ى ھ33دي وظيف33ة ق33انون العقوب33ات ،وبالت33الي عل33ى ھ33دي م33ن ومعن3333ى ذل3333ك أن3333ه إذا ك3333ان تعبي3333ر .المص3333الح مح3333ل الحماي3333ة الجنائي3333ة م3333ن ال3333نص

الموظ333ف الع333ام ف333ي الق333انون اJداري ل333ه مفھ333وم ض333يق F يكف333ي لض333مان الحماي333ة

حس�نين عبي��د، فك��رة المص��لحة ف�ي ق��انون العقوب��ات، المجل��ة الجنائي�ة القومي��ة، المجل��د الثال��ث، . لحة، دانظ�ر ف��ي المص��) 1(

ع�ادل ع�اذر، مفھ�وم المص�لحة القانوني�ة، المجل�ة الجنائي�ة القومي�ة، المجل�د الثال�ث، . وما بعدھا ، د 274: ، ص1974يوليو . 204-202: ص 1972نوفمبر

ورة ، كلي��ة الحق��وق جامع��ة تي��ة الق��انون الجن��ائي العس��كري ، رس��الة دكت��وراه غي��ر منش��عب��دالقادر محم��د الش��يخ ، ذا) (2 1999،القاھرة

سھير عب�دالمنعم اس�ماعيل ، الحماي�ة الجنائي�ة لنزاھ�ة الوظيف�ة العام�ة ،رس�الة دكت�وراه ،كلي�ة الحق�وق ،جامع�ة الق�اھرة ) 3( 103ص

341، ص 1999مصري والقانون المقارن ،القاھرة ،دار قباء ،أحمد رفعت خفاجي ،جرائم الرشوة في التشريع ال.د) (4


180

ع الجن3333ائي حمايتھ3333ا فإن3333ه F يلت3333زم بھ3333ذا ال�زم3333ة للمص3333لحة الت3333ي يبغ3333ي المش3333رالمفھ3333وم الض3333يق ،ويتع3333ين أن يعط3333ي ل3333ه المفھ3333وم المناس3333ب ؛ك3333ي تك3333ون الحماي3333ة الجنائي33333ة للمص33333الح المختلف33333ة لھ33333ا فاعليتھ33333ا وقيمتھ33333ا ،ول33333ذلك نج33333د كثي33333را م33333ن

وم333ن ھ333ذه التش333ريعات )1(التش333ريعات الجنائي333ة الحديث333ة ت333نص عل333ى ذل333ك ص333راحة،ن العقوب3333ات الليب3333ي والم3333ادة الثاني3333ة م3333ن ق3333انون الج3333رائم م3333ن ق3333انو 16/4الم3333ادة

اFقتص33ادية حي33ث عرف33ا ھ33ذين الق33انونين الموظ33ف الع33ام تعريف33ا يختل33ف تمام33ا ع33ن تعري333ف الموظ333ف الع333ام ف333ي الق333انون اFداري ال333وارد ف333ي ق333انون ع�ق333ات العم333ل

.الذي نظم الوظيفة العامة في ليبيا الفرع الثاني

موظف العام ومبدأ الشرعيةالمفھوم الجنائي للإن مب333دأ الش333رعية ال333ذي ن333ص علي333ه المش333رع الليب333ي ف333ي الم333ادة اFول333ى م333ن ق333انون

،مف33333اده أن التش33333ريع ھ33333و )2(العقوب33333ات وھ33333و F جريم33333ة وF عقوب33333ة إF ب33333نص .المصدر الوحيد للتجريم والعقاب

قتتعل3 ا=ول3ى :ھام3ة وھ3ي نت3ائج ع3دة الجنائي3ة الش3رعية مب3دأ عل3ى ويترت3ب الوحي3د المص3در ھ3و فالتش3ريع ، ف3ي التش3ريع والعق3اب التج3ريم مص3در بحص3ر ام3ا . والعقوب3ات الج3رائم بأنش3اء الخاص3ة القواع3د وب3اFخص العقوب3ات لق3انون والعق3اب التج3ريم نص3وص ع3ن الخ3روج بع3دم القاض3ي ب3إلتزام فتتمث3ل الثاني3ة

F دقيق3ا س3يرا تف النص3وص تل3ك تفس3ير ،والت3ي يتطل3ب وتطبيقھ3ا تفس3يرھا عن3دوانقس3م )3. (المش3رع عليھ3ا ي3نص ل3م جدي3دة ج3رائم تض3اف F حت3ى في3ه يتوس3ع

:الفقه في التفسير اتجاھين التفسير الضيق للقانون :ا3تجاه ا$ول

ويذھب إلى أن تفسير النصوص الجنائية ينبغي أن يكون ضيقا من حيث أن النصوص عن دFلة ا=لفاظ وھذا ما أكدته المحكمة العليا الجنائية F يجوز التوسع فيھا واخراجھا

" م، حيث قالت 2012. 6. 14الليبية في حكم حديث لھا في جلستھا المنعقدة بتاريخ إن النصوص التي تجرم أفعاF وتحدد لھا عقوبات يجب أن تكون محددة لھذه .....

ا مباشرة دون أن ا=فعال تحديدا حصريا يعبر عنھا بعبارة واضحة تؤدي إلي تعريفھتختلط بغيرھا أو يدخل فيھا ما لم تتجه إرادة المشرع إلي تجريمه، فإن ھي وردت

28مأمون سAمة ، المرجع السابق ،ص .د) (1م�ن اGع�Aن الدس�توري ) 31(حظي ھذا المب�دأ بقيم�ة دس�تورية ف�ي العدي�د م�ن دس�اتير الع�الم حي�ث نص�ت علي�ه الم�ادة ) (2

م 08/2011 /03ھـ الموافق 1432رمضان 3في بنغازي في الليبي الصادر جل��ة مرك��ز دراس��ات الكوف��ة ،ع ع��ادل يوس��ف الش��كري ، الجريم��ة المعلوماتي��ة وأزم��ة الش��رعية الجزائي��ة ،م.د) (3 119، ص 7،2008،س7


181

بعبارات عامة مجملة غير محددة تكون قد خرجت عن مفھوم الصياغة الجنائية، )1(" . وقررت تجريم أفعال قد تكون مباحة بحكم الدستور

التفسير الكاشف للقانون: ا-تجاه الثاني أصحاب ھذا اJتجاه إلى أن التفسير الضيق يجعل القانون عاجزا عن مواجھة ويذھب

الظروف الطارئة التي يفرضھا التغير السريع للمجتمعات وما يرتبط بذلك من تغير في أساليب وصور الجرائم مما يؤدي إلى جمود التشريع وعجزه عن مواجھة ھذه

حقوق المتھم على حساب الصالح الصور المتغيرة والمت�حقة بالمبالغة في ضمان .العام للمجتمع ككل

ونحن بدورنا نتفق مع اJتجاه الذي يرى أنه F تعارض البتة بين مبدأ الشرعية والتفسير الواسع للنصوص الجنائية طالما أن ھذا التفسير F يتجاوز قصد المشرع من

.)2(النص الجنائي المطلب الثاني

ون العقوبات وقانون الجرائم ا-قتصاديةمفھوم الموظف العام في قانبعد أن انتھينا من تحديد مفھوم الموظف العام في القانون اJداري، باعتباره المفھوم الضيق لھذا المصطلح، وعرفنا أن اكتساب العاملين في الجھات اJدارية العامة

العام بالمفھوم التابعة للدولة، والخاضعين =حكام قانون الخدمة المدنية لصفة الموظفاJداري يترتب عليه اعتبارھم موظفين عموميين طبقا للمفھوم الجنائي، إذ أن كل من

،فالموظف )3(يعد موظفا عاما طبقا للمفھوم اJداري يعد كذلك طبقا للمفھوم الجنائيالعام مفھوم يعبر عن شخص يحمل أمانة السعي إلى تحقيق مصلحة اJدارة العامة

.)4(بنزاھة وحيدة، وتجرد غير مبتغ لنفسه، أو لغيره ربحا، وF منفعة التي يعمل بھا ولما كان القانون الجنائي يرمي إلى غاية أخرى مغايرة لتلك التي يقصدھا المشرع حينما أراد تنظيم ع�قة الموظف بالدولة ،كان Fبد للمشرع الجنائي أن يتوسع في

ة الجنائية للوظيفة العامة من أولئك مدلول الموظف العام حتى يكتمل سياج الحماي .)5(الذين يتصلون بالنشاط الوظيفي، وھذا ما سنحاول توضيحه في قانون العقوبات

22، 21، ص 43،س 3ع ، ع . م. ، م 2012/ 6/ 14ق ، جلسة 59لسنة 5المحكمة العليا طعن دستوري رقم ) 1(

92،ص 5يب حسني،شرح قانون العقوبات القسم العام،القاھرة دار النھضة العربية،طمحمود نج.انظر تفصيل ذلك د) (2 .8، ص 1991أحمد طه خلف هللا، الموظف العام في قانون العقوبات، رسالة دكتوراه، جامعة القاھرة، كلية الحقوق،) 3( . 132: ، ص2001ر النھضة العربية، سلوى توفيق بكير، جريمة التربح من أعمال الوظيفة العامة، القاھرة، دا. د) 4(

والجدير بالذكر أن المشرع الليبي سار عل�ى خط�ى المش�رع المص�ري حي�ث أورد المش�رع المص�ري تعريف�ا للموظ�ف (5) -1يع�د ف�ي حك�م الم�وظفين ف�ي تطبي�ق نص�وص ھ�ذا الفص�ل " من قانون العقوب�ات ويج�ري نص�ھا ) 111(العام في المادة

أعض��اء المج��الس النيابي��ة العام��ة أو المحلي��ة -2. تابع��ة للحكوم��ة أو الموض��وعة تح��ت رقابتھ��االمس��تخدمين ف��ي المص��الح الوھو ما ق�ام ب�ه المش�رع الجن�ائي التونس�ي الموظ�ف الع�ام ....." المحكومون أو الخبراء -3. سواء كانوا منتخبين أو معنيين

ظف��ا عمومي��ا تنطب��ق علي��ه أحك��ام ھ��ذا الق��انون ك��ل يعتب��ر مو) 82(ف��ي الج��رائم القائم��ة م��ن الم��وظفين العم��وميين ف��ي الفص��ل


182

الفرع ا$ول

تحديد مفھوم الموظف العام في قانون العقوبات : يعرف قانون العقوبات الموظف العام في الفقرة الرابعة من المادة السادسة عشر بأنه

أنيطت به مھمة عامة في خدمة الحكومة، أو الوFيات، أو الھيئات العامة كل من" )1(ا=خرى سواء كان موظفا، أو مستخدما، دائما، أو مؤقتا براتب، أو بدونه، ويدخل في ذلك محرروا العقود، وا=عضاء المساعدون في المحاكم، والمحكمون، والخبراء،

".موالتراجمة، والشھود أثناء قيامھم بواجباتھيتضح من ھذا التعريف أن قانون العقوبات لم يقف عند التعريف الضيق للموظف

اJداري، بل استأثر بتعريف واسع ،وھو ما أشارت إليه المحكمة العام في القانون الموظف الرابعة فقرتھا فى عرفت قد العقوبات قانون من 16 المادة ان "العليا بقولھا

خدمة فى مھمة به انيطت من كل ھو بأنه الجنائى ونالقان احكام تطبيق فى العمومى براتب مؤقتا او دائما مستخدما او موظفا كان سواء اFخرى العامة والھيئات الحكومة

احكام تطبيق فى عاما موظفا الشخص اعتبار فى العبرة ان ذلك ،ومقتضى بدونه او الذى بالقانون وFعبرة - العامة الھيئات او الحكومة فى يعمل بان ھو الجنائى القانون

.)2(" بھا ع�قته ينظمم333ن ق333انون 4\16وبن333اء عل333ى ذل333ك ف333إن ص333فة الموظ333ف الع333ام وفق333ا ل333نص الم333ادة

:العقوبات تشمل الموظف العام الحقيقي: أو-

16\22اJداري رق33333م بين33333ا س33333لفا كي33333ف عرف33333ت المحكم33333ة العلي33333ا ف33333ي الطع33333ن يعھ333333د إلي333333ه بعم333333ل الش333333خص ال333333ذي: ف الموظ333333ف الع333333ام بأن333333ه1971لس333333نة

دائ33333م ف33333ي خدم33333ة مرف33333ق ع33333ام ت33333ديره الدول33333ة، أو تش33333رف علي33333ه، وم33333ن ث33333م تس333333ري علي333333ه جمي333333ع الق333333وانين، ول333333وائح الخدم333333ة المدني333333ة بم333333ا فيھ333333ا م333333ن

وي�ح3333333333ظ أن القض3333333333اء اJداري طبق3333333333ا للتعري3333333333ف ". حق3333333333وق، وواجب3333333333اتالمتق333333دم ق333333د تقي333333د ب333333الموظف ال333333دائم طبق333333ا =حك333333ام ق333333انون ع�ق333333ات العم333333ل

، إF أن م3333333دلول الموظ3333333ف الع3333333ام ف3333333ي ق3333333انون العقوب3333333ات يتس3333333ع الوظيفي3333333ةبحي33333333ث F يقتص33333333ر فق33333333ط عل33333333ى ھ33333333ؤFء المحك33333333ومين بمقتض33333333ى الق33333333انون الس333333الف ال333333ذكر، ب333333ل يعتب333333ر أيض333333ا م333333وظفين عم333333وميين ا=ش333333خاص ال333333ذين

شخص تعھد إليه صAحيات السلطة العمومية، أو يعمل ل�دى مص�لحة م�ن مص�الح الدول�ة، أو جماع�ة محلي�ة، أو دي�وان، أو

..." . مؤسسة عمومية أو منشأة عمومية أو غيرھا من الذوات التي تساھم في تسيير مرفق عمومي . 1953|11|28ر في قانون العقوبات الصاد (1)

163ص 2ع –15ع س.م.م 1978/ 4/ 25ق جلسة 24/ 296المحكمة العليا طعن جنائي رقم )(2


183

تحكمھ333333م ق333333وانين ول333333وائح أخ333333رى كق333333انون نظ333333ام القض333333اء، وق333333انون تنظ333333يم امع333333ة ط333333رابلس ھيئ333333ة عام333333ة الجامع333333ات حي333333ث اعتب333333رت المحكم333333ة العلي333333ا ج

تتمت33333333ع بالشخص33333333ية اFعتباري33333333ة، وبس33333333لطة إداري33333333ة، وھ33333333ي قس33333333ط م33333333ن اختصاص333333ات الس333333لطة العام333333ة وھ333333ي ب333333ذلك ت333333درج ض333333من م333333دلول الھيئ333333ات

م33333333ن ق33333333انون العقوب33333333ات، 4\16العام33333333ة المنص33333333وص عليھ33333333ا ف33333333ي الم33333333ادة ومقتض33333ى ذل33333ك أن العب33333رة ف33333ي اعتب33333ار الش33333خص موظف33333ا عام33333ا ف33333ي تطبي33333ق

الجن333333ائي ھ333333ي أن يعم333333ل بأح333333د الھيئ333333ات المبين333333ة ب333333النص، أحك333333ام الق333333انون . )1(وم33333ن ث33333م ف33333إن العمي33333د Jح33333دى الكلي33333ات بالجامع33333ة يعتب33333ر موظف33333ا عام33333ا

ينص333333رف 16/4كم333333ا أن المقص333333ود بمص333333طلح الحكوم333333ة ال333333وارد ف333333ي الم333333ادة .)2( بالدولة التنفيذية السلطة الى القانون فقه عليه استقر حسبما

يف3333ة الت3333ي F ت3333زول إF بالوف3333اة، أو ب33333العزل، أو ك3333ذلك اش3333تراط ص3333فة دوام الوظاFس3333تقالة ل3333يس بش3333رط Fزم Fعتب3333ار الش3333خص موظف3333ا عام3333ا ف3333ي نظ3333ر الق3333انون الجن333ائي، ف333الجوھر ھ333و مباش333رة النش333اط ال333وظيفي الع333ام، ول333و ك333ان ھ333ذا النش333اط مؤقت33333ا كا=عم33333ال الموس33333مية، وF يح33333ول دون ت33333وافر ص33333فة الموظ33333ف الع33333ام أن

م ف33ي إج33ازة، أو موقوف33ا ع33ن العم33ل طالم33ا أن ص33فة العمومي33ة يك33ون الموظ33ف الع33اFزال3333ت قائم3333ة، ك3333ذلك يس3333توي أن يتقاض3333ى الموظ3333ف راتب3333ا ع3333ن عمل3333ه، أو أن

. )3(يؤديه بدون مقابل، فالراتب ليس شرطا Fكتساب صفة الموظف العمومي المستخدمون : ثانيا

اJداري ف333ي لمي333راد بالمس333تخدمين الموظف333ون ال333ذين يش333غلون أدن333ى درج333ات الس333الدول3333ة، أو ال3333ذين F يتمتع3333ون بس3333لطة تقديري3333ة ف3333ي وظ3333ائفھم، وق3333د أراد المش3333رع ب333النص عل333يھم تأكي333د ش333مول ال333نص للم333وظفين العم333وميين كاف333ة أي333ا ك333ان مرك333زھم ال333وظيفي، وتطبيق333ا ل333ذلك قض333ت المحكم333ة العلي333ا ب333أن المس333تخدم بعق333د س333واء ك333ان

موظف333ا تربط333ه بالجھ333ة اJداري333ة الت333ي ليبي333ا، أو مغترب333ا يعتب333ر ف333ي نظ333ر الق333انون Fيت333دخل فيھ333ا العق333د إ Fتس333تخدمه ع�ق333ة يغل333ب عليھ333ا ط333ابع التنظ333يم ال�ئح333ي، وبق333در يس333ير يك333اد يقتص333ر عل333ى تحدي333د م333دة اFس333تخدام وتنظ333يم ا=م333ور المالي333ة،

.)4(وغيرھا من الشروط الخاصة

.306: ص- 4-3العددان - 24س –ف 1986\11\04ق، بتاريخ 31\191انظر طعن جنائي رقم -المحكمة العليا (1)

28ص 4- 3ع 23ع س.م.م 1988/ 2/ 23ق جلسة 34/ 559المحكمة العليا طعن جنائي رقم )2(

1975، 1إدوار غالي الذھبي، جرائم الموظفين في التشريع الليبي المقارن، المكتبة الوطنية، بنغازي، ط .انظر د (3)، 4س – 14، خليفة سالم الجھمي ،مدلول الموظف العام في التشريع الجنائي الليبي ،مجلة المحامي، ع17- 16: ص

. 162: رائم الموظفين ضد اGدارة ،مرجع سبق ذكره، صمأمون سAمة ، ج.، د31: ، ص1986 .14:ص- 1ع- 8س - 1971\05\02: بتاريخ - ق17\17طعن جنائي رقم - مجلة المحكمة العليا) (4


184

ن3333333ه؛ =ن ويس3333333توي أن يك3333333ون المس3333333تخدم دائم3333333ا، أو مؤقت3333333ا برات3333333ب، او بدوتقاض333333ي الرات333333ب ل333333يس ش333333رطا Fكتس333333اب ص333333فة الموظ333333ف العم333333ومي ف333333ي

. نطاق القانون الجنائي كما أسلفنا المكلفون بخدمة عامة: ثالثا

ك3333ل م3333ا يھ3333دف إل3333ى تزوي3333د الجمھ3333ور بحاج3333ات عام3333ة : الخدم3333ة العام3333ة ھ3333ي والمقص333333333ود )1(للمس333333333اھمة ف333333333ي حماي333333333ة النظ333333333ام ،ورفاھي333333333ة المجتم333333333ع ،

ھ33333333م ا=ش33333333خاص ال33333333ذين يمارس33333333ون النش33333333اط :ة ب33333333المكلفين بخدم33333333ة عام33333333اJداري للدول3333333ة باس3333333مھا ،ولحس3333333ابھا ،ف3333333المكلف بخدم3333333ة عام3333333ة ق3333333د يك3333333ون موظفا،وق33333333د F يك33333333ون ك33333333ذلك ش33333333ريطة أن يك33333333ون ھن33333333اك ق33333333رار ص33333333حيح ص333333ادر ع333333ن الجھ333333ة اJداري333333ة بإلزام333333ه بالقي333333ام بعم333333ل ،وإF لك333333ان وض333333عه

عام33333ة ،ويس33333توي أق33333رب إل33333ى الموظ33333ف الفعل33333ي من33333ه إل33333ى المكل33333ف بالخدم33333ة ال )2(. أن يكون العمل المكلف به دائما أو مؤقتا بمقابل أو بدونه

واعتب333333333رت المحكم333333333ة العلي333333333ا الع333333333املين بالجمعي333333333ات التعاوني333333333ة م333333333وظفين التعاوني3333333ه الجمعي3333333ات ق3333333انون م3333333ن 26 الم3333333ادة ان" ع3333333امين حي3333333ث قض3333333ت

العقوب3333333ات ق3333333انون أحك3333333ام تطبي3333333ق ف3333333ى اعتب3333333رت م 1976 لس3333333نة 60 رق3333333م حك33333333م ف33333333ى ادارتھ33333333ا مج33333333الس واعض33333333اء التعاوني33333333ه بالجمعي33333333ات الع33333333املين )3".(العمومين الموظفين

الموظف العام الحكمي: رابعا محررو "من قانون العقوبات في حكم الموظفين العموميين 16/4أدخلت المادة

العقود، وا=عضاء المساعدين في المحاكم، والمحكمين، والخبراء، والتراجمة، ويعد ھؤFء جميعا مكلفون بخدمة عامة مما حدى " يامھم بواجباتھموالشھود اثناء ق

ببعض الفقه إلى القول بأن النص على ھذه الطائفة حشو F لزوم له، طالما أن المشرع إF أننا F نشايع ھذا ) 4(قد نص على المكلفين بخدمة عامة واعتبرھم موظفين عامين

الطوائف يتمثل في خطورة ا=عمال الرأي، ونتفق مع من يرى بأن النص على ھذهالتي يؤدونھا، ويعتبر ھؤFء ممن يقومون بأعمال المساعدة القضائية إسھاما في

39- 38، ص 1988أمال عبدالرحيم عثمان ،شرح قانون العقوبات القسم الخاص ،القاھرة ،دار النھضة العربية، .د) (1 22، ص 1988حسني ، شرح قانون العقوبات القسم الخاص ،القاھرة ،دار النھضة العربية، محمود نجيب .انظر د) (2 9ت ،ص.عوض محمد ،الجرائم المضرة بالمصلحة العامة ،ا�سكندرية ، دار المطبوعات الجامعية ب.،د 182ص 4-3ع 26ع س.م.م 1989/ 6/ 6ق جلسة 32/ 463المحكمة العليا طعن جنائي رقم )3(

. 361: ص -مرجع سبق ذكره -جرائم الرشوة -أحمد رفعت خفاجي. د انظر (4)


185

تحقيق العدالة، وليكون الحكم القضائي عنوانا للحقيقة، ولذا كان لزاما إخضاعھم ) .1(لقانون العقوبات، وإزالة ما يحتمل أن يثور من اللبس بشأنھم

المحكمون -اي�حظ أن المحكمين الذين يعدون في حكم الموظفين العموميين ھم فقط الذين

.يمارسون القضاء الخاص طبقا للقواعد المقررة قانونا الخبراء -ب

F ھم الذين يتولون بحث مسألة فنية في الدعوى ومن ثم فإن الخبراء والمحكمينيكونوا مختارين من قبل بل يكفي أن ) 2(يشترط ان يكونوا معينين من قبل المحكمة

). 3(الخصوم محررو العقود -ج

اFختصاص بتوثيق جميع المحررات فيما عدا 1968لسنة 22خولھم القانون رقم فمن الطبيعي اعتبارھم من الموظفين -والحالة ھذه -مسائل ا=حوال الشخصية والوقف

.العامين ا$عضاء المساعدون في المحاكم -د

. القضاة من كتبة ومحضرين وغيرھم المقصود بھم أعوان

الشھود -ھـ ن333ص المش333رع عل333ى اعتب333ار الش333ھود ف333ي حك333م الم333وظفين العم333وميين أثن333اء قي333امھم بواجب333اتھم نظ333را =ھمي333ة الش333ھادة بالنس333بة للعم333ل القض333ائي، ويعتب333ر م333ا يق333وم ب333ه الش333اھد م333ن قبي333ل الخ333دمات المس333اعدة للقض333اء، كم333ا أن لش333ھادته تأثيرھ333ا ف333ي يق333ين

لقاض33ي حي33ث يؤس33س عليھ33ا ا=حك33ام،وإن ك33ان بع33ض الفق33ه ي33رى أن الش33ھادة ھ33ي ان3333رى أن الش3333اھد مكل3333ف بخدم3333ة إF أنن3333ا.)4(واج3333ب ع3333ام ول3333يس خدم3333ة عام3333ة

،واFس3333تدعاء للش3333ھادة بمثاب3333ة تكلي3333ف Fداء ھ3333ذه الخدم3333ة حي3333ث أن عمل3333ه F عامةل333ى يق333ل خط333ورة ع333ن عم333ل المت333رجم ف333ي ال333دعوى القض333ائية ،ب333ل إن333ه م333ن ا=و

-المكت��ب الج��امعي الح��ديث -فت��وح عب��د هللا الش��اذلي، الج��رائم المض��رة بالمص��لحة العام��ة ف��ي الق��انون المص��ري. د (1)

نھض��ة دار ال -الق��اھرة-القس��م الخ��اص ف��ي ق��انون العقوب��ات-عب��د المھ��يمن بك��ر. ، د30: ص-ف1991-1ط -ا�س��كندرية ،18: ص -مرجع سبق ذكره -جرائم الموظفين -إدوار غالي الذھبي.، د 283: ص-1977 -7ط -العربية

أحم�د . انظ�ر د -ب�أن الخبي�ر � يق�ع تح�ت طائل�ة العق�اب إ� إذا ارتش�ى ف�ي مأموري�ة تندب�ه لھ�ا المحكم�ة: ھناك م�ن يق�ول)(2 . 9:ص-1924 -صرية بالقاھرةمطبعة دار الكتب الم -2ط -شرح قانون العقوبات اWھلي -أمينوج��اء -171: ص -1ع-9س-ع.م.م-1972\05\30: ق بت��اريخ 18\89طع��ن جن��ائي رق��م -انظ��ر حك��م المحكم��ة العلي��ا (3)

وبالنسبة للمتھم الرابع فھو خبير وھو يتس�لم ع�ادة اWش�ياء الت�ي يق�وم بتقييمھ�ا فھ�و بھ�ذا ا�عتب�ار يعتب�ر "بأسباب ھذا الحكم ".عقوبات 16من المادة 4للفقرة كالموظف العام طبقا

36،ص 1974رمسيس بھنام ،القسم الخاص في قانون العقوبات ،ا�سكندرية ،منشأة المعارف، .د) (4


186

ف3333ي حك3333م الموظ3333ف الع3333ام أس3333وة )ال3333ذي ق3333د تت3333رجم ش3333ھادته ( اعتب3333ار الش3333اھد .بالمترجم لھا

المطلب الثاني مفھوم الموظف العام في قانون الجرائم ا-قتصادية

بشأن الجرائم اFقتصادية الذي نص 1979لسنة 2أصدر المشرع الليبي القانون رقم من كل ام في تطبيق أحكام ھذا القانونيقصد بالموظف الع: في مادته الثانية على

وحدات او البلديات او اFمانات او المؤتمرات او اللجان في عامة مھمة به انيطت او الروابط او النقابات او واFتحادات العامة المؤسسات او الھيئات او المحلية اFدارة

طبقت التى أتالمنش او الشركات او العام النفع ذات الخاصة الھيئات او الجمعيات دائما عام� او منتجا او موظفا او عضوا كان سواء - Fجراء شركاء - مقولة بشأنھا

والخبراء والمحكمون العقود محررو ذلك في ويدخل مقابل بدون او بمقابل مؤقتا او ". بواجبتھم قيامھم اثناء والشھود والمترجمون

الجھة التي يعمل فيھا الموظف:أو- المادة سالفة الذكر يتضح أن المعيار الذي اعتمده المشرع Fكتساب باستقراء نص

صفة الموظف العام ھو الجھة التي يعمل بھا الموظف وھو ما أكدته المحكمة العليا الجرائم قانون احكام تطبيق في عاما موظفا الشخص اعتبار في المناط ان" بقولھا

في يستوى اليھا المشار المادة في نةالمبي الجھات احدى لدى يعمل ان ھو اFقتصادية بدونه او بمقابل مؤقتا او دائما عام� او منتجا او موظفا او عضوا يكون ان ذلك

او الشركات احدى في يعمل لمن بالنسبة عاما موظفا الشخص Fعتبار ويشترط يف ساھمت قد البيان سالفة الثانية المادة في المذكورة الجھات احدى تكون ان المنشآت

من المنشاة او الشركة في يعمل لمن بالنسبة العام الموظف صفة وتتحقق مالھا راس في يسلم الطاعن وكان بالكامل مالھا راس تملك الجھات تلك احدى كانت اذا اولى باب

في المجتمع مساھمة وكانت للمجتمع بالكامل مملوكة بھا يعمل التى الشركة ان طعنه والمؤسسات اFمانات طريق عن تتم بالكامل تملكه او المنشاة او الشركة مال راس

عبرة F وكان الذكر سالفة الثانية بالمادة المبينة الجھات من وغيرھا العامة والھيئات به تقوم الذى العمل بنوع المنشاة او بالشركة يعمل فيمن العام الموظف صفة توفر في نفى شأنه من ليس ذلك فان شاةالمن او الشركة به تقوم الذى العمل طبيعة كان فايا

فيمن العام الموظف صفة توفر في العبرة Fن بھا يعمل عمن العام الموظف صفة احدى فيه تساھم او بالكامل مملوكا مالھا رأس بكون ھو المنشاة او بالشركة يعمل

F انه ،كما بيانھا السالف اFقتصادية الجرائم قانون من الثانية بالمادة المبينة الجھات الذى العمل بنوع المنشاة او بالشركة يعمل فيمن العام الموظف صفة توفر في عبرة قامت الذى النشاط وتسيير Fدارة ال�زمة اFعمال من بعمل يقوم انه فطالما بھا يؤدية


187

انه اعتبر عامة خدمات اداء منه الغرض عام نشاط وھو المنشاة او الشركة اجله من او بمقابل مؤقتا او دائما منتجا او موظفا يكون ان ذلك في يستوى عامة بمھمة يقوم

) 1(". بدونه بشأن 79 لسنة 2 رقم في القانون ذكره الوارد كما أن المقصود بلفظ اJدارات

فيھا يمارس والتي القانون ھذا =حكام الخاضعة الجھة أو القسم ھو اJقتصادية الجرائم القانون لمفھوم طبقا الدولة في العامة تاJدارا إحدى به يقصد وF عمله الموظف )2(.اJداري

وبالبناء على ماتقدم فإن العاملين بالشركات والمنشأت بصفة عامة F يعدوا موظفين عامين في قانون الجرائم اFقتصادية إF إذا كانت الجھات التي عددتھا المادة الثانية

ء F أجراء ،وھذا ما اعتمدته من القانون مساھمة فيھا أو طبقت فيھا مقولة شركاالمحكمة العليا في العديد من أحكامھا حيث خلعت صفة الموظف العام على العديد من

شركات الفئات إعماF لنص المادة الثانية سالفة الذكر ،حيث قضت بأن المصارف خاضعة تكون فإنھا الخزانة، وزارة وإشراف إدارة تحت الدولة، رأسمالھا في تساھم به أنيطت من كل يعتبر وبالتالي م79/ 2 رقم اJقتصادية الجرائم قانون صلنصوكما اعتبرت العاملين بالشركة )3(".عاما موظفا المصارف ھذه من عامة مھمة

موظفين البناء لمواد اFھلية ،والعاملين بالشركة)4(الوطنية ل_سواق موظفين عامين )6(شأة الشرارة للنسيج موظفون عامون والعاملين بالمنشأت العامة كمن )5(عامين

. )7(،والعاملين بالمشاريع الزراعية التابعة لوزارة الزراعة موظفين عامين الموظف العام ومن في حكمه : ثانيا

عددت المادة الثانية من قانون الجرائم اFقتصادية من ھم في حكم الموظفين العامين عام� او منتجا او موظفا او عضوا كان في تطبيق أحكام ھذا القانون ويشمل من

والمحكمون العقود محررو ذلك في ويدخل مقابل بدون او بمقابل مؤقتا او دائما ". بواجبتھم قيامھم اثناء والشھود والمترجمون والخبراء

ويقصد باFعضاء ا=شخاص الذين يتم تصعيدھم شعبيا لشغل الوظيفة في اللجان أما المنتج فھو .الموظف دائما أو مؤقتا براتب أو بدونه شعبية ويستوي أن يكون لا

248ص 23ع –4-3ع س.م.م 1985/ 12/ 17ق جلسة 32/ 729المحكمة العليا طعن جنائي رقم )1( 256ص 29ع –2-1ع س.م.م 1993/ 5/ 25ق جلسة 39/ 977المحكمة العليا طعن جنائي رقم )2(،وطع��ن اداري رق��م 203ص 1ع 30ع س.م.م 1994/ 4/ 13ق جلس��ة 34/ 750المحكم��ة العلي��ا طع��ن جن��ائي رق��م )3(

36ص 1ع 14ع س.م.م 1999/ 3/ 10ق جلسة 44/ 1467

248ص 23ع –4-3ع س.م.م 1985/ 12/ 17ق جلسة 32/ 729المحكمة العليا طعن جنائي رقم ) 4( 248ص 23ع –4-3ع س.م.م 1985/ 12/ 17ق جلسة 32/ 729المحكمة العليا طعن جنائي رقم )5( 107ص 2ع –18ع س.م.م 1981/ 4/ 21ق جلسة 27/ 230المحكمة العليا طعن جنائي رقم )6( 267ص 2- 1ع –24ع س.م.م 1986/ 3/ 4ق جلسة 31/ 415المحكمة العليا طعن جنائي رقم )7(


188

الذي يؤدي عم� ،أوجھدا في اJنتاج أيأ كان نوعه بصرف النظر عن ع�قته بالجھة ).1(التي يعمل بھا

الخاتمة

بع33د اJنتھ33اء م33ن كتاب33ة ھ33ذا البح33ث ن33أتي عل33ى أھ33م النت33ائج الت33ي رص33دناھا ف33ي ھ33ذا : الموضوع وھي

ومنھا العمل ديمومة اشترط من فمنھا، العام الموظف تعريف في القوانين اختلفت -1 . للراتب يشر لم منھا و للراتب أشار من منھا و يشترط لم من

. العام الموظف تعريف في والقضاء الفقه اخت�ف -٢ منص3با يش3غل م3ن كل " بأنه العام الموظف يعرfف على المشرع بأن نقترحو

أومؤقت3ا أومنتخب3ا، دائم3ا معين3ا ك3ان س3واء عام3ة خدمة يؤدي أو عامة وظيفة أو عاما :ذلك في أجر،ويدخل بدون ،بأجر أو

. تنفيذيا أو قضائيا أو تشريعيا منصبا يشغل من كل -أ بالموظفين الخاص الم�ك في داخلة دائمة وظيفة اليه عھدت شخص كل -ب

.دولة كليا أو جزئيا المختلط المموك لل القطاع في الموظف -جوالمنظم3ات الجمعي3ات ف3ي عامة خدمة بأداء وكلfفأوظيفة إليه عھدت شخص لك -د

.والنقابات التي لھا ع�قة بنشاطات الدولة واFتحادات ا=ھلية والمؤسساتمح33رروا العق33ود والمحكم33ون، والخب33راء، والمترجم33ون، والش33ھود أثن33اء قي33امھم -ھ33ـ

.بواجباته

ائمة المراجعق الكتب:أو-

مطبعة دار الكتب -الطبعة الثانية -شرح قانون العقوبات ا=ھلي -أحمد أمين. د -1 1924 -المصرية بالقاھرة

التشريع المصري والقانون أحمد رفعت خفاجي ،جرائم الرشوة في .د -2 . 1999،القاھرة ،دار قباء ،المقارن

دار –عم333333333ان –ون اJداري ال333333333وجيز ف333333333ي الق333333333ان –إع333333333اد القيس333333333ي .د -3 1998 –الطبعة ا=ولى –وائل للنشر

1985، 1ودة المھدوي ،الموجز في جرائم الموظفين ا�قتصادية ،طرابلس ،المنشأة العامة للنشر ،طانظر حسين حم) (1

46مدلول الموظف العام في التشريع الجنائي الليبي،مرجع سبق ذكره ،ص - ، خليفة سالم الجھمي 36،ص


189

المكتبة -جرائم الموظفين في التشريع الليبي المقارن -إدوار غالي الذھبي.د -4 1975الطبعة ا=ولى -بنغازي -الوطنية

أمال عبدالرحيم عثمان ،شرح قانون العقوبات القسم الخاص ،القاھرة ،دار .د -5 ، 1988ية، النھضة العرب

دار النھض3333ة –الق3333اھرة –الق3333انون اJداري الليب3333ي –الس3333يد محم3333د الم3333دني .د -6 . 1965 –العربية

،المنش3أة ائم الم3وظفين اFقتصادية،طرابلسحسين حمودة المھدوي ،الموجز في جر -7 1985العامة للنشر ، الطبعة ا=ولى ،

،اFسكندرية ،منشأة المعارف، رمسيس بھنام ،القسم الخاص في قانون العقوبات.د -81974

دار -القاھرة -جريمة التربح من أعمال الوظيفة العامة -سلوى توفيق بكير. د -9 2001 -النھضة العربية

دار الفكر –القاھرة –الوجيز في القانون اJداري –سليمان الطماوي . د -10 1996 –العربي

رة ، مطبعة جامعة عين شمس ، الطبعة النظرية العامة للقرارت اJدارية ،القاھ .1991السادسة ،

1975الجريمة التأديبية ،القاھرة ،دار الفكر العربي ، صبيح بشير مسكوني ،مبادئ القانون الغداري الليبي ، ليبيا ، الشركة العامة .د -11

. 1978للنشر ،الطبعة الثانية ،،اFسكندرية ، دار عوض محمد ،الجرائم المضرة بالمصلحة العامة .د -12

المطبوعات الجامعية بدون طبعة ،بدون سنة نشر

دار النھضة -القاھرة-القسم الخاص في قانون العقوبات-عبد المھيمن بكر. د -13 1977 -الطبعة السابعة -العربية

فتوح عبد & الشاذلي، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة في القانون . د -14 1991-الطبعة ا=ولى -اFسكندرية -معي الحديثالمكتب الجا -المصري

–الجزء الثاني –أصول القانون اJداري الليبي –محمد عبد& الحراري .د -15 1995 –منشورات الجامعة المفتوحة –طرابلس

الرقابة على أعمال اJدارة في القانون الليبي ،طرابلس ،المركز القومي للبحوث 2003طبعة الرابعة ،والدراسات العلمية ،ال

محمود نجيب حسني ، شرح قانون العقوبات القسم الخاص ،القاھرة ،دار .د -16 1988النھضة العربية،


190

1988شرح قانون العقوبات القسم العام ، القاھرة ،دار النھضة العربية، الق333انون اJداري العرب333ي ف333ي ظ333ل النظ333ام اJش333تراكي –محم333د ف333ؤاد مھن333ا .د -17

1963 –دار المعارف –القاھرة –الجزء الثاني –التعاوني الديمقراطيالمب3333ادئ وا=حك3333ام القانوني3333ة ل�3333دارة العام3333ة –محم3333د مخت3333ار ب3333ن عثم3333ان .د -18

منشورات جامعة قاريونس –بنغازي –الشعبية الرسائل الجامعية:ثانيا

جامعة -راه رسالة دكتو -الموظف العام في قانون العقوبات -أحمد طه خلف & -1 1991 -كلية الحقوق -القاھرة

ة الوظيفة العامة ،رسالة سھير عبدالمنعم اسماعيل ،الحماية الجنائية لنزاھ -2 ،كلية الحقوق ،جامعة القاھرة دكتوراه

عبدالقادر محمد الشيخ ، ذاتية القانون الجنائي العسكري ، رسالة دكتوراه غير -3 1999ھرة ،منشورة ، كلية الحقوق جامعة القا

فرج عبدالواحد نويرات ، الحماية الجنائية للوظيفة العامة في التشريع الليبي ، -4 2005رسالة ماجستير غير منشورة ، كلية القانون ،جامعة طرابلس ،

المج0ت والدوريات:ثالثا

السنة الثالثة -11العدد –مجلة المحامي –المجند اJلزامي –أحمد الطشاني .د -1– 1985 حسنين عبيد، فكرة المصلحة في قانون العقوبات، المجلة الجنائية القومية، . د -2

1974المجلد الثالث، يوليو مجل33ة -م33دلول الموظ33ف الع33ام ف33ي التش33ريع الجن33ائي الليب33ي -خليف33ة س33الم الجھم33ي -3

1986 -السنة الرابعة -العدد الرابع عشر -المحاميمجلة –الجنائي للموظف العام في القانون العراقي المدلول –زينب أحمد عوين .د -4

2011حزيران –المجلدالرابع –العدد ا=ول –القادسية للقانون والعلوم السياسية فوزي3333ة عبدالس3333تار ،ع3333دم المش3333روعية ف3333ي الق3333انون الجن3333ائي، مجل3333ة الق3333انون .د -5

، العدد الثالث والرابع ،السنة الواحدة وا=ربعين واFقتصاد

عادل عاذر، مفھوم المصلحة القانونية، المجلة الجنائية القومية، المجلد الثالث، . د -6 1972نوفمبر

علوماتي3333333ة وأزم3333333ة الش3333333رعية ع3333333ادل يوس3333333ف الش3333333كري ، الجريم3333333ة الم.د -7 2008،مجلة مركز دراسات الكوفة ،العدد السابع ،السنة السابعة ،الجزائية


191

- ظفين ضد اJدارة في ضوء المنھج الغائيجرائم المو -مأمون محمد س�مة. د -8مارس السنة - العدد ا=ول -مجلة القانون واFقتصاد للبحث في الشئون القانونية

1969-التاسعة والث�ثون مجلة المحكمة العليا الليبية تصدر عن المكتب الفني بالمحكمة العليا -9

الجريدة الرسمية تصدر عن وزارة العدل بطرابلس -10 قانون العقوبات الليبي -11 بشأن الجرائم اFقتصادية 1979لسنة 2القانون رقم -12 م بشأن اصدار قانون ع�قات العمل 2010لسنة ) 12(القانون رقم -13 ـھ333 1432رمض33ان 3بنغ33ازي ف33ي ف333ي اJع�33ن الدس33توري الليب33ي الص33ادر -14

م 08/2011/ 03 قالمواف


192

دئ الدستورية لقيام دولة القانونالمبا

محفوظ علي تواتي : إعداد الدكتور عضو ھيئة التدريس بكلية الشريعة والقانون بالجامعة ا=سمرية اJس�مية

تعتبر دولة القانون التي يكون فيھا الجميع تحت طائلته وF سلطان يعلو سلطانه أحد ، وھ3ي دائم3ا 2011ع عش3ر م3ن فبراي3ر أھم ا=سباب التي من أجلھا قامت ثورة الس3اب

تمث33ل ش33عارا يرف33ع ف33ي كاف33ة الث33ورات والحرك33ات الش33عبية، ودول33ة الق33انون تمث33ل فع�33 مفتاح ا=مان لقيام حقوق اJنسان واحترامھا ومنع انتھاكھ3ا م3ن أي ش3خص أو س3لطة، ذلك أنھا تمثل فع� دولة المساءلة والمحاسبة للجميع دون أن يفضل شخص عل3ى آخ3ر

الع33رق أو الل33ون أو الج33اه والس33لطان، وذل33ك Fعتب33اراتي س33بب ك33ان س33واء ك33ان =إنما أھلك ا=م3م م3ن ق3بلكم أن3ه إذا س3رق ف3يھم الق3وي (مصداقا للحديث النبوي الشريف

، وبالت3الي ف3إن أي خ3روج عل3ى ھ3ذا )تركوه وإذا سرق فيھم الضعيف أقاموا عليه الحدذلك أنه متى ما وجد شخص أو جھة فوق القانون ا=مر إنما ينذر بھ�ك ا=مم والدول،

مما ،أو يستطيع الت�عب بالقانون سيترتب على ذلك طبقية قانونية وتمييز في المعاملةانتفاضة وانھي3ارا بالتبعي3ة لنظ3ام الحك3م، ولعلن3ا F نب3الغ يستوجبسيحدث ظلما وقھرا

س3توى ا=م3م والش3عوب إذا ما قلنا أن ا=حداث التي غيرت م3ن مج3رى الت3اريخ عل3ى مولكن في .إنما كان ھدفھا إقامة ھذه الدولة التي يحترم فيھا الجميع ويحترم فيھا القانون

المقابل ولئن كان لھذه الدولة أھميتھا، فإن السؤال الذي ينبغ3ي أن يث3ار ف3ي ھ3ذا الش3أن =ن ن3وفر ھو عن مدى كفاية وجود الدستور Jقامة ھذه الدولة المنشودة، أم أننا نحتاج

احت33رام الدس33تور نفس33ه للوص33ول إل33ى الغاي33ة المبتغ33اة وھ33ي ھذا مب33ادئ دس33تورية تض33منوجود الدستور في حد ذاته F يمثل سحرا تقوم بمجرد وجوده ف.حماية الدولة والمواطن

دول3ة الق33انون المنش3ودة، لكنن33ا ف3ي الواق33ع نحت3اج لترس33يخ مب3ادئ دس33تورية تض3من ف33ي اع33ة ض33د ك33ل إمكاني33ات مخالف33ة القواع33د الدس33تورية، وھن33ا يق33ع الدس33تور نفس33ه تمث33ل من

العبء على المشرع الدستوري من خ�ل ضرورة تضمين الدستور لعدة مب3ادئ ھام3ة لضمان لجم السلطات وجعلھا في خدمة الوطن والمواطن وإبعادھا ما أمكن عن خدم3ة

تھا عل3ى القي3ام أصحاب ھذه السلطات ، مع الحفاظ في ذات الوقت لكل سلطة على قدربواجباتھا بشكل يكفل فاعليتھا، وعل3ى ھ3ذا ف3إن موض3وع بحثن3ا ھن3ا يق3وم عل3ى دراس3ة

أن يحويھاكل دستور من أجل ضمان قي3ام دول3ة -من وجھة نظرنا –عدة مبادئ يجب .قانونية بكل ما تعنيه ھذه العبارة من معنى فعلي وفلسفي


193

تحليل عدة مبادئ قانونية وفقا للخطة استنادا على ما سبق فإن دراستنا ستتركز على التالية

مبدأ الفصل بين السلطات/ المطلب ا$ول مفھوم المبدأ / الفرع ا$ول نجاح تطبيق مبدأ الفصل بين السلطات عوامل/ الفرع الثاني

مبدأ الرقابة / المطلب الثاني رقابة الرأي العام/ الفرع ا$ول الرقابة القضائية/ الفرع الثاني

إقرار مبدأ الفصل بين السلطات/ مطلب ا$ولال

يعتبر مبدأ الفصل بين السلطات من أھم المبادئ المنظمة لعمل السلطات ھو الملھم للثورات العالمية التي غيرت مجرى التاريخ ه العامة وF نبالغ إذا ما قلنا أن

ن نظام كالثورة الفرنسية، وھذا المبدأ الذي يقوم على عدة أسس يختلف تطبيقھا مفإنھا مختلط، وبرلماني أ وسياسي إلى آخر بحسب نوع ھذا النظام أھو نظام رئاسي أ

ومن خ�ل تطبيقھا لھذا المبدأ تسعى لتحقيق غاية واحدة ھي منع استبداد أي جميعھا .من السلطات العامة

فلسفة مبدأ الفصل بين السلطات/ الفرع ا$ولتقنيا يھدف إلى تفادي التسلط وضمان يعتبر مبدأ الفصل بين السلطات مبدأ

، حيث يقوم على التمييز بين ث�ث وظائف رئيسية، وظيفة إنشاء القواعد 1الحرية( ووظيفة وضع ھذه القواعد موضع التنفيذ ،)الوظيفة التشريعية(القانونية العامة ساس ، وعلى ھذا ا=2)الوظيفة القضائية(ووظيفة حل المنازعات ،)الوظيفة التنفيذية

قام مبدأ الفصل بين السلطات الذي اشتھر به مونتسكيو في كتابه روح القوانين )l'espris des lois(، ،وكتب عنه الكثير من المفكرين في القرن الثامن عشر

وخ�صة ھذا المبدأ تقوم على قاعدة التخصص، بحيث توكل كل وظيفة من ھذه ھاء اتفقوا على المضمون إ= أنه الوظائف الث�ث إلى سلطة مختصة، وإن كان الفق

يسجل بالخصوص اخت�فھم حول عدد ھذه السلطات، وبالتالي تنازع الفقه الجانب ا=ول وھو الجانب الذي يرى أن السلطات في الدولة F تخرج عن :جانبان

جھتين، ا=ولى وھي السلطة التشريعية والتي توكل لھا مھمة ممارسة وظيفة التشريع، فھي السلطة التنفيذية دون اFعتراف بوجود سلطة قضائية مستقلة، باعتبار أما الثانية

1-Francis-Hamon, Michel Troper, droit constitutionnel, L.G.D.J, 31 éd, 2009, p87. 2- PACTET Pierre, MELIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand, droit constitutionnel,

Dalloz, 2009, p107.


194

ھذه ا=خيرة ليست إF جزءا من ا=ولى، وبالتالي قام ھذا الرأي على أساس أن السلطة التنفيذية تتكون من جھاز إداري توكل له مھمة تنفيذ القوانين وجھاز قضائي توكل له

من خ�ل تطبيق القوانينشأ داخل المجتمع التي تنمھمة الفصل في المنازعات ، ووفقا لھذا الرأي فإن السلطة القضائية ليست سوى امتدادا للسلطة التنفيذية 1عليھا

ذلك أنھا تقوم بالفصل في المنازعات التي F تمثل سوى عقبات في سبيل تنفيذ خاصة مھمة القانون، وبالتالي فإن السلطة التنفيذية توكل إلى موظفين من طبيعة

.2الفصل في ھذه المنازعاتإزاء عدم منطقية وإقناع ھذه الفكرة التي نادى بھا القليل من الفقه، ذھب غالبية فقھاء

توزع -وھو ا=مر الذي طبقته الدساتير- القانون العام إلى القول بوجود ث�ث سلطات لسلطة التشريعية حيث توكل ل .عليھا الوظائف الث�ث وفقا لمبدأ التخصص واFستق�ل

سلطة للسلطة التنفيذية وظيفة وضع القوانين موضع التنفيذ، وللوظيفة سن القوانين، والقضائية مھمة الفصل في المنازعات وتطبيق القوانين عليھا، وھو بالضبط ما ذھب

إذا أوكل إلى ذات الشخص أو صاحب (بأنه في ھذا الشأنإليه مونتسكيوإذ يؤكد التشريعية والتنفيذية فإنه F مجال للحديث عن الحرية، وذلك السلطة، السلطتين

للخشية من أن الملك أو المشرع سيضع تشريعات للطغيان وسينفذھا بشكل مستبد، كذلك فإنه F يمكن الحديث عن حرية إذا كانت سلطة القضاء غير مستقلة عن السلطة

بالسلطة التشريعية، فإن التشريعية أو التنفيذية، فإذا كانت سلطة القضاء مرتبطة السلطة على حياة المواطنين وحريتھم ستكون سلطة تعسفية =ن القاضي ھو ذاته

فإن القاضي يمكن أن المشرع، أما إذا كانت سلطة القضاء مرتبطة بالسلطة التنفيذية .3)ينقلب إلى طاغ

فصل على ھذا ا=ساس فإن الدستور إذا لم يتضمن أية إشارة إلى تطبيق مبدأ ال ذات السلطة، في يدھذه اFختصاصات أو بعضھا يجمعبين السلطات الث�ث، بحيث

والذي جعل 2011أغسطس 3كما ھو الحال في اJع�ن الدستور الليبي الصادر في من السلطة التشريعية صاحبة اختصاص عام فيما يتعلق بالجانب التشريعي ومنحھا

انب من السلطة التنفيذية، ھذا اFتجاه إضافة إلى ذلك ص�حيات واختصاصات في جمن وجھة -إذا حافظ عليه الدستور ولم يطبق مبدأ الفصل بين السلطات فإنه يھدر

المبدأ ا=ول وا=ساسي لقيام دولة القانون ويمھد بالضرورة لقيام دكتاتورية - نظرناغيرھا، مؤسساتية متمثلة في السلطة التي سيكون لھا النصيب ا=وفر من اختصاصات

وھو ما Fحظناه في مقترحات اللجان المنبثقة عن الھيأة التأسيسية لصياغة الدستور،

1-Francis et Troper, op, cit, p 87.

.273، ص1988، ب ن، )دراسة مقارنة(سليمان محمد الطماوي، النظم السياسية والقانون الدستوري . د -23-Saint-James Virginie, Droit constitutionnel, Bréal, 3e, 2009, p53.


195

حيث منحت لسلطة التشريعية اختصاصات واسعة على حساب بقية السلطات، حتى وصل ا=مر إلى تحصين قرارھا باختيار الرئيس من الطعن عليه بأي وجه من أوجه

لفا بذلك كل المتعارف عليه في الدساتير، بل وكما الطعن بما فيه اللجوء للقضاء مخاحرمان أي مواطن من حق اFلتجاء إلى القضاء مخالف (الليبية تقول المحكمة العليا

لكل دساتير العالم في نصوصھا المكتوبة وغير المكتوبة في مفھومھا وفي روحھا، Fلتجاء إلى على أنه إذا خ� أي دستور مكتوب من النص على حق كل مواطن في ا

قضاء تؤمن له فيه حقوق الدفاع ، فإن ھذا الحق مكفول دون الحاجة إلى النص عليه صراحة =نه حق مستمد من أوامر العلي القدير وھو من الحقوق الطبيعية لRنسان منذ

.1)أن خلقأن العبرة ليست في وجود 2استنادا على ما سبق يرى بعض من الفقه الفرنسي

في حد ذاتھا فقط، ولكن العبرة والجوھر تتمثل في أن كل سلطة السلطات الث�ث تكون مختصة في ممارسة وظيفة من ھذه الوظائف الث�ث وF تتعداھا في ممارسة

يقصد به أن كل سلطة يجب )التخصص(وظيفة موكولة إلى سلطة أخرى، ھذا المبدأ ا واستق�F عن عليھا ممارسة وظيفة محددة ولكن ليس المقصود أن تمارسھا لوحدھ

بقية السلطات وكأنه F يجمعھا أي رابط، ولكن اFستق�ل ھنا مقصود به أن تمارسھا بالتعاون مع السلطات ا=خرى، ذلك أن عبارة الفصل بين السلطات F يقصد بإيرادھا الفصل التام بين السلطات، إذ F يمكن بحال من ا=حوال إيجاد مثل ھذا النوع من

لمقصودھو عدم تدخل أي سلطة في عمل سلطة أخرى بحيث F الفصل، ولكن اتخضع في عملھا لسلطة أخرى وF تخضع غيرھا لسلطتھا، في المقابل فإن ھذا المنع

، وھذا ما ينبغي أن يحتويه F3 يتعارض مع وجود تعاون مضبوط بين ھذھالسلطات .عاون في آن واحدالدستور من خ�ل إيجاد معادلة تقنية تجمع بين اFستق�ل والت

، م3ن 4على ھذا ا=ساس يفسر جان3ب م3ن الفق3ه الفرنس3ي ھ3ذا الت3وازن م3ن ج3انبين جھة وجب منح السلطات، وخاصة التش3ريعية والتنفيذي3ة، اس3تق�F وحري3ة واس3عة ف3ي

ھا، ومن جھة أخرى فإن ھذه الحرية ليست مطلقة من كل يلإممارسة الوظيفة الموكولة ن اFختصاصات الواسعة واFختصاصات المطلقة، فاختصاصات ك3ل قيد ويميز ھنا بي

ي3رد عليھ3ا قي3د يجعلھ3ا تق3ف عن3د ،حيثسلطة ھي اختصاصات واس3عة وليس3ت مطلق3ةالدس33تور وتراق3ب ك3ل س33لطة غيرھ3ا م3ن الس33لطات لض3مان ع3دم تغ33ول يرس3مھاح3دود

، 7، مجلة المحكمة العليا، س14/06/1970الصادر في 1/14حكم المحكمة العليا الليبية في الطعن الدستوري رقم -1

.10،ص 2عدد 2-PACTET et MELIN, op, cit, p107. 3-Francis et Troper, op, cit, p88. 4-PACTET et MELIN, op, cit, p108.


196

ينص3رف إحداھما على ا=خرى، وبالتالي فإن الحديث أصبح في اFتجاھات المعاصرةوكم3ا يق3ول مونتس3كيو ،أ)équilibre(بين مختلف السلطات نوع من التوازن إلى إيجاد

:، وھو ما سيحقق في نظر ھذا الفقه ھدفين 1)السلطة توقف السلطة(من الناحية القانونية تجنب أن تكون إحدى السلطات ممارسة للسلطات الث�ث / ا=ول

.ينبغي أF تكون إF ل_مة والتي تمثل في مجموعھا السيادة، والتيمن الناحية السياسية منع تعسف أي سلطة سياسية يمكن لھا أن تشكل خطرا / الثاني

.على حرية المواطنين في حال سيطرتھا على الوظائف الث�ثاستنادا على ھذه الفلسفة، نجد أن ھذا المبدأ يشكل حجر ا=ساس في بناء دولة

العملية الذي من خ�له يمكن اFستدFل على وجود دولة القانون باعتباره أكثر المبادئ، وھو ما تضمنه إع�ن حقوق 2)شاھدا وبرھانا على الديمقراطية (القانون باعتباره

كل المجتمعات التي F يتم فيھا (اJنسان والمواطن الفرنسي في مادته السادسة عشرمجتمعات F تملك ضمان الحقوق وF يطبق فيھا مبدأ الفصل بين السلطات ھي

.3)دستورالك333ن إذا ك333ان ھ333ذا ھ333و ج333وھر المب333دأ ال333ذي ين333ادي ب333ه الجمي333ع وال333ذي تدعي333ه أغل333ب ا=نظم3333ة السياس3333ية حت3333ى الدكتاتوري3333ة منھ3333ا، ف3333إن الس3333ؤال المط3333روح ف3333ي ھ3333ذا المج33ال ھ33و ع33ن العوام33ل الت33ي يمك33ن م33ن خ�لھ33ا ض33مان نجاح33ه عملي33ا، وم33ا ال33ذي

بالخصوص؟ جنباته من نصوص وأحكامينبغي أن يحتويه الدستور في عوامل نجاح تطبيق مبدأ الفصل بين السلطات/ الفرع الثاني

وباعتبار المبدأ يمثل برھانا على الديمقراطية وحماية ،كما سبقت اJشارةحقوق اJنسان، باختصار ھو أكبر ضامن لقيام دولة القانون، على ھذا ا=ساس فإننا

حقيقة وواقعا عمليا، ه الوسائل التي تساعد على جعل في ھذه الجزئية سنحاول بيانھامتين ھما اFستق�ل العضوي ركيزتينوفي نظرنا فإن ھذه الوسائل تتمثل في

.واFستق�ل الوظيفيضمان استق�ل السلطات عن بعضھا من الناحية على الدستور ينصونقصد به ھنا أن

بھا سلطة عن تستأثروالتي ينبغي أF تشكل في مجموعھا السيادة Fعتبارھاالعضوية،أخرى، بالتالي وجب في المقابل أن تستقل كل سلطة عن ا=خرى من حيث تكوينھا

1-(le pouvoir arrête le pouvoir) 2-Saint-James Virginie, op, cit, p53. 3-« Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation

des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ».


197

بحيث F تكون رھينة لھا ويكون الفصل مجرد مبدأ صوري F وجود له من الناحية .الواقعية

ن ھي أن ولعلنا F نبالغ إذا أكدنا بأن أبرز السمات التي تتميز بھا دولة القانويكون للشعب دور بارز في اختيار ھذه السلطات خاصة التنفيذية والتشريعية، وبناء

السلطة لكعلى ذلك فالسلطة التنفيذية وجب أن تكون منتخبة مباشرة من الشعب وكذالتشريعية، بحيث توجد ضمانات لكل سلطة في مواجھة ا=خرى من ھذه الناحية، وھو

Fلكل سلطة عن ا=خرى من الناحية الوظيفية، فتمارس ما سيرتب بالتبعية استق� اختصاصاتھا الموكولة إليھا بصفة مستقلة، وF يكون من مظھر من مظاھر المشاركة في اFختصاص، إF ذلك المظھر التي يجيزه الدستور من باب التعاون، فالسلطات

في خدمة الوطن مھما استقلت عن بعضھا في الوظيفة فھي متحدة في الغاية المتمثلة وكل ذلك ينبغي أن يكون في الدستور بصرف النظر عن اخت�ف النظام . والمواطن :السياسييتم اختيار الرئيس مباشرة من قبل الشعب من بين / ففي النظام الرئاسي

يعتبر رئيسا سواء كان ذلك % 51مجموعة من المترشحين ومن يحصل على أغلبية مثل يتم انتخاب السلطة التشريعية، وبالتالي تكون ك� على دور واحد أو دورين، وبال

السلطتين مستقلة عن ا=خرى Fستنادھا على إرادة الشعب، وھو ما يوفر لھا القدرة على القيام بأعمالھا دون تدخل من أي سلطة إF في حدود ما يمنحه القانون من حق

ن في اختيار الوزراء في التعاون، من قبيل اقتراح القوانين وإصدارھا، والتعاو .1والسفراء، كما ھو مطبق في النظام الدستوري للوFيات المتحدة ا=مريكية

أما في النظام البرلماني فيتم اختيار الجسمين السلطويين في آن واحد في الغالب، وذلك عن طريق إجراء انتخابات تشريعية تكون المنافسة فيھا بين عدة

ا، ويكون الحزب الفائز في اFنتخابات ھو الذي أحزاب سياسية مرخص لھا قانونيشكل الحكومة، وفي كثير من ا=حيان يشكلھا بالتحالف مع أحزاب أخرى، وتعرف

وھو ما يضمن من وجھة نظرنا عدة مزايا، فمن .في ھذه الحالة بالحكومة اFئت�فيةك جھة فإن الحزب الفائز في اFنتخابات لن يسيطر على السلطة لوحده، وذل

Fضطراره التحالف مع أحزاب أخرى تختلف معه، ما يبعد عن الدولة شبح الحزب الواحد، الذي تتستر به بعض ا=نظمة الدكتاتورية، ومن جھة أخرى فإن ا=حزاب ا=خرى والتي F تتاح لھا فرصة اFنضمام للحكومة أو ترفض ھذه الفكرة ستبقى في

يضمن عدم تمرير قوانين قد تزيد من صف المعارضة تحت قبة البرلمان، وھو ما

د فرج الزايدي، مذكرات في النظرية العامة للقانون الدستوري، ب ن، ب م، محم.انظر بالتفصبل في ھذا الموضوع د -1

.321 -305،ص2012


198

طغيان السلطة التنفيذية التي قد تستغل أغلبيتھا البرلمانية، وھنا يبرز دور المعارضة وھو ما أكدت عليه ،التي F بد منھا في حماية القانون وحماية الحقوق والحريات

وقوف(ق حيث قضت بأن 1/3المحكمة العليا في حكمھا في الطعن الدستوري رقم النائب موقف المعارضة من الحكومة ھو فرع من الواجب على كل من حمل أمانة النيابة عن الشعب وا=مة قياما بواجب ا=مر بالمعروف والنھي عن المنكر فله أن ينصح وينبه ويحذر الحاكمين وأولي ا=مر مطمئنا إلى ما تضفيه الدساتير جميعھا

تقبل النصح وF تضيق بالنقد مھما كان على النائب من حصانة وعلى الحكومة أن ت . 1)مرا فلھا أن تقرع الحجة بالحجة فالحقيقة بنت البحث

ويمتاز ھا النظام في المقابل بتوزيع اFختصاصات بين السلطتين التشريعية والتنفيذية من خ�ل إعطاء سلطة سن القوانين للبرلمان، وسلطة تنفيذھا لمجلس الوزراء، ولكن

من ھذا الفصل، روح للتعاون والتضامن في العمل من خ�ل المشاركة يبقى بالرغم في اقتراح القوانين واقتراح مشروع قانون الميزانية، إضافة إلى إقرار مبدأ الرقابة

.2المتبادلة بين السلطاتأما بالنسبة للسلطة القضائية فإنھا بخ�ف السلطتين التشريعية والتنفيذية، لھا

التشكيل واFختصاص، وذلك نظرا لطبيعة عملھا المتميزة وضعيتھا الخاصة فيوالتي يمكن لنا أن نطلق عليھا، بالوظيفة الوسط، فھي وإن كانت تطبق القانون، فھي F تقوم بذلك إF عند الفصل في المنازعات التي ترفع إليھا، دون تدخل من قبلھا في

إن المستفاد من نص المادة (ا تحريك النزاع، وھو ما أكدته المحكمة العليا في حكمھمي�دية أن 1423لسنة 7المعدل بالقانون رقم 1982لسنة 6من القانون رقم 23

تختص المحكمة العليا دون غيرھا بدوائرھا مجتمعة برئاسة رئيسھا أو من يقوم مقامه ى ولما كانت الدعوى الراھنة قد أحيلت إل:.......... بالفصل في المسألتين التاليتين

ھذه المحكمة من محكمة الموضوع التي كانت تنظر الدعوى من تلقاء نفسھا ودون أن يثار أي دفع من أحد الخصوم يتعلق بعدم دستورية النص القانوني موضوع الدعوى

سالفة الذكر قاصرة 23وكانت مھمة قاضي الموضوع وفقا للفقرة الثانية من المادة ورية الذي يبديه أحد الخصوم قبل إحالته إلى على رقابة جوھرية الدفع بعدم الدست

المحكمة العليا فإن القول بغير ذلك أي بالسماح لقاضي الموضوع بتحريك الدعوى F الدستورية يعني إضافة طريق ثالث للطريقين اللذين نص عليھما المشرع وھو أمر

، مجلة المحكمة العليا، 1970/ 08/03ق الصادر بتاريخ 1/3حكم المحكمة العليا الليبية في الطعن الدستور رقم -1

.66، ص3-2-1، ا>عداد 6السنة نظرية الدولة (محمد عبدالعال السناري، القانون الدستوري . ني، انظر دللمزيد من التفصيل حول النظام البرلما -2وما 611، جھاز نشر وتوزيع الكتاب الجامعي، جامعة حلوان، بدون تاريخ، ص )دراسة تحليلية مقارنة" الحكومة"

.بعدھا


199

على ھذا . 1)يةسند له في القانون ا=مر الذي يتعين معه عدم قبول الدفع بعدم الدستورا=ساس ونظرا لخطورة الوظيفية المنوطة بھذه السلطة فإن تكوينھا وطبيعة أعضائھا ينبغي أن يتم على أسس مغايرة تضمن حيادھا تجاه الجميع وتضمن كذلك فاعليتھا، فالسلطة القضائية ھي ركن العدالة للجميع حكاما كانوا أو محكومين، فإذا ما طال

في ھذا اJطار يمكننا التأكيد ، 2ف� مجال للحديث عن دولة القانونالفساد ھذه السلطة :مع البعض بالقول بأن استق�ل القضاء يفھم من ناحيتين

الوظيفة بممارسة القاضي ع�قة في يفھم اFستق�ل أن ھي/ الناحية ا=ول قضيي وھوما .ولضميره للقانون . ثم إF سلطان من القاضي يكون على القضائية،ف�

ما،وبھذا أوتدخل ما تأثيرسلطة القضائي تحت الحكم يصدر أن في إمكانية على كل وكذلك بل التنفيذية عن السلطة استق�F فقط Fيكون اFستق�ل أن التذكير يفيد المعنى

Fستق�ل معنىF أنه كما .اFجتماعية والع�قات والسياسية المالية كل المؤثرات عن

كسب في لسعي بواجبا تحميلھم ھويقتضي بل ضاةللق مكسب بأنه للقول لقضاءا

واJشعاع المھنية والكفاءة نزاھةوال الحياد على الدليل بتقديم جمھور المتقاضين ثقة المتقاضين ضد غيرموجه اFستق�ل أن وھومايعني ومھنيا علميا والدولي الداخلي

بأن خصوصا عموما والمتقاضين المواطنين حقوق لضمان تكريس وإنما ھو .العادلة المحاكمة ظروف تتوفرأفضل

يك3333ون القض3333اء أن بحي3333ث الھيكلي3333ة الناحي3333ة م3333ن ھ3333ي اFس3333تق�ل/ الناحي3333ة الثاني3333ة ويتمث33333ل. التش33333ريعية التنفيذي33333ة والس33333لطة الس33333لطة ع33333ن وتنظيمي33333ا مادي33333ا مس33333تق�

مادي333ا مس333تقل ھيك333ل قب333ل م333ن القض333اء عل333ى اJش333راف يق333ع أن ف333ي اFس333تق�ل ھن333اعل3333ى ھ3333ذا ا=س3333اس يمك3333ن الق3333ول أن 3.التنفيذي3333ة الس3333لطة إداري3333ا ع3333نو وبش3333ريا

وإنم333اعن أوعقلي333ة ذھني333ة حال333ة ع333ن فق333ط يعب333رليس"اس333تق�ل القض333اء يس333تلزم أن – الحكوم33ة م33ن التنفي33ذي ب33الفرع يتص33ل فيم33ا ينخاص33ة ب33اXخر أوع�ق33ة مرك33ز ةالھيئ33 اس33تق�ل أوع�ق33ة وحال33ة. موض33وعية وض33مانات ش33روط أس33اس عل33ى تق33وم

اFس3333تق�ل :واح3333د آن ف333ي المؤسس3333ية والع�ق333ات الف3333رد فيھ333ا القض333ائية يش3333ترك واFس333تق�ل بالوظيف333ة اFحتف333اظ أم333ن مث333ل مس333ائل تعكس333ه كم333ا للقاض333ي الف333ردي

.4"للمحاكم المؤسسي

1/46طعن دستوري رقم -1 .16، ص 2-1، ع39،مجلة المحكمة العليا،س19/05/2005الصادر بتاريخ 7، مجلة المحكمة العليا، السنة14/06/1970ق الصادر في 4/14حكم المحكمة العليا في الطعن الدستوري رقم -2

. 11، ص2العدديناير 17-16وزير العدل التونسي نذير بن عمو، الفصل بين السلطات واستقJل القضاء، جريدة الصباح التونسية، -3

.2، ص2014 الفصلن، والمحامي العامين والمدعين بالقضاة خاص اKنسان حقوق بشأن دليل :إقامةالعدل مجال في اKنسان حقوق -4

.109والمحامين، ا>مم المتحدة، منشور على اKنترنت، ب ت، ص العام القضاةوالمدعين ونزاھة استقJل – الرابع


200

بالمعنى وفي ھذا اJطار تبرز عدة إشكاليات تتعلق بضمان باستق�ل القضاةلد منصب القضاء، ذلك أن الوسيلة التي سيتولى من خاصة فيما يتعلق بتق الوارد آنفا،

خ�لھا الشخص أي منصب ذات تأثير بالنسبة له ولممارسته لعمله في كثير من ا=حيان، وبالتالي وجب أن يكون تقلد القاضي لمنصبه وفقا لوسيلة معينة تجعل تأثره

ارجي في بھا أو بالغير صعبا بحيث يبقى في صورة مستقلة تماما عن أي مؤثر ختأدية عمله، على ھذا ا=ساس قسم الفقه الوسيلة التي يتقلد بھا القاضي منصب القضاء

:إلى طريقتينأن يتم اختيار القضاة عن طريق اFنتخاب المباشر من قبل الشعب، كما ھو / ا=ولى

الشأن في بعض الوFيات بالوFيات المتحدة ا=مريكية، ولكن يؤخذ على ھذه العملية ا قد تجعل القاضي خاضعا =ھواء الناخبين الذين قد يختارون القاضي بصرف أنھ

النظر عن مقدرته وخبرته وھو ما سيؤدي إلى ھبوط مستوى القضاة وخضوعھم وھو ما يتعارض من وجھة نظرنا ،ل_حزاب وسعيھم للحصول على رضا الجمھور

اJنسان با=مم المتحدة مع طبيعة عمل القاضي، وھو ما أكدته اللجنة المعنية بحقوق يعاد(التي أبدت قلقھا إزاء عملية اختيار القضاة عن طريق اFنتخاب موصية بأن

لتعيينھم بنظام عنه اFستعاضة بغية اFنتخابات طريق عن القضاة تعيين نظام النظرفي .1)الجدارة إلى باFستناد مستقلة ھيئة قبل من

ية عن طريق إحدى السلطتين التشريعية أو أن يتم اختيار السلطة القضائ/ الثانيةالتنفيذية، ولكن ھنا أيضا نجد أن القاضي سيكون خاضعا لرغبات ھذه السلطات ربما تقوم بتعيين القضاة الذين ترغب في تعيينھم F على أساس الكفاءة وإما على أسس

ريعية سياسية وايدلوجية ستؤثر في عمل القضاء، خاصة أن السلطة التنفيذية والتشتأتي إلى السلطة بطرق سياسية سواء كانت ديمقراطية أو غير ذلك، مما يوجب أن يبقى القضاء بعيدا عنھا، ومستق� عن أي تأثير مھما كان نوعه من قبل ھاتين

.2السلطتينعلى ھذا ا=ساس فإننا نرى أن ا=فضل ھو أن يتم تعيين القضاة عن طريق

ة، ھذا ا=خير الذي يجب أن يتشكل من قضاة على المجلس ا=على للھيئات القضائيأساس ا=قدمية، ھذه الطريقة أكدتھا المحكمة العليا في العديد من أحكامھا، حيث قضت

من الدستور نصت على 145المادة ( بأن 28/06/1970في حكمھا الصادر في ذا اFستق�ل استق�ل القضاء في حدود القانون والمراد من قانون نظام القضاء تنظيم ھ

.288/301تان ، الفقرA/40/50وثيقة ا>مم المتحدة، الوثائق الرسمية للجمعية العمومية، -1شعبان محمود الھواري، استقJل القضاء وضمانات المحاكمة العادلة، بحوث منشورة >عمال مؤتمر علمي بكلية . د -2

.3010-309، ص2013فبراير 25-24، )دولة القانون(القانون بجامعة سرت تحت شعار


201

Fيؤاخذ إ Fينقل و Fيرقى و Fيعين القاضي و F إھداره ولذلك نص على أن F .1)بموافقة المجلس ا=على للھيئات القضائية إقرار مبدأ الرقابة/ المطلب الثاني

F أھمية =ي ضمانات تتعلق باستق�ل السلطات إذا كانت ھذه السلطات Fالحق في ممارسة وظيفة محددة وفقا لضوابط محددة، تخضع للرقابة، فھي وإن منحت

فإن ذلك وحده F يكفي للقول بأن دولة القانون قد قامت، فھذه القواعد قد تبقى مجرد سطور في الدستور بدون وجود رقابة فعالة، إضافة إلى ذلك فإن إقرار رقابة سلطة

غير كافية لوحدھا على أخرى انط�قا من فكرة مونتسكيو بأن السلطة توقف السلطة لضمان قيام دولة القانون، بل وجب أن يتضمن الدستور مبدأ أساسيا متمث� في رقابة

، وھو ما نطلق عليه "الشعب"صاحب السيادة على ممارسة ھذه السيادة، ونقصد ھنا بالرقابة الشعبية أو رقابة الرأي العام التي بدورھا F تتحقق إF بعدة مبادئ وحقوق

، وتحمى برقابة قضائية يكفل فيھا للجميع )الفرع ا=ول(راد في الدستور تقرر ل_ف ).الفرع الثاني(ھا على أساس من المساواة والعدالة يلإالحق في اللجوء

رقابة الرأي العام/ الفرع ا$ول

F تقتصر مھمة الشعب في دولة القانون على الواجب السلبي المتمثل في جب أن يكون الشعب إيجابيا من خ�ل ممارسته لدور السمع والطاعة فقط، وإنما و

يفوق ھذه المسائل ليتنقل من موقف المتفرج إلى موقف المشارك، فوجود الدولة مرتبط بوجود ا=فراد، فھم في مجموعھم يشكلون الركن ا=ھم في تكوين الدولة،

دولة، وعلى ھذا ا=ساس وجب إقرار عدة مبادئ تحفظ للشعوب المشاركة في بناء الولعل أھم دور ينسب لھا ھو مبدأ المشاركة المتمثل في الرقابة، ومن وجھة نظرنا فإن الشعب F يكون إF رقيبا على السلطات، فھو في الحقيقة F يمارس السلطة بل يفوض من يمارسھا نيابة عنه وتحت رقابته، وفي ھذا المجال يمكن القول بأن أھم المبادئ

:ھذه المسألة ھي الدستورية المتعلقة ب :مبدأ حرية الرأي والتعبير/ أو-

تكمن أھمية ھذا المبدأ في غايته، تلك الغاية المتمثلة في بناء دولة القانون، بأي طريقة ھا وذلك من خ�ل السماح للمواطنين بإبداء آرائھم بكل حرية والتعبير عن

امة في الدولة، ونظرا يرونھا مناسبة بشرط توافقھا مع النظام العام والقواعد الع=ھمية ھذا الحق، نجد أن أغلب المواثيق الدولية والعالمية تنص عليه وعلى ضرورة

.59، ص1،ع7ليا، س، مجلة المحكمة الع28/06/1970ق الصادر بتارخ 17/8طعن دستوري رقم -1


202

صيانته وحمايته، ومن ھذه اJع�نات إع�ن حقوق اJنسان والمواطن الفرنسي F يجب أن يخشى أحد أن (والذي نص في مادته العاشرة على 1789الصادر سنة

وتبرز أھمية ھذا الحق كذلك في ارتباطه بالعديد من الحقوق ، 1....)يعبر عن رأيها=خرى كالحق في الحصول على المعلومة والحق في إع�م حر والحق في التجمع

.وتشكيل ا=حزاب الديمقراطية عمود ا=نظمة الديمقراطيةبأن الحق في حرية الرأي -2مع البعض –وبالتأمل في ھذا الحق يمكننا القول

ر يتضمن مت�زمتين يستحيل الفصل بينھما، حرية الرأي وحرية التعبير، ف� والتعبييمكن القول بوجود أحد الحقين دون وجود اXخر، فالحق في الرأي يمثل الحق في التفكير واعتناق ما يقتنع به الفرد من آراء، وبالتالي التعبير عنھا بكافة الوسائل سواء

غيرھا، ومن ھنا فإن ھذا الحق وإن كان يشكل باFنتخاب أو بتشكيل ا=حزاب أو وسيلة لتحقيق غاية إنما يعتبر جوھر الحقوق ا=خرى فإنه F يعتبر غاية في حد ذاته و -وخاصة السلطات العامة - متمثلة في بناء مجتمع ديمقراطي، يجبر فيه الجميع

عامة في البلد باحترام القواعد القانونية من خ�ل إشراك ا=فراد في إدارة الحياة الوضمان الحكم الرشيد من خ�ل متابعة ما يحدث وإبداء الرأي فيه والتنبيه إلى مكامن الخلل والخطر في المجتمع، وھو ما أكدته المحكمة العليا في حكمھا في الطعن

إن حرية الفكر أداة إرشاد تنشد (ق حيث أكدت في قضائھا على 30/15الجنائي رقم ر ويستطيع بھا الفرد أو الجماعة أن يقدم النصيحة في الشؤون الحقيقة وتستھدف الخي

العامة وأن يوجه المجتمع إلى مواضع النقص في النظم والقائمين عليھا وأن يحذر مما فھذا الحق في الواقع يشكل أحد .3)يعتقد أن يھدد مصالحھا أو يكون مصدر خطر عليھا

أنه يتيح ل_فراد متابعة السلطات التي أھم المبادئ التي تقوم عليھا دولة القانون، ذلكانتخبھا بنفسه و أوصلھا للحكم من أجل تقديم الخدمات، فھذا الحق يمثل من وجھة نظرنا التمثيل ا=فضل وا=مثل لضمان احترام السلطات لمبدأ الفصل بين السلطات، وفي ھذا اJطار فإن ھذا الحق يأخذ عدة أشكال ينبغي أن يضمھا أي دستور

.مقراطي يسعى Jقامة دولة القانون بين ثناياهديوفي ھذا المجال تبرز جليا الحاجة إلى صحافة حرة : حرية الطبع والنشر -1

ومھنية تمثل سلطة رابعة، تبين العوار وتنبه إلى ا=خطاء وتحارب الفساد

1-(Nul ne doit être inquiété pour ses opinions…… pourvu que leur manifestation ne

trouble pas l'ordre public établi par la loi ) ة أحمد نھاد محمد الغول، حرية الرأي والتعبير في المواثيق المحلية والتشريعات المحلية، الھيـأة الفلسطينية المستقل-2

).منشور على ا]نترنت. (10،ص2006رام هللا،فلسطين، ، )65(لحقوق المواطن، سلسة تقارير قانونية ، مجلة المحكمة العليا، 13/01/1970ق الصادر بتاريخ 30/15حكم المحكمة العليا الليبية في الطعن الجنائي رقم 3

.117، ص2-1، العددان 6السنة


203

أو مرئية ) ورقية أو إلكترونية(بكافة أشكاله، فالصحافة أيا كان شكلھا مكتوبة باعتبارھا تساھم بشكل رئيسي في القانوندولة لقيامسموعة ضرورية أو م

تفعيل الرقابة الشعبية وتأمين سيادة القانون وإرساء دعائم الحريات العامة .1والحقوق اJنسانية

وھو يمثل مبدأ أساسيا ذا ارتباط وثيق مع حرية الرأي / حق التجمع السلمي -2تي قررھا اJع�ن العالمي للحقوق والتعبير، فھو من الحقوق ا=ساسية ال

يكون الحق في التجمع ( والتي جاء فيھا 21المدنية والسياسية في مادته Fيجوز أن يوضع من القيود على ممارسة ھذا الحق إ Fالسلمي معترفا به، وتلك التي تفرض طبقا للقانون وتشكل تدابير ضرورية في مجتمع ديمقراطي

، وكذلك ما جاء ...)الس�مة العامة أو النظام العام لصيانة ا=من القومي أو يحق (من الميثاق ا=فريقي لحقوق اJنسان -الفقرة الثانية - في المادة التاسعة

، ھذا )لكل إنسان أن يعبر عن أفكاره وينشرھا في إطار القانون والنظام العام :لقانونالحق في الواقع تتفرع منه أيضا عدة حقوق مساعدة في بناء دولة ا

وذلك باعتبار التعدد الحزبي المبني على تعدد : تكوين ا=حزاب السياسية -اXراءوا=فكار السياسية F يمكن ضمانه إF بضمان حرية الرأي والتعبير، وھو ما يضمن بالتالي الحق في المعارضة في مواجھة السلطة

لسنة الحاكمة، وھو حق أكد عليه دستور الجمھورية الفرنسية الخامسة القانون يضمن التعبير الجماعي (في مادته الرابعة والتي جاء فيھا 1958

ل|راء والمشاركة المتساوية لجميع ا=حزاب والمجموعات السياسية في ، وھو ذات السياق الذي تبناه اJع�ن 2)الحياة الديمقراطية ل_مة

، والذي جاء في مادته 2011أغسطس 3الدستوري الليبي الصادر في الدولة تكفل حرية تكوين ا=حزاب السياسية (الخامسة عشر أن

). والجمعيات وسائر منظمات المجتمع المدنيالحق في التظاھر وھو حق كفلته جميع المواثيق الدولية بضوابط قانونية -

، فلكل مجموعة من من خ�ل قواعد النصوص الداخلية محددة دستوريال على إذن من السلطات العامة، ا=شخاص الحق في التظاھر بعد الحصو

واJذن ھنا ليس المقصود به منح السلطات العامة سلطة مطلقة لمنع التظاھر أو السماح به، ولكن المقصود باJذن كما عبر عن ذلك اJع�ن

لصيانة ا=من القومي أو الس�مة (العالمي للحقوق المدنية والسياسية

,وما بعدھا 569ره، صسليمان الطماوي، مرجع سبق ذك. د -1

2-(La loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable

des partis et groupement politiques à la vie démocratique da la Nation)


204

رقابة القضاء في حال عدم منح ، مع الخضوع ل)العامة أو النظام العام .1اJذن

يقصد بالنقابات والجمعيات تجمع / الحق في تشكيل النقابات والجمعيات -مجموعة من ا=فراد تربطھم مصالح واحدة وأھداف محددة من أجل الدفاع عنھا وترسيخھا، ھذا الحق متى ما ضمfن في الدستور ضمن

ياتھم باعتباره يمثل احترام الدستور وحماية حقوق ا=فراد وحرا=سلوبا=مثل في إحداث التغيير السلمي والتفاھم الوطني مع السلطة في

، فالمجتمع المدني ومؤسساته ھو 2سبيل تعزيز الديمقراطية ودولة القانونالكفيل باFرتقاء بالفرد وتعبئة الجھود الفردية والجماعية للتأثير في

، ونظرا 3الدستور وسيادة القانون السياسات العامة وتعميق مفھوم احترام=ھمية ھذا الحق نجد أن ديباجة دستور الجمھورية الفرنسية الرابعة قد

كل شخص بمقدوره الدفاع عن حقوقه ( أكدت عليه حيث جاء فيھا بأن .4)ومصالحه عن طريق العمل النقابي، وله اFنضمام =ي نقابة يختارھا

وبالرغم من أھمية حرية الرأي والتعبير فإنه في النھاية ينبغي اJشارة إلى أنه Fبد من تقييده بالقانون وبضوابط تضمن التوازن بين أصل الحق وبين كيفية

: ممارسته، وھنا ينبغي اJشارة إلى شروط ممارسة ھذا الحقالحرية في اختيار المواقف وا=فكار يجب أن تنبع من الحق الطبيعي في - أ

.لمكتسبات الفردية وليس إم�ء من اXخرينالتعبير في إطار الثقافة لاFقتناع بأنه ليس حقا مطلقا، بل تسري عليه ما ينطبق على بقية الحقوق - ب

.من أن الحق ينتھي عندما تبدأ حقوق اXخرينعدم استغ�ل ھذا الحق في غير ما شرع من أجله، بالتالي ف� يجوز - ت

:استخدام ھذا الرأي في ء والطعن المبني على أسس غير صحيحة من القذف والتشھير باFفترا -

خ�ل نشر المزاعم الكاذبة، مع ا=خذ في اFعتبار لعبة السياسة في .ا=نظمة الديمقراطية

ل الدولة بما ] يخل بالنظام العام تكف(من الدستور العراقي الحالي بأن 38جاء في الفقرة الثالثة من المادة -1

) حرية ا]جتماع والتظاھر السلمي، وتنظم بقانون:....... وا`داب ,20أحمد نھاد الغول، مرجع سبق ذكره، ص -2، ضمانات نفاذ القواعد الدستورية في الجزائر، مجلة المفكر، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أونسي ليندة. د 3

.260بسكرة، العدد العاشر،ص محمد خيضر 4-(Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et adhérer

au syndicat de son choix)


205

إثارة الفتنة والھلع في المجتمع Fستبعاد فكر أو حزب من ممارسة الحق، - .ف� يجوز استخدام الحق Jيقاف اXخرين في ممارسة ذات الحق

شتائم والتجريح، إذ الھدف من ھذا الحق ھو المساعدة في استخدام ال - .تحقيق دولة القانون وليس اJفتئات واJھانة

.1استخدام ھذا الحق في التحريض على الجريمة والعدوان -

يعتبر ھذا المبدأ من أھم الضمانات لقيام دولة القانون / مبدأ الوصول للمعلومة/ ثانياأھمية في مجالين، فھو يمثل ضمانة لعدم طغيان السلطة نظرا لما يمثله ھذا المبدأ من

لخشيتھا من الرأي العام، ومن جھة أخرى فھذا الحق يعطي ل_فراد القدرة على الوصول للمعلومة الصحيحة بما يمكنھم من إبداء رأيھم على أسس سليمة بعيدة عن

تناول الشعب، إF كل ما يتعلق بالشأن العام يجب أن يكون في مفالتأويل واFستغ�ل، ما تعلق منھا بأمور تتصف بسريتھا نظرا لطبيعتھا كأسرار دولة، كا=من القومي والدفاع وغيرھا، مع ا=خذ باFعتبار أن ا=صل في ھذه الحالة ھو حق الوصول إلى

واFستثناء ھو عدم الشفافية ومنع الوصول ) شفافية السلطات العامة(المعلومة وجب عدم التوسع في ھذا اFستثناء، إذ القاعدة أن اFستثناءF للمعلومة، وبالتالي

حق الفرد الذي يعيش في مجتمع (يتوسع فيه، ومن ھنا يعرف البعض ھذا الحق بأنه ما أن يحصل على معلومات كافية من اJدارة أو السلطة التي تحكم ھذا المجتمع،

مع –تالي يمكننا القولوبال.2)وذلك حول ا=مور العامة التي تعنيه ويرغب فيھابأن ھذا المبدأ ھو مبدأ ينبغي أن يقر دستوريا باعتباره مبدأ مساعدا لحسن -البعض

تطبيق مبدأ حرية الرأي والتعبير، فھو حق F يھم المواطن فحسب، بل يمثل واجبا يھم السلطة حتى تثبت ص�حھا وص�حيتھا من خ�ل زيادة كفاءة المؤسسات العامة

ونظرا =ھميته فقد نصت عليه أغلب المواثيق .3تھا بما يحقق الحكم الرشيدوشفافيالدولية وقرنته بالحق في حرية الرأي والتعبير، فورد النص عليه في المادة التاسعة

، )من حق كل فرد أن يحصل على المعلومة(من الميثاق ا=فريقي لحقوق اJنسان لي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية في وكذلك المادة التاسعة عشر من العھد الدو

.مادته التاسعة عشر منهونظرا =ھمية ھذا الحق فإن النص عليه في أي دستور يستتبع حتما العمل على تطبيق

:المبادئ التي تحكمه والتي يمكن إجمال أھمھا في اFتي

.4-3المفھوم والضوابط والعوائق، بحث منشور على ا]نترنت، ب م، ب ت، ص: حرية التعبير والرأي-1، رام )20(، سلسلة مشروع تطوير القوانين)حرية الحصول على المعلومات(في ا]طJع أو بJل البرغوثي، الحق -2

)منشور على ا]نترنت. (6، ص2004هللا، فلسطين، سبتمبر .نفس المرجع -3


206

الكشف عن المعلومة يرتكز ھذا المبدأ على اعتبار ھذا الحق أص� وضرورة -1لقيام دولة القانون لما لھذا الحق من ارتباط بشفافية السلطة أيا كان مستواھا من قمة الھرم إلى أدناه، والقدرة على مساءلتھا، وربما F نبالغ إذا قلنا أن ھذا الحق ھو أھم الحقوق المتعلقة بمبدأ الرقابة الشعبية إذ بدونه F يستطيع ا=فراد

اليسير، فمنع ھذا الحق سيمنع في الغالب من مساءلة المسؤولين إF بالقدر .ممارسة الحقوق ا=خرى أو على ا=قل سوء ممارستھا

وجوب النشر بحيث تلزم الجھات العامة بنشر المعلومة دون حاجة لمطالبة -2 .ا=فراد بذلك

أن تكون اFستثناءات على ھذا المبدأ في أضيق نطاق ، وفي ھذا اFطار -3 :صر اXتيةوجب التأكيد على العنا

.عدم استثناء أي سلطة أو ھيئة عامة من واجب الشفافية والوضوح -أن يكون الھدف من اFستثناء محددا على سبيل الحصر بالقانون بحيث -

.يتضمن القانون قائمة كاملة با=ھداف التي تبرر اFستثناءاتأن تكون الفائدة من اFستثناء أعظم من المصلحة في الحصول على -

ةالمعلوم .أن تخضع اFستثناءات لرقابة القضاء -

تسھيل إجراءات الوصول إلى المعلومة وتخفيض تكاليفھا وذلك حتى F تتخذ -4 .1ھذه اJجراءاتكوسيلة غير مباشرة لردع الناس عن السعي للحصول عليھا

خاصة (ع�نية السلطة ويقصد به أن تكون اجتماعات السلطات العامة -5ية من خ�ل اJع�م وتخصيص أماكن لحضور ع�ن) التشريعية والقضائية

يكونوا ھم ا=عين الرقابية الممثلة للرأي العام ومن العامة والحقوقيين حتى خ�لھم يستطيع المواطن الحكم على أعمال ھذه السلطات بعيدا عن اJع�م

.الموجه

الرقابة القضائية على دستورية القوانين/ الفرع الثاني

دستور على مبدأ ھام وأساسي F يتصور دستور بدونه Fبد من أن يحوي كل وھو رقابة القضاء واختصاصه بنظر المنازعات، وذلك من خ�ل تنظيم قضائي يفتح أمام الجميع إيجاد ركن حصين لتحقيق العدالة، وفي أغلب التنظيم القضائي نجد

:الجھاز القضائي مكونا من

.17-11نفس المرجع السابق ص -1


207

Fصل في المنازعات ذات الطبيعة المدنية، والتي تختص بالف: المحاكم المدنية: أوبحيث تفصل في المنازعات المدنية والجنائية وا=حوال الشخصية، و تطبق القوانين ذات الع�قة بھذه المنازعات، دون أن تكون لھا أي ميول سياسية وعلى ھذا ا=ساس

لسياسية فإننا ننادي المشرع الدستوري بتحريم إنشاء المحاكم الخاصة ذات الطبيعة ا=نھا F تساھم في إنشاء دولة القانون بقدر مساھمتھا في تجاوزات بحق حقوق اJنسان، باعتبارھا تمثل وسيلة Fنتھاك نصوص القانون وإقرار التمييز بين

.المواطنين في الخضوع لحكم القانونتورية والتي تختص بالنظر في المنازعات ذات الطبيعة الدس: المحكمة الدستورية: ثانيا

بحيث تكفل احترام الجميع للقانون وتراقب مسألة دستورية القوانين، ومن وجھة نظرنا بأن إقرار ھذه المحكمة F يمكن أن يكون له فائدته العملية إF بتنظيم مدروس يفتح فيه للجميع متى كانوا أصحاب مصلحة أن يطعنوا أمام القضاء بعدم دستورية

.ريةالقوانين والتعدي�ت الدستوإقرار وإيجاد قضاء إداري مستقل يفصل في المنازعات ذات الطبيعة اJدارية : ثالثا

التي تكون الدولة طرفا فيھا، وذلك لضمان العدالة في مواجھة اJدارة من خ�ل ضمان وجود قضاء مختص و متخصص، باعتبار ھذا النوع من الرقابة يمثل خير

ه قضاء مشروعية فھو القضاء الموكول له رقابة رقيب على ا=عمال التنفيذية باعتبار .صحة تطبيق القانون من قبل اJدارة في كامل تصرفاتھا

والواقع أن إيجاد مثل ھذه ا=جھزة القضائية يساعد في قيام دولة القانون، وذلك أنه في حالة تطبيق ھذا التنظيم فإن جميع المواطنين سيكونوا في مأمن على

عراضھم ذلك أن الرقابة القضائية تعتبر من أنجع الوسائل في أموالھم وأنفسھم وأإحقاق العدالة وقيام دولة القانون فھي من جھة رقابة موكولة لقضاة لھم ثقافة قانونية وخبرة مما يحقق التطبيق ا=مثل للقانون ومن جھة أخرى فإن القضاة ينتمون إلى

ا إلى جانب أي سلطة سوى سلطة سلطة محايدة مما يجعل المواطنين يأمنون عدم ميلھ .1& ثم لضمير القاضي والقانون

ولكن ھل يكفي فقط ھذا التنظيم للسلطة القضائية لضمان بناء دولة القانون؟أم أن السلطة القضائية يجب أن تقوم بالرقابة على القوانين التي ستطبق على المواطنين أمام

ھذه المحاكم؟وجود التنظيم القضائي لوحده غير كاف، ذلك أن في ھذا المجال يمكن القول بأن

ھما المختصتان بأمور التشريع، وبالتالي فما ھي ) التشريعية والتنفيذية (السلطتان

ستوري الصادر عن من اKعJن الد 32، وانظر كذلك المادة 125محمد فرج الزائدي، مرجع سبق ذكره،ص . د -1

.2011أغسطس 3المجلس الوطني ا]نتقالي في


208

الوسيلة التي من خ�لھا نضمن عدم قيامھا أو أي منھما بإقرار تشريعات تزيد من رة إقرار مجموعة سلطانھما وتعفيھما من اFلتزامات؟ في ھذا المجال فإننا نرى ضرو

:من المبادئ أھمھا كفالة حق اللجوء للقضاء/ المبدأ ا$ول

تضمن كافة الديانات وا=عراف والصكوك الدولية الحق في محاكمة منصفة أساسھا محاكمة مدنية وجنائية، وبالتالي من حق الجميع اللجوء للقضاء والمساواة في

ي شخص منه =ي سبب كان، ھذا الحق دون أن يكون من حق أي سلطة حرمان أوھو مبدأ أقرته الشرائع الدولية منھا العھد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية

إن من حق كل فرد لدى الفصل في أي تھمة (على 14/1الذي ينص في مادته جزائية توجه إليه، أو في حقوقه والتزاماته في أي دعوى مدنية، أن تكون قضيته

، وھو )علني من قبل محكمة مستقلة وحيادية ومنشأة بحكم القانونمحل نظر منصف ومن الميثاق ا=فريقي لحقوق اJنسان 7/1ذات المعنى الذي نصت عليه المادة

، وھو أيضا ما نصت )لكل فرد الحق في أن ينظر في دعواه(والشعوب بتأكيدھا على أن في الحق إنسان كلل(من اFتفاقية ا=مريكية لحقوق اJنسان 8/1عليه المادة

، واFتفاقية ا=وروبية في المادة )له الواجبة توفيرالضمانات مع دعواه ينظرفي تھمة أي أو وواجباته المدنية في تحديدحقوقه فرد، لكل يحق(السادسة والتي جاء فيھا

فترة غضون في علني وبشكل النحوالمنصف على دعواه ينظرفي إليه،أن توجه جنائية، ھذه 1)بمقتضى القانون منشأة ومحايدة مستقلة محكمة قبل من الزمن من معقولة

ق 1/14رقم المبادئ الدولية أكدت عليھا المحكمة العليا الليبية في الطعن الدستوري في جميع ا=حوال تكون قرارات اللجنة بإعادة ( والذي قضت فيه بأن 1970لسنة

تكون قد أغلقت باب التقاضي أمام )التعيين والنقل غير قابلة للطعن بأي وجه كانالقاضي وحرمان أي مواطن من حق اFلتجاء إلى القضاء مخالف لكل دساتير العالم في نصوصھا المكتوبة وغير المكتوبة في مفھومھا وفي روحھا، على أنه إذا خ� أي دستور مكتوب من النص على حق كل مواطن في اFلتجاء إلى قضاء تؤمن له فيه

فاع ، فإن ھذا الحق مكفول دون الحاجة إلى النص عليه صراحة =نه حق حقوق الد .2)مستمد من أوامر العلي القدير وھو من الحقوق الطبيعية لRنسان منذ أن خلق

1-(Toute personne a droit a ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement

et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi,

qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle).

، 7، مجلة المحكمة العليا، س14/06/1970الصادر في 1/14حكم المحكمة العليا الليبية في الطعن الدستوري رقم -2 .10،ص 2عدد


209

وعلى ھذا ا=ساس استقر القانون والقضاء والمعاھدات الدولية على حق لحقوقھم المادية المواطنين في اللجوء إلى القضاء من أجل الحصول على حماية

:والمعنوية، وبالتالي نرى ضرورة أن يتدخل المشرع الدستوري حتى يضمن .تحريمتحصين التصرفات القانونية من الطعون القضائية/ ا=مر ا=ول

ضمان عدالة قضائية تقوم على مبدأ المساواة والع�نية وحق الجميع في / ا=مر الثانيذا F يتحقق إF بإقرار مبدأ وثيق بحق التقاضي الدفاع عن أنفسھم أمام القضاء، وھ .وبمبدأ الرقابة على دستورية القوانين

إقرار مبدأ مسؤولية الدولة عن أعمالھا غير المشروعة من خ�ل ضمان / اFمر الثالث .حقوق ا=فراد تجاه التشريعات والقرارات غير المشروعة

كفالة حق المساواة أمام القضاء / المبدأ الثاني

إن كنا قد ضمنا حق لجوء الجميع للقضاء والمحاكم فيجب لضمان تحقيق المصالحة أن يتم النص دستوريا على حق المساواة أمام القضاء بصرف النظر عن اFنتماء أو اللون أو العرق، وھو مبدأ نصت عليه المواثيق الدولية فقد نصت المادة

سواءأمام جميعا لناسا(لسياسية على من العھد الدولي الخاص بالحقوق المدنية وا 26، ولكن ينبغي في ھذا )بحمايته التمتع في متساو تمييزبحق أي دون ويتمتعون القانون

الشأن التأكيد على أن مبدأ المساواة F يعني حظر أي تمييز أيا كان، ولكن يجب أن لة تكون المفاضلة في المعاملة بين مجموعات ا=شخاص مستندة على معايير معقو

وموضوعية، بمعنى أنه يجوز في بعض الحاFت إنشاء محاكم خاصة بفئات معينة، كإنشاء محاكم أحوال شخصية أو محاكم تعالج المسائل العقائدية خاصة في الدول متعددة الديانات، وعلى ھذا ا=ساس يمكن القول بأن المساواة أمام المحاكم يعني عدم

أو المركز المالي، وبالتالي يجب أF يتعرض أي التمييز بناء على الجنس أو العرق شخص للتمييز سواء أثناء الدعوى أو في طريق تطبيق القانون في مواجھته والثاني

.مساواة الجميع في الوصول إلى المحاكم F مراء في أن نجاح القاضي في وعلى ھذا ا=ساس فإنه يمكننا القول بأنه

ي الدعوى يشكل خطوة أولى وأساسية في نجاحه المساواة بين الخصوم أثناء النظر ففي مھمته بتوفير العدالة للباحثين عنھا بصرف النظر عن جنسيتھم أو أصلھم أو سنھم

وأضحى مبدأ المساواة اليوم يمثل ضمانه . أو جنسھم أو وضعھم المالي واFجتماعيلة بالتمييز بين وF يجوز بالتالي أن تقوم الدو. أساسية من ضمانات المحاكمة العادلة

كما أن مبدأ المساواة أمام .رعاياھا أمام القضاء، أو أن تميز بين الوطنيين وا=جانبالقضاء يتنافى من حيث ا=صل مع تخصيص ھيئة لتفصل في منازعات تخص فئة

بل ينبغي أن تكون سلطة القضاء واحدة يقف أمامھا . اجتماعية معينة دون أخرى


210

، وبنفس فرص الدفاع، ودون مراعاة =ي عامل من الجميع، وبذات اJجراءاتالعوامل التي يختل بھا ميزان العدل، ويخرق بھا مبدأ المساواة، إF إذا كان ھذا مبنيا

.على أسس موضوعية كما سبق القولوعليه وتطبيقا لھذا المبدأ تعين على كل ذي صفة سياسية أو إدارية أن يتجرد

. وأن F يستعمل صفته ھذه للتأثير على القاضي. من صفته وھو واقف أمام القضاء=ن ھيئة الحكم تتعامل مع أطراف النزاع باعتبارھم خصوما في منازعة معينة، دون أن تنظر Fعتبار آخر كون أن =حد أطراف النزاع مركزا إداريا ساميا أو أنه يتمتع

العامة وعليه وجب ضمان أن F تستغل أي من السلطات . 1بوزن سياسي معيناختصاصاتھا الدستورية Jعطاء نفسھا حق التملص من واجباتھا القانونية

.والدستورية، ولعل ھذا F يتم إF بإقرار مبدأ الرقابة القضائية على دستورية القوانين : 2الرقابة القضائية على دستورية القوانين: المبدأ الثالث

اب333ة عل333ى دس333تورية يقص333د بھ333ذا الن333وع م333ن الرقاب333ة أن توك333ل مھم333ة الرقالق3333وانين و التأك3333د م3333ن مطابق3333ة الق3333وانين للقواع3333د الدس3333تورية إل3333ى جھ3333ة قض3333ائية

ف333ي ھ333ذا المج333ال ب333أن الرقاب333ة 3بحي333ث يت333اح للجمي333ع اللج333وء إليھ333ا، وي333رى ال333بعضالقض333ائية عل333ى دس333تورية الق333وانين تحق333ق ع333دة مزاي333ا، فھ333ي م333ن جھ333ة تس333ند إل333ى

العم33ل الرق33ابي اس33تنادا لم33ا تتمت33ع ب33ه القض33اء وھ33و م33ا يض33من مھني33ة ونزاھ33ة ف33ي الس333لطة القض333ائية م333ن كف333اءة واس333تق�ل، وم333ن جھ333ة أخ333رى أن ھ333ذه الرقاب333ة تك333ون مح333ل تقي333يم م333ن قب333ل الجمي333ع نظ333را لم333ا ينبغ333ي أن تتمت333ع ب333ه م333ن أص333ول واجب333ة

.القضائية ا=حكاموتبرير إسنادللمحاكمات، كالع�نية ووجوب ال333بعض ق333د يحم333ل عل333ى ھ333ذه الرقاب333ة ولك333ن وف333ي مقاب333ل ھ333ذه المزاي333ا ف333إن

:عدة عيوب لعل أھمھاأن الرقاب333ة القض333ائية عل333ى دس333تورية الق333وانين وإن كان333ت تض333من الكف333اءة -1

والنزاھ33ة ف33ي العم33ل إF أن33ه ف33ي المقاب33ل يھ33در مب33دأ الفص33ل ب33ين الس33لطات باعتب333اره يمث333ل ت333دخ� ف333ي عم333ل الس333لطة القض333ائية، ولك333ن ي333رد عل333ى ھ333ذا

ف33ي ھ33ذا المج33ال F يت33دخل ف33ي عم33ل الس33لطة التش33ريعية الق33ول ب33أن القض33اء

.25-24عمار بوضياف، المحاكمة العادلة في النظام الجنائي اKسJمي والمواثيق الدولية، بحث غير منشور، ص. د -1يوجد نوع آخر من الرقابة على دستورية القوانين وھو الرقابة السياسية، وفي ھذا المجال يرى الباحث أن أنجع -2

للمزيد حول ا]نتقادات الموجھة . ر الباحث على دراستھا في ھذا البحثوسيلة في ھذا ھي الرقابة القضائية ولھذا اقتص - عصام علي الدبس، القانون الدستوري والنظم السياسية، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان. للرقابة السياسية انظر د

.385- 383،ص2014ا>ردن، السياسية والقانون الدستوري، أبوالعزم للطباعة محمد رفعت عبدالوھاب، النظيم.إبراھيم عبدالعزيز شيحا، د. د -3

.522-521، ص2005والنشر، القاھرة،


211

بق3333در م3333ا يطب3333ق ا=حك3333ام الدس3333تورية الت3333ي ت3333نص عل3333ى ض3333رورة حماي3333ة . القواعد الدستورية من اFنتھاك

أن وظيفة القضاء F تتضمن تقييم القانون والحكم عليه، وبالتالي فإن الرقابة -2ذلك أن رقابة القضائية تمثل خروجا على وظيفة القاضي، ويرد على

دستورية القوانين F تنطوي إF على تطبيق للقاعدة القانونية السليمة وتغليب .القاعدة ا=على على القاعدة ا=دنى وھو ما يمثل جوھر مبدأ سمو الدستور

أن القضاء في رقابته على أعمال السلطة التشريعية إنما يعتدي على ا=مة -3قول غير صحيح ذلك أن مجموع التي ينوب عنھا أعضاء البرلمان،وھو، ثم إن الدستور ھو أيضا نتاج ا=مةالسلطات الث�ث ھو المعبر عن سيادة

ا=مةعلى إرادتھا ولو أرادت ا=مةوبالتالي ف� يتصور أن تعتدي ا=مةإرادة تعديل الدستور وليس مخالفته، وبھذا فإن القضاء F تخرج ا=فضلذلك فمن

=ھميةونظرا ا=ساس، وعلى ھذا 1ا=مةباسم ا=مةة مھمته عن صيانة إرادالرقابة القضائية وتميزھا بالحيدة والكفاءة، فإن أغلب دساتير الديمقراطيات الحديثة تسند للقضاء مھمة الرقابة على دستورية القوانين، وإن كانت ھذه

لة الدساتير تتفق على ذلك من حيث المبدأ، إF أنھا اختلفت في إقرار وسيوبالتالي تعددت أساليب الرقابة القضائية إلى .الرقابة القضائية ونوع لرقابة

:عدة أنواع ھي :المباشرة ا=صليةالرقابة عن طريق الدعوى -

في ھذا النوع من الرقابة توكل المھمة إلى جھة قضائية دستورية مختصة لنظم إلى أن ا اJشارةوتكون محددة دستوريا، ولكن وجب في ھذه المجال

:القانونية تتبع أحد أسلوبين أن يتم إنشاء محكمة خاصة تختص بالرقابة على دستورية القوانين / ا=ول

.يطلق عليھا غالبا بالمحكمة الدستوريةأن تشكل دائرة دستورية في المحكمة العليا توكل إ=يھا مھمة / الثاني

.الفصل في دستورية وعدم دستورية القوانين :ية عن طريق الدعوى الفرعيةالرقابة القضائ -

نك33ون أم33ام ھ333ذا الن33وع م333ن الرقاب33ة ف33ي الحال333ة الت33ي يك333ون فيھ33ا ن333زاع ق3333ائم وس3333يطبق علي3333ه ن3333ص ق3333انوني، وبالت3333الي ف3333إن الف3333رد ي3333دفع أم3333ام

لJطJع على المزيد بخصوص تقييم الرقابة القضائية والحجج التي ساقھا بعض الفقه في رفض ھذه الرقابة، انظر -1، مطابع جامعة )دراسة مقارنة(مصرعبدالعظيم عبدالسJم عبدالحميد، الرقابة على دستورية القوانين في فرنسا و. د

.50- 35، ص2005-2004المنوفية، مصر،


212

المحكم333ة الت333ي تنظ333ر ال333دعوى بع333دم دس333تورية الق333انون الم333راد تطبيق333ه، .1التي تمتنع عن تطبيقه في حال تأكدت من عدم دستوريته

الخاتمة

من خ�ل ھذا البحث المبسط والذي حاولنا فيه إلقاء نظرة على أھم المبادئ الدستورية لضمان قيام دولة القانون، يمكننا القول بأن دولة القانون F يمكن أن تقوم

حيث .عم� جماعيا، متمث� في السلطة والشعبتجسد إF بمبادئ دستورية سامية اعد الدستورية المتمثلة في التزامھا بما يوكل إليھا من على السلطة أن تحترم القو

اختصاصات دون أن تتعدى على اختصاصات غيرھا، مع تعاونھا ما أمكن مع غيرھا من السلطات لتحقيق المنفعة العامة، وإن ھي تجاوزت حدودھا، وجب أن يقوم الشعب

فقا للضوابط بلجمھا ووقفھا عند حدھا من خ�ل استخدام ما منح له من حريات وأن يضمن بالقانونية، وعلى ھذا ا=ساس فإننا نوصي المشرع الدستوري الليبي

الدستور الليبي الجديد ھذه الحقوق وھذا التنظيم الدستوري مستعينا في ذلك بكتاب & وسنة نبيه أوFثم بما ورد في دساتير دول العالم الديمقراطية ليختار ما يتناسب منھا

. يننامع عقيدتنا ودأن وجود النصوص لوحده غير كاف لقيام دولة على مع تأكيدنا في الختام

نشر للوعي المجتمعي والمعرفي بالحقوق والواجبات، ذلكالقانون بل لزم أن يواكب فقلة الوعي سيفسد استخدام ھذه الحقوق، ومن ھنا فالعبء على الدولة في المرحلة

.ين يقع العبء ا=كبر في ھذا المجالالمقبلة كبير وعلى المثقفين والمتعلم

انتھى بحمد &

قائمة المراجع

الكتب وا$بحاث/ أو-

أحمد نھاد محمد الغول، حرية الرأي والتعبير في المواثيق المحلية والتشريعات -1، رام )65(طينية المستقلة لحقوق المواطن، سلسة تقارير قانونية المحلية، الھيـأة الفلس

).منشور على اFنترنت. (2006&،فلسطين، أونسي ليندة، ضمانات نفاذ القواعد الدستورية في الجزائر، مجلة المفكر، كلية . د -2

.الحقوق والعلوم السياسية، جامعة محمد خيضر بسكرة، العدد العاشر

الكتاب ا>ول المبادئ الدستورية العامة وتطبيقاتھا في -فتحي فكري، القانون الدستوري. د: انظر في تفصيل ذلك -1

.218- 208، ص2007مصر، ناس للطباعة، مصر،


213

، )حرية الحصول على المعلومات(الحق في اFط�ع أو ب�ل البرغوثي، -3. 2004، رام &، فلسطين، سبتمبر )20(سلسلة مشروع تطوير القوانين

).منشور على اFنترنت(، )دراسة مقارنة(سليمان محمد الطماوي، النظم السياسية والقانون الدستوري . د -4

.1988ب ن، وضمانات المحاكمة العادلة، بحوث شعبان محمود الھواري، استق�ل القضاء. د -5

دولة (منشورة =عمال مؤتمر علمي بكلية القانون بجامعة سرت تحت شعار .2013فبراير 25-24، )القانون

نذير بن عمو، الفصل بين السلطات واستق�ل القضاء، جريدة الصباح -6 .2014يناير 17-16التونسية،

ظام الجنائي اJس�مي والمواثيق عمار بوضياف، المحاكمة العادلة في الن. د -7 .الدولية، بحث غير منشور

دراسة " الحكومة"نظرية الدولة (محمد عبدالعال السناري، القانون الدستوري . د -8، جھاز نشر وتوزيع الكتاب الجامعي، جامعة حلوان، بدون )تحليلية مقارنة

.تاريخ نشرون الدستوري، ب ن، ب محمد فرج الزايدي، مذكرات في النظرية العامة للقان.د -9

.2012م، :ا$حكام القضائية والتقارير / ثانيا

،مجلة المحكمة 19/05/2005الصادر بتاريخ 1/46طعن دستوري رقم -1 .2-1، ع39العليا،س

الصادر في 1/14حكم المحكمة العليا الليبية في الطعن الدستوري رقم -2 .2، عدد 7، مجلة المحكمة العليا، س14/06/1970

ق الصادر بتاريخ 1/3محكمة العليا الليبية في الطعن الدستور رقم حكم ال -3 .3- 2-1، ا=عداد 6، مجلة المحكمة العليا، السنة 1970/ 08/03

ق الصادر في 4/14حكم المحكمة العليا في الطعن الدستوري رقم -4 . 2العدد 7، مجلة المحكمة العليا، السنة14/06/1970

، مجلة المحكمة 28/06/1970رخ ق الصادر بتا17/8طعن دستوري رقم -5 .1،ع7العليا، س

ق الصادر بتاريخ 30/15حكم المحكمة العليا الليبية في الطعن الجنائي رقم -6 .2-1، العددان 6، مجلة المحكمة العليا، السنة 13/01/1970

الصادر في 1/14حكم المحكمة العليا الليبية في الطعن الدستوري رقم -7 .2، عدد 7العليا، س، مجلة المحكمة 14/06/1970


214

بالقضاة خاص اJنسان حقوق بشأن دليل :إقامةالعدل مجال في حقوقاJنسان -8 القضاة ونزاھة استق�ل – الرابع الفصلن، والمحامي العامين والمدعين .والمحامين، ا=مم المتحدة، منشور على اJنترنت، ب ت العام والمدعين

:المراجع ا-جنبية/ ثالثا1- Francis-Hamon, Michel Troper, droit constitutionnel, L.G.D.J, 31 éd, 2009. 2- Pactet Pierre, MELIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand, droit constitutionnel, Dalloz, 2009. 3- Saint-James Virginie, Droit constitutionnel, Bréal, 3e, 2009.


215

ات المسلحة والقانون الدولي ا3نسانيا$ضرار الجانبية في النزاع

إيناس عبد. أبوحميرة:إعداد الدكتورة عضو ھيئة التدريس بكلية القانون جامعة طرابلس

المقدمةتھدف إل3ي جملة من المبادئ ا=ساسية التيعلى القانون الدولي اJنساني رتكزي

لمدنيين و الممتلك3ات الخاص3ة الحد من اXثار التي تنجم عن العمليات العسكرية المضرة بامن ھنا يفرض القانون الدولي اJنساني على أط3راف الن3زاع . و ا=عيان المدنية و الثقافية

.احترام تلك المبادئ المنصوص عليھا في مواثيقهو الغاية منه ھو تفادي ا=ضرار الجانبية ،ومن بين ھذه المبادئ ھو مبدأ التناسب

وذل33ك بحظ33ر الھجم33ات , ي33ة الموجھ33ة ض33د أھ33داف عس33كريةالناتج33ة ع33ن العملي33ات العدائيف3رض كم3ا . و إلزام أطراف النزاع باتخاذ التدابير ال�زم3ة عن3د القي3ام بھج3وم ،العشوائية

.قيودا على حرية ا=طراف في اختيار أساليب و وسائل القتالل3ذلك ف3إن , إن أي قرار استھداف يجب أن يستند على ق3انون النزاع3ات المس3لحة

ادي ا=ضرار الجانبية واJلزام بوجوب اتخاذ الحيطة أثناءالقيام بأي عمل عس3كري م3ن تفخ�ل التمييز بين المدنيين و غير المدنيين وبين ا=عيان المدني3ة و ا=عي3ان العس3كرية ھ3و

لك3ن عن3دما تك3ون ا=ض3رار مس3تدرجة . أمر محسوم طبقا لقواعد القانون الدولي اJنس3انيدف إلي تشويه العمليات التي تشن ضده بنية إيقاع الطرف اXخر بالخطأ من العدو الذي يھ

فتترتب عليه من جراء ذلك المسؤولية فھل تشكل ا=ضرار الجانبية الناتجة ع3ن العملي3ات العسكرية انتھاكا للقانون؟

فما ھو مفھوم ا=ضرار الجانبية؟ وما ھي التدابير الواجب اتخاذھا للحد من تلك ت33ى تش33كل ا=ض33رار الجانبي33ة للعملي33ات العس33كرية انتھاك33ا لقواع33د ومب33ادئ ا=ض33رار؟ وم

القانون الدولي اJنساني؟

: س3يتم معالج3ة موض3وع البح3ث وفق3ا لخط3ة ثنائي3ة تت3ألف م3ن مبحث3ين, في ضوء م3ا تق3دم .ا=ضرار الجانبية ومبدأ التناسب في النزاعات المسلحة/ المبحث ا=ول .انبية الناتجة عن أعمال التظليل التي يباشرھا الخصما=ضرار الج/ المبحث الثاني

في النزاعات المسلحةمبدأ التناسب و ا$ضرار الجانبية/ المبحث ا$ولرغ33333م تع33333دد التس33333ميات الت33333ي تطل33333ق عل33333ى ا=ض33333رار الجانبي33333ة مث33333ل ا=ض333رار العرض333ية أو ا=ض333رار الجواري333ة إF أن معناھ333ا واح333د، وھ333و ا=ض333رار

ھج333وم مش333روع عل333ى ھ333دف مش333روع أي القي333ام بھج333وم عل333ى الناتج333ة ع333ن القي333ام بوتتمث333ل ھ333ذه ا=ض333رار ف333ي إص333ابات . ,ھ333دف عس333كري متناس333با م333ع ق333وانين الح333رب


216

F تعتب333ر غي333ر مش333روعة طالم333ا أن ، و ھ333ذه ا=ض333رار 1الم333دنيين وا=عي333ان المدني333ةب م333ن البروتوك333ول اJض333افي 51 (5)مب333دأ التناس333ب المنص333وص علي333ه ف333ي الم333ادة

.2قد احترمF1949تفاقيات جنيف لسنة 1977ة ا=ول لسنالجانبي3333ة الناجم3333ة ع3333ن ض3333رب ھ3333دفا ا=ض3333راروھ3333ذا م3333ا يمي3333ز ب3333ين

مش333روعا وب333ين الخس333ائر غي333ر المقص333ودة الت333ي تق333ع ف333ي ص333فوف الم333دنيين الناجم333ة ). الض333ررين غي333ر مقص333ودين أنعلم333ا (غالب333ا ع333ن تحدي333د خ333اطي للھ333دف العس333كري

ف333ي ل333وا م333ن قب333ل المق333اتلين المس333لحين نتيج333ة خط333أقت أص333يبوا أوفالم333دنيين ال333ذين ك333ان ط333رف إF إذا, تحدي333د الھ333دف العس333كري F ينتم333ون لخان333ة المتض333ررين جانبي333ا

جريم333ة أم333امم333ن الم333دنيين غي333ر المق333اتلين فنك333ون بالت333الي ب333أنھمالن333زاع يعل333م مس333بقا .حرب

مفھوم مبدأ التناسب المطبق في النزاعات المسلحة/ا$ولالمطلب تعريف مبدأ التناسب/ أو-

مب333دأ التناس333ب م333ن المب333ادئ الجوھري333ة ف333ي ق333انون أنعل333ى ال333رغم م333ن وف333ي . أن333ه F يوج333د ن333ص ص333ريح يع333رف مب333دأ التناس333ب إF, النزاع333ات المس333لحة

مب333دأ ق333ام المتخصص333ون ف333ي مج333ال يحدد ماھي333ة ھ333ذا الظ333ل غي333اب ن333ص ص333ريح .هالقانون الدولي بمحاوFت لتعريف

اJف333راطالمب333دأ ال333ذي يقض333ي بع333دم "اس333ب بأن333ه يع333رف ال333بعض مب333دأ التنف3333ي اس3333تعمال الق3333وة العس3333كرية و وس3333ائل القت3333ال بحج3333م F يتناس3333ب م3333ع الوض3333ع

.3" الصفة العسكرية للھدف المقصود أوالعسكري وي3333ري ال3333بعض اXخ3333ر أن مب3333دأ التناس3333ب ھ3333و المقي3333اس لتحدي3333د النس3333بية

التف333وق العس333كري الحاص333ل الش333رعية و القانوني333ة م333ن وجھ333ة الق333انون ال333دولي ب333ين نتيج3333ة اس3333تخدام الوس3333ائل و ا=س3333اليب العس3333كرية المختلف3333ة و ب3333ين كمي3333ة س3333قوط

4الضحايا وسط السكان المدنيين نتيجة الھجوم على المنشآت العسكرية 1977وق3333د ورد مب3333دأ التناس3333ب ف3333ي البروتوك3333ول اJض3333افي ا=ول لع3333ام

يا المنازع3333ات الدولي3333ة و المتعل3333ق بحماي3333ة ض3333حا 1949الملح3333ق باتفاقي3333ة جني3333فوالھج3333وم ): (( ب(ف3333ي فقرتھ3333ا الخامس3333ة ) 51(المس3333لحة، حي3333ث نص3333ت الم3333ادة

، الطبعة )) في القانون الدولي وفي التشريعية اGسAمية (( لي اGنساني أحمد أبو ألوفا ، النظرية العامة للقانون الدو- 1

.82، ص 2006اWولي ، دار النھضة العربية ، القاھرة ، : الملحق باتفاقيات جنيف اWربعة، على الرابط التالي 1977أنظر أحكام البروتوكول اGضافي اWول لعام - 2

http://www.icrc.org/Web/ara/siteara0.nsf/html/5NTCCF الطبعة , القانون الدولي اGنساني وحماية المدنيين و اWعيان المدنية في زمن النزاعات المسلحة, نوال احمد بسج - 3

.201ص , 2010, منشورات الحلبي الحقوقية, اWولى .73ص, 2005, اGسكندرية, منشأة المعارف, القانون الدولي اGنساني, Aلدةمحمد فھاد الش - 4


217

ال333ذي يمك333ن أن يتوق333ع من333ه أن يس333بب خس333ارة ف333ي أرواح الم333دنين أو إص333ابة بھ333م أو أض3333333رارا با=عي3333333ان المدني3333333ة، أو أن يح3333333دث خلط3333333ا م3333333ن ھ3333333ذه الخس3333333ائر

ذل333ك الھج333وم م333ن مي333زه وا=ض333رار، يف333رط ف333ي تج333اوز م333ا ينتظ333ر أن يس333فر عن333ه .1))عسكرية ملموسة ومباشرة

كم333ا وق333د تم333ت اJش333ارة إل333ي موض333وع الحماي333ة العام333ة ل_عي333ان المدني333ة م333ن البرتوك333ول اJض3333افي ا=ول ف333ي فقرتھ333ا ا=ول3333ي ) 52(حي333ث نص333ت الم3333ادة

F تك33333ون ا=عي33333ان المدني33333ة مح�33333 للھج33333وم أو لھجم33333ات ال33333ردع، « :عل33333ى أن33333ه كاف333ة العي333ان الت333ي ليس333ت أھ333دافا عس333كرية وفق333ا لم333ا حددت333ه وا=عي333ان المدني333ة ھ333ي

وم333ن ھن333ا يقض333ي مب333دأ التناس333ب ف333ي النزاع333ات المس333لحة بع333دم » الفق333رة الثاني333ة اJف3333راط ف3333ي اس3333تعمال الق3333وة العس3333كرية ووس3333ائل القت3333ال بحج3333م F يتناس3333ب م3333ع

م333ن ھ333ذا المنطل333ق يف333رض الق333انون ال333دولي اJنس333اني . خط333ورة الوض333ع العس333كريم33333ا عل33333ى أط33333راف الن33333زاع بب33333دل رعاي33333ة متواص33333لة ف33333ي إدارة العملي33333ات لزا

.العسكرية، وذلك من أجل تفادى ا=ضرار بالمدنين وا=عيان المدنيةمب333دأ التناس333ب يحظ333ر عل333ى المتح333اربين القي333ام ب333أي نخل333ص مم333ا س333بق أن

ولكن333ه يظھ333ر كعم333ل غي333ر ) ھ333دف عس333كري مش333روع(عم333ل ش333رعي ف333ي ظ333اھرة ل3333ي بس3333بب طابع3333ة المف3333رط إدا م3333ا أح3333دث أض3333رار ش3333رعي ف3333ي مض3333مونه الفع

.جانبية أساس3333333ينيرتك3333333ز مب3333333دأ التناس3333333ب ف3333333ي النزاع3333333ات المس3333333لحة عل3333333ى

تس333333عى لحماي333333ة اJنس333333انيةفك333333رة : و الض333333رورة العس333333كرية اJنس333333انية:ھم333333االت3333333ي كان3333333ت ف3333333ي ,النزاع3333333ات المس3333333لحة أھ3333333والغي3333333ر المح3333333اربين م3333333ن

تلطي333333ف ك333333ارإليا=فولھ333333ذا اتجھ333333ت , الماض333333ي فوض333333ى F تخض333333ع للق333333انونتل3333333زم الخص3333333م بتوجي3333333ه اJنس3333333انيةفقاع3333333دة . ةحقس3333333وة النزاع3333333ات المس3333333ل

أم333333او. العس333333كرية وح333333دھا ا=ھ333333دافالھجم333333ات ض333333د المق333333اتلين فق333333ط وض333333د الض333333رورة الحربي333333ة تعن333333ي أن الن333333زاع المس333333لح يك333333ون مباح333333ا فق333333ط Jم�333333ء

ت��م انعق��اد الم��ؤتمر الدبلوماس��ي المعن��ى بتأكي��د وتط��وير الق��انون ال��دولي اGنس��اني الواج��ب التطبي��ق ف��ي النزاع��ات -1

ر أرب��ع ب��دعوة م��ن الحكوم��ة السويس��رية، وق��د عق��د ذل��ك الم��ؤتم 1949المس��لحة، وال��ذي عق��د ف��ي جني��ف ع��ام دورات س��نوية ق��ام خAلھ��ا، إس��نادا إل��ي مس��ودات مقدم��ة م��ن اللجن��ة الدولي��ة للص��ليب اWحم��ر، بوض��ع ن��ص

وھم��ا البروتوك��ول اWول ويتعل��ق بحماي��ة . 1949معاھ��دتين عل��ى ھيئ��ة بروتوك��ولين إض��افيين إل��ي اتفاقي��ات جني��فض��حايا النزاع��ات المس��لحة الداخلي��ة، ض��حايا النزاع��ات المس��لحة الدولي��ة والبروتوك��ول الث��اني ويتعل��ق بحماي��ة

ويحت��وى كAھم��ا عل��ى م��زيج م��ن ق��انون �ھ��اي وجني��ف فض��A ع��ن عناص��ر مھم��ة تتعل��ق بحق��وق اGنس��ان وق��د . 1977ديس��مبر/12ووقع��ت عليھ��دول عدي��دة ف��ي مدين��ة ب��رن ف��ي . 1977/يوني��و/8اعتم��د الم��ؤتمر البرتوك��ول ف��ي

.1978ديسمبر /7بروتوكو�ن حيز النفاذ في ودخل ال. وصدقت عليھا غالبية كبيرة من الدول


218

اس3333333تخدام أن أي ,قوت3333333ه العس3333333كرية فق3333333ط إض3333333عافو اXخ3333333رإرادة الخص3333333م . 1يزيد على ھذا القدر يعتبر غير مشروع الذيالقوة

التداخل بين التناسب في الدفاع الشرعي و التناسب أثناء النزاع المسلح/ ثانيا

تمن333ع عل333ى ال333دول 2م333ن ميث333اق ا=م333م المتح333دة2كم333ا ھ333و معلوم333أن الم333ادة م333ن 51ف333ي ح333ين تق333رر الم333ادة , اللج333وء إل333ي الق333وة ف333ي ع�قاتھ333ا م333ع دول أخ333رى

.3ق الدول للجوء إلي القوة في حالة الدفاع الشرعينفس الميثاق حإن وج333ود مب333دأ ع333ام يقض333ي بال333دفاع ع333ن ال333نفس اس333تثناء لحظ333ر اس333تخدام

كم3333ا إن ممارس3333ة ح3333ق ال3333دفاع . الق3333وة ف3333ي الع�ق3333ات الدولي3333ة ل3333يس مح3333ل خ�3333ففالق333انون ال3333دولي يح333يط ممارس3333ة ھ3333ذا , الش333رعي ل3333م تت333رك مطلق3333ة دون ض3333وابط

. الحق بجملة من الشروطإن ح333ق الدول333ة ف333ي ال333رد المتول333د ع333ن الع333دوان يب333يح لھ333ا ال333رد ف333ي ح333دود

يترت333ب عل333ى . الق333در الض333روري و الك333افي ل333رد الع333دوان ب333دون مبالغ333ة أو تج333اوزيس333قط ع333ن عملھ333ا وص333ف , ذل333ك ب333أن الدول333ة الت333ي تتج333اوز ح333ق ال333دفاع الش333رعي

.ائيالدفاع الشرعي ويعتبر عملھا جريمة دولية إذا ما توفر القصد الجنوعن333د ح333دوث أي ھج333وم مس333لح ي333ؤدي ب333دوره إل333ي القي333ام ب333رد فع333ل ف333وري

وھ333ذا , مس333لح دفاع333ا ع333ن ال333نفس يج333ب أن يك333ون الفع333ل ال333ذي يمث333ل ردا متناس333بايعن3333ي أن الط3333رف المعت3333دى علي3333ه يج3333ب أن ي3333رد اFعت3333داء بالق3333در الك3333افي لص3333د

.الھجوم F أكثرالق333وة ف333ي فع333ل يقص333د بالتناس333ب ف333ي ال333دفاع الش333رعي أن يك333ون اس333تخدام

بتعبي333ر آخ333ر يج333ب أن يتحق333ق التناس333ب ب333ين جس333امة , ال333دفاع متناس333با م333ع الع333دوان .4الخطر وجسامة فعل الدفاع

وس3333يلة لقي3333اس , نس3333تخلص مم3333ا س3333بق أن التناس3333ب ف3333ي ال3333دفاع الش3333رعيأي تقي3333يم رد فع3333ل الط333رف المعت3333دى علي333ه وذل3333ك ب3333النظر إذا , ال333رد ع3333ن الھج333وم

كلية , رسالة دكتوراه في القانون, الجزاءات الدولية في الفصل السابع من ميثاقاWمم المتحدة, علي ناجي صالح اWعوج - 1

.742ص , 2004, الحقوق جامعة القاھرة .من ميثاق اWمم المتحدة 4الفقرة 2راجع نص المادة - 2 من الميثاق اWمم المتحدة 51المادة - 3الملتق��ى ال��دولي الث��اني ح��ول حماي��ة , حماي��ة اWعي��ان المدني��ة أثن��اء النزاع��ات المس��لحة ومب��دأ التميي��ز, مب��روك حري��زي -4

كلي�ة , جامعة حسيبة بن ب�و عل�ي بالش�لف, اWعيان المدنية خAل المنازعات المسلحة في ظل قواعد القانون الدولي اGنساني :على الموقع 7ص , 2008نوفمبر 30-29, الحقوق

chlef.dz/siminaires/siminaires_2008/mabrok_harizi.pdf-www.univ


219

در الك33333افي لص33333د و رد الھج33333وم والحف33333اظ عل33333ى ك33333ان ال33333رد عل33333ى الھج33333وم بالق33333 .المصالح المعتدى عليھا F أكثر

تس3333توحي متطلب3333ات التناس3333ب ف3333ي ظ3333ل النزاع3333ات المس3333لحة م3333ن منط3333ق فمب333دأ التناس333ب ف333ي ظ333ل ال333دفاع الش333رعي . مختل333ف ع333ن متطلب333ات ال333دفاع الش333رعي

يراع333ي مص333الح الط333رف المعت333دي علي333ه أكث333ر بالمقارن333ة م333ع الط333رف ال333ذي يق333وم بينم333ا مب333دأ التناس333ب المطب333ق ف333ي النزاع333ات المس333لحة يق333وم كم333ا أس333لفنا . Fعت333داءبا

وينظ3333ر إل3333ي ا=ط3333راف م3333ن , س333ابقا عل3333ى أس3333اس الموازن3333ة ب3333ين أط333راف الن3333زاعفھ333و يل333زم أط333راف الن333زاع , وF يف333رق ب333ين معت333دي و معت333دي علي333ه, وجھ333ة واح333دة

يحظ333ر ك333ل ا=عم333ال و, التقيي333د بقواع333د ق333انون النزاع333ات المس333لحة و اFلت333زام بھ333ا .التي من شأنھا إحداث أضرار F مبرر لھا

مب33333دأ التناس33333ب ف33333ي النزاع33333ات المس33333لحة قاع33333دة أساس33333ية ھ33333دفھا خدم33333ة أي يعط3333ي . وك3333ذلك ا=عي3333ان المدني3333ة, وس3333كانھا الم3333دنيين, مص3333الح كاف3333ة ال3333دول

وھ3333ذا يعن3333ي أن مب3333دأ التناس3333ب ف3333ي المنازع3333ات .ا=ولوي3333ة للمقتض3333يات اJنس3333انيةF تف333رق ب333ين ض333حية و أخ333رى و F تمي333ز ب333ين , اع333دة عام333ة التطبي333قالمس333لحة ق

.عمل عسكري وآخر ويجب أن يلتزم بيھا جميع ا=طرافف3333ي ح3333ين أن الغاي3333ة م3333ن وج3333ود التناس3333ب ف3333ي ال3333دفاع الش3333رعي خدم3333ة

ف333أن ح333ق ال333دفاع الش333رعي تق333رر , فكم333ا ھ333و معل333وم, اFحتياج333ات الفردي333ة لل333دولJقليمي333ة لل333دول ف333ي مواجھ333ة الع333دوان المس333لحاس333تثناء لغ333رض حماي333ة الس333يادة ا ,

م333ن الميث333اق خ333ارج إط333ار مب333دأ 51وم333ن ت333م اس333تخدام الق333وة اس333تنادا إل333ي الم333ادة و العملي33333ات , التناس3333ب ب33333ين ك33333ل م33333ن العملي33333ات العس3333كرية للع33333دوان م33333ن جھ33333ة

.العسكرية التي تتبعھا محظورانھا فف333ي الع333دوان اJس333رائيلي عل333ى غ333زة أدع333ت دول333ة اFح333ت�ل أن ع333دو

عل33ى غ33زة ھ33و دف33اع ع33ن ال33نفس بھ33دف وق33ف أط�33ق ص33واريخ القس33ام م33ن قط33اع غي3333ر أن دول333ة اFح3333ت�ل قام3333ت ,غ333زة عل3333ى الم333دن اJس3333رائيلية المتاخم3333ة للقط333اع

.باستخدام غير مبرر للقوة المفرطة في القطاعول333م تق333م الق333وات المس333لحة اJس333رائيلية ب333احترام قاع333دة أساس333ية م333ن قواع333د

والت33ي تعن33ي ع33دم إلح33اق , وھ33ي قاع33دة التناس33ب 1ي اJنس33اني العرف33يالق33انون ال33دول

Gض�افي اWول الملح�ق باتفاقي�ات ولكنھ�ا ليس�ت طرف�ا ف�ي البروتوك�ول ا, تعتبر إسرائيل دولة طرف ف�ي اتفاقي�ات جني�ف -1

المتعل�ق بحماي�ة ض�حايا النزاع�ات المس�لحة الدولي�ة و البروتوك�ول اGض�افي الث�اني 1949 أغسطس12جنيف المؤرخة في وم��ع ذل��ك ف��إن إس��رائيل ملزم��ة بالقواع��د المنص��وص عليھ��ا ف��ي . المتعل��ق بحماي��ة ض��حايا النزاع��ات المس��لحة غي��ر الدولي��ة

.اللذين يعتبران جزءا من القانون الدولي العرفي, ن اWول و الثانيالبروتوكولين اGضافيي


220

الخس333ائر بالم333دنيين و ممتلك333اتھم بص333ورة F تتناس333ب م333ع المزاي333ا العس333كرية الت333ي .1يمكن الحصول عليھا من الھجوم

الح333ق ف333ي ال333دفاع ع333ن ال333نفس يج333ب أن يك333ون مش333روط , كم333ا س333بق تبيان333هذا الع3333دوان إF ان3333ه ف3333ي بع3333ض بوج3333ود التناس3333ب ب3333ين الع3333دوان و ال3333رد عل3333ى ھ3333

الح33اFت ق33د ي33ؤدي التطبي33ق الحرف33ي لش33رط التناس33ب المطب33ق ف33ي ال33دفاع الش33رعي ف33ي ھ33ذه الحال33ة ينبغ33ي أن ينظ33ر إل33ي التناس33ب ف33ي ظ33ل , إل33ي خ33رق ق33وانين الح33رب

ال33333دفاع ع33333ن ال33333نفس عل33333ى أساس33333أن ج33333زء F يتج33333زأمن التناس33333ب المطب33333ق ف33333ي لدول3333ة أن تض3333ع ف3333ي اFعتب3333ار التبع3333ات ل3333ذلك يتع3333ين عل3333ى ا. النزاع3333ات المس3333لحة

.اJنسانية عند قيامھا بالعمل العسكريوF يتناس333ب و , إن الع333دوان عل333ى غ333زة ل333م تب333رره الض333رورات العس333كرية

ول3333م يق3333م ت3333وازن م3333ا ب3333ين مب3333دئي , الض3333رر ال3333ذي يلح3333ق بالم3333دنيين و ممتلك3333اتھمظر إل3333ي وذل3333ك ب3333الن, الض3333رورة و التناس3333ب واحت3333رام مب3333دأ التك3333افؤ ف3333ي الھجم3333اتوالع33دد المرتف33ع م333ن , الق33وة العس33كرية الت333ي ت33م اس33تخدامھا ف333ي الع33دوان عل33ى غ333زة

.2الضحايا المدنيين مقارنة بالخسائر اJسرائيليةيس333تخلص مم333ا س333بق ان333ه عل333ى ال333دول أن تمتث333ل لمب333دأ التناس333ب و تعم333ل عل3333ى احترام3333ه وتطبيق3333ه لكون3333ه م3333ن المب3333ادئ الجوھري3333ة ف3333ي الق3333انون ال3333دولي

كم333ا أن ح333دوث أض333رار جانبي333ة مفرط333ة يع333د دلي333ل عل333ى أن رد الع333دوان . اJنس333انياJس33رائيلي غي33ر مناس33ب وبالت33الي نك33ون أم33ام حال33ة انتھ33اك واض33ح لقواع33د الق33انون

.الدولي

الجانبية في النزاعات المسلحة ا$ضرارلتفادي أداةمبدأ التناسب / المطلب الثانيالجانبي333ة يثي333ر العدي333د ض333رارا=إن دراس333ة الع�ق333ة ب333ين مب333دأ التناس333ب و

مت3333ي يب3333دأ العم3333ل بمب3333دأ التناس3333ب عن3333د قي3333ام الن3333زاع : م3333ن التس3333اؤFت م3333ن بينھ3333االت3333ي ا=خط3333ارزي3333ادة إل3333يق3333د ي3333ودي تطبي3333ق مب3333دأ التناس3333ب هالمس3333لح؟ كم3333ا ان3333

خ33رق إل33يالن33زاع أط33رافتتع33رض لھ33ا الق33وات المھاجم33ة وكنتيج33ة ل33ذلك ق33د يلج33أ ف333ي ھ333ذه الحال333ة ھ333ل يج333وز خ333رق مب333دأ . رةمب333دأ التناس333ب تح333ت ذريع333ة الض333رو

التناس333ب م333ن اج333ل تحقي333ق الض333رورة العس333كرية؟ وم333ا ھ333ي المع333ايير الت333ي يمك333ن معھا تحديد وقوع حالة الضرورة؟

:على الموقع. 13ص, ديوان المظالم, الھيئة المستقلة لحقوق اGنسان, العدوان اGسرائيلي على قطاع غزة: راجع - 1

%20%20report.docwww.multaqa.org/pdfs/ichr .13ص, المرجع السابق - 2


221

ع0قة مبدأ التناسب با$ضرار الجانبية/ أو-ق333د ت3333ؤدي النزاع3333ات المس333لحة إل3333ي تع3333رض الم333دنيين و ا=عي3333ان المدني3333ة

ب33النظر , ن موج33ه ف33ي ا=صR33لي ھ33دف عس33كري مش33روع=ث33ار الھج33وم ال33ذي يك33وس3333واء ل_ش3333خاص , إل3333ي مب3333دأ التناس3333ب ف3333أن ھ3333ذه الخس3333ائر و ا=ض3333رار الجانبي3333ة

تع333د مقبول333ة ف333ي الق333انون ال333دولي اJنس333اني الناش333ئ , الم333دنيين أو ا=عي333ان المدني333ةع3333ن المعاھ3333دات أو الع3333رف ال3333دولي م3333ا ل3333م تك3333ن مفرط3333ة ف3333ي ع�قتھ3333ا ب3333الميزة

.1الفعلية المباشرة و المنتظرةالعسكرية ولھ33333ذا عن33333د ص33333عوبة اس33333تھداف الھ33333دف العس33333كري عل33333ى المق33333دم عل33333ى

بس333بب ق333رب الس333كان الم333دنيين أو ھن333اك احتم333ال ح333دوث أض333رار جانبي333ة , الھج333وم 51يج333ب عل333ى المھ333اجم اFلت333زام با=حتياط333ات الواجب333ة ف333ي الم333ادة , غي333ر مفرط333ة

اع333د العرفي333ة المطبق333ة ف333ي النزاع333ات والقو, م333ن البروتوك333ول اJض333افيا=ول 57و ط333ن 1كم333ا أناXث333ار الت333ي تح333دتھا قنبل333ة ). 1520-القاع333دة (المس333لحة غي333ر الدولي333ة

والت3333ي يمك3333ن أن تع3333رض ا=ش3333خاص و , كل3333غ 500كبي3333رة بالمقارن3333ة م3333ع قنبل3333ة فعل333ى القائ333د العس333كري اختي333ار الس�333ح الث333اني م333ن ھ333ذه , ا=عي333ان المحمي333ة للخط333ر

.2ة لتدمير الھدف العسكري المقرر للھجوما=سلحة=نھا كافيعن3333دما يق3333وم ط3333رف بھج3333وم ش3333رعي عل3333ى ھ3333دف عس3333كري يب3333دأ العم3333ل بمب3333دأ التناس3333ب كلم3333ا وق3333ع ض3333رر وخس3333ائر مدني3333ة س3333واء عل3333ى م3333دنيين أو عل3333ى

ھ3333ل م3333ن الس3333ھل وض3333ع مب3333دأ التناس3333ب : الس3333ؤال المط3333روح ھن3333ا. أعي3333ان مدني3333ةF يح33333دد درج33333ة الح33333رص موض33333ع التنفي33333ذ عملي33333ا خاص33333ا وان مب33333دأ التناس33333ب

المطلوبة من طرف النزاع وF درجة المخاطر التي يتعين عليھأن يتقبلھا؟إن اFلت33333زام بمب33333دأ التناس33333ب م33333ن قب33333ل أط33333راف الن33333زاع لـ33333ـيس ب33333ا=مر

فم333ث� اختي333ار , فكي333ف يقب333ل ط333رف ف333ي الن333زاع أن يع333رض قوات333ه للخط333ر, الس333ھلان333ه ف333ي ذات الوق333ت ربم333ا إF , أس333لوب للھج333وم ق333د يقل333ل م333ن ا=ض333رار الجانبي333ة

وف333ي ھ333ذه الحال333ة وتح333ت . ي333ؤدي إل333ي زي333ادة ا=خط333ار بالنس333بة للق333وات المھاجم333ة .ذريعة الضرورة العسكرية قد يلجأ إلي خرق مبدأ التناسب

تث333ور الكثي333ر م333ن الخ�ف333ات الفقھي333ة ح333ول مفھ333وم و مس333تلزمات الض333رورة :العسكرية حيث انقسم الفقه إلي اتجاھين متعارضين

اه ا=ول ي333رى أن الض333رورة العس333كرية تب333رر ع333دم اFلت333زام بقواع333د اFتج333ويرج333ع , والض333رورة العس333كرية ھ333ي ض333رورة كس333ب الح333رب, و ع333ادات الح333رب

الملتقى الدولي الثاني حول حماية , حماية اWعيان المدنية أثناء النزاعات المسلحة و مبدأ التمييز, مبروك حريزي- 1

.10-1ص ,مرجع سابق, اWعيان المدنية خAل المنازعات المسلحة في ظل قواعد القانون الدولي اGنساني2Eric David, Principes de droit des conflits armés, Troisième édition, 2002, p.446-447.


222

إذ ق3333ال ب3333أن Machiavel" ميك3333افيلي"منش3333أ ھ3333ذا اFتج3333اه إل3333ي الفقي3333ه ا=لم3333اني .1"الحرب عادلة عندما تكون ضرورية"

ا أص33333حاب ھ33333ذا ال33333رأي و F ش33333ك أن الض33333رورة العس33333كرية كم33333ا فس33333رھ والت3333ي ت3333م تأكي3333دھا س3333نة 1899تتع3333ارض م3333ع مب3333ادئ اتفاقي3333ة Fھ3333اي لس3333نة

وج333اء ف333ي مق333دمتھا م333ا يفي333د ب333أن نظري333ة الض333رورة العس333كرية ق333د أخ333ذت 1907كم33ا أن ھ33ذا اFتج33اه يجع33ل م33ن تطبي33ق , 2بع33ين اFعتب33ار عن33د وض33ع ھ33ذه اFتفاقي33ة

تح333ت تبري333ر مجري333ات العملي333ات الق333انون ال333دولي اJنس333اني ب333إرادة أط333راف الن333زاع .العسكرية

اFتج333اه الث333اني ف333ي تفس333ير الض333رورة العس333كرية ي333رى بأنھ333ا أتب333اع أس333اليب F يمك333ن اFس333تغناء عنھ333ا لتحقي333ق أھ333داف الح333رب بش333رط أن تك333ون ھ333ذه ا=س333اليب

.3مشروعة طبقا لقواعد القانون الدولي اJنسانيالض3333333رورة والواق3333333ع وم3333333ن خ�3333333ل الممارس3333333ة العملي3333333ة إن مص3333333طلح

العس33كرية اس333تخدم لتبري33ر الھجم333ات العس33كرية الت333ي تك33ون لھ333ا نت33ائج ض333ارة عل333ى وم3333ن غي3333ر المقب3333ول تفس3333ير الض3333رورة العس3333كرية , الم3333دنيين و ا=عي3333ان المدني3333ة

فيج33ب أن . بأنھ33ا حري33ة أط33راف الن33زاع ف33ي القي33ام ب33أي عم33ل مھم33ا كان33ت الظ33روف, تطلب33333ات اJنس33333انيةتك33333ون ض33333رورات كس33333ب المعرك33333ة دائم33333ا متوازن33333ة م33333ع الم

لك333ن م333ن ناحي333ة أخ333رى يج333ب أF يتس333بب , فالھ333دف م333ن الھج333وم ھ333و ھزيم333ة الع333دوھ333ذا الھج333وم ب333أذى مف333رط با=ھ333داف غي333ر العس333كرية مقارن333ة بالمنفع333ة العس333كرية

.المتوقعة القيود التي يفرضھا مبدأ التناسب على إطراف النزاع/ ثانيا

ش3333اري بش3333أن مش3333روعية أك3333دت محكم3333ة الع3333دل الدولي3333ة ف3333ي رأيھ3333ا اFستأن مب33333دأ التناس33333ب يس33333عى 1996التھدي33333د با=س33333لحة النووي33333ة و اس33333تخدامھا لس33333نة

كم333ا يض333ع قي333ودا , لحماي333ة ا=ش333خاص و ا=عي333ان المدني333ة أثن333اء النزاع333ات المس333لحة .4على استعمال ا=سلحة

إن أول قي3333د ينش3333أ ع3333ن مب3333دأ التناس3333ب ھ3333و حض3333ر الھجم3333ات العش3333وائية الس�33333ح المش33333روع عل33333ى أن يك33333ون الھ33333دف المخت33333ار فقاع33333دة التناس33333ب تتص33333ل ب

وھ333ي تحظ333ر . للھج333وم ھ333دفا عس333كريا ف333ي إط333ار معن333ي بالق333انون ال333دولي اJنس333اني

.166ص ,القاھرة, مؤسسة دار النشر, الطبعة الثانية, القانون الدولي للطاقة النووية, محمد خيري بنونة - 1 .1907من اتفاقية �ھاي للحرب البرية لسنة 22المادة - 2 .168ص , سابق مرجع, محمد خيري بنونة - 3 : فتوى محكمة العدل الدولية بشأن مشروعية التھديد باWسلحة النووية أو استخدامھا على الموقع: راجع - 4

URL:http://www.cicr.org/web/ara/sitearao.nsf/html/5R2AVL


223

الھجم3333ات إذا كان3333ت اJص3333ابات الجانبي3333ة المتوقع3333ة مفرط3333ة بالمقارن3333ة م3333ع قيم3333ة .الھدف العسكري

م3333ن البروتوك3333ول ) 4( 51ي3333رد حظ3333ر الھجم3333ات العش3333وائية ف3333ي الم3333ادة و , تحض333ر الھجم3333ات العش3333وائية «:والت3333ي ت333نص عل3333ى م333ا يل3333ي 1ا=ولاJض333افي

:تعتبر ھجمات عشوائية .تلك التي F توجه إلي ھدف عسكري محدد ) أ

أو تل3333ك الت3333ي تس3333تخدم طريق3333ة أو وس3333يلة للقت3333ال F يمك3333ن أن توج3333ه إل3333ي ) ب .ھدف عسكري محدد

أو تل3333ك الت3333ي تس3333تخدم طريق3333ة أو وس3333يلة للقت3333ال F يمك3333ن حص3333ر أثارھ3333ا ) ج ف33ي , وم33ن ث33م ف33إن م33ن ش33أنھا إن تص33يب, ل33ى النح33و ال33ذي يتطلب33ه ھ33ذا الملح33قع

ا=ھ33333داف العس33333كرية و ا=ش33333خاص الم33333دنيين أو ا=عي33333ان , ك33333ل حال33333ة كھ33333ذه . ».المدنية دون تمييز

عل3333ى تعريف3333ا لن3333وعين م3333ن 51كم3333ا ت3333نص الفق3333رة الخامس3333ة م3333ن الم3333ادة امل للمن3333اطق و ي3333رد تعري3333ف الن3333وع ا=ول منھم3333ا وھ3333و القص3333ف الش3333, الھجم3333ات

الھج333وم قص333فا بالقناب333ل أي333ا كان333ت «:و الت333ي ت333نص عل333ى م333ا يل333ي) أ(تح333ت البن333د ال333ذي يع333الج ع333ددا م333ن ا=ھ333داف العس333كرية الواض333حة التباع333د , الط333رق و الوس333ائل

و الواقع333ة ف333ي مدين333ة أو بل333دة أو قري333ة أو , و التمي333ز بعض333ھا ع333ن ال333بعض ا=خ333رو ل_عي333ان المدني333ة عل333ى أنھ333ا ھ333دف منطق333ة أخ333رى تض333م تجمع333ا مم333اث� للم333دنيين أ

«والمقص33ود م33ن اJش33ارة ف33ي ھ33ذا التع33رف إل33ي من33اطق أخ33رى. »عس33كري واح33دھ3333و جع3333ل التعري3333ف ش3333ام� »تض3333م تجمع3333ا مم3333اث� للم3333دنيين أوا=عي3333ان المدني3333ة

.لمخيمات ال�جئينأم33ا الن33وع الث33اني م33ن الھج33وم ال33ذي يعتب33ر عش33وائيا فھ33و الھج33وم ال33ذي م33ن

م3333ن ) ب(خس3333ائر مفرط3333ة ب3333ين الس3333كان الم3333دنيين ويعرف3333ه البن3333د ش3333أنه أن يح3333دثيتوق333ع من333ه أن أنالھج333وم ال333ذي يمك333ن « : عل333ى النح333و الت333الي (5)فق333رة 51الم333ادة أض3333رار ع3333ن أو, الم3333دنيين أرواحف3333ي أو إص3333اباتع3333ن خس3333ائر , عرض3333ا, يس3333فر

بم3333ا يتج3333اوز , ا=ض3333رارأو ع3333ن م3333زيج م3333ن ھ3333ذه الخس3333ائر و , المدني3333ة با=عي3333انأن يف3333ر من3333ه ذل3333ك الھج3333وم م3333ن مي3333زة عس3333كرية ملموس3333ة و ينتظ3333رم3333ا راطب3333إف

.»مباشرة

: الملحق باتفاقيات جنيف اWربعة، على الرابط التالي 1977بروتوكول اGضافي اWول لعام أنظر أحكام ال - 1

http://www.icrc.org/Web/ara/siteara0.nsf/html/5NTCCF


224

, 1977اJضـــ33333ـافي ا=ول لسـ33333ـنةمب33333دأ التناس33333ب وارد ف33333ي البروتوك33333ول أو وھ3333ذا F يعف3333ي م3333ن المس3333ؤولية س3333واء كان3333ت الدول3333ة طرف3333ا ف3333ي البروتوك3333ول

ب العرفي333ة ف333إن قواتھ333ا المس333لحة ملزم333ة ب333احترام قاع333دة التناس333, ليس333ت طرف333ا في333هل333ذلك اJنس333انيةتحقي333ق الت333وازن ب333ين اFعتب333ارات العس333كرية و إل333يالت333ي تس333عى

يتع3333ين عل3333ى ص3333انع الق3333رار العس3333كري أن يأخ3333ذ ف3333ي , عن3333د تطبي3333ق ھ3333ذه القاع3333دةوفق333ا لمب333دأ التناس333ب يق333ع عل333ى ع333اتق .ق333راره اتخ333اذاFعتب333ار عوام333ل مختلف333ة عن333د

العمليات العسكرية إدارة النزاع جملة من اFحتياطات ال�زمة عند أطرافو ) ب(و ) أ) (2( 57وق3333د ت3333م ال3333نص عل3333ى ھ3333ذه اFحتياط3333ات ف3333ي الم3333ادة

:التي تنص على ما يلي الھجوم أثناءاFحتياطات « م3333ن اج3333ل تف3333ادي , العملي3333ات العس3333كرية إدارةتب333دل رعاي3333ة متواص3333لة ف3333ي -1

.المدنية ا=عيانالسكان المدنيين و :ا يتعلق بالھجومتتخذ اFحتياطات التالية فيم -2 :يتخذ قرار بشأنه أويجب على من يخطط لھجوم - أ

Fالمق333ررة مھاجمتھ333ا ا=ھ333دافيب333دل م333ا ف333ي طاقت333ه عملي333ا لتحق333ق م333ن أن أن: أوو , و أنھ333ا غي333ر مش333مولة بحماي333ة خاص333ة, ليس333ت أش333خاص م333دنيين أو أعي333ان مدني333ة

ان333ه غي333ر وم333ن , 52لكنھ333ا أھ333داف عس333كرية ف333ي منط333وق الفق333رة الثاني333ة م333ن الم333ادة .البرتوكولمحظور مھاجمتھا بمقتضى أحكام ھذا

أن يتخ3333ذ جمي3333ع اFحتياط3333ات المس3333تطاعة عن3333د تخي3333ر و س3333ائل و أس3333اليب : ثاني3333ا اJص333ابةأو إلح333اق , الھج333وم م333ن أج333ل تجن333ب إح333داث خس333ائر ف333ي أرواح الم333دنيين

ا=ح333والو عل333ى أي , وذل333ك بص333فة عرض333ية, بھ333م أو اJض333رار با=عي333ان المدني333ة .نطاق أضيقلك في حصر ذ

أن يمتن333ع ع333ن اتخ333اذ ق333رار بش333أن أي ھج333وم ق333د يتوق333ع من333ه بص333فة عرض333ية : ثالث333اأو اJض33333رار , بھ3333م اJص33333ابةالم3333دنيين أو إلح3333اق أرواحأن يح3333دث خس3333ائر ف33333ي

مم333ا يف333رط , ا=ض333رارأو أن يح333دث خلط333ا ب333ين ھ333ذه الخس333ائر و , با=عي333ان المدني333ةج333وم م333ن مي333زة عس333كرية ملموس333ة و ف333ي تج333اوز م333ا ينتظ333ر أن يس333فر عن333ه ذل333ك الھ

.مباشرةھج333وم إذا تب333ين أن الھ333دف ل333يس ھ333دفا عس333كريا أو ان333ه أييعل333ق أويلغ333ى - ب

مش3333مول بحماي3333ة خاص3333ة أو أن الھج3333وم ق3333د يتوق3333ع من3333ه أن يح3333دث خس3333ائر ف3333ي أو أن , المدني3333ة اJض3333رار با=عي3333انأو , أرواح الم3333دنيين أو إلح3333اق اJص3333ابة بھ3333م

تف333رط ف333ي , وذل333ك بص333فة عرض333ية, ا=ض333رارو يح333دث خلط333ا م333ن ھ333ذه الخس333ائر


225

تج3333اوز م3333ا ينتظ3333ر أن يس3333فر عن3333ه ذل3333ك الھج3333وم م3333ن مي3333زة عس3333كرية ملموس3333ة و .مباشرة

مس3333بق و بوس3333ائل مجدي3333ة ف3333ي حال3333ة الھجم3333ات الت3333ي ق3333د تم3333س إن3333ذاريوج3333ه -ج .ما لم تحل الظروف دون ذلك, السكان المدنيين

ون الخي33ار ممكن33ا ب33ين ع333دة ينبغ33ي أن يك33ون الھ33دف الواج33ب اختي33اره ح333ين يك33 -3ھ333و ذل333ك الھ333دف ال333ذي , أھ333داف عس333كرية للحص333ول عل333ى مي333زة عس333كرية مماثل333ة

عل333ى أرواح ا=خط333اراث أق333ل ق333در م333ن ديتوق333ع أن يس333فر الھج333وم علي333ه ع333ن إح333 ».المدنية ا=عيانالمدنيين و

م3333ن يخط3333ط للھج3333وم أو ) 2( 57م3333ن الم3333ادة ) أ(تخاط3333ب الفق3333رة الفرعي3333ة : حي333ث يق333ع عل333ى عاتق333ه مجموع333ة م333ن اFلتزام333ات تتمث333ل ف333ي يتخ333ذ ق333رارا بش333أنه أي التأك3333د م3333ن أن , الم3333راد مھاجمتھ3333ا قب3333ل الھج3333وم ا=ھ3333دافالتحق3333ق م3333ن ھوي3333ة

فعلي333ة ف333ي مباش333رة و الھ333دف المق333رر مھاجمت333ه ھ333دف عس333كري ويس333اھم مس333اھمةواتخ333اذ جمي333ع اFحتياط333ات ال�زم333ة عن333د اختي333ار و س333ائل و . العس333كرية ا=عم333الر او اFمتن333اع ع333ن اتخ333اذ ق333ر, الجانبي333ة ا=ض333رارالھج333وم م333ن اج333ل تجن333ب أس333اليب

إص3333ابة الم3333دنيين و أيعرض3333ية أض3333راربش3333أن ھج3333وم ق3333د يتوق3333ع من3333ه إح3333داث .المدنية اJضرار با=عيان

أي المرحل3333ة الت3333ي يك3333ون , المرحل3333ة الثاني3333ة) ب)(2(57ف3333ي ح3333ين تتن3333اول الم3333ادة فق33د يتض33ح ف33ي الفت33رة , م ل33م يش33ن بع33دولك33ن الھج33و, فيھ33ا الق33رار ب33الھجوم ق33د اتخ33ذ

أن الھ333دف المخت333ار ل333يس ھ333دفا عس333كريا وم333ن , الممت333دة ب333ين اتخ333اذ الق333رار و تنفي333ذه, مش333مول بحماي333ة خاص333ة أو يتب333ين أن تنفي333ذ الھج333وم =ن333هت333م F يج333وز مھاجمت333ه

فف333ي كلت333ا الح333التين يج333ب إلغ333اء الھج333وم أو , م333ن ش333أنه أن يح333دث أض333رار مفرط333ة .تعليقه

المرحل3333ة الحاس3333مة ) ب(فق3333رة فرعي3333ة 2الفق3333رة 57ل3333ت الم3333ادة كم3333ا تناووذل333ك لك333ون وق333ت الھج333وم و القي333ام بالعملي333ات , عن333د القي333ام بالعملي333ات العس333كرية

إذا تب33ين أن الھ33دف المق33رر مھاجمت33ه ل33يس , وف33ي ھ33ذه المرحل33ة. العدواني33ة ق33د ح33انض333رار ھ333دفا عس333كريا وان333ه مش333مول بحماي333ة أو أن ھ333ذا الھج333وم ق333د يس333فر عن333ه أ

.يجب إلغاء قرار الھجوم فورا, كبيرة بالمقارنة مع الميزة العسكرية الملموسة أس33333اليبمس33333ألة اختي33333ار و س33333ائل و ) ثاني33333ا) (أ) (2( 57وتع33333الج الم33333ادة

عل333ى ط333رف الن333زاعف333إن , ا=س333لحةمك333ان م333ث� الخي333ار ب333ين اJبك333ان ف333إذا , الھج333وم أض3333رارتلح3333ق أنأن يخت3333ار ذخي3333رة ق3333ادرة عل3333ى تعطي3333ل موق3333ع عس3333كري دون

ب33دF م33ن أن يخت33ار قنبل33ة ثقيل33ة , يق33ع عل33ى مقرب33ة م33ن ھ33ذا الموق33ع العس33كري بجس33ر .تدمر اFثنين معا


226

الس3333ابقة ال3333ذكر 57ال3333واردة ف3333ي الم3333ادة ا=حك3333امنس3333تخلص مم3333ا س3333بق إن ف333رض اFلت333زام عل333ى الط333رف المھ333اجم بع333دم إلح333اق الض333رر بالم333دنيين إل333يتھ333دف

ص333عوبة تحقي333ق ذل333ك م333ن الناحي333ة العملي333ة وذل333ك وان كن333ا ن333رى, ق333در المس333تطاعع333دم ت333وفر أو, لع333دم وج333ود الوق333ت الك333افي و العت333اد ال�333زم ف333ي بع333ض الح333اFت

ألح333اق أض333رارالت333ي تس333اعد المھ333اجم عل333ى ع333دم أوالمعلوم333ات الخاص333ة بالع333دو .في بعض الحاFت ا=خرى المدنية ا=عيانبالمدنيين و

عل3333ى الت3333زام اJض3333افي ا=ولل م3333ن البروتوك3333و 58ل3333ذلك نص3333ت الم3333ادة أط333رافتق333وم «: الھج333وم أث333ارطرف333ي الن333زاع بع333دد م333ن اFحتياط333ات ال�زم333ة ض333د

-:بما يلي, قدر المستطاع,النزاع اJف33رادنق33ل م33ا تح33ت س33يطرتھا م33ن الس33كان الم33دنيين و إل33يالس33عي جاھ33دة ) أ

ل_ھ33333دافالمدني33333ة بعي33333دا ع33333ن المن33333اطق المج33333اورة ا=عي33333انالم33333دنيين و .من اFتفاقية الرابعة 49وذلك مع عدم اJخ�ل بالمادة , يةالعسكر

أوبالس33333كان المكتظ33333ةتجن33333ب إقام33333ة أھ33333داف عس33333كرية داخ33333ل المن33333اطق ) ب .بالقرب منھا

ال�زم3333ة لحماي3333ة م3333ا تح3333ت س3333يطرتھا م3333ن ا=خ3333رىاتخ3333اذ اFحتياط3333ات ) جالناجم3333ة ع3333ن العملي3333ات ا=خط3333ارم3333ن أعي3333انس3333كان م3333دنيين و أف3333راد و

.».العسكريةنس333تخلص أن عل33ى أط33راف الن33زاع العم33ل م333ن 58خ�33ل ن33ص الم33ادة م33ن

وذل333ك بإبع333اد , الھج333وم أث333ارالمدني333ة م333ن ا=عي333اناج333ل ض333مان حماي333ة الم333دنيين و ك3333ل م3333ن ھ3333و ل3333يس ط3333رف ف3333ي الن3333زاع ع3333ن المن3333اطق العس3333كرية و ع3333ن تجن3333ب

.المدنية =غراض عسكرية ا=عياناستعمال المدنيين و نس33333تنتج إن مس33333ؤولية حماي33333ة الم33333دنيين و 58و ب33333العودة ل33333نص الم33333ادة

ا=عي33ان المدني33ة ليس33ت عبئ33ا عل33ى ط33رف واح33د ف33ي الن33زاع فھ33ي واج33ب عل33ى كاف33ة ا=ط333راف فنك333ون بالت333الي أم333ام مس333ؤولية مش333تركة فم333ن واج333ب الدول333ة المھاجم333ة اتخ333اذ كاف333ة الت333دابير اFحتياطي333ة ف333ي الھج333وم لمن333ع وق333وع ض333حايا ف333ي ص333فوف

واج33ب الدول33ة المدافع33ة ت33أمين الحماي33ة الكافي33ة للم33دنيين و كم33ا و أن33ه م33ن, الم33دنيينف333إن رف333ض المھ333اجم اFمتث333ال لمب333دأ اFحتي333اط ف333ي الھج333وم يعف333ي . ل_عي333ان المدني333ة

الم333دافع م333ن واجبات333ه و بالمقاب333ل إن الط333رف الم333دافع ال333ذي يفش333ل بالقي333ام بواجبات333ه لخس33ائر و ا=ض33رار الوقائي33ة لحماي33ة الم33دنيين يتحم33ل ج33زءا م33ن المس33ؤولية تج33اه ا

الناجم333ة ع333ن ھجم333ات مش333روعة خاص333ة عن333دما يك333ون المھ333اجم ق333د اتخ333ذ بع333ض .التدابير اFحترازية


227

ا=عي333انت33م اس333تخدام الم333دنيين أو إذاوالس33ؤال المط333روح ھن333ا ف33ي حال333ة م333ا عس33كرية فھ33ل يعتب33ر ك33دروعالمدني33ة ف33ي العملي33ات العس33كرية كاس33تخدام الم33دنيين

الناتج3333ة ع3333ن اس333تدراج الدول3333ة المدافع3333ة لحم3333ل الدول3333ة الجانبي3333ة ا=ض3333راروق333وع ؟اJنسانيانتھاك لقواعد القانون الدولي المھاجمة على إيقاع ھذه ا=ضرار

ا$ضرار الجانبية الناتجة عن أعمال التظليل التي يباشرھا الخصم/المبحث الثانيF 1977 اJض3333افي ا=ول لس3333نةمب3333دأ التناس3333ب ال3333وارد ف3333ي البروتوك3333ول

ف3333إن قواتھ3333ا , س3333واء كان3333ت طرف3333ا في3333ه أم ل3333م تك3333ن المس3333ؤوليةي الدول3333ة م3333ن يعف3333المس333لحة ملزم333ة ب333احترام قاع333دة التناس333ب العرفي333ة الس333اعية لتحقي333ق الت333وازن ب333ين

فيق3333ع عل3333ى ع3333اتق ص3333انع الق3333رار العس3333كري . اJنس3333انيةاFعتب3333ارات العس3333كرية و ه قب33ل القي33ام ب33أي فم33ن واجب33, ف33ي الحس33بان عوام33ل مختلق33ة عن33د اتخ33اذ ق33راره ا=خ33ذ

ھج333وم ب333ذل م333ا ف333ي مق333دوره عملي333ا للتأك333د م333ن أن الھ333دف المق333رر مھاجمت333ه ھ333و .ھدف عسكري بحت

الس333كان الم333دنيين وفق333ا لقواع333د الق333انون إل333يأن الحظ333ر ف333ي توجي333ه الھجم333ات فالھجم333ات . اJط�333قF يمن333ع م333ن س333قوط ض333حايا م333دنيين عل333ى اJنس333انيال333دولي

جانبي3333ة ف3333ي ص3333فوف إل3333ي أض3333رارد ت3333ؤدي عس3333كرية ق3333 إل3333ي أھ3333دافالموجھ3333ة F تعتب3333ر غي3333ر مش3333روعة طالم3333ا أن مب3333دأ التناس3333ب ا=ض3333راروھ3333ذه . الم3333دنيين

.قد احترم) ب(في فقرتھا الخامسة 51المنصوص عليه في المادة الجانبي333ة ناتج333ة ع333ن غي333ر أن ا=م333ر يختل333ف تمام333ا عن333دما تك333ون ا=ض333رار

أض333رار بالم333دنيين م عل333ى إيق333اع اس333تدراج الط333رف الم333دافع لحم333ل الط333رف المھ333اجكاس333تخدام الط333رف المس333تھدف م333ن العملي333ة العس333كرية دروع333ا و ا=عي333ان المدني333ة

.عسكرية أھدافبشرية لحماية كم33333ا إن الحص33333انة المعط33333اة للم33333دنيين تتطل33333ب ش33333رط ع33333دم المش33333اركة و

جانبي333ة أض333رارفھ333ل يعتب333ر وق333وع . العدائي333ة ا=عم333الالمس333اھمة مباش333رة ف333ي التض3333ليلية انتھ3333اك لقواع3333د الق3333انون ال3333دولي ا=عم3333الل ھ3333ذه ناتج3333ة ع3333ن مث3333

؟اJنساني

العسكرية العملياتالمشاركة المباشرة في / ا$ولالمطلب يتمت3333ع الم3333دنيون بالحماي3333ة م3333ا ل3333م يقم3333وا ب3333دور مباش3333ر ف3333ي العملي3333ات «م333ن البروتوك333ول اJض333افي ) 3( 51تتواج333د ھ333ذه العب333ارة ف333ي الم333ادة . »العس333كرية

اJض33333افيم33333ن البروتوك33333ول ) 3(13و الم33333ادة ا=رب33333عقي33333ات جني33333ف Fتفا ا=ولفم33333ا المقص33333ود بالمش33333اركة المباش33333رة ف33333ي العملي33333ات .الث33333اني لھ33333ذه اFتفاقي33333ات


228

كان333ت المش333اركة إذاي المع333ايير الت333ي يمك333ن معھ333ا تحدي333د م333ا ھ333 العس333كرية؟ وم333ا غير مباشرة ؟ أومباشرة

لعسكريةمفھوم المشاركة المباشرة في العمليات ا/ أو-

F يمك333333ن تحدي333333د المقص333333ود م333333ن المش333333اركة المباش333333رة ف333333ي العملي333333ات =ن333ه ھ333و م333ن يخس333ر الحماي333ة عن333د , العس333كرية دون القي333ام بتعري333ف مفھ333وم الم333دني

كم333ا يج333ب تعري333ف العملي333ات . العس333كرية ا=عم333المش333اركته مش333اركة مباش333رة ف333ي اش3333ر خ3333ارج العدائي3333ة =ن F تط3333رح مس3333ألة خس3333ارة الحماي3333ة م3333ن اFس3333تھداف المب

.التي ترتكب خ�لھا ا=عمالحماي333ة إل333يتطرق333ت 1949اتفاقي333ة جني333ف الرابع333ة لس333نة أنب333الرغم م333ن

ت333نص الم333ادة . تعري333ف للم333دني أيج333اءت خالي333ة م333ن أFأنھ333ا, الم333دنيين ا=ش333خاصال3333ذين تحم3333يھم اFتفاقي3333ة ھ3333م أولئ3333ك ال3333ذين ا=ش3333خاص« الرابع3333ة منھ3333ا عل3333ى أن

و ب333أي ش333كل ك333ان ف333ي حال333ة قي333ام ن333زاع مس333لح أو ف333ي لحظ333ة م333ا أنفس333ھميج333دون دول33ة اح33ت�ل ليس33وا أوتح33ت س33لطة ط33رف ف33ي الن33زاع ليس33وا م33ن رعاي33اه , اح33ت�ل

.»من رعاياھا م3333ن خ�3333ل اJنس3333انيوق333د ت3333م تعري3333ف كلم333ة م3333دني ف3333ي الق3333انون ال333دولي

الم333دني « حي333ث نص333ت عل333ى أن , 1977لس333نة ا=ولم333ن البروتوك333ول 50الم333ادة F ف333ي البن333ود إليھ333ا ينتم333ي إل333ى فئ333ة م333ن فئ333ات ا=ش333خاص المش333ار ھ333و أي ش333خص

م3333ن اFتفاقي3333ة 4م3333ن الم3333ادة ) أ(و الث3333اني و الثال3333ث و الس3333ادس م3333ن الفق3333رة ا=ول .» البرتوكولمن ھذا 43الثالثة و المادة

يتض3333ح أن البروتوك3333ول ق3333د ع3333رف الم3333ذكورةوعن3333د مراجع3333ة نص3333وص الم3333واد آخ33ر يعتب33ر م33دنيا ك33ل م33ن ھ33و ل33يس بمقات33ل أم33ا أي بمعن33ى, الم33دني بطريق33ة النف33ي

ث333ار الش3333ك ح3333ول م3333ا إذا ك3333ان ش3333خص م3333ا م3333دنيا أم غي3333ر م3333دني ف3333إن ذل3333ك « إذا .1»الشخص يعد مدنيا

ين333درج ف333ي اط333ر الن333زاع المس333لح أنأن مفھ333وم العملي333ات العس333كرية يج333ب والن3333زاع المس3333لح ھ3333و مجموع3333ة العملي3333ات . س3333واء أك3333ان دولي3333ا أو غي3333ر دول3333ي

ب3333دايتھا وحت3333ى نھايتھ3333ا فحس3333ب للجن3333ة الولي3333ة للص3333ليب Fحظ3333ةم3333ن العس3333كريةفھ333ي تش333مل فت333رة , F يمك333ن حص333ر العملي333ات العس333كرية بالھجم333ات فق333ط ا=حم333ر

.2التحضير للقتال و العودة منه

.المتعلق بحماية ضحايا المنازعات المسلحة 1977من البروتوكول اGضافي اWول لسنة ) 1( 50المادة - 1 .6الدليل التفسيري ص - 2


229

نس33333تخلص مم33333ا س33333بق أن مفھ33333وم المش33333اركة المباش33333رة ف33333ي العملي33333ات ھ3333وم موح3333د العس3333كرية يعتري3333ه الكثي3333ر م3333ن الغم3333وض ف3333ي ض3333وء ع3333دم وج3333ود مف

.التي تدخل ضمن العمليات العسكرية ل_عمالللمدنيين و تحديد صريح إن غم3333وض مفھ3333وم المش3333اركة المباش3333رة ف3333ي العملي3333ات العس3333كرية يس3333مح

. أھ3333دافھالل3333دول و المنظم3333ات غي3333ر الحكومي3333ة م3333ن تفس3333يره بحس3333ب مص3333الحھا و فم3333ن ش3333أن تفس3333ير مفھ3333وم المش3333اركة المباش3333رة بش3333كل ض3333يق أن يحص3333ر ع3333دد

أم333ا . ف333ي ع333دد قلي333ل دنيين ال333ذين يش333اركون مباش333رة ف333ي العملي333ات العس333كريةالم333م333ن الم333دنيين ال333ذين يقم333ون أكث333رتفس333يره بش333كل واس333ع فم333ن ش333أنه أن يش333مل ع333ددا

.بنشاطات حربيةلھ33ذا رأين33ا ض33رورة التط33رق إل33ي المعي33ار ال33ذي يح33دد مت33ى يع33د العم33ل م33ن

مت333ي يخ333رج العم333ل م333ن إط333ار قبي333ل المش333اركة المباش333رة ف333ي العملي333ات العدائي333ة و .المشاركة المباشرة في العمليات العدائية

ما ھو المعيار الذي يحدد ما إذا كان العمل مشاركة مباشرة أو غير مباشرة؟/ ثانياأخ3333ذ مفھ3333وم المش3333اركة المباش3333رة ف3333ي العملي3333ات العدائي3333ة يخط3333ى باھتم3333ام

المش333اركة بس333بب ظھ333ور فرض333يات جدي333دة فـ333ـي النزاع333ات المس333لحة تم333س مفھ333ومانتق333ال ساحــــ333ـة المعرك333ة إل333ي أم333اكن س333كن الم333دنيين، اتالفرض333يم333ن ب333ين ھ333ذه

ع333دد دتتعل333ق بازدي333ا اXخ333رالفرض333ية . مم333ا أدى إل333ي تط333ور ظ333اھرة ح333روب الم333دنالم333وظفين المتعاق333دين م333ن القط333اع الخ333اص ال333ذين أص333بحوا ي333ؤدون وظ333ائف كان333ت

تخل3333ف ا=ف3333راد ال3333ذين إل3333ي باJض3333افة. ف3333ي الماض3333ي حكــــ3333ـرا عل3333ى المق3333اتلينيش3333اركون مش3333اركة مباش3333رة ف3333ي العملي3333ات العدائي3333ة ع3333ن تميي3333ز أنفسھــ3333ـم م3333ن

.المدنيين الذين F يقومون بأي دور في النزاع المسلححس333ب ال333دليل التفس333يري للجن333ة الدولي333ة للص333ليب ا=حم333ر ال333ذي ص333در ف333ي

ة ف33333ي لمفھ33333وم المش33333اركة المباش33333ر)) دلي33333ل تفس33333يري((تحـ33333ـت عن33333وان 2009 .1ينسانية بموجب القانون الدولي اJئالعمليات العدا

ھ��دفت اللجن��ة الدولي��ة للص��ليب اWحم��ر 2003ج��اء ھ��ذا ال��دليل تتويج��ا لعم��ل دام س��ت س��نوات ابت��دأ م��ن س��نة -1

دائي��ة وم��ن خ��Aل ھ��دا العم��ل أن ت��أتي بتوض��يح يخط��ى بإجم��اع ع��المي لمفھ��وم المش��اركة المباش��رة ف��ي العملي��ات العوبھ��دف القي��ام ل��ذلك قام��ت اللجن��ة بع��دة اجتماع��ات Wب��رز الخب��راء المتخصص��ين ف��ي ھ��ذا المج��ال ف��ي ك��ل س��نة م��ن

ب��الرغم م��ن أن الفك��رة �ق��ت ترحي��ب واس��ع ف��ي اWوس��اط اWكاديمي��ة 2007، 2006، 2005، 2004، 2003س��نة إزاء ذل��ك قام��ت اللجن��ة بنش��ر ال��دليل . ، تمي��زت اجتماع��ات الخب��راء بخ��Aف ح��اد ح��ول المواض��يع الت��ي ت��م ت��داولھا

دلي��ل تفس��يري لمفھ��وم (( راج��ع اللجن��ة الدولي��ة للص��ليب اWحم��ر . بص��فته تعبي��را ع��ن وجھ��ات نظ��ر اللجن��ة فق��ط .م 2009 اGنساني المشاركة المباشرة في العمليات العدائية بموجب القانون الدولي

http://www.icrc.org/eng/resources/aocments/peature/airect.particip:atiog-ihi-featwre-

020609.htm


230

أعم3333ال "ي3333ة إل3333ي ئيش3333ير مفھ3333وم المش3333اركة المباش3333رة ف3333ي العملي3333ات العداي333ة ب333ين ا=ط333راف ف333ي ئمح333ددة يق333وم بھ333ا ا=ف333راد كج333زء م333ن س333ير العملي333ات العدا

.1"نزاع مسلحن ف333ي ھ333ذا اJط333ار ينظ333ر ال333دليل إل333ي ا=م333ور م333ن منظ333ور العم333ل ول333يس م333

ف�333 يتمت333ع المقات333ل بالحماي333ة م333ن اFس333تھداف ق333ام بالعم333لمنظ333ور الشخــ333ـص ال333ذي Fفيخس333ر ھ333ذه الحماي333ة الم333دنيأمــــ333ـا . أص333بح خراج333ا ع333ن القت333ال إذاالمباش333ر إ

ي333ة وعل333ى م333دى الوق333ت ال333ذي يق333وم خ�ل333ه بھ333ذه ئعن333د مش333اركته ف333ي ا=عم333ال العدا .المشاركة

ن3333ة الدولي3333ة يش3333كل أداة رادع3333ة =ي أن معي3333ار العم3333ل ال3333ذي اعتقدت3333ه اللجل33ه الق33انون يؤمنھ33ام33ن حمايت33ه م33ن الھج33وم المباش33ر الت33ي الم33دنيمحاول33ة لتجري33د

فالشخـــ33333ـص يتمت33333ع ,الشخــــ33333ـصببالعم33333ل ول33333يس اJنس33333اني ف33333العبرةال33333دولي بالحماي33ة حت33ى وأن ك33ان عض33و ف33ي منظم33ة عس33كرية غي33ر نظامي33ة م33ا ل33م يق33وم ب33أي

نزاع المس333لح أم333ا الم333دني فيح333رم م333ن الحماي333ة إذا ش333ارك نش333اط عس333كري يتعل333ق ب333ال .يةئفي ا=عمال العدا أج33333ل ،منا=حم33333رالتفس33333يري للجن33333ة الدولي33333ة للص33333ليب ال33333دليل حس33333ب

العدائي3333ة أن العملي3333ات ف3333ي مباش3333رة مش3333اركة يش3333كل بأن3333ه مح3333دد عم3333ل تص3333نيف :التالية المعايير مجموع يستوفي

أوف333ي العس333كرية العملي333ات ف333ي باس333ل ي333ؤثر أن العم333ل ش333أن م333ن يك333ون أن يج333ب1- يلح3333ق أخ3333رى،أن ح3333اFت النزاع،أوف3333ي أط3333راف لط3333رف م3333ن العس3333كرية الق3333درة م3333ن المحمي3333ة ا=عي3333ان أو با=ش3333خاص المحمي3333ين ال3333دمار أو اJص3333ابة أو الم3333وت .)الضرر حصول حد(المباشرة الھجمات

والض3333333رر العم3333333ل ب3333333ين مباش3333333رة س3333333ببية ع�ق3333333ة ھن3333333اك تك3333333ون أن يج3333333ب2 .) المباشرة السببية قةالع�(المحتمل

م3333ن المع3333ين بالح3333د مباش3333رة للتس3333بب خصيص3333ا مص3333مما العم3333ل يك3333ون أن يج3333ب3اFرتب3333اط ( اXخ3333ر الط3333رف حس3333اب وعل3333ى الن3333زاع ف3333ي لط3333رف دعم3333ا الض3333رر

)2.الحربي بالعملتتعل333ق بطبيع333ة ودرج333ة تط333رح إش333كالية ھ333ذه المع333اييرتج333در اJش333ارة أن

حماية من اFستھداف الضرر المطلوبة لحرمان المدني من ال

.9ص , المرجع السابق - 1 .46الدليل التفسيري ص - 2


231

يج333ب أن , الح333د المع333ين لحص333ول الض333رر إل333يلك333ي يص333ل عم333ل مح333دد العس333كرية أو ف333ي الق333درة العملي333اتھ333ذا العم333ل الت333أثير س333لبيا ف333ي ش333أنيك333ون م333ن

أن يلح333ق الم333وت أو , أخ333رأو عل333ى نح333و , العس333كرية لط333رف م333ن أط333راف الن333زاعمحمي3333ة م3333ن الھجم3333ات ال ا=عي3333انالمحمي3333ين أو با=ش3333خاصأو ال3333دمار اJص3333ابة .1المباشرة

يك333ون س333بب أنل333يس بالض333رورة التفس333يريبن333اء عل333ى ماج333اء ف333ي ال333دليل خس3333ائر وإلح3333اققت3333ل أو ج333رح إل3333يي333ؤدي أنوق333وع الض3333رر ھج333وم م3333ن ش3333أنه

نش33اط ي33ؤثر س33لبيا ف33ي العملي33ات العس33كرية مث333ل أيالعس33كرية ب33ل يش33مل با=عي33ان . 2التشويش اFلكتروني عمليات

ا=عم333الف333ي تفس333ير الض333رر منطق333ي لكون333ه F يقتص333ر عل333ى ھ333ذا التوس333عف33ي ھ33ذا الض33رر ا=ھمي33ةالعس33كرية فق33ط لح33دوث الض33رر و F يش33ترط درج33ة م33ن

.العسكرية سلبيا العملياتثر الفعل في ؤي أنولكنه اشترط ف3333ي المباش3333رة غي3333ر والمش3333اركة المباش3333رة المش3333اركة ب3333ين التميي3333ز يج3333ب

بھ33ا يتمت33ع الت33ي الحماي33ة الم33دني يخس33ر الثاني33ة،F ل33ةالحا ف33يف . العدائي33ة العملي33ات .اJنساني الدولي القانون ظل في

ك333ان إذا العدائي333ة ا=عم333ال ف333ي مباش333رة غي333ر مش333اركة حال333ة أم333ام نك333ون تس333اھم الت333ي ا=نش333طة جمي333ع"الحربي،الع333ام،أي المجھ333ود إط333ار ف333ي ين333درج الفع333ل

الجس3333333ور وتص3333333ليح كإنش3333333اء للخص3333333م العس3333333كرية الھزيم3333333ة ف3333333ي موض3333333وعيا خارج33ة تك33ون أن يج33ب ا=عم33ال ھ33ذه إنم33ا . ةا=س33لح وتص33نيع والطرقات،تص33ميم

3"الملموسة العسكرية العمليات إطار عن الت333ي ا=عم333ال العس333كرية ا=عم333ال ف333ي مباش333رة غي333ر مش333اركة أيض333ا تعتب33ر

ا=نش3333333طة تش3333333مل الت3333333ي للح3333333رب المس3333333اندة ا=نش3333333طة خان3333333ة ف3333333ي تص3333333ب 4العام الحربي للمجھود الداعمة ة،واJع�مياFقتصاديةالسياسية،

فيم333ا يتعل333ق ا=حم333رأن عم333ل اللجن333ة الدولي333ة للص333ليب اJش333ارة إل333يتج333در المباش333رة ف333ي العملي333ات العس333كرية ھ333و عم333ل يعب333ر ع333ن المش333اركةبتفس333ير مفھ333وم

. اJلزام333يمس333توى القواع333د ذات الط333ابع إل333يوجھ333ة نظ333ر اللجن333ة فق333ط وF يرق333ى ي333ة المس333تعملة ف333ي النزاع333ات المس333لحة وم333ع تغي333ر ل333ذلك وم333ع تط333ور وس333ائل التقن

.46الدليل التقسيري ص - 1 .47الدليل التفسيري ص - 2 .51الدليل التفسيري ص - 3 .المرجع السابق - 4


232

م3333ن الض3333روري تط3333وير قواع3333د الق3333انون ال3333دولي أص3333بحطبيع3333ة ھ3333ذه النزاع3333ات .لمواكبة التطورات الحاصلة في النزاعات المعاصرة اJنساني

الدروع البشرية و ا$ضرار الجانبية/ المطلب الثانيا أخ333ذ يتوس333ع ف333ي إن ظ33اھرة ال333دروع البش333رية ليس33ت جدي333دة لك333ن اس33تعمالھ

النزاع333ات المعاص333رة ن333ذكر ف333ي ھ333ذا الص333دد عل333ى س333بيل المث333ال الم333دنيين الص333رب ك333ذلك ,1999ال333ذين تمرك333زوا عل333ى الجس333ور لحمايتھ333ا م333ن ض333ربات الن333اتو س333نة

اس333تعمال الع3333راق أس333رى ح3333رب ك333دروع بش3333رية خ�3333ل ح333رب الخل3333يج س333نة ل3333ذا يج3333ب .لمن3333ع الق3333وات المتحالف3333ة ض3333ده م3333ن قص3333ف مواق3333ع إس3333تراتجية1991

.التمييز بين الروع البشرية الطواعية وتلك التي F تكون كذلكنتط3333رق أوF إل3333ي كيف3333ه معالج3333ة قواع3333د الق3333انون ال3333دولي اJنس3333اني لھ3333ذه

ھ33ل م33ن الممك33ن المباش33رة : وم33ن ت33م نح33اول اJجاب33ة عل33ى التس33اؤل ا=ت33ي. المس33ألةإل333ي وق333وع بالقي333ام بعم333ل ھج333ومي رغ333م العل333م المس333بق ب333أن ھ333ذا ا=م333ر س333يؤدي

ضحايا في صفوف المدنيين المستخدمين كدروع بشرية؟ تحديد ا3طار القانوني لمسألة استخدام المدنيين كدروع بشرية / أو-

F« عل333ى ف333نص المس333ألة ھ333ذه إل333ى ا=ول اJض333افي البروتوك333ول تط333رق ف333ي تحرك333اتھم أو الم333دنيين ا=ش333خاص أو الم333دنيين الس333كان بوج333ود التوس333ل يج333وز درء محاول333ة ف333ي وFس333يما العس333كرية العملي333ات ض333د معين333ة من333اطق أو اطنق333 حماي333ة

العملي333333ات إعاق333333ة أو تحبي333333ذ أو تغطي333333ة أو العس333333كرية ا=ھ333333داف ع333333ن الھج333333ومFأو الم3333دنيين الس3333كان تحرك3333ات الن3333زاع أط3333راف يوج3333ه أن يج3333وز العس3333كرية،و

أو العس3333كرية ا=ھ3333داف ع3333ن الھجم3333ات درء محاول3333ة بقص3333د الم3333دنيين ا=ش3333خاص »1.العسكرية العمليات يةتغط

م33ن ك33انس33وء بش33رية ك33دروع الم33دنيين اس33تخدام ويحظ33ر ع33ام ال33نص ھ33ذا .بينھم وضعه عند أو منه أو بالقرب عسكري ھدف أمام تواجدھم خ�ل

ف3333ي البش3333رية ال3333دروع اس3333تعمال أن عل3333ى 1998 الس3333نة روم نظ3333ام ن3333ص ا=دل33ة م33ن دي33دالع ھن33اك أن كم33ا,ح33رب .جريم33ة يش33كل الدولي33ة المس33لحة النزاع33ات

الق33انون م33ن .ج33زءا أص33بح ق33د البش33رية ال33دروع اس33تعمال حظ33ر أن إل33ى تش33ير الت33ي ص33ريح ن33ص يوج33د ف�33 الدولي33ة غي33ر المس33لحة بالنزاع33ات يتعل33ق فيم33ا أم33ا.العرف33ي

).51(7المادة في ھو كما البشرية بالدروع يتعلقة اFس3333تعان أو اللج3333وء حظ3333رت3333نص عل3333ى 51(7)وم3333ن الم�ح3333ظ أن الم3333ادة

.البشرية الطوعية الدروع ذكر على صراحة تأت لم بشرية،لكنھا بدروع

1977 من البروتوكول اGضافي اWول لسنة 7 الفقرة 51 المادة - 1


233

فيم333ا يخ333ص ال333دروع البش333رية غي333ر الطواعي333ة وتج333در اJش333ارة إل333ي ان333ه موتجري33دھ ينمق33اتل م33ن اس33تخدموا ك33دروع بش33رية فإن33ه ل33يس م33ن المنطق33ي اعتب33ار

ف333ي حال333ة ال333دروع البش333رية أم333اعل333ى فعل333ه واب تص333رف أرغم333بم333ن الحماي333ة بس333ال3333ذين يكون3333ون اJف3333رادتحدي3333د م3333ا إذا ك3333ان إل3333ييحت3333اج بداي3333ة ف3333ا=مرالطوعي3333ة

.مدنيينمن المقاتلين أو ھم من الالدروع البشرية الطوعية م333333ن 43م33333ن اتفاقي333333ة جني333333ف الرابع33333ة و الم333333ادة4الم333333ادة إل333333يب33333النظر

المتط3333وعين ف3333إن تع3333رف المقات3333ل F ينطب3333ق عل3333ى اJض3333افي ا=ولالبروتوك3333ول الق3333وات إل3333يF ينتم3333ون ا=ف3333رادوFء أن ھ3333كم3333ا ,طوعي3333ةع بش3333رية بتش3333كيل درو

حت333ى و ل333و ك333ان بن333اء عل333ى طل333ب ھ333ذه , المس333لحة وقي333امھم بتش333كيل دروع بش333رية .F يبدل من صفتھم كمدنيين, القوات

ل333ذا F يمك333ن اس333تھدافھا ,إذا ال333دروع البش333رية الطوعي333ة تتك333ون م333ن م333دنيينمش3333اركة إل3333يبش3333رية طوعي3333ة يرق3333ى أF ف3333ي حال3333ة م3333ا إذا اعتب3333ر تش3333كيل دروع

وھ3333ذا م3333ا س3333يتم , مباش3333رة ف3333ي العملي3333ات العس3333كرية وم3333ن ت3333م يمك3333ن اس3333تھدافھم .من ھذا المبحث معالجته في المطلب الثاني

من الدروع البشرية ا$حمرموقف الدليل التفسيري للجنة الدولية للصليب / ثانيا ال33333درع ينب33333للجن33333ة الدولي33333ة للص33333ليب ا=حم33333ر 1التفس33333يري ال33333دليل مي33333ز

قانوني حاجزا يشكل الذي والدرع ماديا حاجزا يشكل الذي البشري تش3333كل F الطوعي3333ة البش3333رية ال3333دروع أن اعتب3333ر م3333ن ب3333ين اXراء انقس3333مت

وال33333دروع الطوعي33333ة ال33333دروع ب33333ين مي33333ز م33333ن وب33333ين مش33333روعا ھ33333دفا مطلق33333ا الحماية خسارة مسألة لتقرير غيرالطوعية

مس333ألة ذك333ر ع333دم المجتمع333ين بع333ض اقت333رح أن درج333ة إل333ى تباين333ت اXراء .التفسيري الدليل في إط�قا البشرية الدروع المش33333اركة أعم33333ال م33333ن البش33333ريةعم� اعتبارال33333دروع عارض33333وا ال33333ذين ارتك33333ز :التالية على ا=سباب العدائية العمليات في المباشرة

م33333نإيجابي33333ا نش33333اطا ةاJيجابي33333 العملي33333ات ف33333ي المباش33333رة المش33333اركة تتطل33333ب -1 .الخصم

أف333راده اس333تھداف إمكاني333ة يس333تتبع مش333روعا ھ333دفا البش333ري ال333درع ب333أن الق333ول -2 .الدرع تكوين نحو مكاناFنتشار عملية خ�ل

من ھذا البحث 22انظر الھامش رقم - 1


234

أن333ه Fيعن333ي ھ333ذا كبيرة،إنم333ا ھ333ي البش333رية ال333دروع أوقت333ل إص333ابة إمكاني333ة إن -3 .بيده العسكري الھدف عن يدافع الذي الشخص مباشرة مثل استھدافھم يمكن

اJض33333افي البروتوك33333ولم33333ن 7)(51 الم33333ادة ق33333راءة ،مناFس33333تنتاج يمك33333ن4- إل333333ى طوعي333333ة،Fترقى غي333333ر أم طوعي333333ة كان333333تإن البش333333رية، ال333333دروع ا=ول،أن . العدائية العمليات في مباشرة مشاركة

أم3333ام قانوني3333ا عائق3333ا الح3333اFت أكثري3333ة ف3333ي الطوعي3333ة البش3333رية ال3333دروع تش3333كل -5 الطرفاXخر

ال3333دروع وب3333ين الطوعي3333ة البش3333رية ال3333دروع ب3333ين يزعملي3333ا التمي الص3333عب م3333ن -6 ھ333ذه ف333ياFعتب333ار بع333ين الع333دائي القص333د أخ333ذ الطوعي333ة،وF يمك333ن غي333ر البش333رية

1.الحالة الطوعي3333ة البش3333رية ال3333دروع اعتب3333ار أي3333دوا ال3333ذين أخرى،اس3333تند جھ3333ة م3333ن

:التالية الحجج على دائيةعال العمليات في مباشرة مشاركة غي333ر البش333رية وال333دروع الطوعي333ة البش333رية ال333دروع ب333ين س333عا شا فرق333ا ھن333اك -1

.الطوعية القت333ل عل333ى فق333ط تقتص333ر F العدائي333ة العملي333ات ف333ي المباش333رة المش333اركة مفھ333وم إن2

.عسكرية أفضلية من العدو حرمان أيضا تشمل إنما والتدمير خ�3333ل حت3333ى اس3333تھدافھم يمك3333ن مق3333اتلين م3333ن تتك3333ون الطوعي3333ة البش3333رية ال3333دروع3

.حمايته المراد العسكري الھدف نحواFنتشار ةعملي العدائي333ة العملي333ات ف333ي مباش333رة مش333اركة الطوعي333ة البش333رية ال333دروع تع333د أن يج333ب4

Fالتناسبي التقييم في في الحسبان أخذھا وجب وإ البش33رية،ھذا ال33دروع بوج33ود بس33ب المھاجم33ة بع33دم ق33رارا م33ا ط33رف يتخ33ذ عن33دما5

.البشرية الدروع ووجود القرارالمتخذ بين شرةمبا ع�قة سببية ھناك أن يعني ھ333ذا التميي333ز،=ن لمب333دأ خرق333ا يش333كل F مش333روعا ھ333دفا البش333رية اعتبارال333دروع إن6

با=ھ333333داف حص333333رھجماتھم عل333333ى المس333333لحة فق333333ط الق333333وات يجب333333ر F ا=خي333333ر .2القتال في التدخل عدم على المدنيين أيضا يلزم إنه العسكرية،بل

للص3333ليب الدولي333ة اللجن333ة الس333ابقة،بلورت لخب333راءا اقتراح333ات م333نانط�ق333ا الطوعي3ة،بين البش3رية ال3دروع مس3ألة في إطارمعالجة الدليل ميز طيوس ا=حمرموقفا

:متاح من خAل الموقع, 56ص , الدليل التفسيري للجنة الدولية للصليب اWحمر - 1

-feature-ihl-participation-http://www.icrc.org/eng/resources/documents/feature/direct020609.htm

.67المرجع السابق ص - 2


235

جھ3ة قانوني3ا،من عائق3ا الت3ي تش3كل جھة،وال3دروع م3ن مادي3ا عائق3ا تشكل التي الدروع .أخرى

ق333درة اعلىس333لب Fي333ؤثر وجودھ333ا يك333ون قانونياعن333دما عائق333ا ال333دروع تش333كل نك333ونره وت333دمي حجب333ه ت333م ال333ذي العس333كري الھ333دف تحدي333د عل333ى المھ333اجم الط333رف

أض333رارا تلح333ق اس333تعمال أس333لحة تتطل333ب الت333ي العملي333ات ف333ي الحال333ة ھ333ذه مث333ل أم333ام .بالخص333م الض333رر إلح333اق أم333ام مادي333ا عائق333ا دروع وج333ودل333ن يش333كل ا جس333يمة،إذ

مباش3333رةفي مش3333اركة إل3333ى الم3333دنيين ھ3333ؤFء تص3333رف Fيرق3333ى ھ3333ذه الحال3333ة فف3333ي ال3333333دروع ھ3333333ذه بس3333333بب العملي3333333ة لوألغي3333333ت حت3333333ى العدائي3333333ة،وذلك العملي3333333ات

إنم3333ا عن3333ه والض3333ررالناتج تص3333رفھم ب3333ين الع�قةالمباش3333رة Fنتف3333اء البش3333رية،وذلك أم333ام مادي333ا عائق333ا تخل333ق مواق333ع وعم333دا طوع333ا يتخ333ذون الحمايةعن333دما يفقدالم333دنيون

فقط،تص333رفھم الحال333ة ھ333ذهي ويعتبر،ف333 عالن333زا أط333راف =ح333د العس333كرية العملي333ات .1العدائية العمليات في مباشرة مشاركة

ھن3333ا ان3333ه ف3333ي حال3333ة ع3333دم ت3333وفر معلوم3333ات ح3333ول قص3333د اJش3333ارةتج3333در يعتب33ر ال33درع درع33ا غي33ر ط33وعي وم33ن فھ33ل , الم33دنيين عن33د تك33وين ال33درع البش33ري

دافه وم33ن ت33م يس33مح باس33تھ,ال33درع البش33ري ط33وعيأو يعتب33ر ,ت33م F يج33وز اس33تھدافه ويفقد الحماية المقررة له طبقا لقواعد القانون الدولي اJنساني؟

العس3333كرية الت3333ي تق3333ع عل3333ى مقرب3333ة م3333ن ا=ھ3333دافأن الح3333ق ف3333ي مھاجم3333ة الحاض333رة فتب333رر بالت333اي الھج333وم المنف333ذ إل333ي اJش333كاليةمراك333ز مدني333ة يمك333ن نقلھ333ا

:عسكرية محمية بدروع بشرية وذلك وفقا للشروط التالية أھدافعلى أن تك333ون ا=ض333رار الجانبي333ة الناجم333ة ع333ن ال333دروع البش333رية مفرط333ة نس333بة -

.للميزة العسكرية الملموسة و المباشرة و المتوقعة من ھذا اFعتداءأن يك333ون المھ3333اجم ق3333د اتخ333ذ كاف3333ة اJج3333راءات الوقائي333ة لتف3333ادي التع3333رض -

.الدروع البشرية إلية Jقن3333اع الع3333دو أن يك3333ون المھ3333اجم ق3333د اس3333تنفذ كاف3333ة الوس3333ائل المش3333روع -

.2بسحب الدروع البشرية الخاتمة

الن3333زاع القي3333ام بعم33333ل أط3333رافعل3333ى اJنس3333انييحظ3333ر الق3333انون ال3333دولي عس33كري أو ش33ن ھج33وم مس33لح يقص33د ب33ه أو يتوق33ع من33ه تع33ريض الس33كان الم33دنيين

F تتناس333333ب م333333ع المزاي333333ا العس333333كرية أض333333رارالمدني333333ة لخس333333ائر أو أوا=عي333333ان

.68المرجع السابق ص - 1

2- Eric David, Principes de droit des conflits armés, Troisième édition, 2002, p. 268.


236

ف333ي اFتفاقي333ات الدولي333ة أط333راف اك333انووذل333ك س333واء , ومالملموس333ة و المباش333رة للھج333 .F أمالمسلحة للمنازعاتالمنظمة

ا=ط33333رافبوص33333فه قاع33333دة عرفي33333ه ت33333واترت عليھ33333ا التناس33333بإن مب33333دأ قر ف333ي ض333مير الجماع333ة الدولي333ة من333د فت333رة طويل333ة م333ن ش333أنه أن س333تالمتحارب333ة و ا

النزاع3333ات أخط3333ارض3333د , المدني3333ة ا=عي3333انيم3333نح نوع3333ا م3333ن الحماي3333ة للم3333دنيين و .المسلحة

لس3333نة اJض3333افيا=ولج3333اء ال3333نص عل3333ى مب3333دأ التناس3333ب ف3333ي البروتوك3333ول , بطريق333ة مرن333ة وھ333ذه المرون333ة قلل333ت م333ن فاعليت333ه عن333د الممارس333ة العملي333ة, 1977

وم333ع ذل333ك أن خ333رق مب333دأ التناس333ب يعتب333ر جريم333ة .وص333عوبة تطبيق333ه ف333ي الواق333عل قواتھ333ا المس333لحة الت333ي تنتھ333ك ة الدول333ة ع333ن أفع333امس333ؤوليمم333ا يؤك333د قي333ام , ح333رب

.المدنية ا=عيانقواعد حماية المدنيين و المدني333ة وفق333ا للق333انون ال333دولي ق333د ت333نخفض ا=عي333انإن حماي333ة الم333دنيين و

فف333ي حال333ة مش333اركة الم333دنيين ف333ي الن333زاع المس333لح , أو تتوق333ف ف333ي ح333اFت اس333تثنائيةالم33333دنيين ة مش33333ارك أو, عس33333كرية أھ33333دافوذل33333ك بتش33333كيل دروع بش33333رية لحماي33333ة

مباش333ر ف333ي العملي333ات العس333كرية يرف333ع غط333اء الحماي333ة ع333ن بأعم333ال أخ333رى بش333كل .ھوFء المدنيين

المراجع الكتب/ أو-

في القانون الدولي وفي (( أحمد أبو ألوفا ، النظرية العامة للقانون الدولي اJنساني -1 .2006القاھرة، ، الطبعة ا=ولي، دار النھضة العربية، )) التشريعية اJس�مية

مؤسس33ة دار , الطبع33ة الثاني33ة, الق33انون ال33دولي للطاق33ة النووي33ة, محم33د خي33ري بنون33ة-2 .القاھرة, النشر 2005., اJسكندرية, منشأة المعارف, اJنسانيالقانون الدولي , محمد فھاد الش�لدة-3لمدني3ة ف3ي ا ا=عي3انوحماي3ة الم3دنيين و اJنس3انيالقانون ال3دولي , نوال احمد بسج -4

.2010, منشورات الحلبي الحقوقية, ا=ولىالطبعة , زمن النزاعات المسلحة كتب باللغة الفرنسية/ ثانيا

1- Eric David, Principes de droit des conflits armés, Troisième édition, 2002

الرسائل العلمية/ ثالثا ا=م3مق االس3ابع م3ن ميث3 الج3زاءات الدولي3ة ف3ي الفص3ل, ا=عوجعلي ناجي صالح -1

.2004, كلية الحقوق جامعة القاھرة, رسالة دكتوراه في القانون،المتحدة


237

المواثيق و ا-تفاقيات الدولية / رابعالسنة الملحق باتفاقيات جنيف ا=ربعة 1977لسنةأحكام البروتوكول اJضافي ا=ول -1

: ، على الرابط التالي1949http://www.icrc.org/Web/ara/siteara0.nsf/html/5NTCCF

محكمة العدل الدولية يو فتاو أحكام/ خامسا

اس3تخدامھا أوالنووية با=سلحةفتوى محكمة العدل الدولية بشأن مشروعية التھديد -1 : على الموقع

URL:http://www.cicr.org/web/ara/sitearao.nsf/html/5R2AVL

أخرىوثائق / سادسا

دي333وان , اJنس33انالھيئ33ة المس33تقلة لحق33وق , عل33ى قط33اع غ333زة اJس33رائيليالع33دوان -1 :على الموقع.المظالم

www.multaqa.org/pdfs/ichr%20%20report.doc , النزاع33ات المس33لحة ومب33دأ التميي33ز أثن33اءالمدني33ة ا=عي33انحماي33ة , مب33روك حري33زي-2

المس3لحة ف3ي ظ3ل المنازع3اتالمدني3ة خ�3ل ا=عيانالملتقى الدولي الثاني حول حماية -29, كلية الحق3وق, بة بن بو علي بالشلفجامعة حسي, اJنسانيقواعد القانون الدولي

:على الموقع .2008نوفمبر 30www.univchlef.dz/siminaires/siminaires_2008/mabrok_harizi.pdf

ي3ة بموج3ب الق3انون ئي العملي3ات العداالدليل التفسيري لمفھوم المشاركة المباش3رة ف33-

:على الموقعا=حمرللجنة الدولية للصليب 2009اJنسانيالدولي ect.particihttp://www.icrc.org/eng/resources/aocments/peature/air

020609.htm-featwre-ihi-p:atiog


238

2010لسنة 19قانون مكافحة الھجرة رقم قراءة في بعض نصوص " الھجرة البسيطة "

كريمة امشيري: الدكتورة إعداد

جامعة طرابلس عضو ھيئة التدريس بكلية القانون

: مقدمة

صطلح قانوني تعني ترك ،وھي كم في اللغة تعني مطلق الترك" الھجرة "لفعل المواطن دولته التي ينتمي إليھا ليستقر في دولة أخرى بشكل دائم أو مؤقت ، فا

وھي قد . و جماعي أفراد بشكل فردي عكس حركة وتنقل ا=ي، immigrer يھاجرالمد الھجري وھو ما يسمى ب migration)(على نطاق واسع جماعيا و اطابع تأخذ

)flux migratoire( . شرعية تكون ،قد لةدولة المستقب الجانب في ا=بما يعني وجود الھجرة و

légale شرعيةغير أو سرية ،و النافذلقانون لحينما تكون مطابقة )l’immigration clandestine.( جانب في الدولة ا=وإقامة عندما تتم بالمخالفة للقانون المنظم لدخول

.لة ب المستقو غير أة وسيادة الدولة ھي التى تحدد مجال الھجرة السرية ن سلط،إفي الواقع

،فعن طريق قواعد القانون والقيود المفروضة على الدخول واJقامة الشرعيةف� معنى الشرعيةيمكن تحديد الھجرة غير ،والشروط القانونية لدخول سوق العمل

قيودال عتبارنا ھذهإF إذا أخذنا في ا" الھجرة غير الشرعية أو السرية " لمصطلح F بعد إفھي كمصطلح لم يكن له وجود ا=جانب ، على دخول وإقامة المفروضة

أحد اXثارليست سوى " الھجرة السرية "ـ ف، )1(ظھور فكرة الدولة وحدودھا السياسية ه القيود ذقبل وجود ھ ھيف ، لقيود المفروضة من طرف الدول حول حركة الشعوبل

عة لعدم مخالفتھا وشرإذن محيان ضرورية فھي ي بعض ا=بل ف،ظاھرة طبيعية و بتدخل المشرع أبدخول التنظيم القانوني شرعية نھا صارت غير ألمبادئ عليا غير

.)2(لتنظيمھا بنصوص قانونية

مج��دي الغرس��لي ، جريم��ة الھج��رة الس��رية ، رس��الة ماجس��تير غي��ر منش��ورة ، جامع��ة المن��ار ت��ونس ، كلي��ة الحق��وق ، - 1

.16، ص 2009ولك��ن نح��ن ن��رى أن , كمت��رادفين La légalitéو الش��رعية La légitimitéق��د يطل��ق مص��طلحا المش��روعية - 2فھ�ي م�ا ك�ان " الش�رعية " ، أم�ا L´équitéتعني ما كان مطابقا للقانون الطبيعي وبخاصة العدالة المطلق�ة" المشروعية "

الوضعي ،فالمشروعية أعلى درجة من الشرعية فل�يس ك�ل ش�رعي بمعن�ى ق�انوني ھ�و مش�روع ،فق�د يش�رع مطابقا للقانون


239

و أنھا خرق أھي محمولة على ، شرعية و غيرأخفية ، حوال في كل ا=Jو أيعد غير مشروع ف ، ط تدفق المھاجريندارية التى تضبانتھاك للتنظيم والقواعد ا

و خارج الساعات المقررة ألك ذماكن غير المخصصة لا=خفي كل دخول عن طريق لقيود قانونية متعمد خرق، فھي ذا تم الدخول بدون المستندات الضروريةإو ، أله

.جانب قامة ا=إوطنية بشأن دخول و ن عدم التسجيل في أذلك ية ،و الخفأمصطلح السرية ل ننا نفضإف وھكذا ،

، ھمال إو أو سھو أجانب لم ينشأ عن نسيان و سج�ت المقيمين ا=أمنظومة الوافدين يضا أيجد تبريره مصطلحھذا الن اختيار أكما مر،في كتمان ا= واعيةرادة إبل عن

ذن وجودھم سري داخل الب�د سواء منأو أفيھا يكونون في الخفاء المھاجرين ن أفي .و في وقت Fحق لذلكأعبورھم الحدود

نصوص الواردة في الونحن في ھذا البحث سنحصر الدراسة في بعض وعلى وجه )1(الشرعيةبشأن مكافحة الھجرة غير 2010لسنة 19 القانون رقم

ذا كان المستقل ،ذلك انه إتلك النصوص التى ت�حق المھاجر غير الشرعي ،التحديد مفھوم" الشرعية الھجرة غير "مفھوم عام ا يستوعب الحركة الدولية ل_فراد عبر ا

ن نفرق أة ،فإنه من المناسب الدولة المستقبل وأالحدود بالمخالفة لقوانين دولة العبور فھناك المھاجر السري المستقل : بين المھاجرين السريين وفقا لوسيلة الدخول للب�د

وعة صغيرة من المھاجرين معتمدة على و في مجمأالذي يعبر الحدود بشكل فردي مجموعات المھاجرين ، كثر خطورة وتطورا ھي ا=و،وھناك الذاتية ھا ئعضاأقدرة

والتي جرامية المتخصصةالحدود بمعرفة وإشراف المھربين والعصابات اJر التى تعب .تدخل في إطار الجريمة المنظمة على نطاق دولي

البسيطة الشرعيةالھجرة غير " ھجرة بـ النوع ا=ول من ال ن نصفأيمكن وو مع مجموعة صغيرة من أالمھاجر المستقل وھي تلك الھجرة المتمثلة في"

و جماعة لقاء أخر آحينما يستعين المھاجر بشخص في المقابل ، لكن ، المھاجرينن F أنه يجب أنعتقد ، وبناء على ذلك مام تھريب للمھاجرينأنكون ، مقابل مادي

الشرعية على ا=قل التي تعنينا ھنا ر لتھريب المھاجرين كمرادف للھجرة غير ينظذا كان ك� المصطلحين يشيران لحركة إنه أذلك ،عم أوسع وأبل كجزء من كل ،

ن الوضعية تحمي اWنظمة ا�ستبدادية ،ونح�ن ف�ي ھ�ذا البح�ث س�وف القانون للظلم وليس أدل على ذلك من أن بعض القواني

نستعمل مصطلح الھجرة غير الش�رعية للد�ل�ة عل�ى ع�دم قانوني�ة الھج�رة بالمخالف�ة للتش�ريعات الناف�ذة ف�ي الدول�ة المھ�اجر ي�ار موض�وع ھ�ذا البح�ث ولكن قد تكون ھذه التشريعات غير مشروعة في ذاتھا وھذا ما دعانا في حقيق�ة اWم�ر، �خت,إليھا

. كما سوف نرى في محله من ھذه الدراسة ، الس�نة العاش�رة ، 10بش�أن مكافح�ة الھج�رة غي�ر المش�روعة ، مدون�ة التش�ريعات ، الع�دد 2010لس�نة 19القانون رقم -1

.400، ص 15/6/2010


240

Jدارية المنظمة لدخول وإقامة ا=عبور الحدود بالمخالفة للقواعد اFأن جانب ،إمقابل مادي يعتبر تھريبا للمھاجرين دون و التنقل غير القانوني الذي يتم بأالعبور

. سواه 19سنحصر الدراسة في بعض نصوص القانون رقم ،شرنا سلفا أونحن كما

في صورتھا البسيطة دون سواھا و ذلك الشرعيةالتى تواجه الھجرة غير 2010لسنة من تساؤFت حول مدي مشروعية مواجھتھا جنائيا لدينا لما تثيره ھده الصورة

. ف تھريب المھاجرين المجرم دوليابخ�نخصص المبحث ا=ول : وھكذا، سوف نتناول موضوع الدراسة في مبحثين

من الھجرة البسيطة، كما أسميناھا، وسنتناول في المبحث 19لموقف القانون رقم الثاني تقييمنا للمواجھة الجنائية للدخول غير الشرعي و اJقامة غير الشرعية وھما

.جرة البسيطة صورتا الھ

ولالمبحث ا$

من الھجرة البسيطة 19موقف القانون رقم

قبل ان نتناول بالدراسة كيف عالج المشرع الليبي مسألة الھجرة غير الشرعية في القانون محل الدراسة نعتقد انه من الواجب اJشارة الى التطور التاريخي لھذا

يطة كما وردت في القانون رقم الموقف في مطلب اول لنستعرض صور الھجره البس .في مطلب ثاني 2010لسنة 19

ولالمطلب ا$ التطور التاريخي لموقف القانون الليبي من صور الھجرة البسيطة

عرف التشريع الليبي كغيره من التشريعات مسألة تنظيم دخول و خروج

نين متعاقبة حسب اFجانب من الب�د و اقامتھم بھا ،فقد نظمھا المشرع الليبي بعدة قوا 2004مرحلة ما قبل سنة : متطلبات كل مرحلة ،ويمكن لنا تقسيمھا الي مرحلتين

.تاريخ مصادقة ليبيا على اتفاقية باليرمو ، والمرحلة التى تليھامرحلة ما قبل المصادقة على اتفاقية باليرمو وبروتوكول مكافحة تھريب - وF أ

. المھاجرينسنة اكتوبر الصادر في السابع من الليبي دستورالن م )200(أسندت المادة

تنظم بقانون المھاجرة" ن أعلى ، فقد نصتمسألة الھجرة للقانون لتنظيمھا 1951بشأن دخول وإقامة 1962لسنة 17القانون رقم صدر بناء عليه ، فقدو ، "يبيا لإلى


241

ن من مادة بي ث�ثينخمس وحتوى على أوقد ، )1(جانب في ليبيا وخروجھم منھا ا=وشروط ) 3م (و واجباته ) 1م (حكامهأخ�لھا المشرع المقصود با=جنبي في تطبيق

والتي ) 2م (ى تأشيرة صحيحة لھمھا الحصول عأدخوله ل_راضي الليبية والتي حوال منه وھي ذات ا= )20(بدورھا يمكن الغاؤھا في حاFت محددة بموجب المادة

قائمة على من القانون )10 - 9 - 8(المواد نصتكما ، )2(نبي جالمقررة Jبعاد ا=Jجنبي مراعاتھا عند دخوله الب�د واتخاذه قرار جراءات التي يجب على ا=من ا

Jھذه و تغيير مكانأقامة فيھا ا Jةقاما .

، يجب على كل من آوي أجنبيا ) 10( وتجدر اJشارة إلى أنه بموجب المادة 24بلغ مكتب شعبة المھاجرة ومراقبة ا=جانب أو مركز الشرطه خ�ل أو أسكنه أن ي

ساعة بذلك ، في حين جعل المشرع المدة ث�ثة أيام بالنسبة لمدير الفندق والمحال " العقوبة بـ ) 31( حددت المادة ،وفي حال المخالفة )9م (المعدة لRقامة فيھا

F تزيد على ث�ثين جنيھا أو بإحدى ةالحبس مدة F تزيد على ث�ثة أشھر وبغرامھاتين العقوبتين كل من ارتكب أي مخالفة أخرى =حكام ھذا القانون واللوائح الصادرة

شرعيةوإن كان واجب الب�غ ھنا يقع عليھم بغض النظر عن مدى ." بمقتضاه لقول أن إF أنه يمكننا ا، اJقامة والدخول ل_جنبي بحيث حال المخالفة يلزم العقاب

ا النص ، قد شمل بالتجريم المساعدة على اJقامة وفي ذالمشرع الليبي بموجب ھالتمكين من اJقامة للمھاجر غير " صورة واحدة ھي اJيواء وھي ما يعرف بجريمة

" . الشرعي ، 3و 2و 1من ھذا القانون فقرة )30( المادةم المشرع بموجب كما جر

وكذلك الخروج من الب�د بدون تأشيرة صحيحة و ، يةالشرعالدخول واJقامة غير قوال أالمساعدة عليھا من خ�ل تسھيل الحصول على تأشيرة ل_جنبي و ذلك بتقديم

قامة و لغرض تسھيل اJ، أوراق غير صحيحة للسلطات المختصة أو بيانات و أكاذبة على عقوبة الحبس ) 30 (المادة من ا=ولى قرةفالو الخروج من الب�د ؛ حيث نصت أ

ھاتين إحدىو بأجنيه 200الذي F تزيد مدته على سنتين والغرامة التى F تزيد على ليھا بيانات إ قدم أو قواF كاذبةأ مام السلطات المختصةن أبدى أكل م" علىالعقوبتين

.9، ص 1962/يونيو / 20، 12، س 8الجريدة الرسمية ، ع - 1 : من القانون تنحصر ھده الحا�ت في ا�حوال التالية) 20(ادة وفقا لنص الم - 2اذا كان في وجود ا�جنبي ما يھدد أمن الدولة وسAمتھا في ال�داخل والخ�ارج او اقتص�ادھا الق�ومي او الص�حة العام�ة او / 1

.ا�داب العامة او كان عالة على الدولة .و ا�مانة او ا�من العاممخلة بالشرف ا اذا حكم عليه في جناية او جنحة/ 2 .اذا خالف الشروط التى فرضت عليه عند منحه التأشيرة او عند إطالة مدتھا/ 3 . إذا زال السبب الذي من اجله منحت التأشيرة/ 4


242

و لغيره الحصول على تأشيرة أوراقا غير صحيحة مع علمه بذلك ليسھل لنفسه أو أ .." و الخروج منھا أقامة فيھا و اJأ�د لدخول الب

ن الوسيلة محددة حصرا بإبداء المعلومات المادية سواء في شكل أن�حظ ھنا فقد ةھا F تكون إF عمديأنكما ن�حظ بغيرھا F تقوم الجريمة ،اھة و و شفأمكتوب

لقصد توافر ا بما يعني ن البيانات المقدمة غير صحيحة أاشترط المشرع العلم ب . الجنائي

على مخالفة ، )30 (المادة التجريم منصب من خ�ل صياغة نص وھذا فإذا تمتتتمثل في التأشيرة الصحيحة وشروط تجديدھا ، التي قانونية الFشتراطات ا

Jقامة قامة بتأشيرة صحيحة لكن منتھية الص�حية اJففي ھذه الحالة تكون ھذه ا ،قامة بالمخالفة للقانون والمخالفة كما تتحقق بانعدام منع اJيالمشرع ، ف غير شرعية

.F فرق يضا بانتھاء ص�حيتھا أتتحقق ، التأشيرةأدخل تعدي� على ھذا )1(ولكن المرسوم الملكي الذي صدر بعد ذلك بسنتين

أكثر مرونة من سابقه ، فقد جاء فيخر بنص آمنه )30(المادة نص لقانون باستبدال انذاره بمغادرتھا بعد انتھاء مدة التأشيرة إكل من بقى في الب�د رغم " : انية الثالفقرة

، فھو مرن من حيث " نا القانوذالممنوحة له من السلطات المختصة طبقا =حكام ھولكن في المقابل ، قام ، أن تطبيق العقوبة مشروط بعدم امتثاله لRنذار بالمغادرة

س الذي F تقل مدته عن سنة وF تزيد على ث�ثة صبحت الحبأالعقوبة بحيث بتشديد ، وھذا التشديد منطقي من حيث أن بقاءه في ن كانت F تزيد على سنتينأسنوات بعد

إنذاره بالمغادرة ، يترجم إصراره الب�د رغم انتھاء ص�حية التأشيرة وبخاصة رغمع ، وھذا F يمنع على المخالفة فمن المنطقي أن ذلك يقتضي التشديد من قبل المشر

عداد العمالة الوافدة أتزايد في العقوبة كان ناتجا عن د يھذا التشد بالطبع، من القول أنكما يرى اكتشاف النفط في ليبيا بحثا عن العمل بعد من المھاجرين غير الشرعيين

. )2( البعض 6من قانون رقم 24بموجب المادة 1962لسنة 17الغى المشرع قانون رقم

بشأن تنظيم دخول وإقامة اFجانب في ليبيا وخروجھم منھا الذي جاء 1987ة لسن 3م (مضيقا من مفھوم اFجنبي بحيث اخرج مواطنى الدول العربية من ھذا المفھوم

باستثناء تجريم استخدام .وذلك اتفاقا مع سياسة الدوله الوحدوية في ذلك الوقت) منه، يام من تاريخ اFستخدامأ سبعةالجوازات خ�ل قرار بذلك لمكتبإدون تقديم جنبيا=

من )30( منه مماثلة للمادة )19 (المادة فقد جاءت ، الم يضف ھذا القانون جديد

.10، ص 1965اكتوبر 19، 3، س 13جريدة رسمية ، ع - 1

رن��ة ، رس��الة ماجس��تير غي��ر منش��ورة ، أكاديمي��ة دراس��ة مقا, ط��ارق خال��د اGدريس��ي ،جريم��ة الھج��رة غي��ر الش��رعية - 2 .41، ص 2011الدراسات العليا ، مدرسة العلوم اGنسانية ، قسم القانون ،


243

بقي أكما القانون السابق فيما يتعلق بتجريم الدخول واJقامة بدون تأشيرة صحيحة ،ى له وتمكينه من القانون على تجريم المساعدة للمھاجر غير الشرعي بتقديم المأو

Jمنه )20و 9( المادتينقامة وذلك من خ�ل قراءة ا. مرحلة ما بعد المصادقة على اتفاقية باليرمو -ثانيا

وبعد مصادقة ليبيا على اتفاقية باليرمو لمكافحة الجريمة المنظمة ، 2004في ر و وبروتوكولھا الخاص بمكافحة تھريب المھاجرين غير الشرعيين عن طريق الب

مام المشرع لتعديل القانون بشكل يكفل انسجام أبدت الحاجة ملحة ، )1(البحر و الجوحدة في ذات الوقت من ويخففا الشأن مع اFتفاقيات الدولية ذالتشريع الليبي في ھ

ن ليبيا دولة عبور أذلك وربية الناشئ عن ھذه المسألة ،التوتر في الع�قات الليبية ا=وربية الرامية للحد من تيار F يرضي الحكومات ا= وھذاة بامتياز وربيللشواطئ ا=

. زمة في الع�قات بين الطرفينمر الذي وصل حد ا=الھجرة نحوھا ا=بش33أن تع33ديل 2004لس33نة 2ق33انون رق33م ال ، ص33درف33ي ظ33ل تل33ك الظ33روف

بموجب3333ه العقوب3333ة المنص3333وص تحي3333ث ش3333دد 1987لس3333نة 6حك3333ام الق3333انون رق3333م أم333ن الق333انون بجعلھ333ا الح333بس والغرام333ة الت333ى F تق333ل ع333ن ) 19 (لم333ادة اعليھ333ا ف333ي

، 2004 انون س3333نة م3333ن ق3333 ) 1الم3333ادة (و بإح3333دى ھ3333اتين العق3333وبتين ألف3333ي دين3333ار أويب3333دو ، " تھري3333ب المھ3333اجرين" مص3333طلح كم3333ا اس3333تعمل المش3333رع و=ول م3333رة

ط3333ار مواءم3333ة إن ال3333نص ص3333راحة عل3333ى تھري3333ب المھ3333اجرين ج3333اء ف3333ي أ واض3333حا اFتفاقي3333ات الدولي3333ة ف3333ي ھ3333ذا الش3333أن خصوص3333ا بروتوك3333ول م3333ع ش3333ريع الليب3333ي الت

. 2000باليرمو لسنة ف3333333واج المھ3333333اجرين غي3333333ر الش3333333رعيين نح3333333و الس3333333واحل أوم3333333ع تزاي3333333د

وربي333333ة انط�ق333333ا م333333ن الش333333واطئ الليبي333333ة وغي333333اب تش333333ريع ص333333ريح يواج333333ه ا=الض333333غوطات السياس333333ية م333333ن ط333333رف ازدادت نتيج333333ة ل333333ذلك ھ333333ذه الظ333333اھرة ،

Jم3333ام المس3333ئولين ف3333ي تل3333ك المرحل3333ة أفل3333م يك3333ن ورب3333ي عل3333ى ليبي3333ا ،د ا=تح3333اان ب333333دت أص333333دار ق333333انون يظھ333333ر حس333333ن ني333333ة الس333333لطة القائم333333ة بع333333د إس333333وى

ليھ33333ا بت33333دبير مس33333ألة الھج33333رة كوس33333يلة ض33333غط عل33333ى إتھ33333ام تش33333ير ص33333ابع اJأق333333انون رق333333م الك333333ان وراء ص333333دور ف�333333 ش333333ك أن ذل333333ك . وربي333333ةالحكوم333333ات ا=

ب3333333ذلك معلن3333333ا الش3333333رعية ح3333333ة الھج3333333رة غي3333333ر بش3333333أن مكاف 2010لس3333333نة 19 لمواجھ333333ة الجنائي333333ةض333333د ھ333333ذا الن333333وع م333333ن الھج333333رة ع333333ن طري333333ق ا الح333333رب

وبص333333فة ،وھ333333و الق333333انون ال333333ذي س333333يكون مح333333ل دراس333333تنا ف333333ي ھ333333ذا البح333333ث .خاصة النصوص التي عالجت صور الھجرة البسيطة كما أشرنا

. 24/9/2004، كما صادقت على البروتوكول في 18/6/2004صادقت ليبيا على اتفاقية باليرمو - 1


244

المطلب الثاني الھجرة البسيطةصور

يعد مھاجرا غير شرعي كل من " نه ألى على ونص القانون في مادته ا=

و تصريح من الجھات المختصة بقصد أقام بھا بدون إذن أو أ ،] ليبيا [ دخل أراضي " كما نص في مادته السادسة على معاقبة ،" خرى ألى دولة إو العبور أفيھا اFستقرار

لف دينار أ علىو بغرامة F تزيد أالمھاجر غير الشرعي بعقوبة الحبس مع الشغل " .بمجرد تنفيذه للعقوبة المحكوم بھا [...] جنبي حوال يجب إبعاد ا=وفي جميع ا=

قامة بدون الدخول وكذلك اJكما ھو واضح ،جرم المشرع بموجب نص واحد و تصريح ،وفي غياب أي اشتراط لوجود المھربين يكون المشرع قد عاقب أذن إ

تجار الھجرة غير ، و بمساعدة المھربين أ منفرداالمھاجر سواء اقترف ھذا السلوك .،F فرق الشرعية

من ) 5(حكام المادة أن المشرع خالف بذلك أيرى ذا كان البعضوإالبروتوكول المكمل Fتفاقية باليرمو الخاص بمكافحة تھريب المھاجرين غير

F يصبح "الشرعيين عن طريق البر و البحر و الجو التى يجري نصھا كالتالي مھاجرون عرضة للم�حقة الجنائية بمقتضى ھذا البروتوكول نظرا لكونھم ھدفا ال

ن كان إو التفسيرن ھذا أ؛غير "من ھذا البروتوكول )6( للسلوك المبين في المادةغير اءة نه رأي ناشئ عن قرأ نعتقدننا أإF ،فيھا مقبولة بل مرغوبنتائج يؤدي إلى

كل يلزم الدول بعدم م�حقة المھاجر جنائيا ، لم ، فھومتكاملة لنصوص البروتوكول ن المھاجر غير الشرعي والذي كان مح� للتھريب غير أيعلن هنأمر ما في ا=

عضاء ن ينتقص شيئا من سلطة الدول ا=أمستھدف بنصوص ھذا البروتوكول دون ) 4/ 6 ( ما جاء به نص المادةوحجتنا في ذلك ، )1(في تجريم سلوكيات ذاك المھاجر

جراءات إعضاء في اتخاذ ما يلزم من من ذات البروتوكول التى تطلق يد الدول ا=فصياغة ، طار قانونھا الداخليإين يشكل سلوكھم جريمة في ذفراد الوتدابير ضد ا=

خرى لھا ع�قة أركت الباب مواربا بحيث تستطيع الدول تجريم أي سلوكيات تالفقرة غياب الم�حقة الجنائية بموجب ، فإن اء عليه بن بجريمة تھريب المھاجرين ،

وبالتالي ، عضاء بسھولة بموجب القانون الداخلي للدول ا=تداركه البروتوكول يمكن فيھا اليبيا طرفتكون غير متعارض مع اتفاقية دولية 2010لسنة 19فالقانون رقم .ض كما يدعي البع

1 -AMSHERE. Karema, Le migrant clandestin entre répression et protection, thèse, droit

privé, Université de La Rochelle, 2011, p. 127 et s.


245

Fالدخول غير الشرعي جريمة -أو: تتمثل في تسلل المھاجر Jقليم الدولة ، وھي "الشرعيدخول غيرال" جريمة

لحدود بالمخالفة لنصوص القانون الذي يحدد المستندات لا=جنبي عبورتتم بمجرد التى يجب أن تكون بحوزته لدخول الب�د ، أي بالمخالفة ل�شتراطات الواردة بالقانون

انب في ليبيا وخروجھم منھا بشأن تنظيم دخول وإقامة ا=ج 1987لسنة 6رقم une pénétration effectiveوتعدي�ته ، وھي جريمة تتطلب العبور الفعلي للحدود

على ھذا ا=ساس مع أننا نتصور الشروع في فھي غير مجرمة ةأما مجرد المحاولھذه الجريمة كمن قبض عليه وھو بصدد الدخول بحيث يكون البدء في التنفيذ واضح

ھذه النية ، ولكن كما قلنا ، المجرم ھنا ھو الدخول الفعلي أي الجريمة الدFلة على لبعض الوقت وإن قصر ولو ، فالدخول الفعلي التامة فقط فالنص واضح في ذلك

ت ولو لبضعة أمتار أو لبضع لحظا الشرعيكاف لكي نكون أمام جريمة الدخول غير . لقول بقيام الجريمة، F يبدو ان أي شرط زمني او جغرافي يقيدنا في ا

من الجرائم العمديه التى الشرعيجريمة الدخول غير وغني عن البيان أننه ألك وإرادته ،غير ذتخطي الحدود مع العلم ب وھو تعمدجنائي القصد الFبد فيھا من

Jفقد ساوى المشرع بين القصدين و قصد العبور ،أقامة يستوي بعد ذلك قصد انه يدخل لحدود دولة أفيجب علم المھاجر ، مر شيئاا= منير فاخت�ف القصد F يغ

ذا إعليه F جريمة ، )1( لكذرادته لإن تتجه أليھا وغير مقيم بھا وإخرى F ينتمي أنه كان مكرھا أتبين ، أو ليھاإله حق الدخول أن وأ ةنه يحمل جنسية الدولأ اعتقد خطأ

و أو ضحية ألى Fجئ إول من متھم تحي بحيث و ضحية لتجار البشرأعلى الھجرة . حوالمجنى عليه بحسب ا=

: الشرعيةقامة غير جريمة اJ - ثانياJذا كانت جريمة الدخول إو. قامة لغة ھي البقاء في مكان ما لبعض الوقتا

مزوره و حيازة وتقديم مستندات سفر أأي التسلل إيجابيتتم من خ�ل ارتكاب سلوك ،Jطلب تجديد باتخاذ موقف سلبي قد يتجسد بعدم تتم ،على العكس قامةفإن جريمة ا

. قامةو تمديد اJأالتأشيرة ما غالبا الشرعية قامة غير ا كانت اJإذ هنأ لىھنا إ ن نشيرأمن المناسب و

ليس نه أإF واستمرارية وتأكيد لھذا اFخير ساسا شرعي أنتيجة لدخول غير تكون صل ھو ا كان ا=إذنه أذلك شرعيون Fحقة لدخول قد تككذلك ، فتكون شرطا أنن ھناك فرضيات أإF ، جنبي بدون تصريح رسمي مقبول لتحقق الجريمة دخول ا=

،مارس 1،العدد 51،المجلة الجنائية القومية ، المجلد " المواجھة الدولية لجرائم تھريب المھاجرين"ھالة غالب ، - 1

. 120، ص 2008


246

يتغير أو Xخرلكن لسبب يكون دخوله قانونيا ابتداء ، خرى تتحقق بھا الجريمة كأن أو بعد رفض أ ا ،كأن يبقى مقيما بعد انتھاء المدة المصرح له بھھذا الوضع القانوني

.قامته من الجھات المختصة إتمديد لسنة 19رقم قانون المن ) 1(نخلص مما سبق ومن صريح نص المادة

و أجنبي الذي يفتقر لRذن ن المھاجر غير الشرعي ليس سوى ذاك ا=أ ، 2010و أيوصف بأنه مھاجر غير شرعي و يعد مركزه ، فھوقامة و اJأالتصريح بالدخول

جانب دارية المنظمة لدخول ا=لقانوني غير سليم نتيجة مخالفته للقواعد اJوضعه امواجھة جنائية من المشرع فھل ھذه المخالفة تستدعي فع� وإقامتھم في الب�د ،

؟الليبي

المبحث الثاني الشرعيةوا3قامة غير للدخول غير الشرعيالمواجھة الجنائية تقييم

فع333ل المج333رم وتق333دير عقوبت333ه بس333لطة تقديري333ة المش333رع ف333ي انتق333اء اليحظ333ى

خ33الف يحي33ان ع33ن الرقاب33ة الدس33تورية م33ا ل33م واس33عة يجعلھ33ا بمن33أى ف33ي كثي33ر م33ن ا=ھ333داف الدس333تور مخالف333ة واض333حة جلي333ة بحي333ث يكش333ف ع333ن انتف333اء الض333رورة أبھ333ا

ى مراجع333ة إل333يحت333اج ا=م333ر F ن وإF ف333إالتج333ريم والعق333اب ، ب333ينو ع333دم التناس333ب أفض33ل أقديري33ة للش33ارع والت33ى تق33وم عل33ى اعتب33ارات الم�ئم33ة ف33ي اختي33ار الس33لطة الت

. )1( الوسائل لتحقيق المقاصد التى توخاھا الدستورف3333إلى أي ح3333د ك3333ان المش3333رع الليب3333ي موفق3333ا ف3333ي ، م3333ر ك3333ذلك وإذا ك3333ان ا=

فض333ل الحل333ول أھ333ل ك333ان ھ333ذا التج333ريم الش333رعية ، لتس333لل واJقام333ة غي333ر لتجريم333ه وإذا ك333ان ، ظ333اھرة الھج333رةھ333ذا الن333وع م333ن وس333ائل لمعالج333ة نس333ب الأالمعروض333ة و

الجن33ائي المش33رع يتف33ق موق33ففھ33ل ، الق33انون الجن33ائي ھ33و ق33انون الق33يم اFجتماعي33ة فع333ال ا= عل333ىرد الفع333ل اFجتم333اعي م333ع فك333رة مش333روعية التج333ريم وك333ذلكالليب333ي

ال33333دخول واJقام33333ة غي33333ر وھم33333ا 2010س33333نة 19ق33333انون رق33333م الالمجرم33333ة ف33333ي .؟ لعلنا نجد فيما يلي عناصر لRجابة شرعية ال

وھك33333ذا ، س33333نحاول ف33333ي المطل33333ب ا=ول ، تقي33333يم فلس33333فة تج33333ريم ھ33333اتين م333ا ھ333و وارد ف333ي الث333اني تقي333يم رد الفع333ل اFجتم333اعي كالمطل333ب الص333ورتين ، و ف333ي .القانون محل البحث

، الضوابط الدستورية لنصوص التجريم والعقاب في قضاء المحكمة اشرف توفيق شمس الدين . د, في ھذا المعنى - 1

، 2008، س 13العليا بمصر ، العدد الدستورية العليا ، الجزء اWول ، المجلة الدستورية تصدر عن المحكمة الدستورية .6ص


247

المطب ا-ول تجريمالفلسفة تقييم

البعض يأخذ عليهوعدة سلوكيات 2010لسنة 19قانون الجرم المشرع في

في ھذا القانون والتى يمثل تجريم ةبرز السلوكيات المجرمأتوسعه في ذلك و من ھي تجريم تھريب المھاجرين وتجريم الشرعيةليات مكافحة الھجرة غير آحد أبعضھا

تجريم تشغيل واستخدام المھاجر إلى ضافة إ الشرعيةالدخول او التسلل واJقامة غير ھو ما و ،سس التى بنى عليھا المشرع الجنائي التجريم لكن ما ھي ا=، لسريا

.المعيار الذي اعتمده كدليل يرشده في ھدا السبيل ؟ نحن نعرف أن المشرع الجنائي F يتدخل بتجريم سلوك ما إF إذا كان ھذا

لجنائية السلوك يمثل اعتداء أو تھديدا باعتداء على حق أو مصلحة جديرة بالحماية ا

ه التصرفات ذذا كانت ھإF يقوم بذلك إF ، فھو عندما يجرم بعض التصرفات ف،فإنه مع جود على ذلك،بناء ، التى يجب الحفاظ عليھا واحترامھا مخالفة لقيم الجماعة

ينشد باFعتداء مصلحة مھددة ثمةن أFبد الشرعية لتسلل واJقامة غير لالنص المجرم ، فينبغي أن نحدد المصلحة محل الحماية أوF خ�ل ھذا التجريم المشرع حمايتھا من

.الحماية ذا النوع منمدى توفيق المشرع الليبي في ھلنرى ثانيا ، ، : المصلحة محل الحماية : وF أ

ن وجود حد ادنى من إف(لما كانت المصلحة تدور مع التجريم وجودا وعدما ،J صدار تنظيم قانوني ،اما اذا انتفت تلك المصلحة ھو المبرر لتدخل المشرع

وبما ان التجريم .)1( )المصلحة ، فينتفي بالتالي المبرر القانوني Jصدار التشريعاستثناء وخروج عن اFصل المتمثل في قاعدة اFصل في اFشياء اFباحة فأن ھدا

. الخروج Fبد له من مصلحة جدية ھامة تبررهفإن الھجرة كنشاط للجريمة ، victimeضحية لما كان المجتمع ھو دائما ال

ظاھريا على ا=قل ،=من اانتھاك ،يعدعبور الحدود بشكل غير قانوني يتمثل فيا ذالدولة ومصلحتھا في حماية حدودھا السياسية وعدم خرق قوانينھا المنظمة في ھ

فعال ا= حمايته ضدس�مة المجتمع تكمن في فقد يرى المشرع أن الشأن ، . م اFجتماعي لن تھدد النظام العام والسأصرفات التي تھدد أو من شأنھا والت

يمس بمصلحة الدولة السياسية في اسلوك الشرعيةلھجرة غير قد نرى في اففي وأمنھا المتمثل في حفظ كيانھا السياسي السياسي منھاأاحترام حدودھا وھيبتھا و

تراتيجيات استخدام الجزاء محمود طه جAل ، اصول التجريم والعقاب في السياسة الجنائية المعاصرة دراسة في اس. د - 1

، 135، الطبعة ا�ولى ، ص 2005، الجنائي وتأصيل ظاھرتي الحد من التجريم والعقاب ، دار النھضة العربية ،القاھرة142.


248

على العادات والتقاليد والقيم في يديولوجي بتأمين المعتقدات والمحافظةبعده ا=منھا في بعده اFقتصادي الرامي لتوفير المناخ المناسب للوفاء أوربما المجتمع ،

.باحتياجات الشعب وتوفير سبل التقدم والرفاھية لهللقانون اانتھاك تمثلالشرعية غير ن الھجرة،أ و قد نرى كذلك مع البعض

يطرة الدولة و تعد تھديدا محتم� للسيادة ضعف سفقط ، وھي تعكس )1(دون ضحايا، وقد يبدو أن في )2(لى الحد منھا وتقييدھا إلذا تسعى الحكومات والھوية القومية ،

.ذلك شيئا من المنطق القانوني يلحق ھذا السلوكن أقتضي سلوك ما يجريم ت أساسإذا كان ولكن مع ذلك ،

إننا نعتقد أن ،ف) 3(ينة لدى الجانيجرامية معإن يكشف عن خطورة أضررا اجتماعيا وبالدخول و اJقامة غير ما يتعلقفي واھيا فيما نحن بصدده ھنا ايبدو ي ا=ساس ذاھ

.الشرعية

أي ،الرفض وعدم القبوليتمثل في للجريمة فنحن نعرف أن ھناك معيارا ثابتا )4( مھان الجريمة ھي دائما مرفوضة وغير مقبولة اجتماعيا في مكان وزمان تجريأ

تجريم الدخول واJقامة منالمشرع الليبي لموقف في تحليلنا F شك أنه يساعدنا وھذافراد المجتمع الليبي أا التصرف يقابله رفض اجتماعي من قبل ذ،فھل ھ الشرعيةغير

،بمعنى ھل يرى المجتمع الليبي أن مصلحته قد قل على ا=فيه غلبية و من قبل ا=أاJقامة غير الشرعية ؟ قد F نرى سببا مقبوF يدفعنا الى تضررت من الدخول او

: تبني ھذا اFتجاه وذلك من وجھين على موضوع البحث وعدم القبول معيار الرفض إذا قمنا بعملية إسقاط : الوجه ا=ول

ن إا الفعل في المجتمع الليبي حاليا وذن ھأنجد الشرعي ، غير المھاجرومسألة تجريم نه F يثير رد فعل اجتماعي أإF ، مخالفة للقوانين المنظمة لھذه المسألة كان يشكل

في ذلك ما يوجب نه ليس أقلنا إذا نجافي الحقيقة بل قد F عنيف في مواجھته ،شفقة ، فلعله يثير أكثربل على العكس حتى يثير اللوم ،اFستنكار و اFستھجان

يزالون يرون في المھاجر غير الشرعي فراد المجتمع الليبي الذين F أوتعاطف

1 - AMSHERE. Karema , op .cit, p. 176

يقية للعلوم السياسية ، يوم ، المجلة اGفر"تھديدات الھجرة غير الشرعية على ا�من ا�وروبي: "بشرى شيبوط - 2 :موجودة على الرابط 13/12/2013

http://www.bchaib.net/mas/index.php/index.php?option=com_content&view=article&id=277:-immmih-&catid=12:2010-12-09-22-56-15&Itemid=10#_ftn10

التجريم والعقاب في قضاء المحكمة الدستورية العليا، أشرف توفيق شمس الدين ، الضوابط الدستورية لنصوص . د - 3 . 55، ص 2008، س 13الجزء اWول، المجلة الدستورية ، ع

، 1995امحمد الرازقي ،علم اGجرام والسياسة الجنائية ،دار ا�نيس للطباعة والنشر،مصراتة ، الطبعة ا�ولى ، . د - 4 . 32ص


249

ا ذن المشرع الجنائي بتجريمه ھأمما يدفع بنا للقول قاسية كان يعيشھاضحية لظروف قد يفتقد للمشروعية Fنعدام نه تجريم أF ،إ ن كان له حرية مطلقة في ذلكإالسلوك و

.ا=ساس الفلسفي والذي نعني به ھنا الضرورة اFجتماعية مواجھة المھاجر غير الشرعي بالعقوبات بضرورة ن القول إ: الوجه الثاني

يھدد مصلحة المجتمع وFبد للمجتمع من الدفاع لحماية نفسه ا الجنائية باعتباره خطرعودة غير واعية على ا=رجح نرى فيه سوى قد Fفي مواجھة ھذا الخطر ،

لى حماية الجماعة إول للتصور الوضعي للدفاع اFجتماعي الذي يھدف في المقام ا=،خر،ففلسفته تقوم على آض النظر عن أي اعتبار غوالمحافظة عى النظام العام ب

في سبيل لذلك ذا دعت الحاجة إالقضاء على حالة الخطورة ولو بوسائل تعسفية فالسياسة الجنائية وفقا لھذا الفقه الوضعي المحافظة على الدولة وعلى المجتمع ،

جراءات الدفاعية باFعتماد على مجموعة من اJ الخطرعلى القضاءتقتضي جراءات يقصد إوھي mesures de suretéمان المختلفة والتى تسمى بإجراءات ا=

قبل أن يتحول إلى ضرر فعلي ، منھا ضمان حماية المجتمع بصفة خاصة ورئيسيةالتكيف وإجراءات ا=مان ھذه قد تكون وقائية احترازية القصد منھا اJص�ح وإعادة

مع قيم الجماعة ، ولكن قد تتمثل أيضا في العقوبة بما يعني إي�م الجاني ، ففقه الدفاع .اFجتماعي يجمع بين النظامين في نظام واحد كما ھو معروف

F يأخ33333ذ ف33333ي لل33333دفاع اFجتم33333اعي ال33333ذي " ن33333اني ا=" ن ھ33333ذا المفھ33333وم إFن المجتم33333ع ض33333د المحافظ33333ة عل33333ى المص33333لحة العام33333ة وال33333دفاع ع33333 اعتب33333اره إب33دأ يع33ود م33ن جدي333د ، وال33ذي ك33ان س333ائدا ف33ي بداي33ة الق33رن العش333رين )1(المج33رمين

والت333ي ت333رى ف333يمن م333ن خ�333ل مث333ل ھ333ذه الق333وانين الت333ى تع333د تطبيق333ا لنظري333ة الع333دويخ3333الف ق3333وانين المجتم3333ع ع3333دوا Fب3333د م3333ن تحيي3333ده و القض3333اء علي3333ه ، ولك3333ن ھ3333ل

لمجتم3333ع بھ3333ذا المعن3333ى تج3333ب المھ3333اجر غي3333ر الش3333رعي ھ3333و ع3333دو حقيق3333ي لھ3333ذا ا . مواجھته والتصدي له ؟ ھذا ما نحاول اJجابة عنه في الفقرة التالية

: مدى توفيق المشرع في التجريم –ثانيا على مصدر الخطر الذي ،وF أنتفق لRجابة عن السؤال المطروح ،Fبد أن

لواقع على للتھديد ا يه النصوص أي تحديد المصدر الحقيقذيواجھه المشرع في ھھل ھو شخص المھاجر بمعنى : للقانون ةفعاله المخالفأم أھل ھو المھاجر ،المجتمع

و قد يحمل ،أنه يحمل معه ثقافة مغايرة تھدد التماسك اFجتماعي للدولة بحجة أذاته ن أ إF F يعدو فھذامر كذلك ا كان ا=المجتمع ،إذفراد أتصيب ةمعدي امراضأمعه

المتمثل في المادي ن الخطر ناشئ عن سلوك المھاجرأم أية العدو ؛يكون تطبيقا لنظر

.195، 188 صد امحمد الرازقي، المرجع السابق ، - 1


250

بغض النظر عن أي اعتبارات اختراقه الحدود دون احترام الشروط المقررة للعبور .أخرى

ن احتم333ال ح333دوث الخط333ر ھ333ي الدرج333ة الت333ى عن333دھا يت333دخل ،إف333ي الواق333ع المن333ذرةم333ل ق333در العوا ق333د عن333دما يك333ون أي،المش333رع الجن333ائي لحماي333ة مص333الحه

. )1(نذار الجدي بالضررفالخطر ھو اJ حق قدرھا ، الضرربخطورة ن ذل33ك مم33ا =م33ا ف33ي س33لوك افتراض33ا حيان33ا الخط33ر أالمش33رع فق33د يفت33رض

ارتك333اب الس333لوك إنف333 ، م333ور م333ن وجھ333ة نظ333ر المش333رعيح333دث ف333ي الغال333ب م333ن ا=اض ن افت333رإ، ف333)2( ةروالخط333 تل333كعل333ى ھ333ذا النح333و يفص333ح ف333ي ذات333ه ع333ن وج333ود

يعن3333ي جع3333ل الش3333رعيةالخط3333ر م3333ن قبل3333ه ف3333ي تجريم3333ه للتس3333لل واJقام3333ة غي3333ر تت333أذى م333ن توقي333ع العق333اب عل333ى ق333د ن العدال333ة أغي333ر "،ساس333ا للتج333ريم أاFفت333راض

ذا كان33333ت الق33333وانين إ،Fس33333يما )3( "ك33333افتراض الخط33333ر مج33333رد افتراض33333ات قانوني33333ةل333ى ف333رض أنھ333ا المس333تھجنة ع فع333الخ333رى غي333ر الجنائي333ة كافي333ة لم�حق333ة تل333ك ا=ا=

خ333رى ، ف333إن جريم333ة ال333دخول واJقام333ة أھ333ذا م333ن جھ333ة ، وم333ن جھ333ة ك333ذلك فع�333 ،ص3333بحت مس3333تھجنة ف3333ي ض3333مير المجتم3333ع أF يمك3333ن الج3333زم بأنھ3333ا الش3333رعيةغي3333ر

و مص3333لحة اجتماعي3333ة يس3333عى الق3333انون الجن3333ائي أقيم3333ة تھ3333ددص3333بحت أو أالليب3333ي ھ3333ذا الخط3333ر ل ةي3333جنائال ةمواجھ3333الحت3333ى يك3333ون المش3333رع موفق3333ا ف3333ي ، فحمايتھ3333ا ل

وF فيم33333ا نعتق33333د ،أيش33333ترط ، المفت33333رض م33333ن جھ33333ة المھ33333اجر غي33333ر الش33333رعي أF ، الخط33ر م33ن ض33رر وثاني33ا ب33ه ھ33ذازاء م33ا ين33ذر إاFس33تھجان م33ن قب33ل المجتم33ع

. فعاللمواجھة تلك ا= ةخرى غير الجنائية كافيتكون القوانين ا=غيرھا بالحماية ذا كانت مھمة انتقاء المصالح الجوھرية وتمييزھا عنفإ

الجنائية تعد من ص�حيات السلطة التشريعية التى لھا مطلق الحرية في تجريم أي ا كان تجريم سلوك ما من حيث المبدأ يعد إذ و فعل وتحديد العقوبة المناسبة له ،

ولكن قد جراء مشروعا مادام متناسبا مع الغاية المستھدفة وھي الدفاع عن المجتمع ،إن تأخذ فكرة الدفاع عن أ"و أساسية ذا تجاوز غايته ا=إامح فيه يصبح غير متس

ففكرة الدفاع عن المجتمع F يجب [...] المجتمع بعدا سياسيا F يتفق و الفكرة القانونية ) 4( "نسان في كرامتهخرى كالمحافظة على اJنسانية ا=ن تطغى على بعض القيم اJأ

. تمع دخي� عليه كالمھاجر غير الشرعيجنبيا عن المجأنسان ا اJذولو كان ھ

، ص 2003الطبعة ا�ولى ، حسنين المحمدي البوادي ، الخطر الجنائي ومواجھته ، منشأة المعارف،ا�سكندرية ، - 1

46. .60المرجع السابق ذكره ، ص - 2 .63المرجع السابق، ص - 3 .152د امحمد الرازقي ، علم ا�جرام والسياسة الجنائية ، مرجع سبق ذكره ، ص - 4


251

و أ والمنفعةحكامھا فكرتي العدالة أإن كل قاعدة قانونية ينبغي ان تراعي في لذلك على عبثا ، التجريم والعقوبة صبحأحدى ھاتين الفكرتين و إF إقل على ا=

، العامة في الدفاع عن المصلحةالمجتمع حقالمشرع خلق نوع من التوازن بين في كثير اصعبفي عدالة العقوبة كما سوف نرى Fحقا ، ولكن قد يكون الفرد وحق

، خلق ھذا التوازن بين المصلحتين من حيث أننا نتصور دائما محاباة من الحاFت، على حساب مصلحة الفرد على ا=صح من يمثله وھو المجتمع أو قوىالطرف ا=

.وھو ا=ضعف في ھذه المعادلة لمعطيات السياسية الدور لكان هنأنجد ، لة البحث أك على مسلذوبإسقاط

فالقانون صدر : رز في القول بالمسؤولية الجنائية للمھاجر غير الشرعي في ليبيا با=كغيره من القوانين في ذلك الوقت بناء على رغبة السلطة الحاكمة آنذاك الخاضعة

. ة جادة Jصدار القانون دراسأن يسبق ذلك دون ا الشأنذلضغوطات دولية في ھن تنامي الحاجة للتجريم لمواجھة التطورات المت�حقة وازدياد ، إفي الواقع

حقيقة ھامة فيما نعتقد ،والتي تتمثل في ضرورة ن تحجب عنا أF ينبغي ، المخاطرى القيم والمصالح الجوھرية التى بلغت درجة الرسوخ في لاقتصار الحماية الجنائية ع

مر بما عداھا من باقي بحيث F يختلط ا=لجماعي =فراد مجتمع ما ،االوجدان السلم لى تھديد إ وF يؤدي اFضرار بھا عد ،به الدرجة ذلى ھإالمصالح التى لم تصل

أي ببسط الحماية الجنائية على مصالح والقول بغير ذلك ،وا=من العام .اFجتماعيساسية كما ھو الحال في تجريم أ غيرخرى أالخطر على مصالح بحجة درء ثانوية

. ابقالدخول واJقامة غير القانونية وھو ما يطلق عليه البعض التجريم التحوطي السسرافا تشريعيا F يقابله فيما نعتقد ،من قبيل التوسع في التجريم إن لم نقل إ،يعد )1(

لح للقناعة ه المصاذيھدد الحياة اFجتماعية في وجودھا ،و ذلك لفقدان ھ حقيقيخطر تلك القناعة التى تستلزم فرض الحماية الجنائية فراد المجتمع ،أالوجدانية لدى

.)2(لھذا المجتمع من المصالح المحمية واستنكار أي سلوك ينالما يشاء من في تجريم سيد نفسه وھو حرن المشرع الجنائي أF شك

ھمالھا بدون إو أعليه تجاھلھا F تقيده إF بعض المبادئ العليا التى يصعبالتصرفات ھذه السيادة وھذه الحرية المطلقة التي يتمتع بھا المشرع و ، ن يصطدم بالرأي العام أ

فللمشرع مطلق ،فيما يسمى بالجرائم اFصطناعية كتر وضوحا أتبدو الوضعي الحرية في تجريمھا او عدم تجريمھا فھي لم تفرض فرضا عليه من قبل الشعور العام

رمس��يس بھن��ام ، نظري��ة التج��ريم ف��ي الق��انون الجن��ائي معي��ار س��لطة العق��اب تش��ريعا وتطبيق��ا، منش��أة المع��ارف ، - 1

. 285اGسكندرية، ص .153حسنين المحمدي البوادي ، الخطر الجنائي ومواجھته، مرجع سبق ذكره، ص - 2


252

ن جرمھا Fعتبارات عده قد تكون سياسية او اقتصادية او اجتماعية او حتى ادارية ،لك .ومن ا=مثلة لھذا النوع من الجرائم فيما نرى ھي الدخول واJقامة غير الشرعية

، ك33ل م33ا نري33د أن "الج33رائم " نح33ن F نقل33ل م33ن أھمي33ة مواجھ33ة مث33ل ھ33ذه خ3333رى للض3333بط الوس3333ائل ا= ذتنفاقب3333ل اس3333نقول3333ه أن اللج3333وء إل3333ى ق3333انون العقوب3333ات

ا التج33ريم وقب33ل اس33تنفاد س33بل ذقب33ل تھيئ33ة ال33رأي الع33ام بأھمي33ة ھ33ك33ذلك اFجتم33اعي و جرامي333ة ومعالجتھ333ا بالوس333ائل المناس333بة ،س333باب الحقيق333ة للظ333اھرة اJالبح333ت ع333ن ا=

باعتب333333اره ض333333رورة اجتماعي333333ة ط333333اره الع333333ام إيخ333333رج الق333333انون الجن333333ائي ع333333ن داة للرع333ب ،وتعس333فا أل333ى مج333رد إويحول333ه در بق333درھا والض333رورة كم333ا يق333ال ، تق333

ة ھ3333ذه عيوش3333رمين3333ال م3333ن ،وھ3333ذا م3333ن ش3333أنه أن ف3333ي اس3333تخدام س3333لطة التج3333ريميقل33ل م333ن فاعلي333ة ذل333ك نأفض�333 ع33ن ق33رب للتس333لط والقم33ع ،أويجعلھ333ا التجريم33ات

ق3333د يص3333طدم بعدال3333ة ھ3333ذا الج3333زاء ذاتھ3333ا ، وقب3333ل ھ3333ذا وذاك )1(الجن3333ائي الج3333زاء .نتناوله في المطلب التالي ،وھذا ما سوف

المطلب الثاني رد الفعل ا-جتماعي تقييم

النفع و : غني عن البيان أن القانون الجنائي يعتمد على دعامتين رئيسيتين

العدالة وھذا يلخص الفلسفة الجنائية في مجملھا الوضعية وغير الوضعية ، وھو في ى نفعية العقاب أنه يساھم في محاربة ،ومعن" الشرعية الجنائية " الواقع محتوى مبدأ

Fمبرر له أخ�قيا إ F جرام عن طريق الردع و التخويف ، وكذلك العقابJظاھرة اإذا ارتكب المتھم خطأ جنائيا ي�م عليه وھو F يكون كذلك إF إذا كان وقت ارتكاب

على أF الفعل متمتعا بقوة الشعور و اJرادة ،بمعنى أن يرتكب الجريمة وھو قادر،بل ينبغي أن يعاقب بقدر ما لديه من إرادة آثمة ،فكما جاء في يفعل ،ليس ذلك فقط

الجاني ينبغي أن : فقه المدرسة التقليدية الجديدة وھو ما عليه جل التشريعات الوضعية niيعاقب بقدر ما ھو نافع F أكثر و F أقل وبقد ما ھو عادل F أكثر و F أقل كذلك ،

plus qu’ il n’ est utile et ni plus qu’ il n’ est juste وھنا تكمن بالطبع، . l’ individualisation de la peine،فلسفة التفريد العقابي

الدخول يجرمولى في مادته ا= 2010لسنة 19القانون رقم ونذكر ھنا بأن ضافة لRبعاد إشغل لى الحبس مع الإللدولة الليبية ؛ھذا التسلل قد يؤدي الشرعيغير

والسؤال المطروح والذي Fبد أن نحظى له وفقا للمادة السادسة من ذات القانون ،

دراسة في استراتيجيات استخدام , ة المعاصرة محمود طه جAل ، أصول التجريم والعقاب في السياسة الجنائي. د - 1

، ص 2005الجزاء الجنائي وتأصيل ظاھرة الحد من التجريم والعقاب ، دار النھضة العربية، القاھرة ،الطبعة ا�ولى ، 94.


253

بجواب ھو فيما إذا كان ھذا القانون يستجيب لمقتضيات المنفعة والعدالة ، وھو ما .سوف نعالجه فيما يلي

Fمدى استجابة العقاب لمقتضيات النفع -أو : الشرعية م�حقته جنائيا ليس التسلل واJقامة غير ن ما يجب أنحن نعتقد

في حالة العودة بشكل غير قانوني فقط بل قد يكون الجزاء الجنائي مبررا المجردة Jوالتمسك بالبقاء على اJبعاد السابق ل_جنبي بحيث يأتي الطريق الجنائي قليم رغم ا

Jقلنا بمشروعية العقاب حتى لو، و داريفي المرحله الثانية بعد استنفاد الحل انه حتى في ھذه إنھا ، فعبعاده إالجنائي في مواجھة اFجنبي العائد لليبيا رغم سبق

.مثل ھذا الجزاءلى ثار السلبية المترتبة عضع في اFعتبار اXنن أالحالة يجب تتجه السياسة العامة في ، نه استنادا لذات الحجج ألعله من الجدير بالذكر

داري خذ بالطريق اJلى عدم تطبيق النص الجنائي ،وتفضل ا=إ 1994فرنسا مند ن الم�حقة إففي الحقيقة )1(.جنبي دون تحريك الدعوى الجنائية ضدهبإبعاد ا=

الجنائية في فرنسا للمھاجر غير الشرعي ذات طابع استثنائي وذلك وفقا لتعليمات F ث أن العقوبة الجنائية وھذا منطقي من حي ) 2(واقتراحات وزير العدل الفرنسي

1 - Afin d’orienter la politique pénale en matière d’immigration clandestine, la circulaire du Garde des sceaux du 11 juillet 1994 et plus récemment celle du 21 février 2006 affirme en substance : « afin d’éviter un encombrement des juridictions qui n’améliorerait pas pour autant l’exécution des décisions de reconduite à la frontière, il est recommandé de n’exercer l’action publique pour entrée et séjour irréguliers qu’envers les étrangers ayant aussi commis une autre infraction de nature correctionnelle ou criminelle justifiant l’engagement de poursuites ou à l’encontre de ceux faisant l’objet de recherches judiciaires ou de convocations en justice pour autres causes. Le recours à des poursuites peut aussi être envisagé lorsqu’il est établi que la personne d’origine étrangère a pénétré sur le territoire national après avoir fait l’objet d’une procédure administrative de reconduite à la frontière ou lorsqu’elle possède des antécédents pénaux. Hors de ces cas, il est recommandé de classer la procédure au visa du motif ‘61’, « autres poursuites ou sanctions de nature non pénale » . Circulaire du 11 juill. 1994 relative à « l’autorité judiciaire et la lutte contre l’immigration clandestine », bulletin officiel du ministère de la justice, n°55, 30 sept, 1994 .CRIM 94-13E1 ,NOR :JUSD9430028C. Circulaire relative aux conditions de l’interpellation d’un étranger en situation irrégulière, garde à vue de l’étranger en situation irrégulière, réponses pénales. 21 févr. 2006, CRIM 2006 05 E1/21-02-2006, NOR : JUSD0630020C, bulletin officiel du ministère de la justice, n° 101. 2 -Dans ses dispositions liminaires, l’ancienne circulaire du Garde des sceaux du 11 juillet 1994 précise que «les poursuites judiciaires fondées, sur l'article 19 de l'ordonnance précitée, doivent avoir un caractère exceptionnel ».


254

ساھم في حالة واحدة عندما تقد الشرعيةساھم قطعا في محاربة التسلل واJقامة غير تلك أي ليس مكرھا ذن يكون مضطرا لأنه تسلل دون أبث ثتطال العقوبة فقط من

ولكنھا لن تكون رادعه لغيره ممن يضع مشروع الھجره كحل لكل متاعبه في كل . حوالا=

بھذا اFتجاه كفرنسا أخذتما أكدته اFحصائيات الرسميه في الدول التى وھذا لى التزايد المستمر في نسبة التسلل واJقامة غير إحصائيات تشير ن اJأحيث نجد

ا ذمما نستنتج معه عدم فاعلية المواجھة الجنائية في ھ، رغم التجريم الجنائي الشرعيةمقابل شرعيةجريمة دخول وإقامة غير 842 111ت لسج 2007ففي سنة الشأن ،

)1(. 2005حالة في 938 89و 2006في 686 98ن ألغاء المضطرد للعقوبات حيث نحو اJ يتجهن تطور القانون ، إفي الواقع

Fتتسم فيما مضى السائدةفبينما كانت العقوبة ، لغاء مستمرإتاريخ العقوبة ما ھو إ القاسية ويتجهلى تقلص نطاق العقوبة إره يشير ن تاريخ القانون وتطوإف بالقسوة ،

)2(.السياسة الجنائية الحديثة لتوجھات نحو التخفيف بما يستجيب ن رد الفعل العقابي يعوض عن ضعف العقوبة أن تاريخ القانون الجنائي يبين لنا أكما

حالة ما F فيإن المشرع الجنائي F يتدخل عادة أو رد الفعل المدني ، بمعنى أالمدنية و أجراءات المدنية F توفر الحماية الكافية ا كانت الوسائل العادية التي تمثلھا اJإذ

وھذا ما لم يثبت في معالجة ظاھرة ) 3(ساسية التعويض العادل عن خرق القواعد ا=ن الدول التى تبنت الحل القمعي المتمثل أالثابت من ذلك ، بل على العكس ،الھجرة

خرى ألى التخلي عنھا لعدم جدواھا واستبدالھا بإجراءات إنائية تميل في العقوبة الجوبغض النظر عن جدوى العقوبة أو عدم جدواھا ،فينبغي أن نذكر في ھذا .داريةإ

جاءت في ا=صل من إح�ل اJجراءات ) civilisation ( السياق أن كلمة مدنيةأن المجتمع ا=كثر تحضرا ومدنية المدنية الھادئة محل اJجراءات الجنائية ، بما يعني

ھو الذي F يلجأ فيه المشرع إلى الحل القمعي إF عند الضرورة القصوى ،ونحن لسنا ذا كانت مقتضيات السياسة ضد اللجوء إلى القواعد الجنائية في المطلق بالطبع إ

يفعل ھذا العقاب نافعا في الدفاع عن المجتمع أي الجنائية تقتضي العقاب عندما يكون ن ھده العقوبة غير مجدية في المجتمعات أبت ثا إذلكن ،فعله من الردع و التخويف

1 SECRÉTARIAT GÉNÉRAL DU COMITÉ INTERMINISTÉRIEL DE CONTRÔLE DE L’IMMIGRATION, « Les orientations de la politique de l’immigration », cinquième rapport. La Documentation française - Paris, 2008, p.77.

محمد ابراھيم دسوقي، تقدير التعويض بين الخطر والضرر ، رسالة دكتوراة ،كلية الحقوق ، جامعة ا�سكندرية ، . د - 2 . 204،ص 1973

.35د الرازقي محمد علم ا�جرام والسياسة الجنائية ، ص - 3


255

صرار على العقاب الجنائي يكون تكرار ن اJإف التي واجھت ھده الظاھرة بالعقاب ، . لتجربة فاشلة

ذا كان المشرع الجنائي ملزمفإ على الحريات الفرديةمعينة عند تبنيه لقيود ان إف )1(ليهإالقيود مبنية على حاجة ماسة ومتناسبة مع الھدف الذي يسعى تكون ھذه أن

يرتب نتائج سلبية تتجاوز الشرعية ھذا الخيار في معالجة مشكلة الھجرة غير عدم التدخل إF في التجريم وفراط ن على المشرع تجنب اJأذلك . ةالمصلحة المقصود

ن تدخل أة ،ونحن ھنا نرى لضرورة وبوسائل تتناسب مع المصلحة محل الحماينه لم ينتق الوسيلة أإF في بعض الحاFت ، ن كان ضروريا إوالجنائي المشرع

Jمن ،فلعلهداري عوضا عن العقاب الجنائي المناسبة فكان بإمكانه اللجوء للحل اكثر خطورة أي ضد مھربي المھاجرين الم�ئم حصر الجزاء الجنائي في الحاFت ا=

.بعاده عن الب�دإومن عاد متسل� رغم سبق غير الشرعيين ليس ھناك ما يمنع من اللجوء إلى معاقبة ا=جنبي بالطبع في حالة ارتكابه جريمة أخرى داخل ا=راضي الليبية غير التسلل أو اJقامة غير الشرعية ، بحيث يتم

امة و العمل إبعاده بعد تنفيذ العقوبة المحكوم عليه بھا، فقد أعطيت له الفرصة لRقفرضا وغض طر ف السلطات عنه ولم يھتبلھا ف� مناص في ھذه الحالة من اتخاذ

. ھذا اJجراء ثم إننا F نرى ما يمنع حتى في ھذه الحالة ، من عدم رفع الدعوى الجنائية ضده عن ھذه الجريمة ا=خرى إذا لم تكن من الجرائم الخطيرة ولم يترتب عنھا حقا

إبعاده حتى F نثقل كاھل المحاكم بأعباء إضافية ،وكذلك حتى F نحمل للغير ،بل يتم المؤسسات العقابية أكثر مما تحتمل ،فاJبعاد في ھذه الحالة يبدو أنه الحل ا=مثل كما

.جاء في منشور وزير العدل الفرنسي الذي سبقت اJشارة إليه : مدى استجابة العقاب لمقتضيات العدالة -ثانيا

على معاقبة 2010لسنة 19قانون رقم المن )6(لمشرع في الماده نص اوفي جميع ، لف دينار أبغرامة F تزيد عن وأالمھاجر المتسلل بالحبس مع الشغل

.جنبي المحكوم عليه بعد تنفيذه للعقوبة المحكوم بھا بعاد ا=إيجب ، حوال ا=الفة للقانون يقودنا قامة بالمخاJ و الدخولن دراسة تجريم ، إفي الواقع

إF جنبي جريمته F تعدو أللتساؤل حول مدى مناسبة ھذا العقاب الجنائي في مواجھة ، فنحن نعتقد أن ھذا لدولة في القواعد الدخول واJقامة مجرد خرق مادي ن تكون أ

نفسھم مجبرين على سلوك طريق الھجرة أجانب الذين يجدون يردع ا=لن القانون

، بحث منشور على موقع وزارة " إشكالية الحد من سلطة المشرع بشأن تقييد الحريات " الھادي علي ابو جمرة، . د - 1

.http://www.aladel.gov.ly/main/modules/sections/item.php?itemid=262: ليبيا على الرابط, العدل


256

،فھذه حكم المجاعة و الفقر والحروب والصراعات التى تسود ب�دھم ب الشرعيةغير .العقوبة ھي شر مضاف إلى شر فھي شر زائد

نھا غير مناسبة أF في ذاتھا نسبيا ، إكانت ھده العقوبة غير قاسية فحتى لون كان إن التسلل كسلوك وأذلك .للجرم المقترف المنسوب ل_جنبي بل ھي ظالمة

ليس مح� ومن ثم العام ،ضمير النه غير مستھجن ومستنكر في أF ا ، إقانونمجرما تقرير عقوبة جنائية في مواجھته يجعل منھا عقوبة غير مبررة ، فتوبيخ الللوم و

عندنا باJفراج عضاء نيابة مكافحة الھجرة أبعض حدا ب مافيما نعتقد ، ھذا أخ�قيا ، و . لة مزرية من البؤس والفقر في حا عن المھاجرين غير الشرعيين وھم

ن رد أالعدالة تقتضي ، ولكن ھذهومع التسليم جدF بعدالة العقوبة المقررة Jجتماعي يكون متناسبا مع درجة اFالذي ارتكبه المھاجر ،الجنائي ثم والخطأ الفعل ا

أو العقاب أشد مما تقتضيه اJرادة اXثمة ، يبدو نوعا و العقاب بدون وجود دواعيهثم الشخصي وإذا ن العقاب يعتمد على فكرة اJأمن المسلمات القانونية من اJنتقام ، ف

Jانتفى اJختيار وقوة الشعور و اFرادة فالعقاب يستحيل ثم ولوازمه وھي حرية ا .كما ھو الحال في القانون محل الدراسة عمليا ان كان ممكنإو )1("قانونا

ي بمعناه القانوني وھو الذي يقتضي انعدام وحتى لو لم نقل باJكراه المعنوآخذين في اFعتبار دائما ،حرية اFختيار لدى الجاني ، ولكنه إكراه بوجه من الوجوه

الظروف القاھرة التي دفعته إلى الھجرة ،ف� نعتقد أن المھاجرين غير الشرعيين الذين عن المغامرة خوفا يغامرون بركوب البحر مع ا=مل القليل في النجاة سوف يتوقفون

،ولعل من العقاب المنتظر على فرض أن ھناك عقابا ينتظرھم في الضفة ا=خرىبحقوق اJنسان وكرامة 19ا=وروبيين كانوا أكثر إحساسا من واضعي القانون رقم

، ففي الوقت الذي نعاقب فيه المھاجر غير الشرعي ،ھم يوفرون له )2( البشر ل_سفمنحونه اللجوء السياسي ويبحثون له عن عمل شريف يحفظ له سبل الراحة ،بل قد ي

.ھذه الكرامة التي لم يجدھا في بلده ا=صلي خاتمةال

لسنة 19ن اFعتبارات والدواعي التى كانت وراء صدور القانون رقم إ

في الدولية ضغوطات الولى متمثلة في في تلك الفترة كانت سياسية بالدرجة ا= 2010 وقتئذ فيالنظام السياسي القائم رغبةلي إضافة ، إالھجرة غير الشرعية شأن مكافحة

بح��وث ف��ي الق��انون الجن��ائي الليب��ي : ، ف��ي " نظري��ة الجريم��ة المس��تعارة ف��ي المي��زان" امحم��د الرازق��ي ، . د - 1

.61، ص 2009والمقارن ، منشورات جامعة المرقب ، الخمس ، ، المرج��ع ) إدا دخل��ت السياس��ة خرج��ت العدال��ة لdس��ف الش��ديد( امحم��د الرازق��ي .ھن��ا ونستحض��ر ق��ول د - 2

.56، ص السابق ذكره


257

لة الھجرة أوروبي واستخدام مساسترضاء المجتمع الدولي خصوصا اFتحاد ا= .)1( كوسيلة ضغط على الفرقاء

وھكذا ،نحن نعتقد أن الم�ئمات السياسية كانت وراء صدور ھذا القانون ، غير منضبطة تحكمھا المصالح السياسية وھي La politiqueوالسياسة بالمعنى العام

متغيرة متجددة دائما فإذا تغير النظام السياسي فسوف تتغير ھذه المصالح و تتغير politique criminelle معھا حتما القوانين التي تحميھا ، ولكن السياسة الجنائية

La وعية ،فالقيم وھي قواعد موض.ھو مصطلح تضبطه قواعد المنطق القانونيالسامية الخالدة كالعدالة والخير والحرية F تخضع لظروف الزمان و المكان وا=حوال ، بل ھي راسخة في الضمير البشري ،ونحن في ديننا اJس�مي وھو دين الشعب الليبي ، نبشر بھذه القيم وندعو إليھا فالدين اJس�مي ، ھو دين الفطرة أي

د يعتقد أن ھذا الشعب يتبنى من القوانين ما تتناقض وھذه القيم الطبيعة السوية ، وF أح .إذا كانت القوانين تترجم فع� اJرادة العامة

F شك أن لكل دولة الحق في أن تستضيف من تشاء وتمنع من تشاء من الدخول و اJقامة على أرضھا ،ولكن F ينبغي أن ينسينا ذلك قواعد القانون الدولي

ذي يأتي في صلب اھتماماته المحافظة على حقوق اJنسان وF نعتقد أن اJنساني والالمحافظة على حقوق اJنسان المھاجر يخرج عن ھذا اJطار ،وحيث أننا مع من يقول بسمو القانون الدولي على القوانين الوطنية فيما F يتعارض مع خصوصيات ھذا

في المنظومة العقابية بما يتفق المجتمع ، ف� مناص فيما نعتقد ،من إعادة النظر وقواعد ھذا القانون ويأتي في مقدمة ما ينبغى تعديله أو الغاؤه القانون موضوع الدراسة ،فھناك بدائل للعقوبة الجنائية إذا قلنا بضرورة اتخاذ إجراءات معينة ضد المھاجر غير الشرعي ،كالعمل لصالح المجتمع ولو بأجر زھيد ،فھذا أنفع له

مع من حيث أن ذلك يمكنه من اكتساب خبرة تساعده على العيش الكريم عند وللمجت .عودته إلى ب�ده

وF ننسى أن ضرر عقوبة الحبس قصير المدة أكبر من نفعھا إذا افترضنا النفع فيھا ، ف� نعتقد أنھا قادرة على القيام بوظيفتھا من الردع العام و الخاص بدليل

Fت العود المتكرر ،وFص�ح و التھذيب إذا قلنا أن من حاJھي قادرة كذلك على ا .وظائفھا أص� ھذا اJص�ح و التھذيب وإعادة التكيف والتأقلم مع قيم الجماعة

1 - Fulvio Vassallo Paleologo, coopération ou sous - traitance ? Le contrôle migratoire dans les relation UE- Libye ; en : Immigration : fantasmes et réalités, pour une alternative à la fermeture des frontières , sous la direction de : Claire Rodier et Emmanuel Terray , La Découverte, 2008, p 101- 109 .


258

ان العقوبة F يمكن لھا ان تقوم بالوظيفة المرجوة منھا إF ختاما نحن نعتقد قيقية ل�نحراف لدى الفردفي حالة ما اذا كانت طريقة تنفيذھا تتناسب مع اFسباب الح

ه اFسباب تتمثل في الحروب والمجاعة فھل يظل لعقوبة الحبس المقيدة ذوإذا كانت ھ،للحرية مكان او مغزى ھنا ؟ ھل بخروج المھاجر من السجن سيكون شخص اخر يقبل العيش في ب�د تأكلھا الحروب او يموت اھلھا من الجوع =نه ندم وتاب على

لدولة اخرى ينعم فيھا با=مان ؟ نونيالقادخوله غير وبعد ،نحن على قناعة أن المشرع عندنا Fبد أن يعيد النظر في ھذا القانون

فرضته ،ونأمل أن .بالتعديل أو اJلغاء ،وبخاصة بعد انتھاء المعطيات السياسية التي .نكون قد وفقنا في ھذا البحث لدفع المشرع الليبي في ھذا اFتجاه

بحث الرئيسيةمراجع ال

: الكتب امحمد الرازقي ،علم اJجرام والسياسة الجنائية ،دار اFنيس للطباعة )1

.1995والنشر،مصراتة ، الطبعة اFولى ، بحوث في : ، في " نظرية الجريمة المستعارة في الميزان" امحمد الرازقي ، )2

2009س ، القانون الجنائي الليبي والمقارن ، منشورات جامعة المرقب ، الخم. حسنين المحمدي البوادي ، الخطر الجنائي ومواجھته ، منشأة )3

.2003الطبعة اFولى ، المعارف،اFسكندرية ،رمسيس بھنام ، نظرية التجريم في القانون الجنائي معيار سلطة العقاب تشريعا )4

.وتطبيقا، منشأة المعارف ، اJسكندريةفي السياسة الجنائية المعاصرة محمود طه ج�ل ، اصول التجريم والعقاب )5

دراسة في استراتيجيات استخدام الجزاء الجنائي وتأصيل ظاھرتي الحد من .2005التجريم والعقاب ، دار النھضة العربية ،القاھرة ، الطبعة اFولى،

6) Fulvio Vassallo Paleologo, coopération ou sous - traitance ? Le contrôle migratoire dans les relation UE- Libye ; en : Immigration : fantasmes et réalités, pour une alternative à la fermeture des frontières , sous la direction de : Claire Rodier et Emmanuel Terray , La Découverte, 2008, p 101- 109 .

: الرسائل العلمية

دراسة مقارنة ، رسالة , لھجرة غير الشرعية طارق خالد اJدريسي ،جريمة ا )1


259

ماجستير غير منشورة ، أكاديمية الدراسات العليا ، مدرسة العلوم اJنسانية قسم . 2011القانون ،

محمد ابراھيم دسوقي، تقدير التعويض بين الخطر والضرر ، رسالة دكتوراة )2 . 1973،كلية الحقوق ، جامعة اFسكندرية ،

جريمة الھجرة السرية ، رسالة ماجستير غير منشورة ، مجدي الغرسلي ، )3 . 2009جامعة المنار تونس ، كلية الحقوق ،

4( AMSHERE. Karema, Le migrant clandestin entre répression et protection, thèse, droit privé, Université de La Rochelle,

2011 . :البحوثالدستورية لنصوص التجريم والعقاب اشرف توفيق شمس الدين ، الضوابط )1

في قضاء المحكمة الدستورية العليا، الجزء ا=ول ، المجلة الدستورية تصدر .2008، س 13عن المحكمة الدستورية العليا بمصر ، العدد

إشكالية الحد من سلطة المشرع بشأن تقييد الحريات " الھادي علي ابو جمرة، )2 .ليبيا , لعدل ، بحث منشور على موقع وزارة ا" ، "تھدي33دات الھج33رة غي33ر الش33رعية عل33ى اFم33ن اFوروب33ي: "بش33رى ش33يبوط )3

موج333ودة عل333ى 13/12/2013المجل333ة اJفريقي333ة للعل333وم السياس333ية ، ي333وم :ال33333333333333333333333333333333333333333333333333333333رابط

http://www.bchaib.net/mas/index.php/index.php?option=com_content&view=article&id=277:-immmih-

&catid=12:2010-12-09-22-56-15&Itemid=10#_ftn10 ،المجلة الجنائية " المواجھة الدولية لجرائم تھريب المھاجرين "ھالة غالب ، )4

. 2008،مارس 1،العدد 51القومية ، المجلد

:الوثائق والتشريعات ليبيا في ا=جانب وإقامة دخول بشأن 1962 لسنة 17 رقم القانون )1

، 1962/يونيو / 20، 12، س 8لرسمية ، ع الجريدة ا منھا وخروجھم .9ص

بشأن مكافحة الھجرة غير المشروعة ، مدونة 2010لسنة 19القانون رقم )2 . 400، ص 15/6/2010، 10، س 10التشريعات ، ع

الوطنيــة عــبر المنظمــة الجريمــة لمكافحــة المتحــدة ا=مــم اتفاقيــة )3 وبخاصـة اFتجـــار با=شـخاص ، ومعاقبـــة وقمـــع منـــع وبروتوكــــول


260

طريق عن تھريــب المھاجرين مكافحــة وبروتوكــول و ا=طفـال ، النسـاء الجريمـة لمكافحـة المتحـدة ا=مـم Fتفاقيـة المكم�ن والجو ، والبحر البر

.الوطنيـة عـبر المنظمـة4) Circulaire du 11 juill. 1994 relative à « l’autorité judiciaire et la lutte contre l’immigration clandestine », bulletin officiel du ministère de la justice, n°55, 30 sept, 1994 .CRIM 94-13E1 ,NOR :JUSD9430028C. 5) Circulaire relative aux conditions de l’interpellation d’un étranger en situation irrégulière, garde à vue de l’étranger en situation irrégulière, réponses pénales. 21 févr. 2006, CRIM 2006 05 E1/21-02-2006, NOR : JUSD0630020C, bulletin officiel du ministère de la justice, n° 101. 6) SECRÉTARIAT GÉNÉRAL DU COMITÉ INTERMINISTÉRIEL DE

CONTRÔLE DE L’IMMIGRATION, « les orientations de la politique de l’immigration », cinquième rapport. La Documentation française - Paris, 2008.


261

الجزاءات التقليدية وأغراض العقوبة

سالم رمضان أبوبكر إمساعد: إعداد ا=ستاذ نة جامعة الزيتونةعضو ھيئة التدريس بكلية القانون ترھو

مقدمة. علم اJنسان بعد جھل ، وھداه بعد ض�ل ، وفقھه بعد غفلة ، والص�ة الحمد

بشيرا ونذيرا وھاديا والس�م على محمد رسول & الذي أرسله ربه كافة للناس .، ليھلك من ھلك عن بينة ويحي من حي عن بينة ومعلما

بي التقليدي ذل3ك النظ3ام ال3ذي يق3وم عل3ى عقوب3ة س3لب الحري3ة يقصد بالنظام العقا جناي33ات ، (ى اخ33ت�ف درجاتھ33ا كقاع33دة عام33ة أو كج33زاء وحي33د =غل33ب الج33رائم وعل33

ويقابله النظام العقابي الحديث وال3ذي F يلج3أ لعقوب3ة س3لب الحري3ة إF ) ، مخالفاتجنحيل Fستئص33الھا إF ة F س33بف33ي الج33رائم الخطي33رة الت33ي تكش33ف ع33ن خط33ورة إجرامي33

، أما في الجـــــرائم البسيطة فإن اللج3ؤ لسلــــ3ـب الحري3ة كعقوب3ة يكـــــــــ3ـون بالحبسعل3333ى سبيـــــــــ3333ـل اFس3333تثناء وف3333ى أض3333يق الحـــــــــ3333ـدود حي3333ث يمك3333ن اس3333تخدام

، ف3البرغم م3ن )1( عقوبـــــــات مقيدة للحرية وخاصة بالنسبة للمجرمين ا=قل خط3ورةالعقوبة الســـــــالبة للحرية كانت تقدما إنســـــــــــانيا كبيرا بالنس3بة للعقوبـــــــ3ـات أن

البدنيــــ3ـة الت33ي كان33ت س3ائدة قب33ل الق33رن التاس3ع عش33ر ، إF أنھ33ا أص3بحت اعتب33ارا م33ن منتصف القرن العش3رين مح�3 للش3ك والج3دل ح3ول قيمتھ3ا وج3دواھا وذل3ك عل3ى نح3و

كبـ3ـيرة م3ن اح3ـة ــــدل ال3ذي دار ح3ول عقوب3ة اJع3دام وال3ذي ش3غل مسمشابه م3ن الج3فقد ثبت قصور العقوبة في تحقيق الردع بنوعيه الع3ام والخ3اص . )2(كر الجنائيـــــالف

وذلك على النحو الذي يضمن حماية الق3يم والمص3الح ف3ي المجتم3ع ، فھ3ي ل3م ت3ؤد كم3ا ل العك33س م3ن ذل33ك ت33ؤدى إل33ي ازدي33اد تش3ير اJحص33ائيات إل33ي خف33ض مع3دل الج33رائم ب33

. )3( معـــــــدل الجريمة بشــــــكل مخيف

الع��ددان . مجل��ة الق��انون وا�قتص��اد . الس��جن كج��زاء ف��ي ض��وء السياس��ة الجنائي��ة . م 1978. ،عب��د ال��رءوف مھ��دي - 1

. 236ص . اWول والثاني . 235ص . المرجع نفسه -21أنه مقابل الزيادة السكانية البالغة مثA في الو�يات المتحدة اWمريكية لوحظ - 3 اب سنويا ھناك زيادة في معدل ارتك%

مطبعة جامعة . المشكAت المعاصرة للسياسة الجنائية . م 1983. ، أحمد فتحي سرور: ينظر % 14الجريمة بلغ .وما بعدھا 23ص. القاھرة


262

فلم توضع العقوبـــــــات الجنائية اعتبـــــاطا ولم تقرر لســـــد فراغ في نصوص مآرب وغايات قلما أمكن التوصل إليھا بوسيلة القانون ، وإنما شــــــرعت لتحقيق

التي تتوخى العقوبة تحقيقھا تنطلق من نقطة واحدة وھي أخرى عداھا ، وا=غراضأن العقوبة ما شرعت إF لمكافحة اJجرام وحماية المصالح العليا ، والحقوق ا=ساسية التي يراھا المشرع جديرة بالحماية الجنائية ، وإذا كانت المدارس الفلسفية الجنائية قد

يث أن ھذه ا=غراض تختلف اتساعا بحما تأثير في تحديد أغراض العقوبة أثرت أيوضيقا وتتنوع كما وكيفا باخت�ف تلك المدارس وتتباين بتباين معتقداتھا الفكرية

، ولكن ما يعنينا في ھذا المقام ھو استقراء ما استقر عليه الفقه )1(ونھجھا الفلسفيمستھدفة الحديث في تحديد أغراض العقوبة ، وقد جرى الفقه في تقسيم ا=غراض ال

من أي عقوبة كانت إلى أغراض نفعية وأخرى معنوية، فھل تساھم العقوبات التقليدية وخاصة السالبة للحرية في تحقيق ھذه ا=غراض ؟ وما مدى مراعاتھا Xدمية اJنسان

. ھذا ما سنتعرض له في المطلبين اXتيين ؟

المطلب ا$ول التقليدية وا$غراض النفعية العقوبات

ص33333333ر ا=غ33333333راض النفعي33333333ة للعقوب33333333ة ف33333333ي غرض33333333ين أساس33333333يين تنحويتس3333ع نط3333اق الخ3333اص يتم3333ث�ن ف3333ي تحقي3333ق ال3333ردع الع3333ام وك3333ذا ال3333ردع

ال3333ردع الع3333ام ليش3333مل بآث3333اره جمي3333ع أف3333راد المجتم3333ع ، ف3333ي ح3333ين يقتص3333ر أث3333ر ال3333333ردع الخ3333333اص عل3333333ى ش3333333خص الج3333333اني مس3333333تھدفا إص�3333333ح حال3333333ه س3333333اعيا

ف333333ي ھاوي333333ة اJج333333رام ، فھ333333ل يمك333333ن ددا ـــ333333ـلوقايت333333ه م333333ن مغب333333ة الوق333333وع مجأن تحق3333333ق ھ3333333ذين الغرض3333333ين وبالت3333333الي ، وبة ف3333333ي ش3333333كلھا التقلي3333333ديــــ3333333ـللعق

ردع الكاف333333ة وإص�333333ح الج333333اني وإع333333ادة تأھيل333333ه اجتماعي333333ا ؟ ذل333333ك م333333ا س333333يقع . اXتيتين الفقرتينالتعرض له في

فة والمفكرين منذ القدم ، و� سيمـــــا منذ القرن السابع معارضة دائمة من طرف الفAس التقليديةعرفت العقوبات - 1

عشر حــــــيث تكاثرت التنديدات وا�نتقــــــادات الموجھة لھا نظرا لما يشــوبھا من مساوئ، منھا أن عقوبـــــة في رد فعـــل المجتمع على يھا وتعميمھا � يشكل في الحقيقة تطورا ملحوظا الحبـــــــــس ھـــــي نفسھا عقوبة جسدية وتبن

بل أنھا � تمـــس الجاني فحسب بل تتعداه بآثــــــــــارھا السلـــــــبية على عائAت المسجونين إلى الفعل اGجرامـــــيبعـــــــض وقد كــــــان لھـــــــذه ا�نتقادات . جانب أنھا ليست مناسبة للقيــــــام بالدور اGصAحي والتأھيلي المنشود

عدد اWثر علــــى السيـــــــاسة الجنـائية لعدد كبير من الدول، حــــــــيث ظھر بعد الحــــــــرب العـــــالمية الثــــــــــانية من اGصAحــــــــات الجزئية الــــتي استھــدفت المجـــرمين اWحداث وظھــــــــرت بعض بــــــدائل للعقوبات

ـــــــــدية وخــــــاصة عقوبة الحبـــــس قصـــــــير المــــــدة ، كـــــإيقاف التنفيذ والوضـــــــع تحت ا�ختبار، كما التقليــ .ض التشــــــــريعات الجنائية بأنظمة ترمي إلى تقليل مدة الحبس ـــــــــأخــــــــذت بع


263

امــــــــــــــــــــردع العـــــــــــال: أو- التقليدية قادرة علي تحقيق الردع العقوباتقه إلي أن ذھب جانب من الف

وذلك =نھا تتناسب مع إثم الجاني ويتحقق ذلك بصفة خاصة عندما يترتب على )1(العامالجريمة ضرر كبير ، ولكنھا في نفس الوقت F تكشف عن خطورة كبيرة في شخصية

ففي ف غير العمدي الجاني ، وذلك كجرائم اJصابة الخطأ وجرائم الحريق واJت�التقليدية وخاصة السالبة للحرية ولو كانت العقوباتمثل ھذه الحاFت يغدو استبعاد

لمدة قصيرة مشجعا للغير على اFستھتار بأحكام القانون وبالتالي إزالة العقبة التي تھدف العقوبة إلي تحقيقھا ، وF يصح في ھذه الحالة القول بضرورة إطالة أمد ھذه

قوبة =ن اJطالة في ھذه الحالة تتناقض مع العدالة وھي غرض أخر تسعي العقوبة الع . )2(إلي تحقيقه

ولكن الرأي الراجح والغالب يذھب عكس ذلك تماما حيث يرى بأن عقوبة الحبس البا ـــحيث يستھين الرأي العام غ F تحقق الردع العام وخاصة إذا كان لمدة قصيرة ،

. )3(اJجرام اديـــــــاوى تماما مع البراءة بالنسبة لمعتــــة وتتسبھذه العقوبكما أنھا تتساوى مع ا=ثر المترتب على إجراءات القبض والتحقيق

حيث أن مدة ھذه العقوبة يغلب أن يتم انقضائھا عن طريق الحبس ) 4(والمحاكمةتدائي سواء وھو ما بحيث تصبح ھذه العقوبة وإجراءات التحقيق اFب ،اFحتياطي

يؤدى من الناحية العملية إلى عدم فاعلية ھذه العقوبة في وضع عقبة تحول بين ، كما أن العقوبات التقليدية F تساعد )5(اJجرام الكامن وبين تحوله إلي إجرام فعلى -:على تحقيق الردع العام وذلك ل_سباب اXتية

ى الرغم من أھمية ذلك ، فمن الجرائم ما أنھا تغفل الطبيعة الخاصة لكل جريمة عل -1

تستطيع عقوبات معينة أن تحدث بشأنه نوعا من الردع ، ومن الجرائم ماF تفلح أية

فھ�و بمثاب�ة .ء الجن�ائي ال�ذي ق�د يق�ع عل�يھم إذا ھ�م اخت�اروا طري�ق اGج�رام بأنه تھديد الكاف�ة ب�الجزا الردع العاميعرف - 1

إنذار يوجه للكافة بسؤ عاقبة اGجرام بمعنى أن العقوبة يجب أن تتجه إلي وضع عقب�ة تح�ول ب�ين اGج�رام الك�امن وب�ين أن راش�د : وك�ذلك 628ص. س�م الع�ام الق. قانون العقوبات . م 1990سAمه ، مأمون محمد : يتحول إلى إجرام فعلي ، ينظر

: وك�ذلك . 101ص. الق�اھرة . دار النھض�ة العربي�ة . القانون الجنائي الم�دخل وأص�ول النظري�ة العام�ة . 1990. ، علي . 611ص. شرح قانون الجزاءات النظرية العامة . م 1992. على ، يسر أنور

. الق�اھرة . دار النھض�ة العربي�ة . ف�ي عل�م اGج�رام وعل�م العق�اب الوجيز . م 1990. وصالح، عبيد . ، حسنين إبراھيم -2 . 115ص. بدون تاريخ نشر . القاھرة . دار النھضة العربية . سيد ، رفاعي مبادئ علم العقاب : وأيضا

.وما بعدھا 105ص. 2القاھرة ، ط. دار النھضة العربية . م 1973. علم العقاب . ، محمود نجيب حسنى -3وك�ذلك س�ليم ، ط�ارق عب�د . 148ص. ط الثالث�ة .مب�ادىء عل�م اGج�رام والعق�اب . 1990. ، أسامة عبد هللا قايدينظر -4

مرجع س�ابق . وصالح، عبيد . ، حسنين إبراھيم: وكذلك . 252ص. م المدخل في علم العقاب الحديث 1996. الوھاب .103ص . ط اWولى . مبادئ علم العقاب .م 1992وكذلك جAل ، محمود طه . 215ص. . الق�اھرة . دار النھض�ة العربي�ة . بدائل الجزاءات السالبة للحرية قص�يرة الم�دة . 2000. ، جاسم محمد راشد العنتلى - 5

. 86ص


264

عقوبة في تحقيق نفس ا=ثر في مواجھته ، ومن ذلك أن التلويح بتوقيع عقوبة قد يفلح نعھا من في منع امرأة من سرقة بضائع من محل تجاري بينما قد يفشل ذلك في م

وضع السم لزوجھا في الطعام ، ومن ذلك أيضا أن الردع لن يكون له شأن في وإنما تقع بالمخالفة لطريقة معينة في ،مواجھة الجرائم التي F تنتھك قيما أخ�قية

فھذه F يعلم بوجودھا ) الجرائم اFقتصادية (تنظيم المجتمع كجرائم النقد والضرائب ئفة محدودة من الناس ، فض� عن أن اFستھجان اFجتماعي والعقاب عليھا إF طا

بشأنھا F يكون حادا حيث F يتفھم الجمھور علة التجريم فيھا مثلما يفعل إزاء الجرائم . ) 1(التقليدية

أن من شأن استناد العقوبة إلى فكرة الردع العام تغليب طابع القسوة فيھا وذلك -2

استنادا إلى زعم شائع بأنة كلما اشتدت قسوة ردع تحقيقا =كبر قدر من ذلك الالعقوبة كلما ارتفعت ص�حيتھا لتحقيق الردع العام ، ولكن أثبتت الدراسات المختلفة عدم جدوى ھذه الفكرة ، فمث� عقوبة اJعدام لم تفلح في تحقيق الردع العام كغرض

من تنفيذ ھذه العقوبة أساسي تسعى إليه رغم قسوتھا ، وأية ذلك أنه على الرغم =حقاب مديدة على جناة من مختلف ا=جناس و=سباب متباينة إF أن ھذا لم يحل دون اFستمرار في ارتكاب ذات الجرائم المعاقب عليھا باJعدام ، بل إن نسبة ھذه الجرائم في بعض ا=حيان تزداد على نحو يبعث الدھشة واFستغراب ، وھذا يدل على عدم

عجزھا عن على عقوبة على زجر الكافة والحد من وقوع الجرائم وكذلك قدرة التحقيق الردع العام ويظھر ذلك جليا في الجرائم العاطفية ، إذ أن مرتكبي ھذه الجرائم في معظمھم ھم أشخاص محكمون بما يجيش في أعماقھم من مشاعر وانفعاFت وما

قولھم وتعطل لديھم إرادة يضطرب فيھا من عواطف تسيطر عليھم وتكبح جماح عاحترام القانون والرغبة في اFستقامة وتضعف ھاجس الخوف من عقوبة اJعدام حتى كأنھم لحظة ارتكابھم للجريمة قد استخفوا بتلك العقوبة ولم يلقوا لھا باF ، وبالتالي

. )2(فإنھا لم تردع ھؤFء الجناة أو تمنعھم من ارتكاب الجريمةالبعض بأنه F يمكن أن يكون لعقوبة اJعدام أي أثر رادع لتفيد في كما يرى

مجال منع الجرائم أو اJق�ل منھا بل على العكس من ذلك فإن الكثير من الجرائم ساعة التنفيذ نفسھا ، كما أن ھناك جرائم أكثر شدة وخطورة ترتكب في ترتكب إبان

دام وھذه الظواھر تم التأكيد عليھا أماكن ليست بعيدة عن مواقع تنفيذ عقوبات اJع

تم��ع فلس��فة المش��رع المص��ري ف��ي التج��ريم والعق��اب لمواكب��ة التح��و�ت ا�قتص��ادية للمج. ، عب��د ال��رؤوف مھ��دي - 1

. المرك�ز الق�ومي للبح�وث ا�جتماعي�ة والجنائي�ة . 1993أبري�ل 21-20. ندوة الجرائم ا�قتص�ادية المس�تحدثة . المصري . الج�زاءات غي�ر الجنائي�ة ف�ي الج�رائم ا�قتص�ادية 1979، محم�ود نجي�ب حس�ني : وك�ذلك . 480- 479ص . القاھرة

. 136ص . ع ا�جتماعي ضد الجريمة بحث مقدم إلى الحلقة العربية الخامسة للدفا . 80ص . 8ط . دار الجبل للطباعة . أصول علم الجزاء الجنائي . م 1989. ، عبد المنعم سليمان سليمان: ينظر - 2


265

وإثباتھا من قبل السلطات المختصة فقد حدث أن أعدم شخص في وFية م بعد غياب طويل عن تنفيذ أي عقوبة باJعدام 1846 ا=مريكية عام) تسسشوتماسا(

ومنذ تلك اللحظة التي أعدم فيھا ھذا الشخص Fرتكاب جريمة الحريق ازداد بصورة نوع من الجرائم في تلك الوFية وثبت لدى المختصين أن معظم مضطردة ھذا ال

المتھمين بارتكاب تلك الجرائم قد حضروا فع� تنفيذ حكم اJعدام على ذلك الشخص ، لذا يتبين لنا عدم قدرة عقوبة اJعدام على تحقيق الردع العام رغم قسوتھا ، وعدم

.)1( فعاليتھا في التقليل من وقوع الجرائمومن باب أولى تقل قيمة الردع العام فيما يتعلق بالعقوبات التقليدية ا=خرى حيث

تشير بعض الدراسات إلي أن موضوع الردع العام تحكمه اعتبارات ترجع إلي معتقدات راسخة في الرأي العام كالتأثر العاطفي والحدسي والمعتقدات الدينية وليس

. )2 (ريبيةله أساس من العلم أو ا=بحاث التجولكن وعلى الرغم من ذلك فإنه F يجوز اFستناد إلي ما تقدم Jثبات عدم القيمة

، )3(دية وذلك إذا ثبت أن لھا قيمة عقابية من جوانب أخرىــالعقابية للعقوبات التقليوبيان ذلك أن ھذه العقوبات F تحقق الردع العام فإن ھذا الغرض في ذاته ليس محل

من الفقھاء فقد تعرض للكثير من النقد ، ومن ناحية ثانية حتى إذا ثبت أن ھذا ترحيبالغرض تجب مراعاته عند تحديد العقاب فإن الرأي الغالب يذھب إلي القول بأنه في

.وجب ترجيح ھذا ا=خير )4(الردع الخاص حالة التعارض مع

ــاصــــــــــــردع الخــــــــــــــالــ: ثانيا سادت في القرن التاسع عشر ا=فكار الداعية إلي إص�ح الجاني عن طريق

تكون العقوبة بمفھومھا التقليدي عاجزة عن تحقيق الجزاء الجنائي ، ومن الطبيعي أنھذا اJص�ح ، وھو ما يمكن بيانه بالرجوع إلى طبيعة العقوبة وا=ساس الذي تقوم

.132ص. 1ط . معھد النماء العربي بيروت . عقوبة اGعدام بين اGبقاء واGلغاء . 1988. ، ساسي سالم الحاج - 1 .156-155ص. القاھرة . دار النھضة العربية . محاضرات في الجزاء الجنائي . م 2003. ، أحمد عوض Jلب - 2تتمثل ھذه الجوانب في تحقيق الردع الخاص من خAل اGصAح وإعادة التأھيل وبالتالي تفادي احتمال العود لتكرار - 3

.الجريمةال�ردع الخ�اص عل�ى س�ائر أغ�رض العقوب�ة تمش�يا م�ع الرغب�ة ف�ي إص�Aح ذھبت أغلب التشريعات الحديثة إلى تغليب - 4

المجرم وتأھيله Gعادته إلى حظيرة المجتمع مرة أخرى ، وم�ن ھ�ذه التش�ريعات م�ا ن�ص علي�ه ف�ي الدس�تور اGيط�الي س�نة م��ن ق��انون 37الت��ي نص��ت عل��ى أن��ه يتع��ين أن تتج��ه العقوب��ة إل��ى تھ��ذيب المحك��وم علي��ه ، والم��ادة 27ف الم��ادة 1947

العقوبات السويسري نصت على أنه يتعين تنفيذ عقوبتي السجن والحبس على نحو يك�ون م�ن ش�أنه إخض�اع المحك�وم علي�ه من ق�انون اGج�راءات الفرنس�ي 2فقرة 728لجھود يستھدف تھذيبه وتمھيد عودته إلى الحياة الحرة ، وكذلك نصت المادة

لى إصAح المحكوم عليه وتمھيد تأھيله اجتماعيا ، وك�ذلك نص�ت القاع�دة اWول�ى على أن يوضع نظام للسجون حيث يتجه إف عل��ى أن غ��رض تھ��ذيب ومعامل��ة المحك��وم عل��يھم ھ��و تش��جيعھم 1964م��ن قواع��د الس��جون اGنجليزي��ة الص��ادر س��نة

العقوب�ة الس�البة . د ت . ، عص�ام الس�يد الش�امي: ينظ�ر ومساعدتھم عل�ى أن يختط�وا Wنفس�ھم حي�اة ص�الحة ومفي�دة . 137ص. رسالة دكتوراه مقدمة إلى جامعة اGسكندرية . للحرية بين النظرية والتطبيق


266

قوبة إي�م مقصود يصيب من تنزل به في شخصه عليه وا=ھداف التي تبتغيھا ، فالعوماله وتھبط بمنزلته في المجتمع وتجعله أھ� ل�حتقار ، وتعبر عن اللوم اFجتماعي

. )1(واFستھجان في مواجھة السلوك اJجرامي للجانيوتتوجه العقوبة إلى ماضي الجاني لتزن خطأه وتحدد مقدار إذنابه سعيا Jقامة

، )2 (بين جسامة الجريمة وضررھا وبين العقوبة وشدتھا تحقيقا لعدالة الجزاء التناسب ، وF شك أن ھذه المبادئ والمعاني جميعا F تساعد وF يؤمل منھا إص�ح الجاني

ولعل مرد ذلك يعود إلي أن موضـوع اJص�ح شيء وموضـوع العقوبة شيء أخر ية الجاني لتحديد مواطن الخلل فيھا ذلك أن اJص�ح يقتضي أن نتوجه إلي شخص

بدراسة أسباب ھذا الخلل والعوامل التي أدت إليه ومن ثم محاولة إص�حه بوسائل وأساليب F تھدف إلى إي�م الجاني أو تحقيره وإنما إلي ع�جه وتھذيبه وھذه ا=ساليب

تتوجه اJص�حية F يجب أن تعير اھتماما لجسامة الجريمة وضررھا ، بل يجب أننحو شخصية الجاني وتعمل على استئصال خطورته اJجرامية وذلك بإص�حه وإعادة إدماجه في المجتمع ، ومن العبث أن نحدد سلفا مدة الع�ج أو التھذيب إذ يجب أن

وھكذا يترك ذلك إلى تطور شخصية الجاني ومدى استجابته للوسائل اJص�حية ، . )3(ة عاجزة عن تحقيق إص�ح الجانييبدو بوضوح أن العقوبة التقليدي

وF يرى البعض أن للعقوبة أثناء التنفيذ دورا تربويا ذلك أن العقوبة وبالرغم من التطور اJص�حي الكبير الذي طرأ على مفھومھا وأماكن تنفيذھا مازالت تحتفظ

خاصية بخصائص معينة تجعلھا غير قادرة علي تحقيق ما يرجى من إص�ح للجاني فالتناسب بين جسامة الجريمة والعقوبة الواجب تطبيقھا تجعل القاضي يبتعد في تقديره عن عناصر الخطورة لدى الجاني ووسائل ع�جھا سعيا وراء تحديد نوع ومقدار

دار النھضة . التطبيقات المعاصرة للنظام اGتھامي في القانون ا�نجلو أمريكي . م 1993. ، أحمد عوض بJل - 1

. 239ص. القاھرة . العربية بنوع من الخصوصية والتحديد وذلك على عكس الردع العام الذي يمكن وصفه بالعمومية خاصالردع اليتسم - 2

والتجريد ، إذ يتعلق الردع الخاص بفرد محدد ھو من يوقع عليه الجزاء والرغبة في أن يحدث ھذا الجزاء تأثيرا فرديا إلي المجتمع مبرءا من اGجرام لذا فھو يھدف عليه بحيث يقوم باقتAع جذور اGجرام منه وإصAحه وتھذيبه حتى يعود

غلى القضاة على الخطورة اGجرامية التي قد تتولد لدي الجاني ومنعه بالتالي من العودة إلي ارتكاب الجريمة عن طريق لثقافة دار ا. علم العقاب النظرية العامة والتطبيقات . م 1984. ، أحمد عوض بJل :ينظر . اقتناعه بخطأ ما ارتكبه

. 106ص. 1ط . العربية القاھرة يAحظ البعض أن السجون بوظيفتھا الحالية ونظم المعاملة السائدة فيھا تخفض من قيمة الردع في العقوبة فقد وصل - 3

اWمر إلي أن بعض اWفراد أصبحوا يفضلون الحياة داخل السجن عنھا خارجه ، وذلك لما يلقونه فيه من معاملة رقيقة قد � يجدونھا في الحياة الحرة لذا إذا أريد للعقوبة السالبة للحرية أن تكون رادعة فإن السجن ينبغي أن يصبح مكانا غير مرغوب فيه ، ولكن ھذا � يعني أن تسوده قسوة بربرية بل يجب ويكفي أن يكون غير مريح بالدرجة التي تجعل معظم

�محاضرات في . د ت . ، أحمد عوض بJل: ينظرتحطم من يسوقھم القدر إليه ، الناس يتجنبونه وإنسانيا بالدرجة التي .156 -155ص. مرجع سابق . الجزاء الجنائي


267

وكل ذلك يتناقض مع غرض اJص�ح محل )1( العقوبة التي تتناسب مع الجريمة . البحث

لبة للحرية المحددة المدة تحول دون إص�ح الجاني ذلك أنه كما أن العقوبة السا يعرف مسبقا أنه سيمضى مدة محددة إجبارية في السجن مما يجعله F يلتفت إلى

السجن البرامج التھذيبية وF يستفيد منھا وإذا أضفنا إلى ذلك النظرة التقليدية إليكل المجرمين دون مراعاة لييقدم برامج عامة تطبق ع -في أحسن الحاFت -وكونه

الحقيقي =مكننا القول بحق أن العقوبة مھما عرفت من تطور ستبقى للتفريد التنفيذي . )2(يقدم ع�جا أن شر وF يمكن للشر

كما يشير البعض إلى أن ھناك بعض الفئات من المجرمين الخطيرين تعجز ھم بل وتظھر علي أنھا عديمة الفاعلية في العقوبة بمفھومھا التقليدي عن ردع

مواجھتھم ولعل في تكرارھم العود إلي الجريمة دلي� واقعيا علي ذلك ، ولقد أخفق الفقه التقليدي في وضع حل مناسب لھذه المسألة إذ يذھب الرأي الغالب فيه إلي

يكفي لردعه ضرورة تشديد العقاب علي المجرم العائد عسي أن يكون في ذلك زجرا . )3(بعد أن فشلت العقوبة العادية في ذلك

في حين يرى البعض بأن العودة إلي اJجرام دليل علي ضعف إرادة الجاني لذلك يجب تخفيف العقوبة حتى تتناسب مع ھذه اJرادة الضعيفة تمشيا مع مبادئ المدرسة

.Jص�ح وبالتالي ردع الجاني ، لتحقيق ا )4(التقليدية الحديثة في المسؤولية المخففةوالذي يبدو أن ك� الرأيين السابقين لم يقدم ح� لمسألة العود إلي اJجرام ذلك أن

الرأي ا=ول يجعل من القسوة ح� لمسألة العود في حين أن القسوة F تمنع الجرائم م F خاصة وأن بين المجرمين الذين يتكرر إجرامھم جماعة من معتادي اJجرا

ترھبھم شدة العقاب وقد استمرأته نفوسھم واعتادت عليه حتى غدت غير قابلة للشعور به مھما استمر أو تكرر ، أما الرأي الثاني فإنه يضعف الجزاء ويجعله عديم

وبالتالي فإن اJص�ح أو ردع الجاني عن العودة إلى اJجرام F يتحقق ، )5(الفاعلية م، تماما أما )6(خفيف وعلي ذلك تبدو العقوبة التقليدية عاجزةبالتشديد والقسوة وF بالت

أطروح��ة دكت��وراه مقدم��ة إل��ى جامع��ة . النظري��ة العام��ة للت��دابير ا�حترازي��ة . م 1982. ، عب��د هللا س��ليمان س��ليمان -1

. 35ص. القاھرة . 158ص. القاھرة . دار النھضة العربية . محاضرات في الجزاء الجنائي . م 2003. ض ، أحمد عوبJل - 2

.273ص. الجزء الخامس . الموسوعة الجنائية . م 1942. ، جندي عبد الملك: ينظر - 3 . 36ص. مرجع سابق . النظرية العامة للتدابير ا�حترازية . ، عبد هللا سليمان سليمان - 4 . 587ص. اGسكندرية . منشأة المعارف . الجريمة والمجرم والجزاء . م 1976. ، رمسيس بھنام - 5م 1985لقد عبر عن ھذا العجز منذ وقت ، وزير العدل الفرنسي في تقريره المقدم إلى رئيس الجمھورية الفرنسية - 6

ن تحقيق أھدافھا في اGصAح والتھذيب وتقديم القدوة ، حيث أكد بأن اGحصائيات تظھر يوما بعد يوم بأن العقوبة عاجزة ع: وقد علق البعض عن ذلك بقوله إذا كان الجزاء غير قادر علي اGصAح فھو بالتأكيد قادر علي إفساد المجرمين ، ينظر

. 39ص. مرجع سابق . ، عبد هللا سليمان سليمان


268

ذلك أن ھذه الفئة إذ تعتاد علي اJجرام 1) (المعتادين على اJجرام في تحقيق الردع

موجود في تكوين شخصية المجرم أو في بيئته ، وF تغني فإن ذلك يعود لسبب محدده بوسائل أخري غير العقوبات العقوبة شيئا دون البحث عن ھذا السبب وع�ج

التقليدية والتي تبدو في حاFت عديدة غير قادرة علي ردع الجناة وغير صالحة Jعادة تأھيلھم مما دعي باFتجاھات الفقھية والتشريعات الحديثة إلى البحث عن وسائل

.نائي أخري تكون قادرة علي سد تلك الفجوات وتدعيم النظام الج المطلب الثاني

قوبات التقليدية وا$غراض المعنويةالعا=غراض المعنوية المستھدفة يعبر عنھا بالوظيفة ا=خ�قية للعقوبة وتنحصر

. التكفير عن الذنب ، وتحقيق العدالة في تحقيق غرضين أساسيين التكفيـــر عن الـــذنب : أو-

لنظر في المقصود بالتكفير عن الذنب كغرض للعقوبة ھو أن يعيد الجاني اا في داخله الشعور ظالسلوك الذي أتاه ويستشعر مدى فداحة ھذا السلوك موق

بالمسؤولية وتأنيب الضمير ليصل لقناعة مفادھا أنه Fبد أن يتحمل تبعة سلوكه الخاطئ ويدفع ثمن زلته عله بذلك يكفر عن خطيئته ويطھر نفسه بالتالـي من رجس

.سلوكه اXثم الغرض المعنوي يكتسي بطابع فلسفي ويستند إلي مرجعية دينية ولكن ي�حظ أن ھذا

تمتد جذورھا إلي الفكر الكنسي الذي كان ينظر إلي الجريمة علي أنھا خطيئة وأنه Fبد أن يتم إعادة الجاني إلي الطريق المستقيم بعزله في السجن بعيدا عن الناس ليراجع

. )2(نفسه ويتوب إلي & ا=ساس فإن فكرة السجن اFنفرادي تستند إلي خلفية دينية قوامھا وعلي ھذا

عزل المخطئ عن أفراد الجماعة ليتدبر في خطيئته وينشد التطھر من رجسھا والتوبة

اGحصائيات فعن عقوبة اGعدام تدل اGحصائيات بأن الجرائم ليس للعقوبات التقليدية أي أثر رادع كما تشير - 1

فمثA المستوجبة لھذه العقوبة انخفضت معد�ت ارتكابھا في الدول التي ألغت ھذه العقوبة مقارنة بالدول التي أبقت عليھا الو�يات التي أبقت علي ھذه تشير تقارير مكتب البحوث الفيدرالي في الو�يات المتحدة اWمريكية بأن جرائم القتل في

ف ، في الوقت الذي انخفضت فيه ھذه النسبة في 1952وعام 1946في الفترة بين عام% 4.75العقوبة تصل نسبتھا إلى كما تدل % 1.27وفي و�ية منيوتا تصل إلى % 29. 4الو�يات التي ألغت ھذه العقوبة ففي و�ية ميتسجان تبلغ النسبة

شاھدوا بأنفسھم طقوس تنفيذ علي أن الجرائم ترتكب حتى من قبل اWشخاص الذين سبق لھم وأن اGحصائيات أيضا شخص نفذت عليھم 250عقوبة اGعدام علي المحكوم عليھم بھا، ففي اGحصائيات البريطانية مثA تشير إلي أن مابين

أصول . د ت . ، عبدالمنعم سليمان سليمان: نظر ي .حضروا بالفعل تنفيذ عقوبة اGعدام من قبل 170ھذه العقوبة منھم . عقوبة اGعدام بين اGبقاء واGلغاء . م 1988. ، ساسي سالم الحاج وكذلك . 82ص. مرجع سابق . علم الجزاء الجنائي

.121ص . 1ط. لبنان . بيروت . معھد اGنماء العربي دراس��ة تحليلي��ة وتأص��يلية للنظ��ام العق��ابي : أ ص��ول عل��م العق��اب . د ت . م 1995. ، محم��د أب��و الع��Aء عقي��دة : ينظ��ر - 2

. 221-80ص . القاھرة . دار الفكر العربي . المعاصر مقارنا بالنظام العقابي اGسAمي


269

لذا سعت الديانات السماوية لتحقيق ھذا الغرض المعنوي للعقاب لما له من ، إلي & يم والمضامين ا=خ�قية في ذات الفرد ، أبعاد أخ�قية يستھدفھا للوصول إلي زرع الق

ولكن وباسم التكفير عن الذنب تحولت العقوبة في أوروبا في القرون الوسطي إلي عقوبة بربرية تتسم بالقسوة وإھدار كرامة وآدمية اJنسان مما دفع الف�سفة والمفكرين

سوة المفزعة إلي الثورة ضد ھذه البربرية وتلك الق وبكاريا، جان جاك روسو أمثال، وبذلك لم يعد التكفير عن الذنب كغرض للجزاء الجنائي في ظل )1(في توقيع العقاب

Fالسياسة الجنائية المعاصرة ، إنما نادي المفكرون بوجوب أن يكون الجزاء عاد .الجريمة كمقابل للخطأ الذي ارتكبه الجاني وأن يكون متناسبا مع جسامة

.)2(دالــــــةتحقيــــق الع: ثانيا العدالة من ا=غراض الرئيسية التي تسعي النظم العقابية لتحقيقھا ذلك أنھا تعد من

وإن كان من الصعب تحديد الشعور اJنساني منذ ا=زل ، ا=فكار المستقرة فيمضمونھا ومعالمھا إF أنه من المستقر عليه أنھا من ا=فكار المثالية التي تواجدت في

وقات علي الرغم من اخت�ف ا=شخاص وا=مكنة وا=نظمة اFجتماعية كل ا= ؟ولكن ھل ساھمت العقوبة التقليدية في تحقيق ھذا الغرض ، )3(السائدة

ذھب البعض إلي أن العدالة كغرض تستھدفه العقوبة من شأنه أن يعيد إلي ظھور والتشفي فيه ويطلق رغبة العقوبة في صورتھا ا=ولي المبنية علي اFنتقام من الجاني

الجمھور في عقاب F تحده قيود ، ومن ناحية ثانية فإن الضمير اFجتماعي الذي يتطلب العدالة بصورة غريزية F يصلح كأساس للمعاملة العقابية السليمة فھو متغير متقدم F تحكمه قواعد ثابتة ، وF شك أن القانون الجنائي ينبغي أن F يبني علي مثل

.ا النوع من اFعتبارات بل يجب أن يستند إلي معطيات علمية ثابتة ھذكما أن التقييم العلمي الحديث لغرض العدالة يقوم في شق كبير منه علي عدم اتساق

ذلك المفھوم التقليدي مع المعطيات العلمية التي تكشف عنھا العلوم اJنسانية وعلم اؤF ھاما حول مدي تطابق مفھوم العدالة اJجرام بصفة خاصة ، ويثير التقييم تس

الجنائية مع حقيقة تطبيقية واقعا ، فمن ناحية يفترض المفھوم التقليدي لغرض العدالة أن اJنسان كائن له إدراك عقلي واضع لمتطلبات قواعد ا=خ�ق ، وأنه يتصرف تبعا

أن مثل ھذا الكائن لتلك القواعد ، ومع ذلك تكشف معطيات علم النفس وا=خ�ق عليالمثالي ليس سوى تجريد ذھني قلما يتطابق مع الحقيقة النفسية اFجتماعية فيما يتعلق

.وما بعدھا 221ص. المرجع السابق - 1ة التقليدية الحديثة بزعامة الفيلسوف ضرورة أن تسعي العقوبة لتحقيق العدالة ذلك ھو الغرض الذي نادت به المدرس - 2. ، أحمد عوض بJل : ينظر ) بكاريا( وذلك باGضافة إلي الردع الذي نادت به المدرسة التقليدية اWولي بزعامة ) كانت(

. 106ص. 1ط . القاھرة . النظرية العامة والتطبيقات دار الثقافة العربية : علم العقاب . م 1984 . 9ص. الشرعية الدستورية وحماية حقوق اGنسان في اGجراءات الجنائية . م 1995. مد فتحي ، أح سرور - 3


270

باكتساب القيم ا=خ�قية أو فيما يتعلق بمعايشته تلك القيم في الحياة ا=خ�قية لكل فرد علي حدة ، وتوضيح ذلك أن التركيبات العاطفية الفطرية لدى اJنسان ومن بينھا

فض� عن أنھا يمكن في بعض ، الشعور بالعدالة F يمكن عدھا قيما أخ�قية حقيقية ا=حيان أن تكون مصدر لشطط في السلوك ، أما القيم ا=خ�قية الحقيقية فھي التي تكتسب من خ�ل النضج النفسي العاطفي للفرد تحت تأثير كل العوامل البيونفسية من

من ناحية أخري ھذه العملية يمكن أن تتخلف كلية ويمكن أن ناحية والعوامل البيئية . )1(تتحقق علي نحو جزئي أو غير كامل

ومن ناحية ثانية تشير ا=بحاث في علم اJجرام التطبيقي إلي أنه من النادر أن يتولد لدي الجناة إحساس بأن العقوبة تمثل الجزاء العادل لجرائمھم بل إن العكس ھو

حدث حيث تبدو الجريمة في نظرھم كوسيلة Jعادة العدالة إلي موضعھا الذي يالصحيح في مواجھة الظلم الذي حاق بھم ، كما تبدو العقوبة في عيونھم وسيلة ضغط

.)2(اجتماعية محايدة تماما من مغزاھا في تحقيق العدالة وربما كظلم إضافي يحل بھمه أخري من النقد ضد المفھوم التقليدي كما تشير ا=بحاث اFجتماعية إلي أوج

ذلك أن الفكر القانوني يعالج العدالة كوظيفة للعدالة كغرض تسعي إليه العقوبة وتطبقھا يحددھا الكيان اFجتماعي علي أثر تفكير عق�ني حول أغراض العقاب

ب بعض المحاكم في إطار يقوم علي إدراك واع بالقيمة المطلقة للعدالة ، ومع ذلك يذھعلماء اFجتماع إلي أن دراسة أصل نشأة العقوبة ووظيفة العقاب تناقضان ذلك

وتوضيح ذلك أن النشأة ا=ولي للعقوبة كانت ذات صبغة دينية وأن ھذه ، التصورالصفة لم تنفك عن العقوبات الحديثة رغم تراجع اJطار الديني في كثير من

ة البحثية تبدو العقوبة غير مبررة اللھم إF المجتمعات المعاصرة ومن الناحية العقليجذورھا الدينية ا=ولي ، فإذا كان النظام القانوني للعقوبة يفصل بين وءعلي ض

مفھومين شر الجريمة الذي يحل بالمجني عليه ، وشر العقوبة الذي يحل بالجاني ھذا ويذھب إلي أن العقوبة من شأنھا أن تمحو شر الجريمة فإن ما يترتب علي

وعلي ذلك يتعين في نظر ھذا ، الوضع في الحقيقة ھو إح�ل شر محل شر أخر اFتجاه غض النظر عن وظيفة العقوبة في مجازاة خطأ الجاني والعناية بوظيفتھا

Fجتمـــــاعية ومــــدي ما تحققه من نفع اجتمــاعي ليس إF3(ا(. زي لدي الجمھور أما ما يقال من أن العقوبة تتوافق مع شعور غري

تة بالعدالة فإن بعض علماء اFجتماع F يرون فيه إF واجھة تخفي وراءھا حقيقة منب الصلة بھا وھي العقوبة كرد فعل خرافي ذي أصل ديني أو كتعبير رمزي عن الرغبة

. 148ص . مرجع سابق . محاضرات في الجزاء الجنائي . ، أحمد عوض بJل -1 . نفس الموضع . المرجع السابق - 2 . 149ص . المرجع السابق -3


271

بالقضاء علي مخلفاتھا من خ�ل إنزال العقوبة ، وذلك في محو الجريمة بعد وقوعھا Jيمكن أن بالجاني با F ضافة إلي ما تقدم يذھب البعض إلي القول بأن العقوبة التقليدية

تحقق العدالة الخالصة تأسيسا علي أن النظام الجزائي الجنائي F يصلح كوسيلة لتحقيق ذلك أن ا=بحاث التجريبية العديدة تكشف بوضوح مفارقات ضخمة دليلذلك الغرض و

.وتحكمية في تطبيق العقوباتفاختي3333ار العق3333اب يتب3333اين بش3333دة ل3333يس فق3333ط ب3333ين بل3333دان تتق3333ارب فيھ3333ا الحي3333اة

اFجتماعي333ة واFقتص333ادية وإنم333ا ك333ذلك ف333ي البل333د الواح333د ، ومم333ا يب333رز ذل333ك الف333ارق أيض333ا م333ا ھ333و مس333لم ب333ه م333ن أن نس333بة ض333ئيلة م333ن الج333رائم الفعلي333ة ھ333ي الت333ي تص333ل

ل تل333ك المرحل333ة =س333باب بينم333ا تتس333رب الغالبي333ة العظم333ي قب333، إل333ي مرحل333ة العق333اب عدي33دة تتعل33ق بنظ33ام ال33رقم المظل33م لRج33رام وم33ن ناحي33ة ثاني33ة ف33إن ع33دم المش33روعية الجنائي333ة F تختل333ف ف333ي طبيعتھ333ا ع333ن ع333دم المش333روعية ف333ي بقي333ة ف333روع الق333انون ا=خ333رى ، وم333ن ث3333م F يك333ون ثم333ة مح3333ل Jس333ناد غ333رض العـــ3333ـدالة إل333ي الج3333زاء

.)1(لجنائــــي وحجبه عن الجزاءات غيرالجنائيةالمترتب عليھا في المجــــال ايتبين من ھذا أن نظام العقوبة التقليدي يعجز عن حماية المجتمع وتقديم الحل

المناسب لظاھرة اJجرام وأن المنطق يقتضي أن نلجأ إلي وسائل أخري تعوض عجز .)2(العقوبة في تحقيق أغراضھا

متجاوزة ، المعاصرة علي تطوير مفھوم العقوبةلذا فقد عملت السياسة الجنائية ذلك أن العقوبات ،وظائفھا التقليدية مرسية لوظائف جديدة ھدفھا اJص�ح والتأھيل

التقليدية أصبحت قاصرة عن تحقيق مثل ھذه الوظائف وھذا ما دفع بأغلب التشريعات وھي ضرورة ة في ظل تطور السياسات الجنائية في العالم إلي إقرار عقوبات بديل

استوجبھا الخطر المخيم علي ا=من اFجتماعي واFستقرار والتنمية ، ذلك أن السياسات الجنائية المعاصرة تعمل علي تحقيق جملة من ا=ھداف منھا ما ھو عاجل ملتصق بالقضاء علي الجريمة ومنھا ما ھو بعيد أو غير مباشر متمث� في إح�ل

كذلك طور الجماعة ورقيھا وتكامل شخصية الفرد فيھاا=من اFجتماعي وتحقيق تأضحت مرتكزات السياسة الجنائية منصبه علي دراسة الظاھرة اJجرامية سعيا إلي

. )3(تكييف الفرد مع مجتمعه باFبتعاد عن المفھوم التقليدي للعقابلنظرة للعقوبة كذلك فإن اقتراح عقوبات بديلة لتلك التقليدية جاء من منطلق تغيير ا

كان ردعا عاما أو خاصا أو تحقيقا ولھدفھا فمحدودية الوظيفة التقليدية للعقوبة سواء

. 150 -149ص. المرجع السابق -1 . 41ص. مرجع سابق . حترازية النظرية العامة للتدابير ا�. ، عبد هللا سليمان سليمان - 2رسالة . العمل للمصلحة العامة كعقوبة بديلة في ظل السياسة الجنائية الحديثة . م 2008. ، شفيق عبد الرحمن العشي - 3

. 20-19ص. ليبيا . ماجستير مقدمة لجامعة المرقب


272

للعدالة جعل التشريعات الحديثة تتجه نحو البحث عن رسم سياسة عقابية تأخذ بعين اFعتبار شخصية الجانــــي فعرفت بذلك فلسفة الجزاء والعقــــاب تطور نظريا

. ا وتطبيقيھذا التطور على مستوى مفھوم العقوبة كان نتيجة لتغليب الھدف اJص�حي

ائه ــــــــــعن الھدف الزجري دون إلغكما أثبتت الدراسات بأن العقوبات التقليدية وخاصة تلك السالبة للحرية مھما طالت

النفسي مدتھا أو قصرت تنزل بالنزيل أضرارا تصيب مختلف جوانب التكوينوالعضوي وكذا ص�ته اFجتماعية ا=خرى التي يتنمي إليھا نظرا Fنعدام المعاملة

.العقابية ال�ئقة بإنسانية السجين

أفرزت ھذه الدراسة المخاض الذي عاشته القوانين الجنائية وعلم وفي الختام نظمة عقابية ، اJجرام نھاية القرن التاسع عشر والقرن العشرين في اعتمادھا أ

اعتبرت قادرة على تحقيق الردع بنوعيه ، ومنع العودة لRجرام ولكن وقفة تأمل وجيزة تظھر أن فلسفة العقاب التي ربما حققت الغاية في زمن ما ، وفي ظل ظروف محدودة لم تعد قادرة على تحقيق الردع المجتمعي رغم قسوتھا أحيانا ، ورغم مبالغة

في التجريم وفي تشديد العقوبات وفي خلق خانات وأصناف من ا=نظمة العقابية .الجرائم التي تقتضي معاملة أكثر صرامة وقسوة

، اFنتقامو لكن قد مضى الزمان الذي كانت الغاية من العقوبات فيه مجرد العقاب وانتقلت البشرية إلى غايات أسمى كتصحيح سلوك المحكوم عليه وتوفير فرص مناسبة

دة تربيته من جديد بما يكفل له العودة إلى المجتمع بس�سة ويمكنه من اFندماج Jعا .فيه من جديد

: وبناء على ما تقدم نستخلص التوصيات اXتية ضرورة التخلي ولو جزئيا عن المفاھيم والضوابط التي لم تع3د ق3ادرة عل3ى مواجھ3ة -

اسة الجنائية الذي يش3ھد تط3ورا جزء ھام من الجرائم ، يعتبر من أھم موضوعات السي .على المستوى النظري أو على المستوى العملي واء مستمرا س

عدم مواجھة اJجرام بالطريقة التقليدية التي تعتم3د با=س3اس عل3ى التش3دد س3واء م3ن -حيث التوسع في التج3ريم وتغل3يظ العقوب3ات وإطال3ة الح3بس اFحتي3اطي ، أو ف3ي كيفي3ة

.أصبحت محل نقد من العديد من الفقھاء والمطبقين لقواعد الجنائي تنفيذھا ، التيضرورة اقتصار اFعتماد على القواعد التقليدية في مواجھ3ة اJج3رام الت3ي أص3بحت -

اس33تغ�ل الخب33رة ف33ي ، تن33وع وتط33ور الج33رائم (غي33ر ق33ادرة عل33ى مواجھ33ة مس33تجداته وإنم3ا أص3بحت السياس3ة ل3م يع3د كافي3ا فالتركيز على القانون الجنائي وحده ) اJجرام

الجنائي33ة المعاص33رة تعتم33د عل33ى السياس33ة اFجتماعي33ة ب33ل ھ33ي ج33زء منھ33ا ف33ي مواجھ33ة .اJجرام


273

عدم اFقتصار على اJدارة القضائية والمؤسسات العقابية واJص�حية ف3ي التعام3ل -رغم م3ن مح3اوFت الت3ي ل3م تع3د كافي3ة ب3ال) الجاني والض3حية (مع الجريمة وأطرافھا

اJص�ح والتقويم واJدماج ، إذ باعتم3اد المس3تجدات ف3ي السياس3ة الجنائي3ة ف3ي تحقي3ق وتحقي3ق أھ3داف السياس3ة الجنائي3ة المعاص3رة الت3ي ترتك3ز ،المصلحة العامة والخاصة

على السياسة الجنائية الوقائية فإن تحقيق اJص�ح والتقويم والتھ3ذيب وإع3ادة اJدم3اج ، ومنع حاFت العود والتكرار ومعالجة ظاھرة اFنحراف م3ن جھ3ة أخ3رى ، من جھة

.تستوجب بالضرورة مساھمة العديد من المؤسسات غير العقابية عدم اFعتماد على الجزاءات البديلة وحدھا ، بل يجب توفير ا=طر المتخصصة في -

يذ ا=حكام خارج وتنف ،مرحلة جمع اFستدFFت ، والمحاكمة (مختلف المراحل ، لكي تحقق ھذه البدائل ) المؤسسات العقابية والمراقبة ، والرعاية ال�حقة للتنفيذ

.النتائج المرجوة منھا قائمة المراجع

الكتب : أو-

.الوجيز في علم اJجرام وعلم العقاب . م 1990 .عبيد ،صالح .حسنين ، إبراھيم -

.القاھرة دار النھضة العربية

معھد النماء .عقوبة اJعدام بين اJبقاء واJلغاء . م1988 .، ساسي سالم الحاج -

. 1ط .بيروت .العربي

.منش3333أة المع3333ارف .الجريم3333ة والمج3333رم والج3333زاء .م 1976 .، رمس3333يس بھن��ام -

. اJسكندرية

دار الثقاف3ة .علم العقاب النظري3ة العام3ة والتطبيق3ات. م 1984. ، أحمد عوض ب0ل -

.1ط .القاھرة .العربية

التطبيقات المعاصرة للنظ3ام اJتھ3امي ف3ي الق3انون .م 1993 .، أحمد عوض ب0ل -

.القاھرة .دار النھضة العربية ،اFنجلو أمريكي

دار النھض33ة .محاض33رات ف33ي الج33زاء الجن33ائي .م 2003 .، أحم33د ع33وض ب��0ل -

.القاھرة .العربية

. 1ط .مبادئ علم العقاب .م 1992 . ، محمود طه ج0ل -

.دار النھض33333ة العربي33333ة .م 1973 .عل33333م العق33333اب . ، محم33333ود نجي33333ب حس��نى -

. 2ط .القاھرة


274

دار .الق33انون الجن33ائي الم33دخل وأص33ول النظري33ة العام33ة . م1990 .، عل33ي راش��د -

.القاھرة . النھضة العربية

مطبع33ة .لمعاص3رة للسياس33ة الجنائي3ة المش33ك�ت ا .م 1983 .، أحم33د فتح3ي س�رور -

.جامعة القاھرة

الش3رعية الدس33تورية وحماي33ة حق3وق اJنس33ان ف33ي .م 1995 .، أحم33د فتح33ي س�رور -

.اJجراءات الجنائية

. قانون العقوبات القسم العام .م 1990 .، مأمون محمد س0مه -

دار الجب3ل .لج3زاء الجن3ائي أص3ول عل3م ا .م 1989 .، عبد المنعم س3ليمان سليمان -

. 8ط . للطباعة

.الجزء الخامس .الموسوعة الجنائية .م 1942 .، جندي عبد الملك -

دراسة تحليلية وتأصيلية .أ صول علم العقاب .م 1995 .، محمد أبو الع�ء عقيدة -

الق3اھرة .عرب3ي دار الفكر ال .للنظام العقابي المعاصر مقارنا بالنظام العقابي اJس�مي .

.شرح قانون الجزاءات النظرية العامة .م 1992. ، يسر أنور على -

.3ط . مبادىء علم اJجرام والعقاب . 1990 .، أسامة عبد & قايد -

الرسائل العلمية: ثانيا العقوب33333ة الس33333البة للحري33333ة ب33333ين النظري33333ة . د ت .، عص33333ام الس33333يد الش��امي -

.كتوراه مقدمة إلى جامعة اJسكندرية رسالة د .والتطبيق

العمل للمصلحة العامة كعقوبة بديلة في ظل .م 2008 .شفيق عبد الرحمن ، العشي -

. رسالة ماجستير مقدمة لجامعة المرقب .السياسة الجنائية الحديثة

ب33دائل الج33زاءات الس33البة للحري33ة قص33يرة . م2000 .، جاس33م محم33د راش33د العنتل��ى -

.دار النھض33ة العربي33ة منش33ورات. رس33الة ماجس33تير مقدم33ة لجامع33ة الق33اھرة . الم33دة .القاھرة

.النظرية العامة للتدابير اFحترازية .م 1982 .، عبد & سليمان سليمان -

.أطروحة دكتوراه مقدمة إلى جامعة القاھرة البحوث والمقا-ت: ثالثا

:الضمانات الفردية في الشريعة اJس�مية . م1982. أحمد عبد العزيز ، ا$لفي -

.العدد الرابع .سلسلة الدفاع اFجتماعي . السياسة الجنائية في التشريع اJس�مي


275

الجزاءات غير الجنائية في الجرائم اFقتصادية .م 1979. ، محمود نجيب حسني -

.لجريمة بحث مقدم إلى الحلقة العربية الخامسة للدفاع اFجتماعي ضد ا .

مجلة .في ضوء السياسة الجنائية السجن كجزاء . م1978 .عبدالرؤف ، مھدي -

.العددان ا=ول والثاني القانون واFقتصاد فلس33فة المش33رع المص33ري ف33ي التج33ريم والعق33اب لمواكب33ة .، عب33د ال33رؤوف مھ��دي -

-20 .المس3تحدثة ندوة الجرائم اFقتصادية . التحوFت اFقتصادية للمجتمع المصري

.القاھرة .المركز القومي للبحوث اFجتماعية والجنائية . م 1993أبريل 21

Documents

azu.edu.ly · مممم2012200112015 555 سدﺎﺴﻟا دﺪﻌﻟا ﺔﻴﻧﻮﻧﺎـﻘﻟا مﻮﻠﻌﻟا ﺔﻠﺠﻣ 5 ﺔﻴﻧﻮﻧﺎﻘﻟا مﻮﻠﻌﻟا 3ﳎ