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VIOLACION DE SECRETOS ART.156 DEL CP.-

En el presente trabajo trataremos de abordar, el tan complejo, remanido y controvertido tema de

la violación de secretos, contemplado en nuestro marco jurídico penal, es decir, el Código Penal de

la Nación Argentina. Se encuentra tipificado en el artículo 156, el cual nos servirá para analizar el

caso de “ZAMBRANA DAZA, NORMA BEATRIZ S/INFRACCIÓN A LA LEY 23.737” –

CSJN – 12/08/1997.

Antes de comenzar con dicho análisis, hemos de introducirnos previamente, en el concepto y

acepción del término VIOLACIÓN Y SECRETO.

Concepto:

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Violar: Quebrantar o infringir una ley o precepto. // Profanar un lugar sagrado. (1)

(Rancés Diccionario Ilustrado de la Lengua Española; Editorial Ramon Sopena, S.A., año

1981, pag.765).

Violar: acep. Fr., Violere; it., Violare; i., To violete; a., Entehren. (Del lat. Violare.) tr. Infringir o

quebrantar una ley o precepto. // Tener acceso por fuerza con una mujer.// Profanar un lugar

sagrado, ejecutando en él ciertos actos determinados por el derecho canónico. (2)

(Diccionario Enciclopédico Abreviado, Editorial: Espasa – Calpe Arentina, S.A., año 1940,

Tomo: IV, pag.944).

Violación: En sentido amplio, quebrantamiento de una norma jurídica: En sentido estricto, delito

contra la honestidad que comete el que tiene conjunción carnal con una mujer sin que concurra la

voluntad de ésta. Otras violaciones constitutivas de sendos delitos son: la de correspondencia, la de

secretos, la de inmunidades, la de sepulturas, la de tregua y armisticio (ésta es casi siempre delito

militar). (3)

(Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Editorial Oriente, S.A., año 1990, pag.1027)

Violación: Infracción, quebrantamiento o transgresión de ley o mandato. // Incumplimiento de

convenio.// Tener acceso carnal con mujer privada de sentido, empleando fuerza o grave

intimidación o, en todo caso. Si es menor de 14 años, en que carece de discernimiento para consentir

un acto de tal trascendencia para ella. (v. Violación de la mujer.) // Profanación de lugar sagrado. (v.

Profanación) // Delito, falta. // DE CORRESPONDENCIA. Atentado contra el secreto o respeto que

el correo merece, por la confianza de las personas que lo utilizan y para no defraudar, en cuanto a

los organizadores del servicio, a quien ha pagado el franqueo para que el traslado y la entrega de la

correspondencia se efectúe con total normalidad. // DE DOMICILIO. Entrada en domicilio ajeno

contra la voluntad del dueño, y sin que concurra alguna necesidad imperiosa y legítima para quien lo

1 (1).-(lat.-tu), m. Lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto: DE ESTADO, el que no puede revelar un

funcionario sin incurrir en delito.

(2).- Reserva, sigilo.

(3).- Conocimiento que exclusivamente alguno posee de la virtud o propiedades de una cosa.

(4).- Diccionario Jurídico Elemental, Editorial: Heliasta. S.R.L, “Guillermo Cabanellas de Torres”, año 1988, pag.333.

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hace ni el cumplimiento de un deber como autoridad o con relación al prójimo.// En algunos

ordenamientos jurídicos, la permanencia en vivienda de otro, aun habiendo entrado con su permiso,

cuando se ordena el inmediato abandono del domicilio.// DE LA LEY. Infracción del Derecho

positivo; ya sea norma de índole civil, que permite exigir cumplimiento forzoso o la reparación

consiguiente; ya algún principio cuya transgresión lleve aneja alguna consecuencia punitiva, por

constituir delito o falta.// DE LA MUJER. Delito contra la honestidad y contra la libertad que se

comete yaciendo carnalmente con mujer, contra su voluntad expresa, por emplear fuerza o grave

intimidación; contra su voluntad presunta, por encontrarse privada temporal o permanentemente de

sentido, por enajenación mental, anestesia, desmayo o sueño; o por faltarle madurez a su voluntad

para consentir en acto tan fundamental para su concepto público y privado, para la ulterior

formación de su familia y por la prole eventual que pueda tener.// DE SECRETOS. Delito que

comete el funcionario público que revela o descubre cuestiones reservadas de las que, por razón de

su cargo, tenga noticia o hechos de publicidad vedada, o por divulgar documentos que estén bajo su

custodia. (4)

(Diccionario Jurídico Elemental, Editorial: Heliasta. S.R.L, “Guillermo Cabanellas de

Torres”, año 1988, pag.333).

Secreto:

24.- Escondrijo que tiene algunos muebles.

5.- Misterio.

6.- En algunas cerraduras, mecanismo cuyo manejo es preciso conocer de antemano para poder

abrirlas. (5)

(Artículos de la Enciclopedia Microsoft Encarta 1999).

Secreto:

Oculto, ignorado y separado de la vista o del conocimiento se los demás. // callado, reservado.//

m. Lo que se tiene reservado u oculto.// Reserva, sigilo.// Conocimiento exclusivo que alguien posee

de algo útil.// Escondrijo de algunos muebles.// Misterio, arcano. (6)

(Rancés Diccionario Ilustrado de la Lengua Española; Editorial Ramón Sopena, S.A., año

1981, pag.662).

Secreto:

fr. e i., Segreto; a., Géminis.= adj. fr., Secret, caché; it., Segreto, nascosto; i., Secret, unknowm; a.,

Geheim, verborgen. (Del lat. Secrétum.). Lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto.//

Reserva, sigilo.// Despacho de las causas de fe en las cuales entendía secretamente el tribunal de la

Inquisición.// Secretaría en que se despachan y custodiaban estas causas.// Conocimiento que

exclusivamente alguno posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en

Medicina o en otra ciencia, arte u oficio.// Misterio. // Escondrijo que suelen tener algunos muebles

para guardar papeles, dinero u otras cosas.// Misterio que se hace de lo que ya es público, o secreto

que se confía a muchos p en términos poco conducentes para que sea guardado.// adj. Oculto,

2 (5).- Artículos de la Enciclopedia Microsoft Encarta 1999.

(6).- Rancés Diccionario Ilustrado de la Lengua Española; Editorial Ramón Sopena, S.A., año 1981, pag.662

(7) Diccionario Enciclopédico Abreviado, Editorial: Espasa – Calpe Arentina, S.A., año 1940, Tomo: IV, pag.344.

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ignorado, escondido y separado de la vista o del conocimiento de los demás.// callado, silencioso,

reservado. (7)

(Diccionario Enciclopédico Abreviado, Editorial: Espasa – Calpe Arentina, S.A., año 1940,

Tomo: IV, pag.344).

Secreto:

3 Lo que se debe tener cuidadosamente reservado y oculto, y la obligación de no divulgarlo.

Secreto de Estado: Algo cuya divulgación perjudicaría los intereses generales. Secreto Profesional:

Prohibición legal que tienen los funcionarios, médicos, abogados, etc, de divulgarlo que averiguan o

se les confía en el ejercicio de su profesión. (8) Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Editorial

Oriente, S.A., año 1990, pag.913.

Secreto:

Lo oculto o ignorado.// Lo reservado.// Reserva. // Sigilo.// Conocimiento personal, exclusivo, de

un medio o procedimiento en cualquier ciencia o arte. // Misterio.// Escondrijo existente en una

habitación o mueble para guardar cosas de valor o comprometedoras.// Antiguamente, despacho de

las causas de fe que tramitaba secretamente el tribunal de la inquisición.// Profesional. Las leyes, en

determinados casos, relevan a los profesionales, por razones fundadas en la forma de haber sabido

los hechos, del deber de revelarlos aun tratándose de una investigación judicial; y más aún,

sancionan a quien descubre tales secretos. Se basa en que entonces se traicionaría al que hizo la

revelación, movido tan sólo por la necesidad y ante la confianza de que el depositario del secreto no

lo revelaría sin su consentimiento, o ejemplo. (9)

(Diccionario Jurídico Elemental, Editorial: Heliasta. S.R.L, “Guillermo Cabanellas de

Torres”, año 1988, pag.290).

CASO – ZAMBRANA DAZA. NORMABEATRIZ S/ INFRACCION A LA LEY 23.737” –

CSJN – 12/08/1997.

Hechos:

a).- El 4 de Abril de 1992 personal policial concurrió a la sala de terapia intensiva del Hospital

Piñeiro, ocasión en que la doctora Rosario Pacheco hizo entrega de cuatro bombitas de látex que

habían sido expulsadas por vía bucal por la imputada, las que contenían clorhidrato de cocaína.

Posteriormente aquélla fue sometida a un proceso de desintoxicación que le permitió expulsar la

totalidad de las 44 cápsulas ingeridas.

b).- Que al prestar declaración indagatoria Zambrana Daza manifestó que debido a una afligente

situación económica se contactó en Bolivia con una persona que le propuso viajar a la ciudad de

Pocitos en la que conocería a Mario Blanco. Al llegar a la citada localidad, Blanco le indicó que

debía ingerir cápsulas que según le habría expresado contenían oro, debiendo trasladarlas desde

3 (8).- Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Editorial Oriente, S.A., año 1990, pag.913

(9).- Diccionario Jurídico Elemental, Editorial: Heliasta. S.R.L, “Guillermo Cabanellas de Torres”, año 1988, pag.290.

(10).- Z 17 XXXI – “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” – CSJN – 12/08/1997, MAYORIA -

Ministros: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduardo Moline O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez.

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4Pocitos hasta la Capital Federal. Al llegar a esta ciudad, sintió fuertes dolores de estómago, ocasión

en que aquél le manifestó que era conveniente que se dirigiera a un hospital, lo que así hizo.

c).- Que en primera instancia la procesada fue condenada a la pena de cuatro años de prisión por el

delito de transporte de estupefacientes (art.5°, inc. “c” de la ley 23.737).-2

El tribunal anterior en grado por mayoría anuló todo lo actuado a partir de la resolución de fs. 45,

que disponía la prosecución del sumario y como consecuencia absolvió a la procesada del delito de

transporte de estupefacientes por el que fuera acusada. Para llegar a esa conclusión consideró que

era ilegítima la investigación llevada a cabo a partir de los dichos de un médico en contra de la

paciente debido a que el hecho le había sido comunicada dentro de la relación terapéutica. En ese

aspecto expresó que “resulta inadmisible que el debiendo excluirse todo medio probatorio obtenido

por vías ilegitimas”. Refirió que a los efectos de evitar el debate acerca de qué debe prevalecer el

deber de denunciar o el de guardar secreto “el legislador ha tomado la precaución de prever esas

situaciones y de resolverlas por anticipado con excepciones (arts. 166 y 167 y actual arts. 177 del

Código de Procedimientos en Materia Penal), de manera tal que sea clara la aplicación del adagio

“lex specialis derogat generalis” en virtud del cual desaparece la obligación de denunciar del

profesional ligado al deber de mantener el secreto, obligación que, de este modo, desplaza a la de

denunciar”.

Destacó que “el carácter de funcionario del medico no lo releva de la obligación de conservar el

secreto profesional”.-

Consideró vulnerada la garantía constitucional que prohíbe la autoincriminación criminal puesto

que la imputada no habría actuado libremente, sino por el miedo a la muerte.- En ese aspecto refirió

que “la garantía de no estar obligado a declarar contra si mismo presupone, justamente, que aquel

que asumió voluntariamente la posibilidad de ser penado, a pesar de ello, no esté obligado a

denunciarse, de modo que el haber cometido un delito no sólo no reduce el valor de la garantía, sino

que es, precisamente, lo que le otorga sentido.

Contra la decisión de la sala I de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Criminal y

Correccional Federal que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que disponía la

instrucción del sumario y en consecuencia, absolvió a la procesada del delito de transporte de

estupefacientes por el que fuera acusada, interpuso el señor fiscal de cámara recurso extraordinario,

cuya denegación motivó esta presentación directa, sostenida por el señor Procurador General.

El apelante se agravia del alcance otorgado a la garantía que impide que nadie pueda ser obligado

a declarar contra si mismo, al ponérsela en pugna con el debido proceso legal del acusador público.

Asimismo y con sustento en la doctrina de la arbitrariedad alega que se ha efectuado una errónea

interpretación de normas de Derecho Común y Procesal que rigen el caso (arts. 164, 165 y 167,

actual 177 del Código de Procedimiento en Materia Penal en relación a los arts. 156 y 277, inc. 1°.

Del Código Penal), lo que habría impedido la aplicación de la ley federal de estupefacientes.

4 (10).- Z 17 XXXI – “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” – CSJN – 12/08/1997, MAYORIA

- Ministros: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduardo Moline O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez.

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5 La CSJN, por mayoría de 5 votos contra 4, revocó la nulidad de todo lo actuado, argumentando:

a).- “Que la autoridad pública no requirió de la imputada una activa cooperación en el aporte de

pruebas incriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia médica requerida, lo que le permitió

expulsar las cápsulas con sustancias estupefacientes que había ingerido, sin que exista la más

mínima presunción de que haya existido engaño ni mucho menos coacción que viciara la voluntad

de la procesada”.-

Tampoco ha existido una intromisión del Estado en el ámbito de la privacidad de la acusada,

dado que ha sido la propia conducta discrecional de aquélla la que permitió dar a conocer a la

autoridad pública los hechos que dieron origen a la presente causa.-

b).- Entre otros argumentos de la mayoría es: “que la CSJN ha seguido el principio de que lo

prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de

obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye

los casos en que la evidencia es de índole material y producto de la libre voluntad del procesado

(Fallos, 255:18)”.-

c) Entre otras cosas sigue diciendo la mayoría que: “la posición contraria llevaría al absurdo de

sostener que los funcionarios públicos se hallarían impedidos de investigar las pistas que pudieran

surgir del secuestro de efectos obtenidos a raíz de la concurrencia a un hospital público por parte del

individuo que ha delinquido”.

d) Para la mayoría de la CSJN, “...la aseveración del tribunal en grado referente a que la función

pública desempeñada por la médica de un hospital público no la relevaba de la obligación de

conservar el secreto profesional constituye, a juicio de esta Corte, un tratamiento irrazonable de la

controversia de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, puesto que al tratarse de delitos de

acción publica debe instruirse sumario en todos los casos, no hallándose prevista excepción alguna

al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepción a la mencionada obligación prevista en

el art.167, actual art.177 no es extensiva a la autoridad o empleados públicos. A ello corresponde

agregar que el legislador ha tipificado como delito de acción pública la conducta del que “omitiere

denunciar el hecho estando obligado a hacerlo” (Conf. art.277. inc.1°, del CP). (10)

(Z 17 XXXI – “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” – CSJN –

12/08/1997, MAYORIA - Ministros: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduardo Moline

O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez).

A diferencia de los argumentos planteados por la mayoría, la disidencia, confirmo la nulidad de

lo actuado fundándose en los siguientes argumentos:

a).- “Consideró que el deber de guardar silencio impuesto por el art.167 hoy 156 del CP desplazaba

el deber de denuncia que pesa sobre el funcionario público.” “Entendió que la desprotección del

secreto impondría a quien sufre un padecimiento la disyuntiva de recurrir al hospital y soportar el

riesgo de ser encarcelado, o bien abandonarse a su suerte y sufrir el peligro de morir. Sostuvo, con 6

5 (10).- Z 17 XXXI – “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” – CSJN – 12/08/1997, MAYORIA

- Ministros: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduardo Moline O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez.

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6cita de jurisprudencia y de la doctrina de Fallos, 303:1938 y 308:733, que no era admisible que el

Estado se beneficie con un hecho delictivo para facilitar la investigación y que, por lo tanto, debían

excluirse los medios probatorios obtenidos por vías ilegitimas. Consideró que se había vulnerado la

garantía constitucional que proscribe la autoincriminación, pues la procesada actuó bajo la presión

de un temor atávico como es el miedo a la muerte.

b).- Para la disidencia la doctrina aplicada por el a quo, coincide con el fallo plenario de la Cámara

Nacional de Apelaciones en la Criminal y Correccional, in re “Natividad Frías”, con fecha 26 de

agosto de 1966. “El medio que permite el juego integral de la normativa en cuanto al secreto

profesional se refiere, está dado por la extensión de éste respecto del médico que es, a la vez,

funcionario público.” “En tal sentido, afirma el a quo: “Tal situación no se ve alterada por el carácter

de funcionarios que pueden tener los médicos que integran los servicios de salud estatales, pues la

ley no formula distinción alguna en este sentido, es decir, el carácter de funcionario del médico, no

lo releva de la obligación de conservar el secreto profesional. Admitir lo contrario conduciría, como

ya fuera señalado por Soler y Núñez, a la consagración de un privilegio irritante, pues sólo contarían

con el secreto de sus médicos aquellos que pudieran pagar sus servicios privados” (fs. 248 vta.).-

c).-“...la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir en tercera instancia sentencias

equivocadas o que se estimen tales, sino que sólo encuadra en aquellos casos excepcionales en que

media absoluta carencia de fundamentación o un apartamiento inequívoco de la solución normativa

prevista para el caso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte

habilitándose a revisar todos los pronunciamientos, con menoscabo de los limites establecidos por la

CN y las leyes (Fallos, 306:262, en especial considerandos 6°y 7°)”.

COMENTARIOS DOCTRINALES Y FALLOS SOBRE LA VIOLACIÓN DE SECRETOS

CONTEMPLADA EN EL ART.156 DEL CP:

1.- Violación del secreto profesional. Conducta punible.

“La acción típica consiste en “revelar”, es decir, dar a conocer a una persona un hecho relativo a

otra y respecto del cual tiene el deber de guardar silencio. Es suficiente que el secreto sea revelarlo a

una sola persona para que el delito se configure, vale decir, que no es necesaria su divulgación

propiamente dicha”.

2.- Objeto. Caracteres.

“Lo revelado debe ser un secreto cuya divulgación pueda causar un daño: En principio debe

tratarse de un hecho real, pues cuando fuese exagerado y se tratase de un invento o una mentira, no

se configuraría este delito, sin perjuicio de que pudiera constituir calumnias o injurias.

Por otra parte, debe tratarse de un secreto que el sujeto activo haya conocido por razón de su

estado, oficio, empleo, profesión o arte; es decir, legítimamente, ya sea por revelación directa del

sujeto pasivo o indirectamente, pero siempre por causa de esa condición.

6 (10).- Z 17 XXXI – “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” – CSJN – 12/08/1997, MAYORIA

- Ministros: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduardo Moline O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez.

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7Cuando el Código habla de “estado” se refiere a una situación de hecho personal, en donde se

pueden incluir, por ejemplo, al sacerdote, hijo, esposo, estudiante, etc.

4El término “oficio” comprende el ejercicio de una actividad habitual y generalmente privada que

no tiene carácter profesional; por ejemplo, carpintero, mecánico, servicio doméstico, etc.

La noción de “empleo” se relaciona con todo trabajo en relación de dependencia y la de

“profesor” alude a aquella actividad cuyo ejercicio requiere título o habilitación, sin ser necesario

que esté reglamentada (ej.: abogado, médico, partero, etc.).

Finalmente, la expresión “arte” abarca toda actividad que requiere conocimientos técnicos especiales

(ej..: peritos, artistas, etc.).

No es necesario que esa calidad subsista en el actor en el momento de revelar el secreto. Se

requiere que la revelación del secreto pueda causar daño al titular del secreto o a terceros. No son

materia de este delito los secretos políticos y militares (arts.222 y223, CP) ni los secretos protegidos

para preservar la función pública (art.157, CP)”.

3.- Elementos subjetivos.

“El delito es doloso; por lo tanto, en el sujeto activo debe existir la voluntad de violar el secreto

profesional con el conocimiento de que lo hace sin justa causa. Por esa razón, el error en que haya

incurrido acerca de alguna causal de justificación que lo ampara excluye la punibilidad del acto,

siempre que se trate de un error excusable”.

No obstante ello, Carrara opina que debe considerarse, en algunos casos, a la violación de

secretos como contravención, y no como delito. Este autor opina que “…Si la revelación de

secretos, en vez de calificarse como delito, se calificara como contravención (lo que sería quizá más

exacto, por las razones que expondré luego), entonces estaría bien que esta contravención, en

algunas de sus configuraciones, se colocara en la clase de aquellas que van contra el honor, porque

como es regla fundamental, que en las contravenciones no se requiere la intención dirigida a lesionar

un derecho, su índole no puede deducirse del derecho atacado, sino del bien que eventualmente es

puesto en peligro; pero mientras se quiera considerar como delito la violación del secreto, su clase

no podrá deducirse de una consecuencia accidental a que no se dirigió la malvada intención del

agente; y tan cierto es esto, que para la esencia de este delito no es preciso que el secreto se haya

hecho notorio; basta que se haya manifestado confidencialmente a una sola persona. Por esto con

toda exactitud, se le da a este delito el nombre de revelación, en vez del de divulgación de

secretos…Lo que es importante anotar en este delito, es que en él no se requiere el elemento del

dolo, o mejor dicho, que está informado por un dolo sui generis, que se agota íntegramente en la sola

intención de revelar el secreto, aunque no haya intención de hacer daño. Es evidente, por lo tanto

que sobre la violación del secreto, no puede influir la atenuante de la culpa, precisamente porque la

7 (10).- Z 17 XXXI – “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” – CSJN – 12/08/1997, MAYORIA

- Ministros: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduardo Moline O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez.

(11).- “Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Vol. II, Editorial Temis, Bogotá, 1977”, págs. 445 y 449”.

8

culpa constituye la esencia de este título, y el delito no puede permanecer dentro de esta especie si

8hay concurrencia de dolo. Por esto el Código Toscano (art. 373) eleva la pena a cárcel de cuatro

meses a tres años, cuando la violación ha servido de medio para cometer injuria, difamación o libelo

infamatorio; lo cual significa que el hecho cambia de especie y de título, y viene a constituir, por

razón de la intención hostil, uno de los tres títulos de líbelo, difamación o injuria, agravados por

violación de la confianza prestada, como antes se dijo. Por esto he manifestado la duda de si este

hecho, cundo no sale del caso simple, y que queda por lo tanto dentro su tipo especial, debe tenerse

más bien como contravención que como delito, precisamente porque, lejos de tener el dolo como

elemento, supone como característica propia la ausencia de dolo…” (11) (“Programa de Derecho

Criminal, Parte Especial, Vol. II, Editorial Temis, Bogotá, 1977”, págs. 445 y 449”).

54.- Justa causa.

“La conducta es lícita si el sujeto activo reveló el secreto en virtud de una justa causa: la existencia

de una norma legal, imperativa o permisiva, el consentimiento del interesado; la necesidad de

defender el buen nombre profesional o de salvarse o salvar a otro de un peligro actual e inevitable de

otro modo; la causa razonablemente creída justa según la moral social o en servicio de un alto

interés público (12) (conf. Oderigo, op. Cit., 215)”.

5.- Obligación de denunciar.

El secreto profesional se vincula, en ciertas ocasiones, con la obligación de denunciar impuesta por

algunas leyes; verbigracia., leyes sanitarias (11.359, 12.317, 12.331); leyes procesales (art.165,

CPP., ley 2.372, actual 177, ley 23.984); ley civil (ley de registro del estado civil y capacidad de las

personas, art.30, inc.2, y art.54, inc.2)”.

6.- Pena aplicable.

La ley 23.077 (1984) repuso el texto originario de la ley 11.179 (1922), y por lo tanto dejó sin efecto

la pena alternativa de prisión introducida por la ley 21.338 (1976).

En la actualidad, la violación de secretos profesionales es castigada con pena de multa e

inhabilitación especial.

JURISPRUDENCIA.

Comete el delito de violación de secretos previsto en el art.156, CP., el abogado que anoticia a

los presidentes de instituciones bancarias oficiales, de la existencia de procesos judiciales en trámite

en los que se habían adoptado medidas precautorias de carácter patrimonial contra ambos

querellantes (13) (CN CyC, Sala III, ED, 60-647).

8 (11).- “Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Vol. II, Editorial Temis, Bogotá, 1977”, págs. 445 y 449”.

(12).- conf. Oderigo, op. Cit., 215”.

(13).- CN CyC, Sala III, ED, 60-647.

“Violación de Secretos”, pag.387, 388, Código Penal – Concordabcias – Comentarios – Jurisprudencia – Esquema de

defensa, Dr. David Elbio Dayenoff, Editorial: A-Z editora, S.A., año: 1993.

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Fontan Balestra: 9Manifiesta que revelar un secreto representa darlo a conocer a quien no lo posee.

La acción no consiste en la divulgación sino en la revelación. Puede ser sujeto activo: quien tenga

determinado estado, es decir, una condición personal y social que le permita llegar a la esfera de

secretos: tal el caso del sacerdote que los conoce en el momento de la confesión; quien tenga

determinado oficio en la acepción más amplia del concepto y por muy modesto que el oficio sea. La

única limitación es la dada por su propia naturaleza, que servirá para determinar si es apto o no para

penetrar en la esfera de secretos, quien tenga determinado empleo por estar trabajando a las órdenes

de otro y quien tenga determinada profesión o arte basados en actividades que requieren título o

autorización especial, constitutivos en general del medio de vida quien la ejerce. La ilegitimidad del

hecho consiste en la falta de justa causa para revelar el secreto. La justa causa puede tener su origen:

en la ley, porque ella hace entrar en juego las causas de justificación legal en que la regla es la

facultad de revelar, aunque no represente el deber jurídico de hacerlo; en el consentimiento eficaz

del interesado; y en el deber jurídico de informar del hecho a la autoridad situación ésta que excede

las exigencias de la justa causa, puesto que en algunos casos el silencio configura el delito de

encubrimiento. Por eso la ley impone a los profesionales de la medicina la obligación de denunciar

ciertos casos en que hayan intervenido personalmente; situación diferente a la del abogado defensor

para quien en ningún caso existe el deber jurídico de denunciar el secreto. (14) (Parte especial, pag.

296 a 299).

Núñez: Este delito suele denominarse “violación del secreto profesional”, aun cuando no protege

solo a los clientes de los profesionales, sino a quienes utilizan o son asistidos por personas no

profesionales que actúan por razón de sus estado, oficio, empleo, profesión o arte. No configura este

delito la violación de los secretos para preservar la función pública, la seguridad de la Nación y el

secreto de la manifestación de la voluntad (15) (T.V ps.115 y117).

Soler: Es inadecuada la aplicación a este de la denominación de secreto profesional, tanto por la

generalidad con que la ley hace relación al sujeto activo cuanto porque en la norma están incluidas

ciertas hipótesis de personas que no son estrictamente profesionales (16) (T.IV, p.118).

1.- No puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o

consentido en que otro se lo causare, sobre las base de la denuncia efectuada por un profesional del

arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o en empleo, oficio o no, pero

sí corresponde hacerlo respecto de sus coautores, instigadores o cómplices (17) (Cám. Nac. Crim y

Corr., en pleno 26 de Agosto 1966, ED, 16 – 3, JA, 1966 – V, p.69, LL,123 – 842).

2.- Es indiscutido el deber de los médicos de guardar secreto en caso de que la denuncia exponga, al

asistido a procesos (18) ( Cám. Nac. Crim y Corr., Sala II, 28 de Julio 1983, LL, 1985-A, p.172).

9 (13).- CN CyC, Sala III, ED, 60-647.

“Violación de Secretos”, pag.387, 388, Código Penal – Concordabcias – Comentarios – Jurisprudencia – Esquema de

defensa, Dr. David Elbio Dayenoff, Editorial: A-Z editora, S.A., año: 1993.

(14) (Parte especial, pag. 296 a 299). 15) (T.V ps.115 y117).

(16) (T.IV, p.118).

(17) (Cám. Nac. Crim y Corr., en pleno 26 de Agosto 1966, ED, 16 – 3, JA, 1966 – V, p.69, LL,123 – 842).

(18) ( Cám. Nac. Crim y Corr., Sala II, 28 de Julio 1983, LL, 1985-A, p.172).

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103.- Sólo una ley que establezca normas generales y por razones de interés superior puede

concretamente establecer la causa justa que releve de la obligación de reservar el secreto (19) (Sup.

Corte Bs.As., 24 de Mayo 1983, ED, 109-704).

4.- Corresponde instruir sumario criminal en contra de la mujer que ha causado su propio aborto o

consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la notitia criminis o denuncia efectuada por un

9 profesional en el arte de curar que haya conocido del hecho en el ejercicio de su profesión o

empleo, oficio. (20) (Cám. Penal Lomas de Zamora, en pleno, 2 de julio 1981, JA, 1981-IV,

p.454).

5.- Cuando la notitia criminis proviene de la denuncia formulada por un profesional en el arte de

curar, que conoció el hecho aborto autoprovocado o consentido a raíz del ejercicio de su profesión,

es procedente instruir proceso penal de oficio, ante la posible comisión del delito, ya que no son

obstáculo las disposiciones de la ley de fondo procesal relativas a la observancia del secreto

profesional. (21) (Cám. Penal Morón, en pleno, 8 de Mayo 1986, JA, 1986-III, p.593).

6.- No corresponde instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio

aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la notitia criminis o denuncia expresa

o implícita efectuada por un profesional en el arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio

de su profesión o empleo, sea o no oficial incluido el caso en que se toma conocimiento de una

historia clínica a la que no podría haber accedido sin intervención de alguna de las personas que

revestían las cualidades a que se refiere el art.156, debiendo anularse los efectos jurídicos de las

piezas procésales que impliquen la vinculación de la imputada al proceso, pero no el proceso mismo

con respecto a las personas mencionadas en los arts. 85 a 87 CP. (22) (Cám. Penal San Martín, en

pleno, 5 de julio 1988, JA, 1988-III, p.283).

7.- No tiene el sentido ni contenido de la denuncia, la comunicación de médico funcionario que

informa a la guardia una internación con diagnostico de aborto provocado o en curso (23) (Cám.

Acusación Córdoba, 6 de Abril 1978, CJ, XXVII, p.63).

8.- El médico debe denunciar cuando atiende a las “victimas” de un atentado pues es su conciencia

la que le dice que hay “justa causa”, y la divulgación a su paciente no le provocará daño (Cám.

Acusación Córdoba, 24 de diciembre 1979, LL, 1980-D, p.474).

9.- La infidencia del secreto sólo constituye delito cuando existe la posibilidad de causar un daño y

la punibilidad de un secreto particular requiere para su configuración que se haga sin justa causa.

Ello trae como consecuencia que la figura tipificada por el art.156 queda eximida no sólo por la

concurrencia efectiva de una causa que justifique jurídicamente la revelación del secreto, sino

10

(19) (Sup. Corte Bs.As., 24 de Mayo 1983, ED, 109-704).

(20) (Cám. Penal Lomas de Zamora, en pleno, 2 de julio 1981, JA, 1981-IV, p.454).

(21) (Cám. Penal Morón, en pleno, 8 de Mayo 1986, JA, 1986-III, p.593). (22) (Cám. Penal San Martín, en pleno, 5 de julio 1988, JA, 1988-III, p.283).

(23) (Cám. Acusación Córdoba, 6 de Abril 1978, CJ, XXVII, p.63).

(24) (Cám. Crim. Gualeguay, 24 de agosto 1982, ED, 104-324, JA, 1983-I, p.570).

11

11igualmente por la buena fe del autor acerca de que esa causa existe (24) (Cám. Crim. Gualeguay,

24 de agosto 1982, ED, 104-324, JA, 1983-I, p.570).

(25) (“Código Penal Comentado”, Dr. Osorio y Florit, Editorial: Universidad, S.R.L,

Undécima edición actualizada por Marco A. Rufino, Bs.As, año 1999, págs. 358 a 361).

EL DELITO DE VIOLACION DE SECRETOS

(consideración general y su conexión con los deberes de denunciar y atestiguar)

por Marcelo Alfredo Riquert**

I. Aspectos generales: marco normativo. Reforma por Ley 25.326.

La violación de secretos en general esta regulada en el Capítulo III (Violación de Secretos, arts.

153 al 157 bis del C.P.), del Título V (Delitos contra la Libertad), del Libro Segundo (De los

Delitos) del Código Penal.

Según el maestro Nuñez4[1]

, el bien protegido en dicho capítulo del Código Penal es la

incolumidad de:

a) la intimidad de la correspondencia y de los papeles privados (arts. 153 al 155 de dicho texto

sustantivo, por derivación expresa de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N. y, en función del último, los

arts. 12 de la DUDH, 11.2. de la CADH y 17 ap. 1 y 2 del PIDCyP);

b) los secretos y la libre comunicación entre las personas. Conforme se desprende de lo anticipado

en el título del presente, entiendo que con la incorporación del art. 157 bis en este Capítulo por vía

del art. 32 de la Ley 25.3265[2]

de “Protección de los Datos Personales” debemos agregar:

c) la información que se hallare registrada en un banco de datos personales.

Si bien puede válidamente argumentarse que, al fin y al cabo, esto no es más que otra

manifestación de la “intimidad” y en tal sentido entenderse integrado en aquella, no solo por la

novedad sino por la trascendencia general de la largamente demorada ley sobre la materia, considero

12 que merece destacarse por separado. Sobre el particular, debe tenerse presente que la propia ley

11

(24) (Cám. Crim. Gualeguay, 24 de agosto 1982, ED, 104-324, JA, 1983-I, p.570).

(25) (“Código Penal Comentado”, Dr. Osorio y Florit, Editorial: Universidad, S.R.L, Undécima edición actualizada por

Marco A. Rufino, Bs.As, año 1999, págs. 358 a 361). 3[4]

En “Deber de denuncia…”, p. 3. 3[5]

Tratado, T. V, p. 377. 3[6]

El complemento de esta figura, perfeccionando la protección penal de los datos personales, se manifiesta por la

incorporación por el mismo art. 32 de la Ley 25.326 al Título II “Delitos contra el Honor” de nuestro Código Penal del

art. 117 bis, que dice: “1º. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera

insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2º. La pena será de seis meses a tres años, al que

proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3º. La escala

penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4º.

Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la

accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena”.

12

12citada, en su art. 2º (Definiciones) aclara que por “datos personales” se entiende la información de

cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables;

mientras que por “archivo, registro, base o banco de datos”, indistintamente se designa al conjunto

organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no,

cualquiera fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.

Por su parte, Creus7[3]

refiere que la esfera de reserva de la persona, dentro de la cual tiene que

poder vivir su intimidad sin la intromisión ilícita de terceros, se completa respecto de todo lo que

desea mantener fuera del conocimiento de extraños o reducirlo al conocimiento de un número

limitado, ya se trate de sus pensamientos, sus acciones o acontecimientos o circunstancias que le

conciernan. Es esa manifestación de la libertad individual la que la ley trata de proteger en este

capítulo.

Refiriéndose expresamente al secreto profesional de cualquier índole, sostiene el maestro Bidart

Campos que se aloja como un bien jurídico en el derecho constitucional que viene amparado por la

intimidad o privacidad del art. 19, y ello aunque tal naturaleza de secreto es compartida por dos

personas (profesional y cliente) y no es privativa de una sola8[4]

.

En un sentido general, la violación de secretos comprende diversos supuestos con recepción en

variada normativa. Así, pueden mencionarse como casos básicos:

1) la violación de secreto particular o “violación de secreto profesional” del art. 156 CP, que dice:

“Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en

su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo,

profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa” .

Refiere Fontán Balestra9[5]

que esta fórmula legal se tomó especialmente del art. 163 del código

italiano.

2) la revelación de hechos, actuaciones o documentos secretos del art. 157 CP, que dice: “Será

reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por uno a cuatro años el

funcionario público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por ley deben quedar

secretos”.

3) el acceso ilegítimo a un banco de datos personales y la revelación de la información en ellos

registradas del nuevo art. 157 bis CP, que dice: “Será reprimido con la pena de prisión de un mes a

dos años el que: 1º. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y

12

6[4]

En “Deber de denuncia…”, p. 3. 6[5]

Tratado, T. V, p. 377. 6[6]

El complemento de esta figura, perfeccionando la protección penal de los datos personales, se manifiesta por la

incorporación por el mismo art. 32 de la Ley 25.326 al Título II “Delitos contra el Honor” de nuestro Código Penal del

8[4]

En “Deber de denuncia…”, p. 3. 9[5]

Tratado, T. V, p. 377. 10[6]

El complemento de esta figura, perfeccionando la protección penal de los datos personales, se manifiesta por la

incorporación por el mismo art. 32 de la Ley 25.326 al Título II “Delitos contra el Honor” de nuestro Código Penal del

art. 117 bis, que dice: “1º. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera

insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2º. La pena será de seis meses a tres años, al que

proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3º. La escala

penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4º.

Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la

accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena”.

13

seguridad de datos accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2º. Revelare a

otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviera obligado a

preservar por disposición de una ley. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además,

pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años”10[6].12

Al momento de analizar este último tipo penal (que no es el objeto de este trabajo) deberá tenerse

particularmente en cuenta el marco en que se proyectara y a partir del que se incorporara la nueva

figura delictiva, siendo fundamental para comprender acabadamente los alcances concretos de las

conductas que se conminan penalmente, el objeto fijado en la ley de origen. Así, en su art. 1º, cap. I

“Disposiciones generales”, se señala que el objeto de la ley es la protección integral de los datos

personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento

de datos, sean estos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al

honor (nuevo art. 117 bis CP) y a la intimidad de las personas (nuevo 157 bis CP), así como también

el acceso a la información que sobre las mismas se registre (hábeas data, art. 43, 3º párrafo, C.N.),

siendo sus disposiciones aplicables en cuanto fuere pertinente a los datos relativos a las personas de

existencia ideal. Se ha dejado expresa constancia por el legislador en el último párrafo de dicha

norma que en ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información

periodísticas.

Para ir cerrando esta genérica mención del marco normativo de la figura de la violación de

secretos, es atinado recordar que Víctor F. Reinaldi12[7]

indica que constituyen figuras especializadas

del delito de violación de secreto particular del art. 156 del C.P., los siguientes:

1.1) la violación de la confidencialidad sobre informes comerciales de la Ley 24.766 del año 1996,

cuyo art. 3º amplía los alcances punitivos del art. 156 del Código Penal.

1.2.) la violación del deber de guardar secreto del invento aún no protegido del art. 77 de la Ley de

Patentes de Invención y Modelos de Utilidad Nº 24.481 mod. por Ley 24.572 (t.o. 1996).

El mismo autor13[8]

, señala como figuras especializadas del tipo penal del art. 157 CP ya citado, a las

siguientes:

2.1) la revelación de constancias sobre identificación de las personas del art. 31 inc. a) de la Ley de

Identificación de las Personas Físicas Nº 17.671 mod. por Ley 20.974.

2.2) la revelación de constancias registrales penales del art. 51 del C.P. conforme la Ley 23.057, que

hace remisión expresa al art. 157 del código mencionado.

2.3) la revelación de la identidad de un agente encubierto o de un testigo o imputado protegido de la

Ley de Estupefacientes Nº 23.737 mod. por Ley 24.424.

10[6]

El complemento de esta figura, perfeccionando la protección penal de los datos personales, se manifiesta por la

incorporación por el mismo art. 32 de la Ley 25.326 al Título II “Delitos contra el Honor” de nuestro Código Penal del

art. 117 bis, que dice: “1º. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera

insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2º. La pena será de seis meses a tres años, al que

proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3º. La escala

penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4º.

Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la

accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena”.

12[7] Al actualizar la obra de Nuñez, op.cit., p. 181.

13[8] Ob.cit., pág. 183.

14

132.4) la revelación del contenido de los expedientes tramitados con motivo de la presentación de

solicitudes de patentamiento y modelos de utilidad del art. 77 de la apuntada Ley 24.481.

También vinculados al ámbito de los secretos oficiales, como el mencionado art. 157 del C.P.,

recuerda De Luca a los tipos penales de los arts. 222 y 223 del mismo código, que contemplan la

revelación y la obtención de revelación dolosa de secretos políticos o militares concernientes a la

seguridad, los medios de defensa o las relaciones exteriores de la Nación, en el primer caso,

mientras que el restante se ocupa del comportamiento culposo de dar a conocer tales secretos, que

están en posesión del agente en virtud del empleo u oficio15[9]

.

II. La llamada “violación de secreto profesional”.

Del universo de figuras penales enunciado precedentemente, la que ahora nos interesa abordar

puntualmente es la “violación de secreto particular” del art. 156 del Código Penal. Jorge E. Buom

padre apunta que su redacción proviene del proyecto de 1891, que la tomó textualmente del Código

italiano de 1889, sistema que fue seguido –entre otros por los códigos penales peruano,

venezolano, panameño, uruguayo y brasileño16[10]

. Siguiendo una división clásica del tipo según la

estructura finalista, podría graficarse la figura en comentario del siguiente modo.

Tipo Objetivo Tipo Subjetivo Pena

* Autor: el que teniendo

noticia, por razón de su

estado, oficio, empleo,

profesión o arte,

* Objeto: de un secreto

cuya divulgación pueda

causar daño,

* Conducta: lo revelare

sin justa causa

* Dolo (conocimiento de

los elementos del tipo

objetivo y voluntad de

realizar la conducta

descripta)

* Puede ser: directo o

eventual

* Multa de pesos mil

quinientos ($ 1.500) a

pesos noventa mil ($

90.000)

* En su caso, e

inhabilitación especial por

seis (6) meses a tres (3)

años

II.1. El Bien Jurídico Protegido.

Nuñez señalaba que la denominación de “violación de secreto profesional”, que es más común,

restringe el alcance del tipo, que en realidad protege al secreto particular aunque no sea violado por

un profesional17[11]

. Fontán Balestra lo llama “revelación del secreto profesional”18[12], aunque

13

15[9] Cf. su obra “El secreto…”, p. 41.

16[10] En su obra “Delitos contra la libertad. Doctrina y Jurisprudencia”, pub. por Mave, Corrientes, 1999, pág. 200.

17[11] Ob.cit., p. 179.

18[12] Tratado, T. V, p. 376.

15

14coincide en que la denominación es estrecha para la figura acuñada por la ley argentina, es claro

que no son profesionales todos los posibles autores previstos19[13]

.

En cuanto al bien jurídico protegido, indica Creus20[14]

que con este tipo se prevé y se trata de evitar

el peligro de que el agente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza, por lo

menos implícita, de revelar secretos que captó de él a raíz de su actividad profesional o en razón de

las relaciones propias de su estado. Apunta en tal sentido que “El hecho de tener que comunicar a

un profesional un secreto que puede afectar dañosamente a su titular, quien, por necesidad o

utilidad (no cuando lo hace por otras razones) ha tenido que recurrir a aquél, podría poner en

peligro su libertad si el profesional pudiera revelarlo a cualquiera cuando lo deseara”.-

En similar dirección dicen Breglia Arias y Gauna21[15]

que “es la libertad como razonable

actuación de la persona en el ámbito relacional”, mientras que Fontán Balestra indica que la ley

tutela aquí el secreto propiamente dicho, en cuanto su revelación lesiona la libertad22[16]

.

II.2. Tipo Objetivo.

II.2.1. Objeto: el secreto.

En su inteligencia más común, lo secreto es lo no divulgado, lo que no es conocido por un número

indeterminado de personas. Este alcance puramente gramatical que comprende a todo lo que quiere

mantenerse reservado, no es el tomado por la ley. Ya decía Molinario que nada ni nadie obliga a una

persona a revelar sus cosas íntimas a un particular y si lo hace, nadie más que él debe sufrir las

consecuencias de su equivocada elección si el confidente quebranta la reserva23[17]

.

A los fines de la protección penal, se entiende por secreto no sólo lo que los interesados tienen

reservado y oculto para sí o para un determinado círculo de personas, sino igualmente, lo que

estando en esas condiciones, es ignorado por el interesado como es la enfermedad conocida por el

profesional, pero ignorada por el paciente24[18]

.

Objeto del secreto pueden ser:

. Hechos, producciones,

. Ideas, invenciones,

. Conocimientos, procedimientos técnicos,

. Sentimientos,

Pueden ser tanto propios como ajenos y relativos a una persona, institución, objeto o situación.

II.2.2. El Autor.

El sujeto activo de este tipo penal es alguien que debe tener noticia del secreto con las

características que ya se describieron:

14

19[13] Fontán, p. 379. Ccte.: Vázquez Iruzubieta, Código Penal, p. 151.

20[14] Ob.cit., ps. 386/387.

21[15] En su “Código Penal”, p. 506, con cita a Nuñez, Tratado, T. V., p. 116.

22[16] Ob.cit., p. 376.

23[17] Cit. por Fontán Balestra, p. 378.

24[18] Nuñez, Manual, p. 179.

16

15

Por razón, es decir, en el ejercicio de su estado (ministerio o sacerdocio, asistente social,

conviviente, se trata no de una condición jurídica, sino de una situación individual y social, agrega

Fontán25[19]

, de hecho, cf. ilustran Breglia Arias y Gauna26[20]

), de un secreto vinculado a ese

ejercicio. Si el secreto conocido en razón de tal ejercicio es ajeno a dicho ejercicio, no hay

obligación de reserva y su revelación no es conducta subsumible en el art. 156 del CP. Bien refiere

Creus que “No basta que se trate de un secreto conocido con ocasión de la actividad, sino que tiene

que conocérselo a causa de la actividad”, ejemplificando con el caso del médico que está obligado

a guardar en secreto la deformidad de su paciente, pero no la discusión conyugal que ha sorprendido

al visitarlo27[21]

.

Bajo idéntico parámetro; por razón de su oficio (ocupación habitual que no es empleo, ni

profesión, ni arte). Se trata de un concepto que se entiende con amplitud y en el que, dice Fontán

Balestra (pág. 380/381), la limitación está dada por la misma naturaleza del oficio, que determina si

es apto o no para penetrar en la esfera de secretos, de modo que la posible víctima resulte en cierto

modo obligada a confiárselos (ej..: cerrajero, institutriz, masajista)

. por razón de su empleo (trabajo en relación de dependencia, a las órdenes de un patrón público o

privado, puede tratarse de quienes desempeñan tareas accesorias de quienes pueden ser receptores de

secretos, como por ej., la secretaria de un abogado o el administrativo de un hospital público o de un

sanatorio); por razón de su profesión (actividad cuyo ejercicio requiere título o autorización y

matrícula oficial, la llamada “profesión liberal”, no puede cometerlo el falso profesional); por razón

de su arte (actividad que supone la posesión de conocimientos o técnicas especiales o superiores;

así, los que practican las bellas artes, los técnicos industriales y los peritos no matriculados

oficialmente o idóneos; destaca Vázquez Iruzubieta que siendo en otra época artistas y artesanos una

sola cosa, hoy día el arte se opone un tanto al oficio o, al menos, se diferencia vinculando a la

cultura y lo selecto al primero y a lo vulgar y manufacturado, lo segundo28[22]

).

Es, por lo tanto, desde el punto de vista del sujeto activo un delito propio. No es necesario que el

sujeto receptor del secreto en tales condiciones, continúe en ellas en el momento de la

revelación29[23]

.

No es preciso que el secreto hubiere sido confiado por el interesado al autor de su revelación. Es

suficiente que el autor lo descubriera o advirtiera al prestar sus servicios al interesado.

II.2.3. Conducta típica.

La acción de revelar el secreto se produce si el autor lo descubre o manifiesta a un tercero que no

pertenece al círculo de los obligados a guardarlo. No es necesaria la divulgación, puede hacerse

mediante la comunicación del secreto o dejando que un tercero se entere de él30[24]

. Tampoco se

15

25[19] Ya citado, p. 379.

26[20] En su C.P., p. 507.

27[21] Ob.cit., p. 388; ccte.: Breglia Arias y Gauna, p. 507: “quien adquirió conocimiento de un secreto con la condición

referida, pero no por esa condición, no comete delito si revela el secreto”. 28[22]

Ob.cit., p. 160. 29[23]

Fontán Balestra, p. 379. 30[24]

Nuñez, p. 180; cctes.: Creus, ps. 388/389; Vázquez Iruzubieta, p. 152.

17

requiere la ignorancia del secreto por parte del receptor, la figura se igualmente aunque la persona a

quien el autor revela el secreto lo conociera por otra vía.

16 Si es necesario que la revelación se haga de tal modo que el secreto pueda ser conocido por

terceros como atribuido o perteneciente al sujeto pasivo, por eso dice Creus31[25]

que no hay acto

típico cuando se comunica de tal modo que impide toda posibilidad de atribución de persona

determinada, como sería el caso de quien formula una presentación de carácter científico o

académico pero no individualiza a la persona o no brinda una caracterización que la determine.

Consumación del delito: exige que el autor revele el secreto bajo las siguientes condiciones:

a) Que sea sin justa causa, lo que constituye un elemento normativo del tipo cuya presencia

justifica la conducta tornándola atípica. Constituyen “justa causa” básicamente los casos de

justificación reglados en el art. 34 del C.P. y los consagrados en leyes especiales. Pueden

mencionarse, entre otros, a los siguientes justificantes:

a.1) el consentimiento del interesado (que debe ser anterior o coetáneo a la revelación del secreto);

a.2) la defensa del propio interés, que importa como dice Fontán32[26]

que la regla sea la facultad de

revelar, pero no hay deber jurídico de hacerlo (quien es ilegítimamente agredido puede

legítimamente defenderse, pero no está obligado a hacerlo);

a.3) la defensa del interés de un tercero;

a.4) el ejercicio del propio derecho (por ej., el cobro de honorarios en forma no abusiva);

a.5) el deber legal de comunicar o denunciar el hecho a la autoridad (por ej., el deber de

denunciar enfermedades infecto-contagiosas impuesto a los profesionales del arte de curar; el

deber de denunciar delitos perseguibles de oficio conocido en el ejercicio de sus funciones por

los funcionarios públicos). La contracara, en este caso, la proporciona el art. 277, ap. 1, inc. d)

del Código Penal33[27]

, que tipifica como encubrimiento al que “No denunciare la perpetración de

un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere

obligado a promover la persecución penal de un delito de ésa índole”.

b) Que la divulgación pudiera causar perjuicio. Debe aclararse, siguiendo a Nuñez34[28]

, que

la punición no depende de que la revelación del secreto pueda causar daño, sino de que su

divulgación, es decir, su propalación, pueda tener ese efecto (implique un perjuicio potencial para un

interés material o moral, económico o no, para el interesado, un tercero, una institución o sociedad o

para el Estado). Si la revelación del secreto no ofrece el peligro de que su divulgación pueda causar

daño, el hecho no es típico. Si el daño se causa, el delito no se modifica puesto que, dice Fontán

Balestra, en este caso daño y peligro están colocados por la ley en un mismo plano de

significación35[29]

.

16

31[25] Ob.cit., p. 389.

32[26] Fontán Balestra, p. 383.

33[27] Conforme modificación por Ley 25.246 del 10/05/00.

34[28] Manual, p. 180.

35[29] Ob.cit., p. 378.

18

17Aclara Creus que esta es una característica típica del secreto, ya que tiene que ser un juicio

a priori el que indique la dañosidad de la eventual divulgación del mismo, lo que naturalmente

depende de cada caso en particular36[30]

.

II.3. Tipicidad Subjetiva.

El delito es doloso, por lo que requiere que el autor sea consciente de la ilegitimidad de la

revelación. Creus apunta que admite el dolo eventual37[31]

.

II.4. Tentativa.

Pese a tratarse de un delito instantáneo admite la tentativa38[32]

, como el caso del portador

que destruye la nota en sobre cerrado que revelaba el secreto a terceros. El tipo se consuma tanto por

acción (comunicando), como por omisión (no impidiendo el acceso al secreto a personas no

obligadas a guardarlo).

II.5. Acción procesal.

Es delito de acción privada (art. 73 inc. 2º del C.P., cf. Ley 24.453 del año 1995). En el

ámbito bonaerense, este tipo de acciones se ejerce por querella (art. 8 CPPBA), siguiendo un

procedimiento especial (arts. 381 a 394 del CPPBA). Idéntica situación se da en lo nacional en

función del art. 7 del CPPN y arts. 415 a 431, respectivamente. Apunta D’Albora que este tipo de

proceso penal es el único supuesto en que la acción procesal destinada a promoverlo coincide

necesariamente con la deducción de la pretensión procesal penal bajo la forma de querella. Una nota

de importancia es que la persecución a través de la acción privada es divisible, pues no resulta

necesario dirigirla contra todos los responsables de un suceso único: el querellante exclusivo puede

elegir a quiénes va a acusar. Por contrario, la acción pública es indivisible: debe procurar el castigo

de todos los participantes del delito39[33]

.

III. Algunas notas adicionales de particular interés.

Seguidamente se formularán algunas consideraciones básicas de situaciones que apareciendo

con cierta frecuencia, presentan ribetes de conflictividad que justifican su breve tratamiento por

separado.

III.A. Deber de denunciar del médico.

Como se advirtiera, nos hallamos ante una cuestión con variados matices y aristas,

arduamente debatida tanto en lo jurisprudencial como por la doctrina, cuya agudizada división actual

es demostrativa de la dificultad de hallar una solución que genere consenso, ya que los puntos de

vista involucrados resultan ser absolutamente contrapuestos.

17

36[30] Carlos Creus, p. 388.

37[31] Creus, p. 390; ccte.: Vázquez Iruzubieta, p. 153.

38[32] Vázquez Iruzubieta, p. 152.

39[33] En su “Código”, p. 34.

19

18Estimo que, en el fondo, esto se debe a que lejos de despojar el análisis del profundo

contenido ideológico que subyacente lo enturbia, se acentúa la discusión sobre un "dilema ficticio"

donde la ley en realidad no presenta contradicción normativa, sino que es clara. Esta supuesta

colisión legal puede sintetizarse como "secreto profesional vs. obligación de denunciar", tal sería

el dilema de hierro al que estaría sometido, en este caso, el médico40[34]

. La adopción de la solución

que se inclina por hacer prevalecer la segunda sobre el primero, o viceversa, ha sido usualmente

teñida por la interferencia de factores de distinta naturaleza (religiosa, política, etc.) vinculados a la

clase de delitos a investigar o juzgar que actúan como disparadores de la "discusión jurídica".-

Si se dirige la mirada hacia los casos concretos en que la disputa se ha enmarcado, se trata

básicamente de causas por presunta comisión del delito de aborto (mujer que se presenta con rastros

de un aborto a atenderse de urgencia en institución hospitalaria pública) o de conductas de

narcotráfico (usualmente, el caso de los llamados en la jerga de la ilícita actividad "mulas",

que trasladan las drogas dentro de su estómago, envueltas en cápsulas).

Procurando alejarme de lo que alguna doctrina ha calificado como "falacias formales", es

decir, razonamientos lógicamente no validos pero psicológicamente convincentes (así, Germán

Sucar, Jorge L. Rodríguez y Agustín María Iglesias, en su trabajo "Violación de Secretos y

Obligación de Denunciar: un dilema ficticio", pub. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia

Penal", Nro. 8-B, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pág. 265, nota al pie 110) y sin perjuicio de una mínima

ilustración sobre el estado de la discusión, pasaré al tratamiento de la cuestión, que entiendo se ciñe

a la determinación de si ha sido legalmente promovida la acción penal en este orden de casos.

Es claro, como destaca Tozzini41[35]

, que el médico es uno de los destinatarios directos de la

prohibición del art. 156 del C. Penal. En su análisis, dedicado puntualmente al caso del médico

denunciante respecto del delito de aborto del que tomara conocimiento por su intervención

profesional, afirma que “A su respecto, el mandato legal de no revelar el secreto de la paciente, en

cuyo ámbito entró por razón de su profesión, es tal que, aun siendo “funcionario”, debe proceder

sólo como “médico” para su preservación. Bajo ningún concepto, entonces, el “deber de

denunciar”, que imponen las leyes procesales a los funcionarios, puede establecer excepciones o

“justas causas” a la prohibición de la ley de fondo”. De allí, que concluye que la revelación de

secreto de la paciente por parte del médico es una acción típica y antijurídica42[36]

, lo que ha dado

lugar a calificada jurisprudencia y con variada argumentación para enervar la acción, bien ya sea

solo contra la abortante (así, el plenario de la C. Crim. y Corr. capitalina “Frías, Natividad”43[37]

del

26/8/66, por mayoría; o el plenario unánime de la Cám. Penal de San Martín “L., D.B. y otros”, fallo

18

40[34] Héctor C. Superti plantea el conflicto en términos de “Poder Punitivo vs. Secreto Profesional”, señalando que el

problema y las discrepancias transitan en elegir en situaciones extremas si se sacrifica el secreto profesional para

efectivizar la pretensión punitiva o a la inversa (en su obra “Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos”, editorial Juris,

Rosario, 1998, pág. 324). 41[35]

En “La violación del secreto profesional…”, D.P., 1982, p. 155. 42[36]

Buompadre (op.cit., págs. 204/205) afirma que el médico que atiende a un paciente que ha cometido un delito de

acción pública está obligado a observar el secreto profesional, pesa sobre él (ya sea particular o que ejerza su actividad

en hospitales públicos) la prohibición de denunciarlo y, si lo hace, o comunica la existencia del hecho cuyo secreto debe

guardar, comete el delito del art. 156 del C.P.- 43[37]

Pub. en ED, T. 16, p. 3; LL, T. 123, p. 842.

20

19del 5/7/85

44[38]) o incluyendo a todos los que hubieren participado del hecho (C. de Acusación de

Córdoba, causa “Aguirre de Ferreyra, María Angela” del 24/12/7945[39]

). A mi modo de ver, es la

Cámara cordobesa la que lleva con coherencia el argumento hasta sus correctas consecuencias: si no

puede investigarse el hecho principal al que se asocia la participación (accesoriedad), esta última

tampoco puede serlo. El obstáculo es el mismo.

También siguió esta línea interpretativa la Suprema Corte de Justicia bonaerense en causa

"Marturano" (P. 31.366, fallo del 24/5/83), criterio luego abandonado con otra conformación del

alto cuerpo. Participando de la solución del alto tribunal mediterráneo, aunque con distinta base,

entiende Tozzini que “La denuncia médica, al ser vehículo y modo de concreción de la una acción

ilícita, se torna inadmisible y, como tal, rechazable de oficio y ab initio por carecer de toda validez

jurídica, “como carente de objeto””46[40]. En el ámbito local, pueden citarse enroladas en este

criterio las recientes resoluciones del titular del Juzgado de Garantías Nº 1 de Mar del Plata, Dr.

Marcelo A. Madina, en causa “M., C. s/Aborto”47[41]

; del subrogante legal del Juzgado de Garantías

Nº 2 Departamental, Dr. Fernández Daguerre, en causa “N., G. s/Aborto”48[42]

, haciendo lugar a las

excepciones de falta de acción interpuestas por el Agente Fiscal (UFI Nº 5), Dr. Aldo D. Carnevale,

y de quien suscribe en causa “M., C. s/Aborto”49[43]

, haciendo lugar al pedido de nulidad del Agente

Fiscal (UFI Nº 3), Dr. Gustavo R. Fissore . En la misma línea, pero respecto de otro tipo de delitos,

la Sala 1 de la C. Fed. Crim. y Correc. de Capital Federal, en causa “Zambrana Daza, Norma

Beatriz s/Inf. Ley 23.737”50[44]

(fallo del 14/2/95).

En este último, la mayoría (Dres. Cortelezzi y Vigliani), sostuvo que “Frente a una posible

colisión de deberes, el de denunciar todo delito de acción pública y el de guardar el secreto

profesional, y a fin de evitar el debate acerca de cual de ellos debe prevalecer, el legislador ha

previsto estas situaciones y las ha resuelto por anticipado con excepciones (arts. 166 y 167, Cód.

Procesal en Materia Penal ley 2372) de tal manera que sea clara la aplicación del adagio lex

specialis derogat generalis, en virtud del cual desaparece la obligación de denunciar del profesional

ligado al deber de mantener el secreto” y que “Considerar que prevalece el deber de denunciar

sobre la reserva del secreto profesional, significa afirmar que el valor persecución del delito es

antepuesto a los valores que se encuentran en el trasfondo de la prohibición contenida en el art.

156 del Cód. Penal. La norma de la violación de secreto pretende tutelar la libertad del paciente de

formular al profesional médico todo aquello que considere conveniente, con la tranquilidad

espiritual de que ello no podrá luego perjudicarlo ni trascenderá a terceros, pues redundará en

última instancia, en una más amplia protección de la salud”. Entendió asimismo que “El carácter

de funcionario que pueden tener los médicos que integran los servicios de salud estatales no los

19

44[38] Pub. en E.D., T. 114, p. 562 y ss.

45[39] Pub. en Doctrina Penal, 1982, p. 160.

46[40] Nota citada, p. 159.

47[41] Causa Nº 6236, IPP Nº 24.580, fallo del 07/06/00, inédito.

48[42] Legajo Nº 2496, IPP Nº 19.583, fallo del 06/07/99, Reg. Nº 298, inédito.

49[43] Causa Nº 12.967, Juzgado de Garantías Nº 2 MDP, IPP Nº 58.091, fallo del 22/12/00, inédito.

50[44] Pub. en E.D., T. 168 (1996), p. 147 y ss.; “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Nº 8, 1998, Ad-Hoc,

Bs.As., p. 275 y ss.

21

20releva de la obligación de conservar el secreto profesional, pues la ley no formula distinción

alguna en tal sentido”.

La tesis contraria a tales precedentes adoptada en máximas instancias judiciales provinciales

y la nacional en recientes fallos, han provocado un nuevo y arduo debate sobre la cuestión. Alfredo

Battaglia se pronuncia críticamente respecto de la mayoría en el plenario “Frías”, afirmando que se

incurrió en una sobrevaloración de la obligación del secreto51[45]

.

Pueden citarse en tal sentido el pronunciamiento por mayoría de la C.S.J.N. (5 votos a 4, con

un integrante de los primeros con voto propio)revocando el citado fallo de la C. F. C. y C. Sala 1, in

re “Zambrana Daza”52[46]

(fallo del 12/8/97), los de la S.C.J.B.A. también por mayoría en causas

“Fernández, Gladys”53[47]

(5 votos a 2) e “I., D.I. s/Aborto”54[48]

(5 votos a 1) y el unánime de la

C.S.J. de Santa Fe en causa “Insaurralde”55[49]

, cuya doctrina resume en sentido favorable Héctor H.

Hernández diciendo que se desprende como afirmación esta fórmula: “por lo menos en los casos de

aborto, no es nulo el proceso iniciado gracias al anoticiamiento que proviene de fuente

médica”56[50]. Es claro que una sintética fórmula como la transcripta, es demostrativa de la

incidencia de factores extra-jurídicos en la opinión sobre la solución legal del caso. Bien dice

Superti que: “El problema no pasa sólo por la letra de la ley sino, básicamente, por lo que cada uno

de los que la aplican o analizan quiere encontrar en ella a partir de propia idea sobre las

cosas”57[51]. En Hernández, esto se evidencia con mayor fuerza en su reciente trabajo "Abortismo

Pretoriano"58[52]

, ya que ve a la crítica al fallo santafesino como suerte de campaña pro-

despenalización del aborto.-

Aclaro, para aventar imputación similar, que adhiero a la tesis que considera que la vida de la

persona por nacer tiene protección constitucional en el marco del derecho a la vida, que esto ha sido

acentuado por jerarquización constitucional del sistema internacional tutelar de los derechos

humanos vía art. 75 inc. 22 de la C.N. y que cuando el inc. 23 manda al Congreso de la Nación a

dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de

desamparo, desde el embarazo y hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la

madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia; le marca la necesidad del cumplimiento de fines

que difícilmente pudieren coexistir con una política que viabilice la interrupción voluntaria del

embarazo59[53]

.

Sin perjuicio de ello, insisto en la necesidad de apartarse de este tipo de condicionamientos

por lo evidente que resulta que una declaración de nulidad en un caso de violación no puede leerse

20

51[45] En “Aborto-Secreto Profesional”, ED, 31/5/99, p. 1.

52[46] Pub. en E.D., T. 177 (1998), p. 379 y ss.

53[47] P. 38.305, 03/04/90, pub. en AyS, 1990-1, págs. 670/675.

54[48] P. 39.085, 07/07/92, pub. en AyS, 1992-II, págs. 560/564.

55[49] Fallo del 12/08/98, pub. en E.D., T. 179-191.

56[50] En su nota “Superación de Natividad Frías…”, E.D., diario 9977 del 3/4/00, p. 2.

57[51] En su trabajo “El secreto profesional y los procesos penales”, pub. en su obra compilatoria ya citada, pág. 296. El

nombrado plantea un triple nivel analítico del problema: 1) el nivel normológico (legislación con aparentes

contradicciones); 2) el nivel de la realidad (jurisprudencia con variada solución del caso); 3) el nivel ideológico (cada

interpretación exterioriza la ideología del intérprete fundamentalmente respecto a las relaciones entre el Estado y las

personas y sus lógicas consecuencias en el proceso penal). 58[52]

Publicado en cuatro entregas en E.D., diarios Nros. 10117, 10122, 10127 y 10132,octubre/noviembre de 2000. 59[53]

Ccte.: Eduardo P. Jiménez, "Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Bs.As., 2000, Tomo II, págs. 159/160.

22

21como una opción por la despenalización de los delitos contra la integridad sexual, ni otra nulidad

por un allanamiento ilegal en una causa por robo como que se propicie la desprotección de la

propiedad. Entiendo que la consideración sobre las consecuencias de la noticia de fuente médica no

debe variar por razón del delito que se trate. No debe ser diversa en el caso del aborto, que en el de

un robo o unas lesiones graves. En este orden de ideas, el "debido proceso" no es más o menos

debido atendiendo a la gravedad del hecho bajo investigación, es solo -y nada menos que- debido

proceso.

Recordando palabras del Tribunal Constitucional español apunta Vives Antón que en el

proceso penal, que es uno más de los procesos utilizados en la democracia, se trata de alcanzar una

solución correcta; pero “correcta” no es sólo materialmente “verdadera”. El problema del proceso

penal no es sólo el de conocer la verdad material, si es que ésta puede afirmarse alguna vez con

certeza, sino también el de que la verdad que se establezca sea el resultado de un procedimiento

legítimo, por lo que “Sólo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por

los derechos fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida. Lo que se trata de conocer

en un proceso judicial no es, innecesario es decirlo, lo verdadero en sí, sino lo justo y, por tanto, lo

verdadero sólo en cuanto sea parte de lo justo.- Si ello es así y así parece ser los derechos

fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos. Los

obtenidos con vulneración de tales derechos habrán, en todo caso, de rechazarse: no sólo que su

“verdad” resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en consideración”60[54]. En

sentido concordante decía Ruiz Vadillo: “No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No

todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. Sólo aquello que es compatible con la defensa de lo

que constituye el elemento nuclear de los derechos humanos fundamentales, así la libertad, la

dignidad, la intimidad, etc., que son presupuestos indeclinables de la Constitución en cuanto

contemplan la persona humana, esencialmente libre, como base de la convivencia democrática en

paz”61[55].

Con relación a los precedentes de la S.C.J.B.A. antes citados, que se apartaran de la línea

trazada in re "Maturano", debe tenerse presente como un dato de importancia que el tribunal ha

variado sustancialmente su integración y, conforme la última versión de JUBA, la actual no se

habría pronunciado sobre el punto. De todos modos, la mayoría en ambos, sobre la base de los votos

del Dr. Laborde (en "Fernández") y del nombrado y Dr. Ghione (en "I.,D.I."), ha afincado su

posición con base a entender que la validez de un proceso penal iniciado a raíz de la "notitia

criminis" que recibe la autoridad instructora no podría enervarse sobre la base de consideraciones

acerca de si el cumplimiento de una obligación legal establecida para los profesionales del arte de

curar debió o no ser exceptuada, o si el referido anoticiamiento a la instrucción constituye o no un

hecho ilícito. Si el denunciante cometió el delito de violación de secreto, ello no ocasionaría la

21

60[54] Sentencia del TCE 114/1984, de 29 de noviembre, citada por T.S. Vives Antón en su trabajo “Doctrina

constitucional y reforma del proceso penal”, pub. en AAVV “Derechos Fundamentales y Justicia Penal”, Ed. Juricentro,

cita de pág. 548. 61[55]

En su trabajo titulado “El proceso penal en el estado social y democrático de derecho”, pub. en su obra recopilatoria

“Estudios de Derecho Procesal Penal”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág. 50.

23

22anulación de lo actuado. Si la denuncia es delictiva, ello podrá originar para su autor las

consecuencias propias de otro delito, pero no implica que el funcionario de policía que la recibió no

haya tomado conocimiento del delito de acción pública, bien o mal denunciado.-

En este punto, entiendo que tal inteligencia importa el expreso apartamiento de la llamada

"regla de exclusión" fijada por la C.S.J.N. en numerosos pronunciamientos, donde ha concluido que

no puede otorgarse valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, ya que

ello importa una contradicción con el reproche que se formula y compromete la buena

administración de justicia al hacerla beneficiaria del hecho ilícito, de allí que deba excluirse toda

prueba de cargo obtenida por medios ilegales y que todo el proceso estará contaminado por aquel

vicio, salvo que hubiere un cauce independiente de investigación (causas "Montenegro" -Fallos

303:1938-, "Fiorentino" -Fallos 305:1752-, "Rayford" -Fallos 308:733-, entre otros)62[56]

.-

Precisamente, recuerda Alejandro Carrió el voto del Dr. Zaffaroni en causa "Adami", quien

señaló "...comparto el criterio de que la regularidad de los actos procesales es necesaria para la

validez de las pruebas obtenidas y que en modo alguno el Estado puede beneficiarse en su

administración de justicia con el resultado de actos irregulares y muy particularmente, cuando esas

irregularidades son delitos. Sería republicanamente inadmisible que la administración de justicia se

valiese del resultado de un delito"63[57].-

En cuanto al precedente de la más Alta Instancia Nacional, dijo la mayoría que: “La

aseveración del tribunal a quo referente a que la función publica desempeñada por la médica de un

hospital público no la relevaba de la obligación de conservar el secreto profesional constituye un

tratamiento irrazonable de la controversia de acuerdo con las disposiciones legales aplicables,

descalificable con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, puesto que al tratarse de delitos de

acción pública debe instruirse sumario en todos los casos, no hallándose prevista excepción alguna

al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepción a la mencionada obligación, prevista

en el art. 167 del Cód. de Procedimientos en Materia Penal –ley 2372, no es extensiva a la

autoridad o empleados públicos. A ello corresponde agregar que el legislador ha tipificado como

delito de acción pública la conducta del que “omitiere denunciar el hecho estando obligado a

hacerlo” (art. 277, inc. 1º, cód. penal)” (Dres. Nazareno, Moliné O’Connor, López y Vázquez). El

restante integrante de la mayoría (Dr. Boggiano), agregó que “No cabe construir sobre la base del

derecho a la asistencia médica una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de

nulidad el proceso cuando el imputado recibe tratamiento en un hospital público, pues ello

impediría la persecución de graves delitos de acción pública. La idea de justicia impone que el

derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a

proceso, en forma de que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así

conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no

facilitar la impunidad del delincuente” y que “El art. 164 del Cód. de Procedimientos en Materia

22

62[56] Puede ampliarse en "Garantías constitucionales en el Proceso Penal" de Alejandro Carrió, Ed. Hammurabi,

Bs.As., 3º edición, 1994, cap. V "Exclusión de la prueba obtenida ilegalmente", págs. 149 y ss.- 63[57]

CNC, Sala VI, 14/8/84, pub. en ob.cit., pág. 141.-

24

23Penal (ley 2372) armoniza con los arts. 277, inc. 1º y 156 del Cód. Penal. El primero reprime al

que omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo. El segundo, incrimina a quien

teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya

divulgación pudiera causar daño, lo revelare sin justa causa. De tal modo, el deber de denunciar,

explícitamente impuesto por la ley, torna lícita la revelación”.

Estimo respetuosamente que es en este punto donde se evidencia que se resuelve sobre la

base de entender que hay una contradicción normativa que pondría al médico frente al dilema de

respetar el secreto profesional y ser un encubridor o violar el secreto profesional y cumplir con el

deber de denunciar. A la luz del art. 156 del C.P. es claro que está prohibido denunciar lo conocido

bajo el secreto profesional, tal el mandato del legislador. Cuando este entendió necesario levantarlo

(y no lo hizo a los fines penales), expresamente lo ha dispuesto. Así, por ejemplo, en la Ley 11.359,

11.842, 12.331, 14.586, 16.668, más reciente la 23.798 (SIDA), etc., básicamente leyes de

profilaxis64[58]

. No parece razonable inferir que el art. 277 del C.P. ya citada deba entenderse con una

extensión que importe la violación de secreto profesional sin declararlo en forma concreta. Esta es la

inteligencia que asigna el legislador bonaerense cuando al regular en el art. 287 del CPPBA la

denuncia obligatoria dice: "Tienen obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio... 2.

Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de

curar, en cuanto a delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios

de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional, el

cual, salvo manifestación en contrario, se presumirá" (el resaltado en negrita es personal)65[59]

.

Conforme lo antes brevemente reseñado, es posible advertir en la doctrina y la jurisprudencia

nacionales dos puntos de vista encontrados con relación a la cuestión que ahora nos ocupa (a los que

Hernández denomina como “garantismo” y “solidarismo”). Así, por un lado, apunta Daniel

Carrera66[60]

, que se ha considerado por la doctrina que el tipo en comentario privilegia el

mantenimiento del secreto médico, aún frente a la obligación de denunciar delitos perseguibles de

oficio, porque de lo contrario se sacrificaría la salud o la vida de las personas incursas en delitos de

acción pública que necesitaran asistencia médica. Aclara Reinaldi que la ley hace prevalecer el

interés de la salud de un ser humano, aunque haya cometido un delito, sobre el interés social en la

persecución y castigo. Es lo que afirmara el Dr. Negri, en su voto minoritario in re "Fernández"

23

64[58] Puede consultarse en detalle el trabajo de Sucar, Rodríguez e Iglesias ya citado, págs. 205/208.

65[59] Similar redacción, aunque sin la presunción final, contiene el Código Procesal de la Provincia de Córdoba, cuyo art.

317 dice: “Tendrá obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio… 2º. Los médicos, parteras, farmacéuticos

y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su

profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos esté por la ley bajo el amparo del secreto profesional”. A

modo de comentario de la excepción, introducen Laje Anaya, Laje Ros y Laje, un párrafo de Carrara que dice: “A los

cirujanos les incumbe la obligación de denunciar las lesiones que son llamadas a examinar aún cuando el secreto les es

recomendado por el mismo cliente porque (a modo de ejemplo) hayan sido el resultado de un duelo. El interés público

de que la justicia conozca de las acciones criminosas ha hecho, generalmente, que se admita esto… Por eso, si el herido

narró al cirujano que fue lesionado por Ticio, porque lo sorprendió en el tálamo conyugal o robando en su caso, el

cirujano no tiene ninguna obligación de denunciar el delito que le ha sido confesado por su cliente. He visto, sin

embargo, extenderse el celo de ciertos doctores aún a esto, en sus denuncias; y en tal caso, podrá surgir la duda si la

coacción de lo que se cree un deber jurídico podrá servir de excusa a esos celosos cuando lleguen a ser querellados por

violación de secreto” (en su “Código…”, págs. 244/245, la cita es del “Programa”, pág. 1646). 66[60]

En su nota “Sida y Derecho Penal Argentino”, pub. en la “Revista de la Facultad”, Marcos Lerner Editora

Córdoba, 1994, Vol. 2, Nº 1, ps. 79/80, según cita Reinaldi en la obra de Nuñez, p. 180.

25

(SCJBA, ya citado), diciendo: "...no es posible requerir a la mujer que ha consentido que un tercero

le causare un aborto y como resultado de la maniobra ve gravemente perjudicada su salud, que

arriesgue su propia vida por falta de atención médica a cambio del silencio del hecho. De otro

modo se le exigiría elegir entre su vida y un proceso -antesala de la prisión-, elección heroica que

el legislador no ha pedido al hombre común, sin violentar el art. 18 de la Constitución Nacional" .-

24Comentando en sentido crítico el fallo de la más alta instancia de Santa Fe dice Bidart

Campos que con criterio realista, la vida en gestación que se había destruido con el aborto ya no

podía protegerse en el caso, porque el nasciturus no existía, por lo que el verdadero conflicto que

debía resolverse no incluía la protección a la vida en gestación de un ser al que el aborto había

eliminado. “Quedaban dos cuestiones solamente: una, el deber de denuncia de la médica del

hospital público que en ejercicio de su profesión se enteró de que su paciente había abortado; otra,

el deber de esa médica –y el recíproco derecho de su paciente- de preservar el secreto

profesional”67[61]. La respuesta a la que arriba, en síntesis, es la prevalencia de este último deber-

derecho, es decir, que en el conflicto debe primar la reserva que impone el secreto profesional sobre

la obligación de denunciar. La igualdad real de oportunidades y trato (art. 75 inc. 23 C.N.), es uno

de los argumentos que fundamentó tal conclusión. En la misma línea afirma Gil Domínguez que

“Ante la necesidad de atención médica por complicaciones de un aborto voluntario, no existe

igualdad real de oportunidades y trato, si las mujeres de escasos recursos que solamente pueden

acceder para su tratamiento a un hospital público son denunciadas por los profesionales actuantes,

mientras que las mujeres con posibilidades económicas, en similar situación, concurren a un

establecimiento sanitario en donde recibirán la debida atención y no serán denunciadas”68[62].

Identificando la fuente normativa de la declaración de nulidad, indica Aída Tarditti que si no

existe una justa causa de revelación, la denuncia del médico que da cuenta de un delito conocido por

el ejercicio de su profesión o empleo, como acto prohibido por la ley, es nula y no puede producir

efecto alguno. Así, sostiene que “Por ello no puede, como notitia criminis, constituir el contenido

del requerimiento fiscal o de la comunicación policial o del sumario de prevención –modos de

promoción de la acción penal. Pero no sólo es nula la denuncia, sino también esos actos que la

adoptan como su contenido, pues reconocerles valor, a despecho de la ilegalidad de aquélla, no es

sino una forma de reconocerle efecto, contrariando una disposición legal (art. 18, C.C.). Sin

nacimiento de la acción penal todo el proceso será nulo, aunque ello no impide que por vía de otra

notitia criminis que no tenga tales vicios, pueda originarse otro proceso, sin que a los imputados los

beneficie la garantía del “non bis in idem””69[63].

Por el otro lado, en el estricto marco del delito de aborto, se pronuncia en contra Battaglia,

diciendo que “la ley argentina al penalizar la interrupción del embarazo en la forma en que lo

hace, no coloca a la mujer en ningún dramático dilema como se pretendía invocar o la muerte o la

cárcel sino que la coloca siempre, casada o soltera, en la alternativa de conservar o perder la vida

24

67[61] En “Deber de denuncia…”, págs. 1/2.

68[62] En “Aborto voluntario…”, p. 12.

69[63] En “Violación de secretos…”, p. 526.

26

25que lleva en su seno”70[64]. Más adelante, con base en el criterio de la CSJN sostenido en una

investigación por ilícitos sobre estupefacientes, afirma que “…podemos concluir sin hesitación

alguna, que es doctrina jurídica imperante en nuestro país que el aborto u otro ilícito cualquiera

debe ser denunciado por quien esté obligado a ello, cualquiera sea la vía a través de la cual se

llegue a conocer, aún por un profesional médico de un hospital público, porque es justa causa de

revelación del secreto profesional y porque ninguna disposición procesal de carácter local puede

predominar sobre una ley nacional o tratado internacional, por ser ello repugnante al

ordenamiento legislativo impuesto por la Constitución Nacional, conforme a su última

reforma”71[65].

Para Nuñez72[66]

, la regla es el secreto profesional y la excepción el deber de revelarlo con

justa causa. Coinciden Breglia Arias y Gauna, recordando que regla la materia la subordinación de

los principios del derecho procesal penal a los del derecho penal de fondo, debiéndose tener en

cuenta que el profesional está obligado a guardar el secreto no sólo de aquello que se le encomienda

no divulgue, sino también de lo que advierte en el ejercicio profesional73[67]

. En similar inteligencia

se pronuncian Estrella y Godoy Lemos, señalando que frente a la aparente contradicción de la ley de

fondo que prohibe el secreto profesional y la ley formal que obliga a su revelación, debe tenerse

presente que las leyes procesales exceptúan tal obligación cuando los hechos conocidos estuvieran al

amparo del secreto profesional. Por lo que, en el caso concreto, “se deberá examinar … si el hecho

es secreto, si fue conocido con motivo del ejercicio profesional, si su revelación puede, o no, causar

perjuicio y si existe justa causa para su revelación. Cuando el hecho secreto reúna todas las

condiciones del art. 156, el profesional no estará obligado a su revelación, siendo aplicable, en su

caso el art. 156 del Cód. Penal y no las normas procesales que lo obligan a denunciar”74[68]

.-

En la esfera de competencia nacional, el Código Nacional (Ley 23.984), tiene idéntica

previsión a la transcripta del art. 287 del código bonaerense, en el art. 177 inc. 2. Comentando esta

última, dice D’Albora que no es difícil conciliar su último giro con la obligación de denunciar, sólo

cabe tener en cuenta lo prescripto por el art. 156 del C.P. Si se trata de delitos de acción pública, los

sujetos comprendidos en este inciso tienen obligación de denunciar, siempre que atiendan a la

víctima del hecho, a menos que se haya exigido reserva, mientras que cuando se auxilia al autor

profesionalmente, impera la obligación de guardar secreto, aún cuando este resulte un prófugo de la

justicia75[69]

.

Más allá de esta mera enunciación del problema, que ciertamente merecerá en otra

oportunidad una más extensa consideración, lo cierto es que como dice Battaglia mucho se ha

dicho sobre el dilema del autor del ilícito (la madre en el aborto, por caso) y poco sobre el dilema

del profesional (ajeno a todo proceder ilícito) que se enfrenta como consecuencia de la presencia de

25

70[64] Ya citado, p. 1.

71[65] Artículo antes citado, p. 5.

72[66] En su Tratado, Tomo V, p. 131.

73[67] Obra citada, p. 509, nota 8.

74[68] Estrella-Godoy Lemos, “Código Penal”, págs. 242/243.

75 [69]

En su “Código”, p. 253.

27

aquél delante de él, en la muy certera posibilidad de caer dentro de una acción tipificada por la ley

26penal, esto es, entre incurrir en encubrimiento callando el delito, o violar el secreto profesional

haciendo la denuncia del caso y “No puede soslayarse que su situación es tanto o más

comprometida que la de su paciente, atento la gratuita emergencia en la que involuntariamente se

lo involucró”. En tal dirección, destaca la cita que en su voto en causa “Insaurralde” hizo el Dr.

Falistocco de la obra del Dr. Bonnet76[70]

, cuando dice “…el profesional debe atenerse a la ley de

fondo que es clara y concluyente. Si hay justa causa (y la comisión de un delito de acción pública lo

es), la denuncia corresponde”, concluyendo el ministro santafesino que el secreto profesional no es

absoluto y que la revelación por el profesional con justa causa no encuadra en el tipo penal del art.

156 del C.P.77[71]

.-

El citado Hernández, al extenderse sobre este último punto, entiende que una vía privilegiada

para interpretar cuando hay “justa causa” de revelación para el médico, es la ley de ejercicio

profesional de la medicina. Ello por dos razones: es legislación nacional, como el C.P., y es

legislación específica. El art. 11 de la Ley 17.132 dispone: “Todo aquello que llegare a

conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en

razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer salvo los casos que otras leyes así lo determinen o

cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal, sino a

instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo

con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal”. Menciona además como otras

fuentes de interpretación a los Códigos de Etica Médica, como el de la Confederación Médica de la

República Argentina, cuyo art. 70 dice: “El médico, sin faltar a su deber, denunciará los delitos de

que tenga conocimiento en el ejercicio de su profesión, de acuerdo con lo dispuesto por el Código

Penal. No puede ni debe denunciar los delitos de instancia privada, contemplados en los arts. 71 y

72 del mismo Código”. Recuerda Hernández78[72]

que previsiones análogas tienen el Código de Etica

de los médicos de la Pcia. de Buenos Aires (dec-ley 5413/58, art. 68) y el Código de Etica de los

Profesionales del Arte de Curar y sus Ramas Auxiliares de la Pcia. de Santa Fe (dec. 3648 conf. por

ley 4931/58, art. 80).

En la vereda opuesta, quisiera cerrar este punto con algunas agudas observaciones de

Vázquez Rossi formuladas también en el marco de un comentario al caso “Insaurralde”. Dice el

nombrado que por el tenor de lo expuesto en el fallo pareciera que la cuestión no fuera la de la

validez de la promoción de la acción pública y el interrogante sobre si la misma, con independencia

de la entidad y características de la infracción punible, puede tenerse por válida cuando se ha

producido por un accionar vedado por la ley procesal, que es la que exclusivamente rige sobre la

materia (principio de legalidad procesal que complementa e integra el de legalidad sustantiva del art.

18 C.N.), sino que la cuestión hubiera sido la discusión en torno a la penalización o despenalización

26

76[70] Medicina Legal, Bs.As., 1967, ps. 30 y 34.

77[71] Nota citada, p. 2.

78[72]

En “Discurso penal…”, ED, T. 168 (1996), ps. 164/166.

28

del aborto, o mas profundamente, si protegemos o no el derecho a la vida desde su gestación, lo que

transita hacia un terreno emotivo que de ninguna manera es lo que trató de decidir la instancia

inferior revisada79[73]

.

27En tal contexto brinda un interesante argumento de su posición por la preservación del

secreto: “Nadie puede dudar que la Iglesia Católica es la máxima institución contraria al aborto.

Pero resultaría canónicamente inconcebible que un sacerdote que conoció de un hecho de tal

naturaleza por la confesión de una penitente lo denunciase”81[74]

.

III.B. Caso del profesional citado como testigo

Esta cuestión ha sido calificada como una de las más delicadas e interesantes del derecho

procesal en lo concerniente a la prueba de testigos. Como bien señala De Luca, toda persona tiene la

obligación legal de comparecer y declarar toda la verdad en un proceso penal, ya que de lo contrario

incurriría en delito. No obstante, hay algunas excepciones para tal mandato legal, basadas en

garantías constitucionales (por ej., art. 18 CN en cuanto prescribe que nadie está obligado a declarar

contra sí mismo) y en disposiciones procesales (por ej., art. 242 del CPPN, que dice que “No podrán

testificar en contra del imputado, bajo pena de nulidad, su cónyuge, ascendientes, descendientes o

hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo

en grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado”)82[75]

.

Sobre el punto señalaba Raymundo L. Fernández que por razones que para unos son éticas y

para otros políticas tendientes a asegurar el desenvolvimiento de las profesiones, muchas leyes han

consagrado, el derecho de abstenerse de declarar ante la justicia respecto de hechos reservados,

conocidos en el ejercicio de la función o profesión83[76]

.

Cuando un profesional es citado a juicio para prestar testimonio y es relevado por el Juez del

secreto profesional para ese acto, entran en consideración por aparente colisión diversas normas.

Autores como Vázquez Iruzubieta, entienden el conflicto está planteado en estos términos:

obligación de denunciar-obligación de guardar secreto84[77]. A mi modo de ver, el conflicto en

realidad se da entre la obligación de guardar el secreto y la obligación de testimoniar con veracidad.

Otro punto de tensión, como se verá, es la división existente en la doctrina entre quienes entienden

que el juez puede relevar del secreto profesional y quienes niegan tal posibilidad. En el primer

sentido puede inscribirse, por ejemplo, al propio Código de Etica Médica de la Confederación

Médica de la República Argentina, cuyo art. 72 dice: “Cuando el médico es citado ante el tribunal

como testigo para declarar sobre hechos que ha conocido en el ejercicio de su profesión, el

requerimiento judicial ya constituye “justa causa” para la revelación y ésta no lleva involucrada por

lo tanto una violación del secreto profesional. En estos casos el médico debe comportarse con

27

79 [73]

En “Un nuevo paso atrás…”, p. 31.7

81[74] Trabajo citado, p. 31.

82[75] En “El secreto…”, págs. 11/13.

83[76] En su nota “El secreto profesional…”, J.A., 48-486.

84[77] Ya citado, p. 154.

29

28mesura, sin incurrir en excesos verbales”85[78]. Señala Fontán Balestra

86[79] entre las normas a

considerar al art. 243 del C.P. (“Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo

legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la

declaración o exposición respectiva.- En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al

reo, inhabilitación especial de un mes a un año”), y al art. 275 del mismo texto (“Será reprimido

con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o

negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o

interpretación, hecha ante la autoridad competente.- Si el falso testimonio se cometiere en una

causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.-

En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la

condena”). Recuerda que Eusebio Gómez87[80]

resolvía esta situación diciendo que no hay más juez

que la propia conciencia del profesional para pronunciarse sobre la naturaleza del hecho cuando la

justicia exige su revelación. Concuerda Fontán diciendo que “El testigo puede entonces declarar

sobre el hecho o conocimiento en cuestión si él cree que existe la justa causa requerida por la ley.

Pero la justa causa no crea siempre un deber jurídico, su efecto es tornar atípica la conducta. Es

decir, que el profesional podrá negarse a declarar en todos los casos en que crea que el secreto

debe ser guardado. Dentro de esas condiciones, y sólo entonces, queda sí librada a la conciencia

del testigo declarar o no sobre el punto en cuestión. Juega aquí la buena fe del testigo, que crea que

le asiste justa causa con la decisión del juez, excluyendo el dolo del delito”88[81]

.

Como se puede apreciar, este caso es distinto del anteriormente tratado, es decir de la

relación entre secreto y obligación de denunciar. Aquí se trata, como sintetiza De Luca, del

profesional (abogado, médico, psiquiatra, psicólogo) que es llamado a revelar el secreto de una

persona, sea víctima o imputado, pretendiéndose que manifieste al juez aquel porque aportaría datos

relevantes para la investigación. Frente a este problema concluye el nombrado que la difundida

práctica forense por la cual los jueces suelen relevar al testigo de la obligación de guardar el secreto,

no se encuentra fundada en ninguna norma que permita a un magistrado sustituir la voluntad de los

titulares del secreto89[82]

. Esta opinión, como se advierte, es contraria a la genérica interpretación

tribunalicia, pero más que profundizar sobre el punto, me interesa rescatar que, naturalmente, el

profesional que revela el secreto porque fue relevado de él por un juez, incurre en esa revelación en

el convencimiento de que actúa con justa causa y, por tanto, su conducta no podrá ser aprehendida

por el tipo del art. 156 del C. Penal.

Cuando alguien, por ejemplo, concurre al consultorio de un psicólogo, el secreto es impuesto

normativamente en función de la Ley 10.306 provincial (1985), crea el Colegio de Psicólogos de la

Provincia de Buenos Aires y regula el ejercicio profesional. El art. 7º dice que “Los profesionales de

la Psicología están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones vigentes, obligados

28

85[78] Citado por Hernández en “Discurso…”, p. 165.

86[79] Ob.cit., p. 387.

87[80] Tratado, T. III, p. 441.

88[81] Op.cit, págs. 387/388.

89[82] Ob.cit., págs. 43/47.

30

29a: … inc. c) Guardar secreto profesional”. Este secreto apunta a diversos intereses, a saber, el de

quien consulta, el de la profesión concreta y el de la sociedad en general, que fomenta a esta,

juzgándola valiosa y positiva para el conjunto. En este contexto, afirma De Luca que el único que

puede relevar al profesional que guarda el secreto de su obligación de mantenerlo, es la persona que

se lo confió, no el juez, aunque de todos modos, esto no obliga al profesional a revelarlo pues él se

encuentra facultado a mantenerlo. El profesional podrá revelar el secreto en determinados casos en

que la ley lo prevea concretamente y entendidos en sentido restrictivo, y cuando haya justa

causa90[83]

. Sobre esta última, me remito a su concepto y alcances antes expuestos.

Completando el cuadro, agregaba Erwin O. Rosenbusch citando precedentes de la justicia

civil capitalina, que el secreto profesional no sólo se impone en virtud de lo que dispone el Código

Penal, sino también como una consecuencia de la obligación que surge de los principios civiles que

se refieren al daño y a la obligación de repararlo, prevista por el art. 1109 del C.C., por ello, el

testigo no puede ser obligado a contestar preguntas que puedan afectar el secreto profesional, cuya

apreciación está librada a la conciencia individual y al propio criterio y decisión del profesional,

pudiendo ser relevado de tal obligación por el interesado o por requerimiento judicial91[84]

.

Vázquez Iruzubieta señala que entiende que la solución de este problema no tolera la

formulación de una regla fija para todos los supuestos, aunque refiere partir advirtiendo que la

cuestión debe ser resuelta atendiendo siempre la jerarquía de las leyes de modo tal que la ley

material (nacional) debe privar sobre la ley formal (provincial), siguiendo así a Nuñez92[85]

. Tras

concluir entonces la primacía del deber de abstención bajo el amparo del secreto profesional, se

aparta de las soluciones anteriores diciendo que “el testimonio no puede ser negado cuando el juez o

el interesado liberen al profesional del deber de guardar secreto, salvo que se tratare de abogados,

procuradores o escribanos” porque en este último grupo entra en juego otro principio de rango

constitucional, cual es el derecho de defensa, que no admite excepciones de ninguna naturaleza93[86]

.

Recapitulando entonces lo hasta aquí expuesto, puede inferirse que en la opinión de la

doctrina y jurisprudencia más extendidas, en el supuesto del profesional que es citado como testigo

y relevado por el Juez de guardar el secreto, este relevamiento autoriza, pero no obliga, y es la

conciencia del profesional, en definitiva, la que decide. Esta última conclusión es compartida

asimismo por aquellos que entienden que no es posible que el secreto profesional sea relevado por

los magistrados, por lo que será el convencimiento personal del profesional sobre la existencia de

justa causa el que determinará si revelará o no el secreto.

Bien dice Núñez sobre este tema que bajo el epígrafe el Código Penal reprime hechos que

lesionan otro importante aspecto de la libertad. “Como la libertad exige el derecho de mantener

29

90[83] De Luca, p. 43.

91[84] En su nota “La invocación del secreto profesional…”, J.A., 1945-III-169.

[85] Ob.cit., p. 155, con remisión en nota 1429 al tomo V del “Derecho Penal Argentino” de Nuñez, p. 130.

[86] Texto citado, p. 157.

31

reserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o padece, la sanción penal va en auxilio para resguardar

esa esfera de intimidad o reserva: Esa esfera no se reduce, sin embargo, al círculo de lo que

jurídicamente constituye un secreto”3.

30El Código, en pos de proteger derechos individuales, reprime acciones por medio de las

cuales se utilizan secretos o elementos secretos de otra persona, perjudicándola. También pena la

divulgación de los hechos que debían ser secretos o el apoderamiento de papelees privados.

La ley penal se ocupa de aquellos que violan la correspondencia, los que la publican en

determinadas condiciones, los que divulgan secretos de modo que puedan ocasionar daño, los que

divulgan procedimientos o actuaciones que deban permanecer secretos de acuerdo a lo normado en

la ley. La última incorporación del artículo 157 bis pena también la violación de sistemas de

confidencialidad y seguridad de datos, accediendo a un banco de datos personales; así también se

incluye y se penaliza.

Bien jurídico:

Con la denominación general de violación de secretos, el Código Penal reprime conductas

que atentan contra la libertad de los individuos, en el sentido de que se afecta la libertad, pero en

relación con la intimidad de las personas. Por esta razón, en otras legislaciones, como la española, el

descubrimiento y la revelación de secretos son delitos contra “la intimidad”. Bien lo expresa Muñoz

Conde, cuando dice que el derecho a la intimidad “se configura como uno de los derechos de la

personalidad más sutiles y mas difíciles de delimitar y proteger en el Derecho Penal”. 1

La existencia de secreto implica reserva de un acto cualquiera. Cuando estamos frente a

acciones personales, el secreto pertenece sólo al autor y la divulgación también depende de él. 2

Bien dice Núñez sobre este tema que bajo el epígrafe el Código Penal reprime hechos que

lesionan otro importante aspecto de la libertad. “Como la libertad exige el derecho de mantener

reserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o padece, la sanción penal va en auxilio para resguardar

esa esfera de intimidad o reserva: Esa esfera no se reduce, sin embargo, al círculo de lo que

jurídicamente constituye un secreto”. 3

El Código, en pos de proteger derechos individuales, reprime acciones por medio de las

cuales se utilizan secretos o elementos secretos de otra persona, perjudicándola. También pena la

divulgación de los hechos que debían ser secretos o el apoderamiento de papelees privados.

La ley penal se ocupa de aquellos que violan la correspondencia, los que la publican en

determinadas condiciones, los que divulgan secretos de modo que puedan ocasionar daño, los que

divulgan procedimientos o actuaciones que deban permanecer secretos de acuerdo a lo normado en

la ley. La última incorporación del artículo 157 bis pena también la violación de sistemas de

confidencialidad y seguridad de datos, accediendo a un banco de datos personales; así también se

incluye y se penaliza la revelación a otra persona de información registrada en un banco de datos

30

[85]

Ob.cit., p. 155, con remisión en nota 1429 al tomo V del “Derecho Penal Argentino” de Nuñez, p. 130.

[86] Texto citado, p. 157.

32

31personales cuyo secreto estuviera obligado a preservar por disposición de la ley, agravándose la

pena en el caso de un funcionario público. La Constitución Nacional, en el art. 18, garantiza la

inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, del mismo modo los

tratados internacionales contienen normativas y disposiciones similares, garantizándole que no será

objeto de injerencias arbitrarias.

1 Muñoz Conde, Derecho Penal-. Parte Especial cit., p.216.

2 Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.19

3 Núñez, ob. Cit., t. V, p.95.

“DERECHO PENAL – PARTE GENERAL”, Dr. Edgardo Alberto Donna, Editorial:

Rubinzal Culzoni Editores, año: 2001, Tomo: II-A, pags. 341/342.

Violación del secreto profesional:

Bien jurídico protegido: La doctrina es coincidente sobre que se protege la libertad de la persona

“en cuanto a la esfera de reserva que constituye su intimidad, que aquí se protege”. Completando el

concepto, Creus, citando a Maggiore, expresa que el bien jurídico es la libertad individual, en cuanto

a la esfera de reserva que constituye la intimidad de una persona. Se trata de amparar la libertad

individual relativa a los secretos confiados por necesidad a personas que se hallan en determinados

cargos, artes o profesiones.

El significado de la palabra secreto:

No puede olvidarse que el objeto del delito es un secreto. Todo el problema del tipo penal en

cuestión radica en averiguar qué es lo secreto. En principio, se puede afirmar que es lo no divulgado.

Lo no conocido por un número indeterminado de personas y que debe existir un interés del titular en

mantenerlo fuera del conocimiento de un número indeterminado de personas.6

La relación entre el secreto y la profesión u oficio:

31

6 1 Muñoz Conde, Derecho Penal-. Parte Especial cit., p.216.

2 Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.19

3 Núñez, ob. Cit., t. V, p.95.

“DERECHO PENAL – PARTE GENERAL”, Dr. Edgardo Alberto Donna, Editorial: Rubinzal Culzoni Editores, año:

2001, Tomo: II-A, pags. 341/342.

(MORENO, ob. cit., 32)

(Creus, ob. Cit., p. 364).

(Nuñez, ob. Cit., t. V, p. 122.)

(Conf. Creus, ob. Cit., p.364)

(Solsona, ob. Cit., p. 106)

(Creus, ob. Citp. 365)

(Tozzini, Carlos, Violación del secreto profesional médico en el aborto, en Doctrina Penal, año 5, N° 17 a 20, 1982, p.

157.)

(Núñez, ob. Cit., t. V, p. 123)

(Núñez, t.V, p. 125)

(Núñez, Ricardo, Violación de secreto profesional y denuncia de aborto, en L.L. 1980-D-473.)

(Núñez, ibídem; Doler, t. Iv, p. 135; Creus, t. I, p. 391)

(“Derecho Penal – Parte General”, Dr. Edgardo Alberto Donna, Editorial: Rubinzal Culzoni Editores, año: 2001,

Tomo: II-A, págs. 364, 365, 368, 369,370).

(Código de Derecho Canónico, Biblioteca de Autores Cristianos, del 26/12/89pág. 1388).

33

El núcleo del delito consiste en la relación del autor con las calidades antes mencionadas, el

secreto y la revelación. El secreto debe haber conocido a raíz del ejercicio de la calidad de la

persona, es, por la relación entre el que dice lo secreto y la persona que lo recibe. El Psicólogo a

quien el cliente le cuenta el problema, el médico que atendiendo a un cliente se entera del secreto,

etc. Pero, de ninguna manera, si alguna de esas personas se entera del secreto cuando va de compras

y escucha que algún cliente dice algo que es secreto, por un acto de torpeza de la persona que lo

dice. En otros términos, se trata de una relación funcional y de confianza entre el autor y el tercero, y

esto tiene sentido, porque si el médico, el psicólogo, el masajista, el confesor, entre otros, tuviera

libertad para decir los secretos de las personas que han confiado, la intimidad de las personas

terminaría, más aún de lo que este mundo moderno y globalizado ha logrado. En este sentido, la

pena es sumamente baja, y llama la atención que aquellos que andan pidiendo aumento de penas; sin

saber bien por qué, no se hayan fijado en este tipo de acciones; lo que es lógico, porque saben bien

el porqué en aquellos delitos, pero desconocen la razón de éstos.

También podemos citar en cuanto a la relación entre la profesión y el secreto, el deber de todo

guía espiritual, como un sacerdote, de guardar secreto en toda confesión que escuche. El Código de

Derecho Canónico, en su artículo 1388, lo considera como un delito. Sanciona muy severamente al

confesor que viola directamente el sigilo sacramental (obligación de guardar secreto de las cosas

oídas en confesión). Es castigado con la excomunión, pues estima que la inviolabilidad de la

confesión sacramental es para proteger al penitente, cuya fama podría quedar lesionada, así como

también, al sacramento de la penitencia.

El daño posible:

El daño sólo es típico cuando la divulgación pueda causar un daño físico, patrimonial, moral, aún

en el caso de que pueda ser sometido a proceso, etc. En principio, el daño es un perjuicio para un

interés jurídicamente apreciable, que puede ser material o mora, ya sea económico o no, para el

interesado en el secreto o para un tercero, una institución, la sociedad o el Estado.

Se trata de un delito de peligro concreto. Basta con que el daño sea potencial, bastando, según

Núñez, que sea posible, situación que debe ser analizada ex ante, desde una posición objetiva. El

daño es potencial, y la ley, de manera extraña, no agrava el hecho en los casos en que realmente se

produzca el daño a la persona, ni tampoco la distinta gravedad de ese daño. De manera que se exige

un juicio de posibilidad y no de probabilidad, realizado de acuerdo a las circunstancias, que deben

ser apreciadas según el caso y por un tercero imparcial. (Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

GRUPO DE ACCION FINANCIERA SOBRE LAVADO DE ACTIVOS. (FATE-GAFI).

“El combate del lavado de activos provenientes del ilícito, tuvo un nuevo impulso en la década

del 80, principalmente por la iniciativa de los EE.UU., quien llevó la cuestión a los organismos

multilaterales. Así es como se logró conformar en la década del 90 una serie de recomendaciones

universales luego subscriptas por casi la totalidad de los países occidentales, y que constantemente

se van actualizando a los requerimientos de los tiempos de hoy”.

34

32En Mayo del año 2000 se puso en vigencia la nueva ley de lavado de activos Nº: 25.246, bajo el

título “Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo”.

“(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40

Recomendaciones” de la GAFI, y reciente proyecto de ley.”

Se conformo el FATE-GAFI, con el fin de combatir el creciente delito de lavado de activos

provenientes de ilícitos, promoviendo, desarrollando y coordinando políticas tendientes a luchar

contra el blanqueo de capitales en el mundo. Las “Cuarenta Recomendaciones” aprobadas en el año

1991, que luego de los ataques terroristas del 11 de Septiembre de 2001 tuvo dos actualizaciones. La

de octubre de 2002 que incluyó una colección de recomendaciones especiales sobre financiamiento

del terrorismo, y otra del 20 de junio de 2003, que será a la que nos referiremos a continuación con

especial énfasis.

“En esta última actualización la GAFI aprobó la nueva recomendación número 12 referida a la

obligación que deberán tener los abogados de cumplir con ciertos requisitos propios del principio de

“conoce a tu cliente” (Know your custom”).

En las recomendaciones número 5º,6º y 8º a 11 se le exige a los profesionales, entre ellos el

abogado, que lleve a cabo procedimientos de debida diligencia respecto del cliente, tales como

identificación y verificación de la identidad de sus clientes, cuando participe en representación de su

cliente en las transacciones indicadas en la recomendación 12 (d), a saber: (i) operaciones para el

cliente vinculadas a la compraventa de bienes inmuebles; (ii) la administración de dinero, valores y

otros activos del cliente; (iii) administración de cuentas bancarias, de ahorro o valores; (iv)

organización de aportes para la creación, operación o administración de compañías; (v) o en la

creación, operación o administración de personas jurídicas o estructuras jurídicas, y compra de

entidades comerciales.

A fin de preservar el secreto profesional en los casos que corresponda, al final de la

Recomendación 16 se indica textualmente que “No se requiere que los abogados (...), que actúen

como profesionales independientes, reporten sus sospechas si la información relevante ha sido

obtenida en circunstancias en las que se encontraban sujetas al privilegio del secreto profesional o

7secreto legal”. En este sentido el proyecto con mayor relevancia presentado en el Congreso sugiere,

tal como o indica la Recomendación 16 anteriormente citada, incluir a los abogados como sujetos

obligados a informar a la Unidad de Información Financiera (“UIF”) las “operaciones sospechosas”

que advirtieran de la relación profesional que tuvieran con sus clientes.

Textualmente, se sugiere agregar como inc. 21 del art.20 de la ley 25.246, a los “...abogados

cuando asesoren o ejecuten operaciones para sus clientes concernientes al manejo de dinero, valores

negociables, compraventa de bienes raíces u otro s activos del cliente, manejo de cuentas bancarias,

organización de aportes para la creación o administración de personas jurídicas o compraventa de

entidades comerciales”.

32

7 Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

“(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40 Recomendaciones” de la GAFI, y

reciente proyecto de ley.”

35

33

Recordemos que en su art.20, la ley enumera los sujetos obligados a informar a la UIF, en una

larga lista de 18 incs., entre los que se encuentran otros profesionales como los contadores (inc.17) o

os escribanos públicos (inc.12), u organismos públicos como el Banco Central, la Comisión

Nacional de Valores, Administración Federa de Ingresos Públicos, e Inspección General de Justicia,

entre otros (inc.15).

(ii) Planteo de situación.

Esta realidad ha producido un interesante debate entre los que consideran que se afectarían

principios constitucionales como el de inviolabilidad de la defensa en juicio )art.18 de la CN.), si se

obligara al abogado a informar a la UIF actividades sospechosas que conoció producto de la relación

profesional con su cliente; y los que creen, por conocer esta información a fin de prevenir casos de

lavado de activos, justifica que el derecho al secreto profesional se restrinja.

La cuestión es medir el correcto y justo alcance que se le debe otorgar al principio del secreto

profesional. Para un mejor entendimiento, hemos denominado en tres posturas las diversas

corrientes de pensamiento que existen en el mundo:

a) Postura amplia: la posición que denominamos amplia, considera que el secreto profesional se

trata de un principio casi absoluto y esencial para el ejercicio de la profesión, es decir que sólo

en casos puntuales puede ceder. Algunas de las excepciones a la regla podrán ser: (i) cuando el

propio cliente es el que libera a su abogado de tal obligación (10); (ii) si se tratare de su propia

defensa, (iii) o bien, cuando la actuación del abogado, en ese afán por asesorar o ayudar a su

cliente, interfiere en el normal funcionamiento de la administración de justicia, lo que sucede

cuando el letrado no se limita a asistir profesionalmente a su cliente, sino que se excede

interviniendo en el hecho objeto del proceso, a fin de alterarlo a favor de su defendido. Este

supuesto no sólo no puede quedar nunca abarcado dentro del derecho de defensa en juicio, sino

que muy por el contrario podrá ser constitutivo del delito de lavado de activos.

b) Postura intermedia: otros creen que la exigencia sobre los profesionales deberá prevalecer,

únicamente en dos supuestos: (i) el abogado se encuentra asesorando a su cliente en el curso de

la determinación de la posición legal, y siempre que no extralimite en tal función; (ii) o bien

cuando se encuentra defendiendo, o representando a su cliente en algún procedimiento judicial,

administrativo, de arbitraje o mediación, o con relación a los mismos. La postura de la GAFI en

cuanto a las “Normas interpretativas” de us “Cuarenta Recomendaciones” se indican que, si bien

corresponde a cada jurisdicción determinar las cuestiones que deberían considerarse como

privilegio profesional, legal o secreto profesional, normalmente estaría cubierta la información

obtenida del cliente, o a través de aquél, sólo en los dos supuestos enumerados anteriormente.

c) Postura restrictiva: Por último, se encuentran los que consideran que el privilegio y deber del

profesional sólo podrá ceder en los casos donde el abogado se encuentre formalmente actuando

en defensa en juicio. Considerando entonces que el derecho de la comunidad por conocer actos

33

7 Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

“(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40 Recomendaciones” de la GAFI, y

reciente proyecto de ley.”

36

34irregulares que podrían conformar el delito de lavado de dinero, debe prevalecer en todos los

casos, salvo, repetimos, cuando el abogado es convocado a defender a su cliente en un proceso

judicial. Este amplio debate se produce, como dijimos, en el mundo entero, existiendo legislaciones

que contemplan en mayor o menor medida las posturas anteriormente señaladas.

(iii) Legislación comparada:

Canadá: Un planteo de la Federación de Colegios de Abogados de la República de Canadá y otras

colegiaturas locales, se declaró inconstitucional la norma dictada por el Congreso de este país, que

obligaba a los abogados a denunciar las operaciones sospechosas de lavado de dinero. Sin embargo,

cabe destacarse que se mantuvieron, es decir no fueron tachadas de inconstitucional, otras

obligaciones que deberá respetar el letrado, vinculadas al deber de “Know your custom”;

persistiendo la obligación del letrado de identificar quién es su cliente, e informar en caso de que le

fuera requerido por juez competente la identidad del mismo y exhibir documentos respaldatorios.

México: Si bien al igual que en nuestro país existen proyectos tendientes a modificar esta cuestión,

por el momento las obligaciones de informar no alcanzan a los abogados. Al igual que en nuestro

país, si existe obligación para otros profesionales como los notarios y contadores.

EE.UU.: las normas que reprimen el delito de lavado de dinero, tales como la “USA patriot Act”, o

bien el “Bank Secrecy Act”, no incluyen a los abogados como sujetos obligados a informar

operaciones sospechosas.

Chile: Si bien la cuestión no esta muy clara, ya que existe una contraposición entre normas de fondo,

la jurisprudencia ha entendido que el abogado no tienen obligación en principio de informar, estando

protegida la información que le aporte el cliente por el secreto profesional. No se indica con claridad

en las normas las cuestiones que deberían considerarse como privilegio profesional.

Colombia: No están alcanzados los abogados a informar, aunque existe un proyecto de ley para

modificar tal cuestión.

Austria: los abogados están obligados a informar inmediatamente al Ministerio del Interior de

cualquier operación que sospechen pueda tener por objeto el lavado de activos o la financiación del

terrorismo.

Bélgica: están obligados a informar y las leyes sobre el lavado de dinero le son aplicables cuando

asistan a clientes de operación y ejecución de actividades financieras (incluye la compra o venta de

compañías y otros activos).7

Dinamarca: también les son aplicables aquí las disposiciones sobre el lavado de dinero y la

obligación de informar. Sin embargo, los abogados están exentos de tal obligación cuando

representen a clientes, antes, durante o después de un juicio.

Francia: La situación es similar a la de Bélgica. Los abogados están incluidos entre las personas

obligadas a informar sobre operaciones sospechosas, pero están excluidos de dicha obligación

cuando la información la hayan recibido en el ejercicio de la profesional en actividades relativas a

34

7 7 Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

“(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40 Recomendaciones” de la GAFI, y

reciente proyecto de ley.”

37

35consultas legales o en el ejercicio de actividades en el interés del cliente, o cuando tales

actividades estén relacionadas con un procedimiento legal.

España: Los abogados mantienen la obligación del secreto profesional cuando la información la

obtuvieron de su cliente en la actividad profesional por determinar su posición legal o cuando la

obtengan en ocasión de defender o representar al cliente en procedimientos judiciales o

administrativos o con relación a ellos, incluyendo el asesoramiento para evitar un proceso judicial en

contra de su cliente, independientemente si se obtuvo tal información antes, durante o después de

iniciados los procedimientos.

(iv) El marco normativo necesario para analizar la cuestión.

El art. 20 de la ley 25.246, indica que: los sujetos obligados no podrán invocar las disposiciones

legales referentes al secreto profesional, ni los compromisos de confidencialidad establecidos por

ley o por contrato, cuando el requerimiento de información sea formulado por un juez competente.

El art. 22 de la ley 25.246 crea un delito donde se penaliza con prisión de seis meses a trtes años,

el que revelare información secreta fuera del ámbito de la Unidad de Información Financiera.

Es decir, si incluyera a los abogados como sujetos obligados a informar operaciones sospechosas,

entonces se les estará pidiendo que violen el deber que existe sobre ellos guardar el secreto

profesional. En consecuencia, se podría decir también que la disposición del art.20 de la ley 25.246

referida a la imposibilidad de invocar tal privilegio, estarían incluyendo la “justa causa” a la que se

refiere el art. 156 del CP al final de su texto.

En este mismo sentido, si prospera la iniciativa tal como fue planteada por el diputado Arguello,

se podrá acusar al abogado que conservara la confidencialidad de los secretos que le fueron

confiados oportunamente por su cliente, del delito de violación de secretos del art.22 de la ley

25.246, o bien del estipulado en el art.156 del CP.

Nótese además, que en el proyecto de ley del referido diputado, no se incluyó lo dispuesto en la

Recomendación 16 de la GAFI, referente a los casos en que el profesional no deberá reportar si la

información fue obtenida en circunstancias en las que se encontraban sujetas al privilegio del secreto

profesional o secreto legal.

La ley 23.187 (Adla, XLI-C, 2006) que rige el ejercicio de la abogacía en la Cap. Fed., impone a

los abogados el deber de “observar con fidelidad el secreto profesional” )art.6, inc. F). Agrega el

art.7, inc. c), que son derechos específicos de los abogados: guardar el secreto profesional, y en el

inciso e), reconoce la inviolabilidad del estudio profesional en resguardo de la garantía

constitucional de la defensa en juicio.

Por su parte el, el Código de Etica de la Pcia de Bs.As., en su regla 11 establece, en su segundo

apartado, que la obligación de guardar secreto es absoluta, diciendo que el abogado no debe admitir

que se le exima de ella por ninguna autoridad. Es más, se indica que el abogado tiene derecho de

35

7 7 Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

“(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40 Recomendaciones” de la GAFI, y

reciente proyecto de ley.”

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36oponer a los jueces el secreto profesional, ante el requerimiento de información que se pueda

requerir de aquéllos.

En este mismo sentido, el art.16 del Código de Etica Profesional del Abogado de la Federación

Argentina de Colegios de Abogados establece que el secreto profesional constituye a su vez un

deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientes un deber de cuyo cumplimiento ni ellos

mismos pueden eximirlo; y es un derecho del abogado hacia los jueces, pues no podría escuchar el

letrado expresiones confidenciales si supiese que podía ser obligado a revelarlas.

“...podemos afirmar que la norma que se intenta incluir en nuestra legislación fruto de la

interpretación de las recientes modificaciones a las “40 Recomendaciones” deberá ser tachada de

inconstitucional, ya que no vemos razón para que el interés de la sociedad de conocer operaciones

sospechosas que puedan conformar el delito de blanqueo de capitales pueda encontrarse por encima

del derecho que también tiene la sociedad en que las confidencias que se le delegan a un profesional

no deban ser divulgadas.

En nuestro caso, el derecho que debería ser salvaguardado, según el análisis, es el que considera

al abogado como el sacerdote; ambos reciben en ejercicio de su actividad confidencias, que deben

ser consideradas como un depósito inviolable. La confianza que sólo su profesión le atrae, sería una

detestable emboscada si pudiera abusar de ella en perjuicio de su cliente; el secreto es, por tanto, la

primera ley de su profesión; si la infringe, prevarica”.

Por su parte, el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados ha dicho que “el deber

de reserva constituye un derecho, pero primordialmente un deber del abogado, y su violación hiere a

la sociedad entera, porque quita a los profesionales en los que la sociedad se apoya, la confianza”.

En este mismo sentido, se expidió Angel Ossorio en su libro “El alma de la toga”, al decir en

concreto que: “El abogado debe guardar el secreto a todo trance, cueste lo que cueste”.

Adolfo Parry autor del libro “ética de la abogacía”, señala: “que la obligación del secreto ha sido

establecida en un interés general; su violación no hiere solamente a la persona que ha confiado el

secreto, hiere a la sociedad entera, porque quita a profesionales en los que la sociedad se apoya, la

confianza que los debe rodear”. Y agrega: “El nombre mismo del cliente que ha concurrido a su

estudio, debe quedar en secreto”.

Si se observa con detalle el art.17 de la ley 25.246, se verá que el profesional matriculado cuya

actividad éste regulada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas (como los contadores)

serán sujetos obligados a informar,”...excepto cuando actúen en defensa en juicio.”

La raíz de este último agregado se debe a que en los proyectos antecesores a la promulgación de

la ley 25.246 el legislador ya había contemplado incorporar al abogado como sujeto obligado junto a

los contadores en este artículo. Eso sí, con la salvedad de cuanto actuara en defensa en juicio.

36

8 7 Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

“(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40 Recomendaciones” de la GAFI, y

reciente proyecto de ley.”

La ley, “¿DEBE EL ABOGADO SER INCLUIDO COMO SUJETO OBLIGADO DE INFORMAR OPERACIONES

SOSPECHOSAS?, Dr. Roberto Durrieu (H.) (1), 7/12/2004, págs. 1, 2, 3)

39

Conclusión:

Desde ya compartimos, en el presente análisis, lo sustentado por los 4 votos de la disidencia en

la CSJN, en el caso “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737”, dado que la

confesión de la imputada, si bien no fue coaccionada, ni obtenida por medios fraudulentos o

engañosos, no puede dejar de tenerse presente que la misma se realizo al solo efecto de ser atendida

por un profesional en el arte curar como un médico, en un hospital público, dado que la misma

carecía de recursos y peligraba su vida, sino era atendida para evacuar las cápsulas con

estupefacientes que había tragado. Por lo tanto es evidente que dicha confesión se vio viciada por un

estado de necesidad, del peligro mismo que corría su propia vida, confiando el motivo de su

dolencia al galeno que debía atenderlo y en consecuencia revelarle una verdad que si bien la

incriminaba estaba resguardada en el secreto que debió haber acogido el médico, que violo por

interpretar que estaba obligado a denunciar el hecho por ser funcionario público, lo que muestra una

colisión de deberes entre guardar el secreto y denunciar un delito de acción pública por investir el

carácter de funcionario público., Lo que no es tal dado que con ese criterio podrían estar frente a una

situación de privilegio y discrecionalidad los médicos que trabajan en hospitales o clínicas privadas,

y no es así toda vez que el art. 156 del CPN, prescribe: “Será reprimido con multa de pesos mil

quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el

que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya

divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”. De lo que advertimos que la ley no

formula distinción alguna en este sentido, es decir, el carácter de funcionario del médico, no lo

releva de la obligación de conservar el secreto profesional. Pues bien aquí estamos frente a una

situación en la que la imputada se auto incriminó por el hecho ante la probabilidad de perder su vida

por la ingestión de las 44 bombitas de latex que contenían, clorhidrato de cocaína lo que le obligo

involuntariamente a confesar el transporte en su persona de la droga que portaba. Es decir estamos

frente a un delito contra la libertad de la imputada, toda vez que ha confiado en su galeno, ante su

dolencia provocada por la ingesta mencionada, delito contra la libertad decimos toda vez que esta se

ve vulnerada en su intimidad en su ámbito de reserva, ya que se ve condicionada en revelar un hecho

ante la posibilidad de perder su vida, y el médico viola ese ámbito de libertad del derecho a la

intimidad, que no trasciende a un daño social sino individual, como sostiene Creus: “El hecho de

tener que comunicar a un profesional un secreto que puede afectar dañosamente a su titular, quien,

por necesidad o utilidad (no cuando lo hace por otras razones) ha tenido que recurrir a aquél,

podría poner en peligro su libertad si el profesional pudiera revelarlo a cualquiera cuando lo

deseara”.-

De lo expuesto, haciendo un análisis del art.156 del CP, observamos que la divulgación por

parte de la médica que tomó conocimiento del contenido de las cápsulas causo un daño a su paciente

y no ha terceros, ya que al divulgar el secreto incrimino en sus dichos a esta, y por lo tanto, la misma

se vio lesionada en su derecho constitucional, contemplado en el art.18 de la CN, en cuanto: “Nadie

puede ser obligado a declarar contra si mismo...”.

Además debemos tener presente, que el argumento de la mayoría de la CSJN, al decir que el

médico es un funcionario público y que por lo tanto esta obligado a realizar denuncia, conforme al

40

art.277, inc.1° CP, art.177, inc.1° CPPN, llegan al absurdo, con dicho razonamiento. Dado que si la

imputada hubiese recurrido a un hospital privado, el galeno de dicho instituto podría haber

respetado, el secreto profesional, conforme al art. 156 del CP y art.177, inc.2° del CPPN.

“Habría que ver si la verdadera intención del legislador es la combatir de un modo más efectivo este

complejo delito, o por el contrario de intentar tan solo conformar a los organismos de crédito

internacionales, Sea la respuesta que fuera, todos sabemos que aún a nuestro país le queda un largo

camino por recorrer en la lucha contra este flagelo.”

No obstante lo advertido hasta, aquí nos encontramos con el reciente fallo de la CSJN, en la causa

Baldivieso César Alejandro s/ causa n° 4733", que en fecha 20 de abril del año 2010, que hizo lugar

al recurso de queja interpuesto y revoco la sentencia recurrida, reafirmando la jurisprudencia sentada

en el fallo plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional “Natividad Frías del

26 de Agosto del año 1966; Y sostuvieron que: “En efecto, cualquiera sea el entendimiento de las

normas infraconstitucionales y, en concreto, de naturaleza procesal, aplicables al caso, éstas nunca

podrían ser interpretadas pasando por alto el conflicto de intereses que se halla en la base del caso

concreto de autos. En abstracto puede entenderse que se trata de la ponderación entre el derecho a

la confidencialidad que le asiste a todo habitante de la Nación que requiere asistencia a un

profesional de la salud Cuna acción privada incluso para quien se encuentra realizando una

conducta delictiva, en tanto parte integrante de su ámbito de autonomía individual tal como señala

el señor Procurador General (art. 19 de la Constitución Nacional) y el interés del Estado en la

persecución de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada menos que del derecho a la

vida de una persona y ese interés del Estado.

Es este mismo conflicto sobre el que se debatió en el antiguo plenario mencionado, pues más allá de

que en aquél conjunto de casos la concurrencia al hospital había sido precedida por la realización

de maniobras abortivas, fue el peligro de muerte y el dilema al que se veía expuesto quien había

delinquido y demandaba auxilio para su vida, el argumento central para su resolución (tal como

puede advertirse en numerosos pasajes del fallo en pleno). A modo de ejemplo puede citarse el voto

del juez Frías Caballero quien señala que el imputado "confronta una grave situación dilemática: o

solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la

denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de

perder la vida".

Del mismo modo, es incuestionable que el estallido de las cápsulas en el aparato digestivo del

procesado importaba un peligro cierto de muerte; de entenderse que son válidas las pruebas que

surgen de la necesaria intervención médica para evitar su propia muerte, el procesado aquí

también se hallaba en la disyuntiva de morir o de afrontar un proceso y una pena (en palabras del

juez Lejarza en ocasión del plenario nombrado: el "inhumano dilema: la muerte o la cárcel"). Los

valores en juego en el caso concreto son, por ende, la vida y el interés del Estado en perseguir los

delitos, cualquiera sea la gravedad de éstos y sin que quepa tomar en cuenta distinciones

contenidas en disposiciones procesales, pues esta ponderación no puede resolverse con otra base

que la jerarquía de valores y bienes jurídicos que deriva de la propia Constitución Nacional.

41

Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional,

que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infraconstitucional

sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento señalado por ese marco general, cabe

agregar que, en consonancia con éste, el principio republicano de gobierno impide que el Estado

persiga delitos valiéndose medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de

muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atención médica, mediante la imposición de un

deber al médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado.

No existe en el caso ningún otro interés en juego, pues no mediaba peligro alguno ni había ningún

proceso lesivo grave en curso que fuese necesario detener para evitar daños a la vida o a la

integridad física de terceros, de modo que cabe descartar toda otra hipótesis conflictiva.

El argumento alguna vez esgrimido de que el riesgo de muerte inminente resulta de la propia

conducta del procesado es insostenible, pues remite a un actio libera in causa que podría llevarse

hasta cualquier extremo, dado que son excepcionales los riesgos que en alguna medida no sean

previsibles y reconducibles a conductas precedentes.

Por ello y oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el

recurso extraordinario se revoca la sentencia apelada, se declara la nulidad de todo lo actuado en

esta causa y se absuelve a César Alejandro Baldivieso, de las demás condiciones personales

obrantes en autos, del delito de transporte de estupefacientes (artículo 5° inciso c de la ley 23.737),

en calidad de autor, por el que fuera acusado, sin costas. Agréguese la queja al principal. Hágase

saber y devuélvase”. RICARDO LUIS LORENZETTI -ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

(según su voto)-CARLOS S. FAYT -ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)-JUAN

CARLOS MAQUEDA -E. RAUL ZAFFARONI -CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

Asimismo es dable recordar el voto de la Dra. CARMEN M. ARGIBAY, quien sostuvo que:

“Ahora bien, en este sentido es difícil concebir un ámbito más "privado" que el propio cuerpo.

Precisamente, si los constituyentes encontraron serios motivos para prodigar protección contra las

injerencias del gobierno a la intimidad que está resguardada "en un sobre" (al domicilio, la

correspondencia epistolar y los papeles privados, según reza la Constitución), esto es, un ámbito

cuya proximidad a la persona es relativamente menor, más fundamento hay para entender que esa

protección alcanza al mismo cuerpo de la persona. En efecto, el derecho de cada persona a excluir

interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada

en la que rige el principio de autonomía personal, por lo que este ámbito debe compartir, como

mínimo, la misma expectativa de reserva que los lugares expresamente mencionados en el texto

constitucional”

“Una derivación necesaria del principio mencionado en el párrafo anterior es la afirmación de la

prerrogativa que las personas tienen a realizar todas aquellas acciones orientadas al cuidado y

preservación de la integridad y salud física. Este cuidado de sí es, entonces, originaria y

primordialmente un comportamiento que se lleva a cabo en el marco de privacidad la que, como se

ha visto, encuentra la misma protección constitucional que, en general, se reconoce a la vida

privada y a sus diversas manifestaciones.”

42

“Cuando los cuidados del cuerpo son realizados por las personas con el auxilio de un tercero,

como es el caso del médico, no cabe presumir, al menos sin un fundamento razonable, que ha

mediado una renuncia a la exclusividad o reserva garantizada por la Constitución Nacional contra

las invasiones gubernamentales.”

“Es en este ámbito de privacidad en el que debe situarse la figura del secreto médico, en cuanto

exige a los profesionales de la salud mantener la confidencialidad sobre la información obtenida a

través del vínculo profesional con su paciente, deber que es definido y reglamentado en el artículo

11 de la ley 17.132, sobre Ejercicio de la Medicina,

cuyo texto es el siguiente: Art. 11.-Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya

actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a

conocer salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y

sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal, sino a instituciones, sociedades, revistas o

publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad,

lucro o beneficio personal.”

“No obstante, como ya se adelantó, el derecho a la vida privada no es absoluto, y,

concordantemente con ello, la legislación vigente admite, bajo ciertas condiciones, la injerencia en

ese ámbito protegido. En tal sentido, el mismo artículo antes citado exceptúa a los médicos de dicha

obligación en los "(...) casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal

mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal (...)" Por otra parte, la confidencialidad

cede frente a la obligación de denunciar determinadas enfermedades como la lepra, pestes, las

enfermedades venéreas en período de contagio (leyes 11.359, 11.843, 12.331 y 16.668,

respectivamente), las enfermedades infectocontagiosas o transmisibles a las que se refiere la ley

15.465, o la obligación de denunciar los nacimientos y defunciones (leyes 14.586). Otras tantas

excepciones surgen de la ley 23.798 de la lucha contra el sida y su decreto reglamentario, que,

entre otras hipótesis releva al médico del secreto "para evitar un mal mayor". Esta última fórmula,

también utilizada en el artículo 11 de la ley 17.132 ya citado, deja librada a la apreciación al

profesional de la salud la necesidad de revelar el secreto médico.”

“9) La obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio que, según el artículo 177 del

Código Procesal Penal de la Nación, tienen "...los funcionarios o empleados públicos que los

conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2-Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas

que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad

física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén

bajo el amparo del secreto profesional...", es como las otras normas mencionadas más arriba, una

restricción legal a la privacidad en función que compete al Estado de prevenir y sancionar la

comisión de delitos.”

“11) Como se ha visto, la ley 17.132 define el secreto médico como toda aquella información que

"llegare a conocimiento" de las personas que practican el ejercicio de la medicina, odontología y

43

actividades de colaboración "con motivo o en razón de su ejercicio". También se mencionó que el

alcance del secreto médico en conexión con hechos de carácter delictivo, se encuentra fijado, en el

ámbito federal, por el Código Procesal Penal de la Nación que, en su artículo 177, establece dos

estándares diferentes, uno para los funcionarios y empleados públicos y otro para las personas que

ejerzan el arte de curar: los primeros tienen el deber de denunciar todo delito que llegue a su

conocimiento en ejercicio de sus funciones, los segundos solamente los delitos contra la vida y la

integridad física que no hayan sido conocidos bajo el amparo del secreto profesional.”

“Cuando se trata de personas que revisten ambas condiciones, es decir, actúan en carácter de

funcionarias y médicas simultáneamente, se presenta el problema de decidir cuál de los dos deberes

deben cumplir, puesto que el significado de uno y otro es diverso y, al momento de su aplicación,

pueden incluso resultar mutuamente excluyentes. Esto sucede cuando tales personas funcionarias-

médicas, en ocasión de su trabajo, toman conocimiento de un delito que no es de los que se dirigen

contra la vida o la integridad física. En tales circunstancias el mismo sujeto se encontraría, a la

vez, obligado a denunciarlo, por ser funcionario (según el artículo 177.1), relevado de denunciarlo,

por ser médico y no tratarse de un delito contra la vida o la integridad física (según el artículo

177.2) e, incluso, impedido de denunciarlo, por tratarse de un hecho conocido con motivo o en

razón de la atención médica (artículo 11 de la ley 17.132).” “ Esta confluencia de normas pudo

tornar incierta para los médicos que atendieron a Baldivieso la decisión sobre cuál era la acción

debida, aunque, como se verá, ello no puede redundar en perjuicio del imputado al momento de

decidir sobre la procedencia de la acusación en su contra.”

“Es cierto, como se ha dicho (p.e. Soler, Sebastián, Derecho Penal, Buenos Aires, 1951, Tomo IV,

Capítulo 107, apartado X), que si a los médicos funcionarios públicos se les exige el deber de

denunciar propio de todos los funcionarios, entonces se produciría un efecto social discriminatorio

entre las personas que tienen recursos para acceder a la medicina privada y aquellas que sólo

cuentan con la posibilidad que brindan los establecimientos estatales: las primeras contarían con

una protección de un secreto médico (y, por ende, de su salud) más amplio que las segundas. Por

otra parte, dado que las normas sobre secreto médico tienen la finalidad que alcanza tanto a los

médicos públicos como a los privados (facilitar un ámbito protegido que permita la obtención de

toda la información relevante para su salud que el paciente pueda brindar), es razonable entender

que el menor alcance del deber de denunciar que pesa sobre los médicos, establecido en el artículo

177.2 del Código Procesal Penal de la Nación, se justifica tanto a una como a otra clase de

facultativos. Por tales razones, debe concluirse que el deber de denunciar que pesa sobre los

médicos públicos, es decir aquellos que ejercen la medicina en su condición de funcionarios

estatales, es el mismo que tienen los médicos privados y no va más allá.”

“12) Resta señalar que, además de no encontrarse obligados a dar noticia a la policía, los médicos

que atendieron a Baldivieso tenían prohibido hacerlo, según la interpretación que se ha hecho

anteriormente de las normas que reglamentan este aspecto de la vida privada. En efecto, está fuera

de toda discusión que los facultativos tomaron conocimiento de la existencia de droga en el tracto

digestivo de Baldivieso con motivo de prestarle atención médica (artículo 11 de la ley 17.132) y,

por otro lado, ninguna alegación se ha hecho de que estuviesen presentes algunas de las

44

circunstancias que relevasen a los médicos del secreto, esto es, que hubiesen actuado en el

entendimiento de que se encontraban ante un delito contra la vida o la integridad física o que

estuviesen ante la necesidad de evitar un mal mayor, establecidas respectivamente o en el artículo

177.2 del Código Procesal Penal de la Nación en el mismo artículo 11 de la ley 17.132”

45

IV. Bibliografía consultada.

1.- (Rancés Diccionario Ilustrado de la Lengua Española; Editorial Ramón Sopena, S.A., año 1981,

pág. 765).

2.- (Diccionario Enciclopédico Abreviado, Editorial: Espasa – Calpe Arentina, S.A., año 1940,

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3.- (Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Editorial Oriente, S.A., año 1990, pág. 1027)

4.- (Diccionario Jurídico Elemental, Editorial: Heliasta. S.R.L, “Guillermo Cabanellas de Torres”,

año 1988, pag.333).

5.- (Artículos de la Enciclopedia Microsoft Encarta 1999).

6.- (Z 17 XXXI – “Zambrana Daza , Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” – CSJN –

12/08/1997).

7.- (“Violación de Secretos”, pag.387, 388, Código Penal – Concordabcias – Comentarios –

Jurisprudencia – Esquema de defensa, Dr. David Elbio Dayenoff, Editorial: A-Z editora, S.A.,

año:1993).

8.- (“Código Penal Comentado”, Dr. Osorio y Florit, Editorial: Universidad, S.R.L, Undécima

edición actualizada por Marco A. Rufino, Bs.As, año 1999, págs. 358 a 361).

9.- (“DERECHO PENAL – PARTE GENERAL”, Dr. Edgardo Alberto Donna, Editorial: Rubinzal

Culzoni Editores, año: 2001, Tomo: II-A, págs. 364, 365, 368, 369,370).

10.- (La ley, “¿DEBE EL ABOGADO SER INCLUIDO COMO SUJETO OBLIGADO DE

INFORMAR OPERACIONES SOSPECHOSAS?, Dr. Robero Durrieu (H.) (1), 7/12/2004, págs.1,

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11.- Battaglia, Alfredo: “Aborto-Secreto Profesional”, pub. en E.D., Serie Especial “Derecho Penal

y Política Criminal”, ejemplar Nº 9763 del 31/05/99.

12.- Bidart Campos, Germán J.: “Deber de denuncia penal y secreto profesional del médico (entre

medio: aborto, vida, salud, igualdad)”, pub. en “Suplemento de Derecho Constitucional”, La Ley,

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abril del año 2010.-

MARTÍN HIPÓLITO ANTONIO ALEJANDRO MARCELO

FORMIGONI HERMIDA DE FILPO

DNI: 18.484.800 DNI: 16.823.100