Boletin del Abogado :: Mayo 2010

Reflexiones sobre el año 2010Luis Baba Nakao

CONASEV: Entre el fortalecimiento y la desaparición Antonio Guarniz Izquierdo

La Criminalística y la prueba en el nuevo Sistema Procesal Penal Jorge Tuesta Figueroa

Análisis del conflicto entre Israel y la Franja de Gaza Grupo de Investigación de la Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica del CAL

Boletín delAbogadoColegio de Abogados de LimaDirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Mayo 2010 / Año I / N° 3

Dirección de Comunicaciones e Informática JurídicaColegio de Abogados de Lima

Av. Santa Cruz N° 255 MirafloresTeléfono: 710-6637Web: www.cal.org.peE-mail: [email protected] [email protected]

Diagramación: Carlos CuadrosImpresión: Tarea Asociación Gráfica EducativaHecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-06154Edición 2010

COMITÉ DE ASESORES DE LA EDICIÓN DEL BOLETÍN DEL ABOGADO

Anthony Lizárraga Vera-PortocarreroRoberto Carlos Benavides Pontex

Félix R. Puppo EscajadilloArturo Díaz Farfán

Frank Ortíz Colonna

Miembros de la Junta de Vigilancia

DECANO

VICE DECANO

SECRETARIA GENERAL

DIRECTORA DE ECONOMÍA

DIRECTOR ACADÉMICO Y DE PROMOCIÓN CULTURAL

DIRECTOR DE COMISIONES Y CONSULTA

DIRECTOR DE ÉTICA PROFESIONAL

DIRECTOR DE DEFENSA GREMIAL

DIRECTOR DE COMUNICACIÓN E INFORMÁTICA JURÍDICA

DIRECTORA DE BIENESTAR SOCIAL

DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y CENTRO DE DOCUMENTACIÓN

DIRECTOR DE EXTENSIÓN SOCIAL Y PARTICIPACIÓN

DIRECTOR DE DERECHOS HUMANOS

José Antonio Ñique de la Puente

Alberto Vásquez Ríos

Fátima Katherine Díaz Maldonado

Beatríz Inés Sánchez Uchuypoma

Pedro Sagastegui Urteaga

José Felix Castillo Salvatierra

Felipe Martín Cabrera Ramos

Pedro Vicente Quispe Salvatierra

César Augusto Benavides Cavero

Esther Graciela Iparraguirre Carhuallanqui

Luis Eduardo Barcena Fernández

Ronald Nicolás Palomino Hurtado

Humberto Carranza Valdivieso

Miembros de la Junta Directiva

PRESIDENTA: Elvia Medalid Dolci Sal y Rosas

VICEPRESIDENTE: Juan Enrique Talavera Morales

SECRETARIO RELATOR: Carlos A. Yalta Sotelo

Boletín del Abogado / Mayo 2010

ÍN

DIC

E

Boletín del Abogado

Editorial .....................................................

Presentación .............................................

Reflexiones sobre el año 2010 ................Luis Baba Nakao

CONASEV: Entre el fortalecimiento y la desaparición ..........................................Antonio Guarniz Izquierdo

La Criminalística y la prueba en el nuevo Sistema Procesal Penal ................Jorge Tuesta Figueroa

Análisis del conflicto entre Israel y la Franja de Gaza ......................................Grupo de Investigación de la Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica del CAL

5

6

7

10

20

23

Editorial

Siguiendo con la difusión de la cultura jurídica en nuestro país, el Colegio de Abogados de Lima apuesta por una formación académica óptima en los profesionales del hoy y del mañana.

Esta propuesta no sólo comprende una mejora a nivel académico, sino, ético. El conocimiento por sí mismo, no conlleva a una buena práctica de la profesión ejercida, de tal manera como lo demuestra la realidad social en que vivimos.

Nuestra sociedad se ve en la imperiosa necesidad de optar por un cambio, que abarque la conjunción de los valores considerados social-mente correctos con el buen desempeño de la carrera adoptada.

En nuestro caso en particular, nosotros, como buscadores de la jus-ticia, debemos predicar con el ejemplo, por ello las Facultades de Derecho de todo el país desempeñan un rol muy importante en la sociedad jurídica, pues son ellas quiénes con sus enseñanzas deben iluminar el sendero de los futuros abogados.

Esa es la tarea que debemos de emprender toda la sociedad jurídica, con el objetivo, de lograr profesionales probos, con valores morales acertados.

Dirección de Comunicaciones e Informática JurídicaColegio de Abogados de Lima


5


Bol

etín

del

Abo

gado

6

El Ilustre Colegio de Abogados de Lima continuando con su misión de difusión de la cultura jurídica, presenta el Boletín del Abogado. Con destacados profesionales de la rama, se pretende abordar y desarro-llar un espacio legal, de tal manera que contribuya al enriquecimiento del debate jurídico en nuestro medio.

En primer lugar, el Ingeniero Luis Baba Nakao en su artículo “Reflexio-nes sobre el 2010” realiza un análisis sobre el crecimiento económico mundial, pasando por la crisis financiera internacional que afectó gra-vemente tanto a los países desarrollados como a los emergentes.

Seguidamente, encontramos el artículo titulado “CONASEV: Entre el fortalecimiento y la desaparición” del doctor Antonio Guarniz Iz-quierdo, en el cual hace un análisis de lo que podría significar una posible fusión entre la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS).

Luego, encontramos el artículo del doctor Jorge Tuesta Figueroa “La Criminalística y la prueba pericial en el nuevo Sistema Procesal Pe-nal”, en donde aborda el tema de las deficiencias en las cuales se manejaba el Procedimiento Penal con el modelo inquisitivo del Có-digo de Procedimientos Penales de 1940, apostando por el nuevo modelo acusatorio del Nuevo Código de Procesal Penal que enfatiza más la actuación del Ministerio Público como el ente encargado para la investigación de delitos.

Finalmente, el Grupo de Investigación de la Dirección de Comunica-ciones e Informática Jurídica del Colegio de Abogados de Lima, me-diante el artículo “Conflicto entre Israel y la Franja de Gaza: Opera-ción Plomo Fundido”, analiza la responsabilidad internacional de las partes involucradas durante la invasión del ejército israelí a la Franja de Gaza a finales del 2008 hasta enero del 2009.

Presentación

7


Entre los años 2003 y 2007, el mundo experimento un crecimiento económico

extraordinario, homogéneo y principalmente: por un periodo relativamente prolongado, como pocas veces ha vivido la huma-nidad. También, por primera vez, fueron los países emergentes como China y la India los que con su crecimiento han contri-buido a este importante auge mundial. China, por ejemplo, a crecido al 9% anual durante los últimos 20 años y, no obstante, las medidas tomadas para en-friar su economía, creció 11% en los años 2006 y 2007.

Otro hecho importante es que el notable crecimiento económi-co de los últimos años rebaso la capacidad instalada de una gama muy amplia de bienes y servicios que se ofertan en el mundo: acero, turbinas para ge-nerar energía eléctrica, llantas para camiones mineros, ascen-sores, camionetas, fletes ma-rítimos, roca fosfórica, granos,

Luis Baba Nakao

Reflexiones sobre el año 2010

Ingeniero Industrial por la Universidad Nacional de Ingeniería. Ex Presidente del Directorio de COFIDE y FONAM. Ex miembro del Directorio del CAF y EXTEBANDES. Especialista en preparación, evaluación y administración de proyectos de inversión.

combustible refinado, etc; origi-nando un incremento de precios que difícilmente los empresarios podrían haber soñado hace solo unos pocos años antes. Esta situación a permitido, que los países productores de materias primas sean favorecidos por so-bre los países productores de productos terminados, en otras palabras, mientras los precios de los automóviles, televisores y computadoras bajaron de pre-cio, las cotizaciones del Cobre, el Plomo, el Oro, el Petróleo, la Harina de Pescado, el Azú-car y el Arroz se incrementaron notablemente.

Luego vino la crisis financiera internacional, generada por la codicia y la irresponsabilidad de banqueros americanos que afectaron el desarrollo econó-mico y financiero de los años 2008 y 2009. Fueron años terri-bles para los Países Desarrolla-dos y para los Emergentes me-nos aplicados. Por primera vez después de décadas se pudo


Bol

etín

del

Abo

gado

8

ARTÍCULOcomprobar que el libre mercado debe ser más regulado y que las sociedades no pueden estar a expensas de grupos de interés. Las pérdidas registradas hasta el momento se calculan en nada menos que en US$ 41 trillones.

Para felicidad de nosotros los peruanos, la crisis afectó solo algunas pocas actividades (pro-ductos del agro que se exportan y consumen en restauran, pre-cio de las fibras finas, maderas, cotizaciones de las acciones que se negocian en la Bolsa de Valores, remesas de los inmi-grantes, etc).

En este contexto internacional, el Perú se ha visto enormemen-te favorecido por esta coyuntu-ra internacional. En los últimos siete años (2003-2010/Marzo) los precios del oro, la plata, el cobre, el zinc y el plomo se in-crementaron en 218%, 269%, 391%, 197% y 394% respecti-vamente, lo cual asegura para Perú, un importante crecimiento económico. Sin embargo, hay algo excepcional también muy importante: En los últimos sie-te años (2003-2010/Marzo) los precios del maíz, el café, la ha-rina de pescado, el azúcar, y el arroz se incrementaron en 46%, 156%, 215%, 120% y 177% respectivamente.

Estos maravillosos años de bo-nanza, con buen manejo mo-netario y fiscal, han permitido al Perú acumular Reservas In-ternacionales Netas (RIN) que hoy día, aunque sorprenda, son mayores que la deuda externa y casi 2 veces la cantidad de nuevos soles que existen en el mercado. Como consecuencia de ello, se ha fortalecido el nue-vo sol y nos ha permitido afron-tar la más grave crisis financiera de los últimos 90 años, con una devaluación de solo 5% (2008). Con reservas internacionales netas del orden de los 36,000 millones de dólares el Perú esta blindado ante cualquier nueva crisis que estalle en el mundo y/ó en el País.

Con estos antecedentes, sin lugar a dudas, el 2010 será un año pre-electoral de gran creci-miento económico, estimo que el Perú crecerá muy por enci-ma de 7%. La inflación del 2010 será una de las más bajas de América Latina, estimo que es-tará por debajo de 3.5%, causa-do principalmente por presiones provenientes del exterior: funda-mentalmente del petróleo y los alimentos.

El tipo de cambio seguirá la ten-dencia del mercado y el BCR solo se limitará a administrará la

9


tendencia y a evitara fluctuacio-nes bruscas. Estimo que nues-tra moneda, el nuevo sol, segui-rá revaluándose con respecto al dólar americano por varios años más. Endeudarse en dólares americanos y ahorrar en acti-vos reales será la fórmula para enriquecerse.

Actualmente una de las princi-pales preocupaciones del minis-tro de economía es mantener en niveles competitivos el tipo de cambio (un tipo de cambio que permita proteger la produc-ción local, principalmente del agro y la industria) y evitar una revaluación muy pronunciada y brusca del nuevo sol. Se espera en los meses siguientes, que la oferta de dólares en el mercado supere ampliamente la deman-da de los mismos:

Porque cada vez más se re-fuerza la idea que la moneda fuerte es el nuevo sol, por lo que cada vez más se viene solarizando los recursos de las empresas, los inversionistas institucionales y las personas;

Por la gran cantidad de inver-siones que llegarán al Perú producto de la firma del TLC con Estados Unidos, el buen desarrollo económico del País

y sobre todo por el anuncio de Moddy’s de declarar al País “Grado de Inversión”, y

Por las magníficos cotizacio-nes de las materias primas que produce y exporta nuestro País.

Otro hecho importantísimo que esta ocurriendo en nuestra eco-nomía, es la reducción significa-tiva de la tasa de interés activa en el mercado. Por primera vez, en la historia republicana, la tasa de interés efectivo de un crédito de corto plazo en moneda ex-tranjera dirigido a una corpora-ción ó mediana empresa bien calificada, puede conseguirse a un “costo efectivo de 1.50% anual “.

Sin lugar a dudas, en los próxi-mos meses vamos a asistir a un mercado donde se reducirán significativamente las tasas de interés activas y pasivas de los micro-créditos, los créditos de consumo, y tarjetas de crédito.

Es de esperar que ante los no-tables excedentes de liquidez en las instituciones financieras, las tasas de interés se reducirán rápidamente, con ello, los már-genes con que operan también y para mantener los costos de


Bol

etín

del

Abo

gado

10

ARTÍCULO

1 El presente artículo expresa la opinión personal del autor, que no es necesariamente compartida ni compromete la opinión institucional del Estudio Ferrero Abogados.

operación tendrán que capturar y colocar volúmenes mayores, lo que redundará en mayores bajas de tasas de interés.

Sin lugar a dudas, el Perú esta cambiando, 20 años de refor-mas estructurales, y buenas

prácticas monetarias y fiscales han colocado al Perú en una si-tuación que no nos imaginába-mos apenas hace veinte años. Esta una gran oportunidad para convertir a nuestro querido País en uno más desarrollado, más justo, más solidario.

Antonio Guarniz Izquierdo

CONASEV: Entre el fortalecimiento y la desaparición

Abogado por la PUCPMaster in Laws. Columbia UniversityAsociado Senior. Estudio Ferrero Abogados1

“Si quieres que algo se haga, encárgaselo a una persona; si quieres que algo no se haga, encárgaselo a una comisión” Napoleón Bonaparte

1. Introducción

La potencial fusión de la Comi-sión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONA-SEV) y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administra-doras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), ha sido men-cionada recientemente como

una de las medidas que el go-bierno está estudiando para for-talecer el mercado de valores. Esta posible fusión, en realidad, ha estado rondando las mentes de las diversas autoridades que han pasado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) desde hace más de diez años, esto no es casualidad.

11


La Ley General del Sistema Financiero

y Orgánica de la Superintendencia

de Banca y Seguros reconoce a los bancos múltiples la atribución

de realizar una serie de actividades que claramente

constituyen intermediación en el mercado de valores.

No parece haber mucha discre-pancia entre quienes defienden modelos económicos más o me-nos liberales en que el desarro-llo del mercado de valores es un objetivo no solamente deseable sino necesario para el mode-lo. Tampoco parece existir mu-cho debate en que, para lograr ese desarrollo, se requiere de un regulador que tenga todos los recursos legales, humanos, técnicos y presupuestales que le permitan llevar a cabo su función.

Curiosamente, sin embargo, sí existe mucho debate respecto de cómo lograr ese objetivo. Y el debate es tan diverso que las propuestas van desde aquellas que propugnan muy pocos cam-bios (la mera reforma de algunos artículos de la denominada Ley Orgánica de CONASEV) hasta la ya mencionada desaparición de CONASEV (una fusión con la SBS es, en realidad, una ab-sorción por parte de la SBS). En el medio, desde luego, existen propuestas como la de dotar a CONASEV de facultades que multipliquen sus capacidades supervisoras o la de elevarla a rango constitucional.

En el presente artículo pretendo analizar algunas de las variables que considero más importantes

para que el regulador del mer-cado de valores pueda cum-plir adecuadamente con sus funciones.

2. La situación actual

Para quienes se desenvuelven en el mercado financiero pe-ruano es claro que CONASEV y la SBS tienen varias áreas de conflicto. Algunos de estos con-flictos se encuentran a nivel de las propias leyes que ambas en-tidades deben supervisar y re-glamentar pero otros obedecen específicamente a políticas de supervisión incompatibles. Para demostrar este punto pondré sólo algunos ejemplos.


Bol

etín

del

Abo

gado

12

ARTÍCULO

Ejemplo 2.

Dentro del marco de flexibilización de las normas que regulan a las administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP), la SBS dictó una serie de normas que permitió a estas entidades la administración de fondos sin fin previsional. Esto es, la administración de un patri-monio autónomo que el afiliado aporta voluntariamente y del que puede disponer cuando lo estime conveniente. En la realidad, los fon-dos sin fin previsional no tienen ninguna diferencia económica con los fondos mutuos que administran las sociedades administradoras de fondos mutuos supervisadas por CONASEV. En otras palabras, para lograr exactamente la misma finalidad económica, una persona pue-de hacer un aporte a un fondo mutuo, administrado por una sociedad administradora de fondos mutuos y supervisados por CONASEV o a un fondo sin fin previsional administrado por una administradora pri-vada de fondos de pensiones y supervisado por la SBS.

Ejemplo 1.

La Ley del Mercado de Valores se refiere a una serie de actividades que se encuentran reservadas a aquellas personas que cuenten con una autorización de CONASEV para actuar como intermediarios. La norma cita incluso el Código Penal señalando que es delito dedicarse a este tipo de actividades sin contar con dicha autorización. No obs-tante, la Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Super-intendencia de Banca y Seguros reconoce a los bancos múltiples la atribución de realizar una serie de actividades que claramente cons-tituyen intermediación en el mercado de valores esto es, intermedia-ción financiera directa llegando inclusive al extremo de regular la figura de los bancos de inversión que, si bien no existen aun en la práctica y probablemente no lleguen a existir nunca, constituyen una seria contradicción es decir, legalmente, una modificación de la Ley del Mercado de Valores, que fue aprobada tan solo dos meses antes. El resultado: en la realidad, en el Perú hay una gran cantidad de ac-tividad de intermediación financiera directa que no se lleva a cabo a través de los intermediarios que supervisa CONASEV. Dicho de otro modo, el regulador del mercado de valores es ajeno a una parte im-portante del negocio de intermediación financiera directa.

13


Éstos no son sino algunos ejem-plos. La definición de “ahorro público”, la utilización de comi-siones de confianza o el famoso vector de precios, son otros de los muchos ejemplos que po-drían ponerse sobre cómo am-bos reguladores llegan a una serie de desencuentros. Estos conflictos generan ineficiencia, costos y posibilidades de arbi-traje regulatorio. Si la meta es que la regulación del mercado de valores y del mercado fi-nanciero todo, desde luego sea eficiente, estos problemas de-berán ser abordados de modo que resulten en una regulación coherente.

3. La reforma de CONASEV

Al interior de CONASEV, el tema de la reforma siempre ha sido visto como un problema de autonomía. Y más precisa-mente, como un tema de auto-nomía presupuestal. En otras palabras, el autodiagnóstico de CONASEV según mi experien-cia personal siempre ha sido que podría llevar a cabo una mejor tarea regulatoria si con-tara con la facultad de decidir internamente cómo estructurar su presupuesto. Con ello podría contratar más personal, mejorar sistemas, realizar más activida-des de supervisión, etc.

Ejemplo 3.

Tal como ocurre en Estados Unidos, en España y en otros países que nuestros reguladores del mercado financiero usualmente miran como ejemplo, en el Perú tiene que hacerse un registro con el regulador del mercado de valores como requisito previo para poder realizar una oferta pública de valores mobiliarios. Lamentablemente, CONASEV y la SBS parecen no haberse puesto de acuerdo respecto de las políticas de supervisión y esta última no permite que las AFP, sus supervisadas, inviertan en un valor por el solo hecho de estar registrado ante CO-NASEV. La SBS ha establecido su propio procedimiento de inscripción y su propio registro. En consecuencia, aun cuando se haya realizado el trámite ante CONASEV, si uno desea dirigir su oferta a los fondos de pensiones, adicionalmente deberá seguir el procedimiento ante la SBS. De otro modo, los fondos de pensiones los principales deman-dantes de valores mobiliarios en el Perú no podrán participar de la oferta.


Bol

etín

del

Abo

gado

14

ARTÍCULOAunque semejante diagnóstico es bastante predecible cual-quier entidad, pública o priva-da siempre quisiera contar con más dinero para gastar no es del todo equivocado y constitu-ye una diferencia respecto de la SBS. Esta última entidad goza de la categoría de entidad cons-titucionalmente autónoma. En materia presupuestal, esto quie-re decir que la SBS básicamen-te decide su propio presupuesto como mejor crea que se ajusta a sus necesidades. En el caso de CONASEV ocurre algo distinto: debe formular un presupuesto y discutirlo con el MEF que, inde-fectiblemente, aprobará un poco menos de lo que se le pida.

Es claro que la autonomía téc-nica, funcional y administrativa que la ley declara para CONA-SEV no es suficiente si el re-gulador tiene que sujetarse a los mandatos que, en materia presupuestal, le impone la au-toridad política. Por lo tanto, es verdad que la limitación presu-puestal existe.

No obstante, la limitación pre-supuestal no es toda la verdad.

Semejante diagnóstico es en extremo complaciente con otros aspectos que, como es lógico, es muy difícil reformar desde adentro.

Un primer tema son sus fun-ciones. CONASEV es percibi-da por el público en general y además se define a sí misma –principalmente– como la re-principalmente– como la re-– como la re-guladora y supervisora del mer-cado de valores. Inclusive, su registro se llama Registro Públi-co del Mercado de Valores. Sin embargo, tiene otras funciones completamente distintas como la supervisión y el control del mercado de productos y de los fondos colectivos. El hecho de que haya funciones tan disími-les en cabeza de una sola en-tidad puede generar problemas porque, como le ocurre a CO-NASEV, la entidad tiene a enfo-carse en una de sus funciones y descuidar las demás2. La pro-puesta no necesariamente ten-dría que pasar por la asignación de estas funciones a otra enti-dad creada o por crearse –esto puede acarrear sus propios in-convenientes, como se verá más adelante– sino por dotar

2 Esto, por cierto, también le ocurre a la SBS con las funciones que actualmente tiene y, de hecho, sería una preocupación en caso absorbiera a CONASEV. De haber un solo regulador del mercado financiero, ¿qué tanto énfasis le pondría al mercado de valores en comparación con el mercado bancario?

15


a CONASEV de una estructura orgánica que le permita darle a cada una de estas funciones la importancia debida sin que ello implique tampoco crear buro-cracia excesiva para un merca-do que aun no lo amerita3.

Un segundo tema es el “conflicto” que algunas personas perciben entre las funciones de “promo-ción” y “supervisión” asignadas a CONASEV. Y es que algunas personas, incluyendo a funcio-narios que han pasado por los más altos cargos directivos de CONASEV, entienden por pro-moción a una supervisión bené-vola. Este argumento se basa en que, supuestamente, las sanciones generan desincenti-vos entre los participantes del mercado a quienes se les im-ponen. Por lo tanto, en atención a su función promotora, CONA-SEV debe dejar de sancionar o sancionar menos severamente de lo que normalmente lo haría.

Desde mi punto de vista, no existe tal conflicto en tanto que la “promoción” nunca puede sig-nificar no hacer cumplir las re-glas establecidas.

Debe tenerse presente que, asumiendo que las normas de mercado de valores establecen obligaciones razonables –en mi opinión esto, afortunadamen-te, es así en la mayoría de los casos– el incumplimiento de estas normas por parte de algu-no de los participantes del mer-cado genera daños en otros. Y lamentablemente ocurre con mucha frecuencia que estos perjudicados son los pequeños inversionistas, que son en el fondo los beneficiarios de toda la regulación.

La regulación existe porque los pequeños inversionistas no pue-den defenderse a sí mismos de manera efectiva. Ya sea porque no tienen el poder económico o porque, teniéndolo, el perjui-cio individual que sufre cada uno de ellos es muy pequeño como para justificar que invier-tan tiempo y dinero en tratar de resarcirse aun cuando el per-juicio colectivo sea importante. La misma existencia de CONA-SEV se basa en esta realidad y por eso está orientada a la protección de estos pequeños inversionistas.

3 Sería, por ejemplo, un despropósito que se asignara la misma cantidad de recursos de la institución a supervisar el mercado de valores y el mercado de productos, dada la gran diferencia de actividad económica que existe entre ambos.


Bol

etín

del

Abo

gado

16

ARTÍCULOPor lo tanto, cada vez que CO-NASEV se porta “generosa-mente” no sancionando con la severidad necesaria la falta de entrega de información, el uso indebido de información privile-giada, la manipulación de pre-cios o, en general, cualquier incumplimiento de la normativa no sólo no promueve el merca-do de valores, sino que desin-centiva la participación de los pequeños inversionistas. Es de-cir, desvirtúa completamente su función como regulador.

Como he mencionado anterior-mente, personalmente no creo que sea necesaria ninguna re-forma normativa para que la fun-ción promotora de CONASEV no se entienda como una super-visión débil o benévola. Sin em-bargo, si es necesario modificar las normas para que esto quede completamente claro, la reforma del regulador sería la oportuni-dad perfecta para hacerlo.

La SBS, la máxima autoridad es un Su-perintendente que es propuesto por el Poder Ejecutivo y ratificado por el

Congreso.

4. Órganos de gobierno

No obstante lo anterior, el tema más importante y delicado que afronta cualquier regulador es el de la designación, requisitos y remoción de los integrantes de sus órganos de gobierno.

En el caso de la SBS, la máxi-ma autoridad es un Superin-tendente que es propuesto por el Poder Ejecutivo y ratificado por el Congreso. Esta forma de elección –si bien puede ser tildada por algunos de política, debido a que en el Congreso deberán formarse determinados consensos para obtener la ra-tificación– dota a la SBS de un buen nivel independencia de los órganos políticos del Estado. Ni el Ejecutivo ni el Congreso pue-den unilateralmente designar al Superintendente. Requieren po-nerse de acuerdo para lograrlo. Evidentemente, esto también implica un buen nivel de protec-ción ante la remoción.

En el caso de CONASEV, la cosa es completamente diferen-te. El máximo órgano de gobier-no es un directorio escogido por nueve miembros íntegramente designados por el MEF. Esta forma de elección amenaza la independencia del regulador. En efecto, aunque nadie puede

17


afirmar de manera categóri-ca que esta independencia no exista –porque esto también se relaciona con la calidad perso-nal de aquellos que son desig-nados– parece que los incenti-vos correctos no están dados. Ante un desacuerdo entre el regulador del mercado de valo-res y el MEF los incentivos pare-cen indicar –y no digo que esto ocurra necesariamente en la práctica– que el MEF tendrá la preeminencia puesto que tiene la facultad de designar y remo-ver a voluntad a los directores de CONASEV.

Personalmente, no propongo que la forma de elección de los directores de CONASEV se equipare con la de los directores del Banco Central de la Reserva del Perú o del Superintendente. Una alternativa incesante sería que en materia de elección y re-moción CONASEV se sujete a un régimen idéntico al de los re-guladores de servicios públicos, como lo establece la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos.

Los requisitos que deben cum-plir aquellas personas que serán designadas como miembros del más alto órgano de gobierno de CONASEV también requieren

de una revisión. La formulación de la ley relativa a “poseer co-nocimiento y experiencia en ma-terias económicas, financieras o legales” es demasiado vaga. Nótese que la norma usa una conjunción disyuntiva y no co-pulativa. Es decir que, por ejem-plo, un abogado que ha ejercido toda su carrera en derecho pro-cesal penal cumple con el requi-sito establecido para ser director de CONASEV por cuanto tiene conocimiento y experiencia en materias legales, aunque no po-sea conocimientos en materias económicas o financieras.

Lo mismo ocurre en materias económicas. Todos los econo-mistas tienen conocimientos en materias económicas y esto los califica legalmente para ser designados como directores de CONASEV aunque toda su ca-rrera profesional haya sido de-dicada a la macroeconomía o al marketing. La situación puede llegar a ser más extrema si se toma en cuenta que la norma ni siquiera exige que las perso-nas designadas sean abogados o economistas sino que “po-sean conocimientos” en esas materias.

Los requisitos deberían estable-cer muy claramente que para ser miembro del directorio de


Bol

etín

del

Abo

gado

18

ARTÍCULOCONASEV deben acreditarse conocimientos y experiencia do-cumentada en materia de mer-cado de valores, fondos colec-tivos y/o mercado de productos.Un tercer tema muy importante es la dedicación de los miem-bros del directorio. Mientras que en la SBS, el Superintenden-te desempeña sus funciones a tiempo completo y dedicación exclusiva –sólo compatible con la docencia– en CONASEV el directorio está compuesto por personas cuya ocupación prin-cipal es precisamente distinta de ser miembro del directorio de CONASEV. Sólo el Presidente del directorio ha ocupado, al-gunas veces, el cargo a tiempo completo. Los demás miembros del directorio sesionan un par de veces al mes y el resto del tiempo se dedican a sus activi-dades profesionales.

El problema con este esquema es que no solamente no se ga-rantiza la agilidad de las deci-siones de CONASEV, sino que existe el potencial de conflictos de intereses entre las activida-des privadas de los directores y sus funciones públicas. Como es obvio, si los directores son efectivamente especialistas en materia de mercado de valores y sólo ejercen la función pública a tiempo parcial, lo más probable

es que el resto del tiempo estén dedicados a la misma actividad que es materia de supervisión por parte de CONASEV. En mi opinión, sin importar si el máxi-mo órgano de gobierno de CO-NASEV está compuesto por una, cinco o nueve personas, estas personas deberían dedicarse al cargo de manera exclusiva.

5. Ventajas de la absorción y legislación comparada

En el tema específico de una posible fusión de CONASEV y la SBS, hay dos temas por tomar en cuenta. El primero –y debería ser el principal– es meramente administrativo. Es evidentemen-te ineficiente que el Estado in-curra en los costos de tener re-guladores para mercados cuyos tamaños no lo justifican. Hay du-plicidad de costos en las áreas administrativas y en los niveles jerárquicos de estas institucio-nes y ello acarrea ineficiencias y des-economías de escala. En el Perú, existen de hecho entida-des públicas que tienen apenas cuatro o cinco supervisados. Por lo tanto, la decisión de tener uno o varios reguladores debe-ría ser un mero tema de división administrativa: si el mercado a supervisar es demasiado gran-de para una sola entidad y esto genera ineficiencias, pues será

19


mejor dividir; si, por el contrario, un mercado es relativamente pequeño, no parece justificar a toda la estructura de un ente regulador dedicado exclusiva-mente a su supervisión. Den-tro de este mismo punto, debe tomarse en cuenta la acumula-ción del poder. Es decir, en la ecuación es necesario tomar en cuenta hasta qué punto es de-seable que un grupo pequeño de personas o –en el extremo– una sola persona tenga todas las facultades de supervisión y control del mercado financiero.

El segundo tema no debería existir, pero en la práctica es quizás el más importante: la coordinación entre los regula-dores. Teóricamente, haya uno o más reguladores, éstos debe-rían seguir políticas de Estado y, en consecuencia, no tendrían que existir desencuentros nor-mativos ni conflictos demasia-do importantes. La regulación y la actitud de los reguladores deberían estar orientadas a la coordinación y la eliminación de ineficiencias. Sin embargo, cuando esto no parece posible, la existencia de un solo regula-dor puede ser una alternativa.

Cabe indicar en este punto que el patrón imperante en el mun-do es la existencia de múltiples

reguladores y, por esa misma razón, la coordinación entre reguladores es un tema muy importante y siempre presente para la doctrina de la regulación financiera. Sin embargo, en un mercado tan importante como el del Reino Unido, desde diciem-bre de 2001 todos los regulado-res se fusionaron en uno solo denominado Financial Services Authority (FSA). Esto demues-tra que, en realidad, no existe un único modelo que deba se-guirse, necesariamente, para lograr los objetivos del mercado financiero.

6. Conclusión

Es muy probable que cada per-sona que se dedica al mercado fi-nanciero tenga sus propias ideas de cómo debería componerse y funcionar el regulador. En este artículo he querido expresar las mías. Sin embargo, las opinio-nes vertidas en este artículo no deben entenderse como desca-lificaciones a las personas que prestan el servicio público de supervisión en CONASEV o en la SBS. A ellas quiero expresar mi reconocimiento por seguir la vocación del servicio público que me consta por experiencia propia puede llegar a ser muy sacrificada y tiende usualmente a ser incomprendida.


Bol

etín

del

Abo

gado

20

ARTÍCULO

Jorge Tuesta Figueroa

La Criminalística y la prueba pericial en el nuevo Sistema Procesal Penal

Abogado por la PUCP. Perito Criminalístico. Con estudios en la Maestría de Criminalística de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

Para los que operamos en la llamada “sociedad forense”, no nos resulta ajeno el conflicto per-sonal que supone el tener que adaptarse a los nuevos cambios que la sociedad peruana recibe de las diversas disciplinas del quehacer humano como conse-cuencia de la globalización ac-tual. Por ello, es menester dejar de lado el conocimiento tradicio-nal, antiguo (ahora retrogrado), al cual hemos estado acostum-brados por años, para estar a la altura de las circunstancias. Pero, esta es la Ley de la vida, y el ser humano tiene que adap-tarse a esta para sobrevivir y sa-lir adelante. Esta es la realidad actual, de la cual no son ajenas todas las áreas y disciplinas de la sociedad. En el campo del derecho, específicamente del Derecho Procesal Penal, se viene implementando paulatina-mente diferentes cambios a tra-vés del Nuevo Código Procesal Penal (en adelante, NCPP), la cual viene rigiendo en algunas

ciudades del país, próximamen- del país, próximamen-te, en todo el Perú.

Muchos hemos conocido y sufri-do “en carne propia” los vacíos y deficiencias del antiguo mo-delo inquisitivo del Proceso Pe-nal (Código de Procedimientos Penales de 1940), que terminó en muchos casos, en la impuni-dad de los delitos, o el castigo a quienes no eran sus verdaderos responsables. Ahora con el nue-vo modelo acusatorio del Proce-so Penal, que plantea el NCPP, se van a desarrollarán procesos con mayores garantías para el imputado y las víctimas; así se obtendrán sentencias justas, que darán la sensación de una eficaz administración de justicia para todos.

El nuevo modelo del Sistema Procesal Penal resalta la ac-tuación del Ministerio Público, a quien le corresponde la investi-gación de los delitos por ser el titular del ejercicio público de

21


la acción penal, la persecución de los delitos y de la carga de la prueba. Dicha investigación corresponde exclusivamente al Ministerio Público por mandato constitucional, pues la conduce desde su inicio y es la Policía Nacional la que actuará como órgano de apoyo, auxiliar del Fiscal en la investigación de los delitos. De manera que el NCPP ha potenciado a la institución del Ministerio Público, dotándole de nuevas facultades que la colo-can como protagonista central del nuevo modelo procesal.

En la investigación de los de-litos se refleja el aporte de los cambios y avances significati-vos que el mundo globalizado nos impone, puesto que con el empleo de los conocimientos científicos y tecnológicos de de-terminada especialidad (Crimi-nalística), resulta posible descu-brir la verdad y lograr un mayor grado de eficacia y eficiencia en sus resultados.

En los últimos años, la Policía Nacional (antes conocida como Policía Judicial), era la institu-ción que, de manera casi ex-clusiva y excluyente conducía la investigación de los delitos. Le correspondía esta función como organismo auxiliar de la administración de justicia, para

investigar los delitos y faltas, descubriendo a los responsa-bles para ponerlos a disposición de los Jueces, además de elabo-rar el atestado respectivo (Códi-go de Procedimientos Penales de 1940). Con la Constitución Política vigente del año 1993, a esta institución le corresponde realizar dichas actividades en coordinación con el Ministerio Público para estar presta a cum-plir los mandatos de esta última en el ámbito de su función. De ese modo, queda confirmada su condición de órgano auxiliar de la administración de justicia, que ha tenido la institución poli-cial desde el Código de Procedi-mientos Penales de 1940.

Cabe destacar que la Policía Nacional ya no monopoliza la investigación de los delitos, el Fiscal ahora puede acudir en apoyo de otros organismos del Estado, léase el Instituto de Me-dicina Legal, Sistema Nacional de Control y demás organismos técnicos estatales.

Asimismo, puede recibir también el apoyo de Universidades, Ins-titutos Superiores y entidades privadas que, mediante la firma de los Convenios respectivos, pueden proporcionar los Infor-mes y estudios que requiera el Ministerio Público.


Bol

etín

del

Abo

gado

22

Consideramos acertada la aper-tura que realiza el NCPP para que, en la investigación de los delitos participen además de la Policía, otras instituciones es-tatales y privadas resultando congruente con el origen de la Criminalística, término que fue acuñado no por un Policía, sino por el Doctor en Derecho Hans Gross en la ciudad de Gratz (Austria) en 1892. También por que en el mundo existen labo-ratorios privados, mejor equipa-dos que los laboratorios de la Policía.

Las Instituciones que pueden participar en la investigación de los delitos plasman sus re-sultados en un Informe escrito (Informe Pericial), que se con-sidera como uno de los medios de prueba en el NCPP. Se dis-cute en doctrina si es que este Informe constituye un medio de prueba o si se trata de un ele-mento intermedio entre el Juez y la Prueba.

En nuestra opinión, debemos considerar el Informe Pericial como Prueba en el proceso, puesto que en su contenido se encuentra la demostración o comprobación, con rigor técnico o científico, de lo que un exper-to ha constatado sobre deter-minado hecho. Pero no resulta

suficiente la mera presentación del Informe escrito para otorgar-le valor probatorio en el proceso se hace necesario que el Perito preste su declaración personal ante el Tribunal.

Debemos considerar el Informe Pericial como Prueba en el proceso, puesto

que en su contenido se encuentra la demostración o

comprobación, con rigor técnico o

científico

Los Magistrados requieren en-trevistar al Perito para formar su convencimiento respecto a la coincidencia entre lo afirmado por las partes y lo que produce el medio de prueba especifico, en este caso, el Informe Pericial. En este proceso de generación de convencimiento personal, el Magistrado indagará no solo sobre el contenido del Informe, sino también por la imparciali-dad, experiencia y capacidad profesional del Perito.

Por todo esto es que, en los últi-mos años ha adquirido relevan-cia la prueba pericial, también

ARTÍCULO

23


Grupo de Investigación de la Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica del CAL

Análisis del conflicto entre Israel y la Franja de Gaza: Operación “Plomo Fundido”

Frank Ortíz Colonna y Arturo Díaz Farfán4

1. Introducción

En el presente trabajo, desarro-llaremos los principales hechos ocurridos en la Franja de Gaza entre diciembre del 2008 y enero del 2009 en la llamada operación

“Plomo Fundido” desplegado por el estado de Israel, a la luz del Derecho Internacional Humani-tario. A partir de ello, analizare-mos la determinación de si exis-te una conducta violada a nivel de un conflicto internacional y

4 El Grupo de investigación agradece enormemente, la colaboración incondicional de los profesores Elvira Méndez Chang, Víctor Saco Chung y Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero, sin cuyas asesorías, ni consejos no hubiera sido posible la realización del presente artículo. Sin embargo, las opiniones y conclusiones expresadas en el presente trabajo son estrictamente personales y de responsabilidad exclusiva de los autores.

porque por ella, la Justicia se interrelaciona con las demás Ciencias, así por ejemplo, la comprobación científica de un delito supone la aplicación de varias Disciplinas científicas a las evidencias materiales que lo sustentan, ya sea la Quími-ca, Física, Balística, etc., que se reflejan en el Dictamen Pericial respectivo, y cuya interpretación por los Magistrados, que son Jueces Tecnológicos, como di-ría Diez Picazo, los obliga a es-tar al día en los nuevos avances

tecnológicos que incorporan las Ciencias de la Criminalística.

Por todo ello, ahora que pronto entrará en vigencia el NCPP en todo el país, resulta imperativa una difusión masiva de la Cien-cia Criminalística entre todos los operadores del derecho, princi-palmente los Magistrados, cuyo cabal conocimiento les permitirá una interpretación adecuada de los Informes periciales, lo que redundará en sentencias más Justas en los procesos.


Bol

etín

del

Abo

gado

24

la consiguiente responsabilidad de dicho estado como sujeto de Derecho Internacional.

2. Hamás y los antecedentes de la operación “Plomo Fundido”

Hamás es una organización na-cionalista Palestina, cuyo obje-tivo es crear un estado islámico en dicha región, en lo que hoy corresponde las zonas de Israel y los estados palestinos. Debido a este objetivo trazado a largo plazo por dicha organización, ésta se niega a reconocer al es-tado israelí5. Asimismo, Hamás cuenta, principalmente, con dos vertientes de acción: la primera, relacionada a la actividad social (que abarca, tanto el campo edu-cacional, religioso y salud públi-ca, a través de la construcción de escuelas, hospitales, etc) y, la segunda, enfocada al ámbito del conflicto armado, cuya fun-ción recae sobre la brigada lla-mada Ezzeldin Al-Qassam6.

En cuanto a la determinación del grado de representatividad que posee la organización Hamás, podemos decir que ésta mantie-

ne relaciones con las distintas naciones árabes y musulma-nas. De este modo, los estados, con una línea política marcada contra Israel, están más próxi-mos a Hamás, además se inclu-ye a Irán, Siria, Sudán, Líbano y Libia, en los cuales Hamás ha establecido vínculos oficia-les y tiene sus propias oficinas. Irán se destaca en este grupo, al apoyar de un modo abierto a Hamás política y financieramen-te. Por ejemplo, en Teherán, Ha-más disfruta de un status casi completamente diplomático, en otras naciones, tiene oficinas y voceros que operan a nivel po-lítico y mediático7. Con ello, se señala que esta organización tiene como estrategia de apoyo la búsqueda del compromiso de los países árabes y musulma-nes con la causa palestina, al respecto, “Más allá de la región árabe, Hamás ha establecido varios niveles de vínculos con Pakistán, Malasia, Indonesia y Turquía. Delegaciones de Ha-más hacen frecuentes visitas con el fin de conseguir de sus ‘hermanos musulmanes’ apoyo para Palestina y para Hamás”8.

5 ¿WHO ARE HAMAS? En: http://news.bbc.co.uk/2/hi/1654510.stm, visitado el 10/03/10.6 Íbidem.7 Hroub, Khalebd. “Hamás: Una Guía Introductoria”. Editorial Popular. Madrid. 2006. p. 141.8 Ídem. p. 142.

ARTÍCULO

25


Por lo tanto, al analizar el grado de representatividad que busca tener Hamás a nivel internacio-nal, vemos que éste goza de cierto nivel de apoyo por parte de otros estados, generalmente, por motivos ligados a cuestiones subjetivas del apoyo a la causa palestina, sin embargo, “A nivel oficial, Hamás se ha enfocado en el reconocimiento político y diplomático y en la legitimidad. Hamás tiene mucho interés en ser aceptada como una organi-zación política que es recibida y respetada por los gobiernos; por ello trata constantemente de mitigar su imagen de ‘orga-nización terrorista’. Vínculos ofi-ciales ayudan también a incre-mentar la aspiración de Hamás a representar a los palestinos y negociar por ellos, en contra de los deseos de la OLP, cuer-po oficialmente reconocido para este propósito”9.

En el año 2006, Hamás ganó las elecciones de Palestina, en la Franja de Gaza. Un año más tarde, Israel inició un bloqueo a

la Franja de Gaza, lo que conlle-vó a esta organización a realizar ataques con cohetes. Finalmen-te, en el 2008, Israel y Hamás acordaron dar fin al bloqueo realizado y cesar los ataques, respectivamente.

9 Ídem. p. 143.10 PALESTINA. El Conflicto en la Franja de Gaza de 2008-2009. En: http://www.observatori.

org/paises/pais_53/documentos/palestina_operacion_plomo.pdf, visitado el 10/03/10.11 Israel respondió con un nuevo bloqueo económico en la Franja, esto incluyó la prohi-

bición, tanto de exportaciones, como de importaciones en la franja, hecho que la limitó de ayuda humanitaria, cemento, metal, cristal y otros materiales que son útiles para la reconstrucción de las viviendas afectadas.

Este acuerdo no fue respeta-do por ambas partes10. El es-tado israelí, dio muerte a seis miembros de la organización Hamás. En respuesta, la orga-nización Palestina intensificó los ataques al territorio israelita surgiendo una serie de ataques por ambas partes11. Este tipo de situación puede ser considera-da como uno de los motivos por los cuales Hamás continuó con los ataques desde la Franja

Hamás tiene mucho interés en ser aceptada como una organización política que es recibida

y respetada por los gobiernos.


Bol

etín

del

Abo

gado

26

ARTÍCULO

12 ¿QUÉ ES UN MISIL QASSAM? Historia y el por qué del nombre a los misiles caseros sin dirección y con alcance de hasta 50 km. En: http://www.impulsobaires.com.ar/nota.php?id=64960, visitado el 10/03/10.

13 CRONOLOGÍA Y CAUSAS DE LA OPERACIÓN “PLOMO FUNDIDO EN GAZA”. En: http://www.revistamo.org/article/cronologia_causas_operacion_plomo_fundido_gaza_ini.asp, visitado el 10/03/10.

14 AMNISTÍA INTERNACIONAL. Israel y Gaza, operación “Plomo Fundido”: 22 días de muerte y destrucción. Datos y cifras. En: http://www.amnesty.org/es/library/info/MDE15/021/2009/es, visitado el 10/03/10.

con el lanzamiento de cohetes “Qassam” (alusivo a Sheikh Izz ad-Din al-Qassam, quien fue un predicador musulmán durante el mandato británico en Palestina), un tipo de cohete de metal relle-no de explosivos, sin mayor po-der de dirección y con un alcan-ce de cincuenta kilómetros12.

3. Desarrollo del conflicto y análisis de los hechos a la luz del Derecho Internacional Humanitario

La invasión de Israel a la Fran-ja de Gaza, comenzó el 27 de Diciembre de 2008 y culminó el 18 de Enero de 200913. Durante dicho periodo, fallecieron más de mil cuatrocientos palestinos, la mayoría de ellos civiles, a di-ferencia, del lado israelí, donde las víctimas fueron trece (tres de ellos civiles). Lo paradójico consiste en que, el ejército is-raelí proporcionó la cifra de mil doscientos muertos, sin embar-go, no ha mencionado la fuente de dicha información14.

3.1 La responsabilidad interna-cional del estado Debemos analizar, la Respon-sabilidad Internacional que han incurrido tanto Israel como Ha-más basados en la violación del Derecho Internacional Humani-tario como consecuencia de los hechos desencadenados du-rante el desarrollo del Conflicto Internacional.

El Derecho Internacional Hu-manitario puede ser definido como: “el cuerpo de normas internacionales, de origen con-vencional o consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicable a los conflictos ar-mados, internacionales o no in-ternacionales, y que limita, por razones humanitarias, el Dere-cho de las Partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la gue-rra, o que protege a las perso-nas y a los bienes afectados, o que pueden ser afectados, por el conflicto15”.

27


Como podemos apreciar, la fuente del Derecho Internacio-nal Humanitario puede ser tan-to convencional (los tratados, en este caso, en referencia a las Convenciones de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adi-cionales de 1977), como a nivel consuetudinario (la Costumbre Internacional).

Para determinar la responsabili-dad internacional de un Estado, se debe abordar dos conceptos fundamentales: el hecho de un Estado y las obligaciones Inter-nacional de éste16. El primero de ellos está referido al com-portamiento de todo órgano del Estado o el comportamien-to de personas que actúan a nombre y por cuenta de éste, o por personas que ejercían un poder público. El segundo de ellos, comprende las normas provenientes de las fuentes del Derecho Internacional y los comportamientos u omisiones que hacen los estados en su

territorio o fuera de él a partir de las fuentes17. La situación jurídica internacio-nal de Israel, respecto a las nor-mas del Derecho Internacional Humanitario, radica, con res-pecto a los hechos o compor-tamientos del Estado por medio de sus órganos en que fue el ejército israelí el encargado de llevar a cabo la operación en la Franja de Gaza, por lo que es el Estado israelí el responsable de las acciones cometidas por éstos. A ello debemos agregar que Israel al haber ratificado los Convenios de Ginebra de 194918 (principal instrumento ju-rídico del Derecho Internacional Humanitario junto con los Proto-colos Adicionales de 1977 de di-chos convenios que, sin embar-go, no han sido ratificados por Israel) se encuentra obligado in-ternacionalmente a respetarlos.

Por parte de la Franja de Gaza, encontramos, que la brigada

15 SWINARSKI, Christophe. “Introducción al Derecho Internacional Humanitario”. San José / Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja / Instituto Interamericano de los Derechos Humanos, 1984, p. 11.

16 HUERTA BARRÓN, Miguel y otros. “Comentarios sobre aspectos relevantes para la pro-puesta normativa: delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario”. Lima, Comisión de Derechos Humanos, 2008. p 26.

17 Íbidem.18 El 6 de Junio de 1951, el Estado de Israel ratificó los Convenios de Ginebra. A mayor in-

formación ver: State Parties to the Following International Humanitarian Law and Other Related Treaties as of 13-Apr-2010. En: http://www.icrc.org/IHL.nsf/(SPF)/party_main_treaties/$File/IHL_and_other_related_Treaties.pdf, visitado el 12/03/10.


Bol

etín

del

Abo

gado

28

19 VARELA QUIRÓS, Luis. “Las fuentes del Derecho Internacional”. Lima, Editorial Temis, 1996, p 71.

20 VARGAS CARREÑO, Edmundo. “Introducción al Derecho Internacional”. San José, Editorial Juricentro, 1979, p 75.

21 VARELA QUIRÓS, Luis, op. cit., p 79-80.

Ezzeldin Al-Qassam, que es una de las vertientes de acción de Hamás (movimiento que go-bierna la Franja de Gaza), fue la encargada del lanzamiento de cohetes al sur de Israel; es decir, actuaba en nombre de Hamás.

En cuanto a las obligaciones In-ternacionales que debe cumplir Hamás como gobernante de la zona en conflicto, encontramos que, convencionalmente, no se ha procedido a la ratificación ni de los Convenios de Ginebra de 1949, ni de los Protocolos Adi-cionales de 1977. El tema de las obligaciones internacionales de Hamás y su vulneración puede ser abordada, a través de una de las fuentes del Derecho Inter-nacional: la Costumbre (puesto que, como se ha indicado, el concepto de Derecho Internacio-nal Humanitario ya mencionado, ésta puede tener origen conven-cional o consuetudinario).

Varela Quirós define la Cos-tumbre como fuente del Dere-cho Internacional como: “(…) una práctica que ha adquirido una fuerza normativa y que,

en consecuencia, obliga a las partes que las siguen o han ad-quirido en el pasado, teniendo como característica especial no constar por escrito, sino por el uso (…)19”. Además, encontra-mos que la costumbre, en cuan-to a su aplicación de acuerdo a la amplitud territorial, puede ser universal o regional. En cuanto a la primera, podemos decir que son “aplicables a todos los Es-tados (…) y que requiere de una aceptación generalizada por la Comunidad Internacional20”. Esta costumbre es aplicada, por tanto, “no sólo a los estados que forman parte de ella, sino a to-dos aquellos que pudiera a for-mar parte en el futuro”21.

Podemos señalar que las nor-mas del Derecho Internacional Humanitario vincularían a to-dos los Estados miembros de la Comunidad Internacional, ya que son normas aceptadas por la mayoría de éstos y que han sido materializados mediante los Convenios de Ginebra de 1949 (los cuales han sido ratifi-cados por todos los Estados del mundo22).

ARTÍCULO

29


Es por ello, que el grupo de in-vestigación considera que las normas del Derecho Interna-cional Humanitario en base a la Costumbre como fuente del De-recho Internacional en su ámbi-to de aplicación universal, son aplicables también a Hamás como una organización, a pesar de que La Franja de Gaza no es un Estado y que se encuentra bajo la administración de la Au-toridad Nacional Palestina (ANP, que cuenta con la aprobación de la Comunidad Internacional para la celebración de tratados, tales como el Tratado de Camp David y los Acuerdos de Oslo)23, debi-do a la relevancia internacional de respetar dichas normas. 3.2 La desproporcionalidad de los ataques en un conflicto armado internacional Los ataques de Israel pueden ser considerados como indis-criminados o desproporciona-dos, según lo señala Amnistía Internacional24. El estado is-raelí cuenta con armamento

sofisticado para determinar el objetivo de sus ataques con precisión y, a pesar de ello, se han procedido con ataques no cautelosos contra la población civil. En cambio, la organización Hamás ha contado con bombas Qassam de fabricación casera y que no cuentan con un poder de precisión para determinar dón-de explosionarán. Sin embargo, esto no significa, en nuestra opi-nión, que los ataques ejecutados por estos últimos sean menos reprochables, ni estén exentos de ser calificados también como crímenes de guerra, al violar el Derecho Internacional Huma-nitario, atacando a la población civil israelí que vive en las ciuda-des del sur de dicho Estado.

El ejército israelí alega, ante la crítica internacional del uso de blancos civiles, que la organiza-ción Hamás utiliza escudos hu-manos (entre los propios pales-tinos), tal como lo ha señalado el director para América Latina del Ministerio de Relaciones

22 State Parties to the Following International Humanitarian Law and Other Related Trea-ties as of 13-Apr-2010. En: http://www.icrc.org/IHL.nsf/(SPF)/party_main_treaties/$File/IHL_and_other_related_Treaties.pdf, visitado el 12/03/10.

23 FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL: Las partes de un tratado deben ser su-jetos de Derecho Internacional. En: http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledi/tapia_p_h/capitulo1.pdf, visitado el 04/05/10.

24 AMNISTÍA INTERNACIONAL. Israel y los territorios palestinos ocupados. La franja de Gaza. En: http://www.amnesty.org/es/library/asset/MDE15/007/2009/es/4c407b40-e64c-11dd-9917-ed717fa5078d/mde150072009en.html, visitado el 12/03/10.


Bol

etín

del

Abo

gado

30

Exteriores de Israel, el emba-jador Alex Ben Zvi25, por lo que dificulta la identificación de los mismos, lo que trae, como con-secuencia, que las bajas en la población civil se vean incre-mentadas. A lo que respecta a este punto, es interesante ob-servar lo señalado por Malcolm Smart, director del Programa de Amnistía Internacional para Oriente Medio y Norte de Áfri-ca, ya que con su declaración se pondría en duda lo alegado por Israel sobre el punto de los “escudos humanos” utilizados por Hamás:

“Amnistía Internacional no tiene evidencias de que los grupos armados palestinos, incluyendo a Hamás, utilicen de forma recu-rrente escudos humanos como técnica de guerra. Sin embargo, AI expresa su preocupación por el hecho de que estos grupos luchan en áreas pobladas por civiles. Por otro lado, AI sí tiene pruebas de que el uso de pales-tinos como escudos humanos

por parte del ejército israelí es un patrón recurrente en sus tác-ticas militares”.26

4. Conclusiones

Creemos que tanto Israel como Hamás son responsables in-ternacionalmente por violar las normas del Derecho Internacio-nal Humanitario, dado que, du-rante la ocupación militar en la Franja de Gaza se han cometi-do violaciones al Derecho Inter-nacional Humanitario. El prime-ro de ellos, por violar una fuente convencional, ya que procedió a la violación de los Convenios de Ginebra de 1949 del que es parte, especialmente, del cuarto convenio donde se menciona la protección de la población civil27. El segundo, por violar una fuen-te consuetudinaria, ya que por Costumbre Internacional a nivel de ámbito de aplicación univer-sal, los estados deben respetar ciertas normas internacionales, aún si un estado no es parte de ella.

25 ENTREVISTA AL EMBAJADOR ISRAELÍ PARA AMÉRICA LATINA ALEX BEN ZVI. “La responsabilidad es de Hamas que pone a civiles en peligro. En: http://www.cnnchile.com/internacional/2009/03/13/la-responsabilidad-es-de-hamas-que-pone-a-civiles-en-peligro/, visitado el 12/03/10.

26 KAHHAT, Farid. Gaza y el Derecho Internacional Humanitario. En: http://elcomercio.pe/im-presa/notas/gaza-derecho-internacional-humanitario/20090201/239846, visitado el 12/03/10.

27 IV. CONVENIO DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949 RELATIVO A LA PRO-TECCIÓN DEBIDA A LAS PERSONAS CIVILES EN TIEMPO DE GUERRA. En: http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDKYK, visitado el 12/03/10.

ARTÍCULO

PONTEX ABOGADOS & ASOCIADOSAGENTES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

MARCAS Y PATENTES

Canaval y Moreyra (Calle 21) Nº 737-Of. 102 Urb. Corpac-San IsidroTelfs.: (51-1) 475-6334 / 449-2157 • Telefax: (51-1) 448-5945

Email: [email protected] [email protected]

P.O Box 14-0140 Lima 14-Perú

PONTEX

&ABOGADOS

asociadosP


Documents

Boletin del Abogado :: Mayo 2010