BOLETIN JURÍDICO N° 30 - Supersalud · Salud, las inhabilidades para ocupar el cargo de revisor fiscal en una ESE y el pago de los servicios prestados a los recién nacidos por

CONTENIDO

BOLETIN JURÍDICO

N° 30 ENERO- MARZO 2014

Gustavo Enrique Morales Cobo Superintendente Nacional de Salud

María Fernanda de la Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica

Leonardo Maestre Maya Coordinador Grupo de Conceptos, Derechos de Petición y Apoyo Legislativo.

Gloria Inés Acosta Pérez Marta Consuelo Piñeros Álvarez Gloria Amanda Álvarez Cuervo Gisell Rudas Fontalvo José David Pernett Meriño Cristhian Andrés Rodríguez Díaz Profesionales Grupo de Conceptos, Derechos de Petición y Apoyo Legislativo.

Diana Beatriz Murcia Calderón Secretaria.

Boletín Jurídico No. 30

Enero a Marzo de 2014

2

CONTENIDO

N° CONCEPTO

TEMA

PAG.

PRESENTACIÓN

5

1. 2-2014-000819 RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDAD CUANDO NO

HAY CONTRATO ENTRE IPS Y EPS

6

2. 2-2014-000887 EXISTENCIA DE NORMA QUE REGLAMENTA EL PLAZO

PARA QUE LAS EPS REALICEN EL RECONOCIMIENTO

ECONÓMICO AL EMPLEADOR DE LAS

INCAPACIDADES

9

3. 2-2014-000922 AFILIACION DE COLOMBIANOS RESIDENTES EN EL

EXTRANJERO AL SGSS Y PUBLICIDAD DE UNA EPS EN EL

EXTERIOR

13

4. 2-2014-000923 TRASLADO ENTRE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD

17

5. 2-2014-000925 INHABILIDADES PARA OCUPAR EL CARGO DE REVISOR

FISCAL EN UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E.S.E.

19

6. 2-2014-000927 OUTSOURCING, TERCERIZACIÓN O EXTERNALIZACIÓN

EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD -

APLICACION DE LAS CIRCULARES 66 Y 67 DE 2010 DE

LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

21

7. 2-2014-000940 JUNTA DIRECTIVA DE UNA EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO DE PRIMER NIVEL DE COMPLEJIDAD

23

8. 2-2014-000946 PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS A RECIEN

NACIDOS POR NO EXISTIR AUTORIZACION

24

9. 2-2014-000948 CONCILIACIÓN ENTRE ENTIDADES RESPONSABLES DE

PAGO Y PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD

27

10. 2-2014-001028 CONCEPTO TECNICO Y ETICO CORRECCION DE

HISTORIA CLINICA - RESOLUCION 1995 DE 1999

29

11. 2-2014-001096 IBC DE CONTRATISTAS

32

12. 2-2014-001815 ALCANCE DE LA RESERVA EN LAS HISTORIAS CLINICAS

34



3

13. 2-2014-002306 NOVEDADES POR RETIRO

41

14. 2-2014-003017 PROCESO DE SELECCIÓN DE GERENTES DE LAS

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

43

15. 2-2014-003024 TERCERIZACION DE SERVICIOS DE SALUD

49

16. 2-2014-003574 TRASLADO ENTRE EPS Y BASE DE AFILIADOS AL SGSSS

53

17. 2-2014-004399 PERÍODO DEL REPRESENTANTE DE LAS ALIANZAS O

ASOCIACIONES DE USUARIOS ANTE LA JUNTA

DIRECTIVA DE UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

57

18. 2-2014-004571 TÉRMINO DE CADUCIDAD EN LAS INVESTIGACIONES

ADMINISTRATIVAS DE LA SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE SALUD

61

19. 2-2014-005580 MANEJO DE RECURSOS QUE LAS CAJAS DE

COMPENSACIÓN DEBEN DESTINAR AL RÉGIMEN

SUBSIDIADO

63

20. 2-2014-006801 TRÁMITE PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN DE LAS

COTIZACIONES EN SALUD CUANDO EL EMPLEADOR HA

PAGADO ERRÓNEAMENTE

68

21. 2-2014-006802 PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD A PARTICULARES

71

22. 2-2014-006804 CALIFICACIÓN DE ORIGEN DE LA ENFERMEDAD POR

PARTE DE LA EPS

75

23. 2-2014-007366 JUNTA DIRECTIVA ESE

78

24. 2-2014-007374 PRÉSTAMOS DE DINERO POR PARTE DE LAS IPS

81

25. 2-2014-007388 AFILIACION AL SGSSS DE UN MENOR RECIEN NACIDO

HIJO DE RECLUSA DEL INPEC CON DETENCION

DOMICILIARIA

83

26. 2-2014-008838 CONTRATACIÓN EN SALUD ENTRE UN MUNICIPIO NO

CERTIFICADO Y UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

QUE SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE HABILITADA

88

27. 2-2014-008839 VIGENCIA EN EL TIEMPO DE LA LEY 1438 DE 2011

90

28. 2-2014-008855 OFICINA DE ATENCIÓN AL USUARIO POR PARTE DE LAS

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD

94



4

29. 2-2014-010422 LIQUIDACION LICENCIA DE PATERNIDAD

97

30. 2-2014-011609 ASOCIACIONES DE USUARIOS DE UNA EMPRESA

SOCIAL DEL ESTADO DE SEGUNDO NIVEL

99

31. 2-2014-011747 MANTENIMIENTO HOSPITALARIO

104

32. 2-2014-011748 RECONOCIMIENTO Y PAGO PROPORCIONAL DE LA

LICENCIA DE MATERNIDAD

106

33. 2-2014-011758 VEEDURIAS CIUDADANAS EN SALUD

109

34. 1-2014-011763 FUNCIONES DE POLICIA ADMINISTRATIVA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SALUD EN MATERIA DE

PROTECCION AL CONSUMIDOR

112

35. 2-2014-011790 TRASLADO Y ASEGURAMIENTO EN EL RÉGIMEN

SUBSIDIADO

115

36. 2-2014-012707 CONFORMACION Y FUNCIONAMIENTO DE LA

ASOCIACION DE USUARIOS

119

37. 2-2014-012788 NORMATIVIDAD Y PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA

EL RETIRO VOLUNTARIO EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO

121

38. 2-2014-012830 FLUJO DE RECURSOS A LOS PRESTADORES DE

SERVICIOS SALUD Y LA INVIABILIDAD DE REALIZAR

CONTRATOS DE TRANSACCIÓN

123

39. 2-2014-013578 RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDAD

COTIZANTE 041

126



5

PRESENTACION

Con el boletín número 30 presentamos a nuestros usuarios los conceptos emitidos

por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud durante

los meses de enero a marzo de 2014.

Con esta labor de publicación trimestral de conceptos, la Superintendencia

Nacional de Salud ha venido suministrando información jurídica sobre distintos

tópicos relacionados con la aplicación de normas y jurisprudencia en materia de

salud, mediante la compilación de los pronunciamientos emitidos en respuesta a

las distintas consultas que surgen de la cotidianidad de los usuarios, todo lo anterior

bajo la premisa según la cual los conceptos incluidos en este Boletín Jurídico son

emitidos en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia no son de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

En el presente boletín se destacan temas como el reconocimiento de incapacidad

cuando no hay contrato entre IPS y EPS, la reglamentación del plazo con que

cuentan las EPS para realizar el reconocimiento económico de las incapacidades

al empleador, la afiliación de colombianos residentes en el extranjero al SGSS y la

publicidad de una EPS en el exterior, los traslados entre Entidades Promotoras de

Salud, las inhabilidades para ocupar el cargo de revisor fiscal en una ESE y el pago

de los servicios prestados a los recién nacidos por no existir autorización, entre

otros.

De esta manera la Oficina Asesora Jurídica a través de su función de absolver

conceptos en el marco de sus competencias, contribuye a la determinación de

criterios orientadores que permitan una correcta aplicación de la normatividad

que regula el sector.



6

Concepto Número 2-2014-000819

Tema RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDAD CUANDO NO HAY

CONTRATO ENTRE IPS Y EPS

La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 9° del

Decreto 1018 de 2007, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto

2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la

consulta de la referencia, en los siguientes términos:

Con la expedición del Decreto Ley 019 de 2012, el artículo 120 dispuso que

tratándose de la atención ambulatoria, con Internación, domiciliaria, de urgencias

e inicial de urgencias, el trámite de autorización para la prestación de servicios de

salud lo efectuará de manera directa la Institución Prestadora de Servicios de

Salud - IPS, ante la Entidad Promotora de Salud - EPS, se hizo necesario modificar

algunos de los formatos y procedimientos adoptados mediante la Resolución 3047

de 2008, de manera tal que se simplifiquen los trámites por parte de los usuarios del

Sistema General de Seguridad Social en Salud, y asimismo, se dictaron

disposiciones inherentes a las relaciones entre aseguradores y prestadores de

servicios de salud, profiriendo la Resolución 4331 del 19 de diciembre de 2012, la

cual puede ser consulta en la página web del Ministerio de Salud y Protección

Social.

A su vez, el Acuerdo 029 de 2011 por el cual se sustituyó el Acuerdo 008 de 2011,

definiendo, aclarando y actualizando integralmente el Plan Obligatorio de Salud,

en su artículo 21 acerca de la Atención Inicial de Urgencias señala:

“La cobertura de atención inicial de urgencias es obligatoria y su pago está a

cargo de la Entidad Promotora de Salud cuando se trata de sus afiliados y la

prestación oportuna es responsabilidad del prestador de servicios de salud al

que el paciente demande el servicio, incluyendo la apropiada remisión

cuando no cuente con las tecnologías necesarias para el caso.

PARÁGRAFO. La atención subsiguiente, que pueda ser diferida, postergada o

programada, será cubierta por la Entidad Promotora de Salud en su red

adscrita, conforme a lo establecido en el presente Acuerdo y a la definición y

contenidos del Plan Obligatorio de Salud”.

En consecuencia y en todo caso, la EPS asumirá el pago, independientemente del

Prestador de Servicios de Salud que haya prestado el servicio.

Ahora bien, cuando una incapacidad ha sido emitida por un médico no

autorizado para ello por la EPS correspondiente, tal como ocurre en casos de

accidente de transito, opera la figura de la transcripción, en donde la

incapacidad expedida se traslada al formulario oficial de la EPS a la cual se



7

encuentra afiliada la persona, en los términos y condiciones que esta determine,

para que proceda al reconocimiento de la misma y sea validada, advirtiendo que

si esto no ocurre en dichos términos, la incapacidad no será considerada como

válida para efectos de que el empleador recobre ante la EPS lo cancelado como

auxilio o subsidio de incapacidad al trabajador.

De conformidad con lo expuesto, se tiene que no existe dentro de las normas que

regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ninguna reglamentación

en cuanto al tema de la transcripción de incapacidades, ante lo cual y en caso

de silencio por parte de las EPS, el Ministerio de Protección Social ha señalado

(concepto No.237826 2009) que por aplicación analógica se debe acudir a lo

regulado al respecto por el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución

2266 de 1998, que reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento,

liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias

de maternidad en dicho Instituto, y la cual establece respecto al certificado de

incapacidad temporal lo siguiente:

"ARTÍCULO 8. DEL CERTIFICADO DE INCAPACIDAD TEMPORAL O DE

LICENCIA POR MATERNIDAD.

Es el documento que expide el médico u odontólogo tratante, en el cual

se hace constar la inhabilidad, el riesgo que la origina y el tiempo de

duración de la incapacidad temporal o de la licencia del afiliado.

PARÁGRAFO 1. Los médicos u odontólogos competentes para expedir

certificados de incapacidad y licencias por maternidad deben utilizar

exclusivamente el formato que el Instituto ha definido para el efecto.

PARÁGRAFO 2. Los formatos se deben diligenciar en original y copia que se

entregan al usuario. En la historia clínica debe quedar una constancia del

certificado expedido, en la cual se registre el número del certificado, los

días de incapacidad, el riesgo que la origina y el profesional que la expide.

PARAGRAFO 3o. Los certificados expedidos por médicos u odontólogos

tratantes, no adscritos al ISS, deben elaborarse en formato impreso para tal

fin por la IPS en la cual se atiende al afiliado, el cual debe contener la

mínima información aprobada por la Superintendencia Nacional de Salud".

Así mismo el Artículo 17 de la mencionada Resolución establece que "Se entiende

por transcripción el acto mediante el cual un funcionario competente, traslada al

formato único oficial la incapacidad o licencia ordenada por médico u

odontólogo tratante en ejercicio legal de su profesión pero no adscrito al ISS. Este

hecho debe registrarse en la historia clínica del paciente, anexando a ésta, los

documentos que soportan el acto".

El plazo para realizar la mencionada transcripción es de tres (3) días hábiles

contados a partir del día en que se recibe la solicitud con el lleno de todos los



8

requisitos.

La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del

cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones

realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio


Cordialmente,

.

Nancy Rocio Valenzuela Torres

Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica



9


Tema EXISTENCIA DE NORMA QUE REGLAMENTA EL PLAZO PARA

QUE LAS EPS REALICEN EL RECONOCIMIENTO ECONÓMICO

AL EMPLEADOR DE LAS INCAPACIDADES

Esta Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018

de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar

respuesta, en términos generales, a la consulta de la referencia, en los siguientes

términos:

Con respecto al procedimiento legal para que el empleador proceda al cobro de

incapacidades ante la EPS y sus términos, dentro de la legislación colombiana no

existe norma que regule la materia, no obstante por aplicación analógica se

aplica la Resolución 2266 de 1998, por medio de la cual se reglamenta el proceso

de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones

económicas por incapacidades y Licencias de Maternidad en el Instituto de

Seguros Sociales. En el artículo 47 de la Resolución en comento se encuentra

consagrada la forma de pago de los subsidios por enfermedad general a los

trabajadores dependientes (conceptos números 178366 junio 11 2009 y 237826

agosto 3 de 2009 Ministerio de Salud y de la Protección Social) así:

“ARTICULO 47. DE LA FORMA DE PAGO DE LOS SUBSIDIOS POR ENFERMEDAD

GENERAL A LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES. El pago lo hará directamente

el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad

de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las

dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS-ISS.

PARÁGRAFO 1o. Durante los períodos de incapacidad por enfermedad

general, se suspende el ejercicio del derecho al traslado a otra entidad

Promotora de Salud, hasta el primer día hábil del mes siguiente al que termine

la incapacidad. Los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad

(EPS) en su primer pago, quien repetirá en la parte correspondiente ante la

anterior.

PARÁGRAFO 2o. Si resultare saldo a favor del empleador, la EPS-ISS pagará

dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de

la liquidación.

PARÁGRAFO 3o. Cuando no se pueda efectuar el descuento de la

autoliquidación de aportes el empleador podrá hacer el cobro directo de los

subsidios”.

Ahora bien, en el caso de Incapacidad por Accidente de Trabajo o Enfermedad

Profesional, en materia de prescripción, debe señalarse que el artículo 18 de la ley

776 de 2002, indica que las prestaciones económicas prescriben en un (1) año, que



10

se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los

casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo.

No obstante lo anterior, se tiene que las prestaciones económicas derivadas de la

Enfermedad General, tienen su origen en la ley del Sistema General de Seguridad

Social Integral (Ley 100 de 1993) y en el propio Código Sustantivo del Trabajo, por

tal razón, esta oficina considera que la acción judicial para reclamar dichas

prestaciones está sujeta a la prescripción general que dicha norma establece es

decir tres (3) años.

Aunado a lo anterior, el artículo 28 de la Ley 1438 de 2011 determina que el

derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el

reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres

(3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago

correspondiente al trabajador.

En todo caso, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 121 del Decreto 019

de 2012 “El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad

general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de

Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el

empleador ante las entidades promotoras de salud EPS. En consecuencia, en

ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho

reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre

la expedición de una incapacidad o licencia".

Con respecto al pago de las prestaciones económicas al aportante el Artículo 24

del Decreto 4023 de 2011 señala lo siguiente:

"Articulo 24. Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada

en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores

independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores

correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de

maternidad y/o paternidad.

El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado

directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o

transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles

contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de

la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de

prestaciones económicas se efectuara dentro de los quince (15) días hábiles

siguientes a la solicitud del aportante.

En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las

EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS,

efectuada por el aportante beneficiario de las mismas.



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Parágrafo 1°. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el

trámite y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el

reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con

lo definido en el artículo 4º del Decreto 1281 de 2002.

Parágrafo 2°. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones

económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la

Superintendencia Nacional de Salud, para que de acuerdo con sus

competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar."

De lo anterior se concluye que el pago al aportante de dichas prestaciones

económicas se realiza, en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles,

directamente por parte la EPS y Entidades Obligadas a Compensar ya sea en

forma directa o por transferencia electrónica, contados a partir de la autorización

de la prestación económica por parte de la EPS o EOC.

Por último, en el evento en que exista conflicto con respecto al reconocimiento y

pago de incapacidades generales, podrán acudirse a la Superintendencia

Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación con el fin de solicitar el

respectivo reembolso.

Para acceder a la Función Jurisdiccional se debe tener en cuenta lo siguiente:

La petición debe contener lo siguiente:

La designación de la autoridad a la que se dirige (Superintendente

Delegado para la Función Jurisdiccional y de Conciliación- Dr. Pedro Ávila

Orjuela).

Los nombres y apellidos completos del solicitante y de sus representantes o

Apoderados, si es el caso, con indicación del documento de identidad,

dirección teléfono.

Objeto de la petición en forma clara y precisa.

Las razones o hechos en que se apoya.

La relación de documentos que se acompañan y pruebas que se

pretendan hacer valer, aportando las que se encuentren en su poder

(original o copia auténtica) y solicitando las que considere pertinentes.

La firma del peticionario.

Se debe adjuntar original de la petición y tantas copias de ésta cuantos

sean los peticionados.

Está legitimado para presentar la petición, únicamente el afiliado (cotizante

o beneficiario), quien haya sido objeto de la atención, personalmente u

otorgando poder a un abogado.

El trámite correspondiente se debe realizar en la Superintendencia Nacional de

Salud - Bogotá.




12





Cordialmente,

.





13


Tema AFILIACION DE COLOMBIANOS RESIDENTES EN EL

EXTRANJERO AL SGSS Y PUBLICIDAD DE UNA EPS EN EL

EXTERIOR

La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el

artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462

de 2013, procede a dar respuesta, en términos generales y abstractos, tal y como

le compete, a la consulta de la referencia en los siguientes términos:

La Ley 100 de 1993, en su artículo 3 determina que el Estado garantiza a todos los

habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social;

igualmente el artículo 153, establece los fundamentos del Servicio Público de la

Seguridad Social y en el numeral 2°, que trata de la Obligatoriedad, determina

que: "La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria

para todos los habitantes en Colombia…"

Por su parte, el Decreto 806 de 1998, en el artículo 25 señala que "Son afiliados al

Sistema General de Seguridad Social en Salud, todos los residentes en Colombia

que se encuentren afiliados al Régimen Contributivo o al Régimen Subsidiado y los

vinculados temporalmente según lo dispuesto en el presente Decreto”.Asi mismo,

establece que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es

obligatoria y se efectuará a través de los regímenes contributivo y subsidiado.

El artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en consonancia con lo previsto en el artículo

157 de la Ley 100 de 1993, establece que serán considerados como afiliados

obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en

Salud, entre otras a las siguientes personas:

“(…) d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de

las empresas y en general todas aquellas personas residentes en el país,

que no tengan vínculo contractual o reglamentario con algún empleador

(…)” (Subrayado fuera de texto)

Consecuente con la disposición anterior el literal a) del numeral 1 del artículo 26

del mismo decreto, determina que serán afiliados al Régimen Contributivo del

Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes: "Todas aquellas

personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante

contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas

personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos

internacionales acreditados en el país.”

En el marco de las disposiciones precitadas, es claro que la obligación de afiliación

al Sistema General de Seguridad Social en Saluda a través del Régimen



14

Contributivo ha sido establecida, en observancia del principio de territorialidad del

Sistema, para todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en

Colombia; entendido el concepto de residencia conforme se deduce de lo

señalado en los artículos 76 y 84 del Código Civil como el lugar donde habita una

persona acompañada del ánimo real o presunto de permanencia.

Con fundamento en lo expuesto, es claro que los colombianos residentes en el

extranjero no se encuentran en la obligación de afiliación y pago de aportes al

Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud

(Concepto 356186 del Ministerio de la Protección Social, expedido el 03 de

diciembre de 2008).

No obstante lo anterior, resulta igualmente valido concluir, que dichos colombianos

residentes en el exterior pueden afiliarse voluntariamente al Sistema General de

Seguridad Social en Salud, esto al no existir disposición normativa que lo prohíba

expresamente.

En cuanto a la publicidad que se pretende realizar destinada a los colombianos

residentes en el exterior, se recuerda que la misma debe ser aprobada ex ante por

esta Superintendencia en cada caso concreto, de conformidad con lo dispuesto

por el Decreto 1018 de 2007 (en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de

2013) el cual dispone:

“Artículo 8º. Funciones del Despacho del Superintendente. El Despacho del

Superintendente tendrá las siguientes funciones:

(…)

12. Autorizar, previamente, con carácter general o particular, los programas

publicitarios de las entidades vigiladas con el fin de que se ajusten a las

normas vigentes, a la realidad jurídica, económica y social del servicio

promovido, a los derechos de información debida y prevenir la competencia

desleal.”

Asimismo, la publicidad deberá cumplir con los requisitos establecidos en el

Capitulo Segundo “Pautas Publicitarias” del Título I de la Circular No. 047 de 2007 –

Circular Única de la Superintendencia Nacional de Salud, y en el numeral 1.14 del

Capítulo Primero del Título II de esta Circular, el cual establece:

“1.4. Aspectos adicionales de pautas publicitarias para las entidades

Promotoras de Salud del régimen contributivo

Las Entidades Promotoras de Salud en sus pautas publicitarias deberán tener

en cuenta las pautas indicadas en el capítulo segundo del Título I de esta

Circular, así como, los siguientes aspectos:

1.4.1. Se considera indispensable que las características jurídicas, económicas



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o financieras de los productos que se pretendan promover sean ciertas y

comprobables, y que en ningún momento estén en desacuerdo con la

realidad financiera, jurídica y técnica de la entidad y de las personas

prestadoras del servicio. En tal sentido, se entienden prohibidas prácticas

como las siguientes:

1.4.1.1. Utilizar expresiones o información que tienda a desviar o desvirtuar el

principio de libre escogencia, induciendo a confusión o a error a los usuarios.

1.4.1.2. Ponderar la red de prestadores de servicios adscrita bajo elementos o

bondades carentes de sustento económico, jurídico o profesional.

1.4.1.3. Enunciar profesionales o entidades adscritas que no hagan parte de

la red de prestadores de servicios de la entidad.

1.4.1.4. Inducir a error a los usuarios sobre la extensión o cobertura de los

planes de salud, exclusiones, preexistencias, servicios complementarios,

medicamentos, etc.

1.4.1.5. Ponderar un producto de manera tal que sus bondades o

características carezcan de sustento en la realidad.

1.4.1.6. Apropiarse o publicitar como suyas, políticas, productos o servicios

que han sido nombrados o reglamentados por el Gobierno Nacional, sin citar

en la publicidad respectiva su origen o fuente legal correspondiente.

1.4.1.7. Presentar o apoyar la solidez de los servicios o productos en aspectos

ajenos al verdadero sustento técnico jurídico o económico de la publicidad,

como sucederá con afirmaciones tales como "filial del grupo tal", "contamos

con el respaldo de los mayores accionistas", entre otras, sin especificar en qué

consiste el respaldo o beneficio adicional a recibir por parte de los usuarios.

1.4.1.8. Utilizar afirmaciones que permitan deducir como definitivas situaciones

que en la realidad responden a fenómenos coyunturales, transitorios o

variables en relación con el mercadeo.

1.4.1.9. Utilizar o insinuar ponderaciones abstractas o superlativos abstractos

que por la propia naturaleza de su contenido no reflejan una situación

exacta, como sucedería con expresiones tales como "somos los primeros" sin

decir en qué o en la relación con qué o con quiénes.

1.4.2. Si los textos comprenden el empleo de superlativos, términos que

indiquen permanencia, o cifras o datos específicos, ellos deberán

corresponder fielmente a hechos objetivos, reales, comprobables y

verificables a la fecha en que se difunda la pauta publicitaria, los cuales

podrán ser constatados directamente y en cualquier momento por la

Superintendencia Nacional de Salud.



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Tratándose de cifras que por su carácter sean variables, su utilización

publicitaria deberá hacerse identificando claramente el período al cual

corresponden y la fuente de donde han sido tomados. Cuando se recurra a

indicadores de desempeño financiero, para evidenciar una situación

determinada, su uso no debe dar lugar a equívocos, para lo cual se

adoptarán las medidas que sean del caso.

Tratándose de cifras que por su carácter son esencialmente variables, su

utilización publicitaria no podrá ser superior a la del ejercicio inmediatamente

siguiente al corte que sirve de sustento.

1.4.3. Las afirmaciones y representaciones visuales o auditivas deben ofrecer

claridad, fidelidad y precisión respecto al tipo de servicio que se promueve;

en este orden de ideas, deberán tenerse en cuenta los alcances o

limitaciones a que legal y económicamente se encuentre sujeto el servicio

respectivo.

1.4.4. Los mensajes publicitarios no pueden ser contrariados a la buena fe

comercial ni pueden tender a establecer competencia desleal.

1.4.5. En la difusión de programas publicitarios deberá tenerse en cuenta lo

dispuesto en anotarse la circunstancia de hallarse la entidad, dependencia o

programa vigilado por la Superintendencia Nacional de Salud.”

Finalmente, debe anotarse que, conforme a lo establecido por la Ley 1438 de 2011

en su artículo 23 “los recursos para la atención en salud no podrán usarse para

adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de

salud”.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual

los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas

en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento

o ejecución.

Cordialmente

.





17


Tema TRASLADO ENTRE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD


artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de

2013, procede a dar respuesta, en términos generales y abstractos, tal y como le

compete, a la consulta de la referencia en los siguientes términos:

El derecho a elegir libremente la Entidad Promotora de Salud es una expresión del

derecho a la Salud, por medio de la cual se garantiza la accesibilidad de los afiliados y

sus beneficiarios a los servicios de salud.

En este sentido, el traslado entre EPS se puede realizar libremente luego de cumplir un

año de afiliación o, sin importar el tiempo, cuando se menoscaben los derechos a la

libre escogencia de la IPS, cuando la afiliación se efectué con la promesa de obtener

servicios en una determinada red de prestadores y esto no se cumpla o cuando se

presenten casos de deficiente prestación o suspensión de los servicios de salud

(parágrafo 1° del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007; numeral 1 del artículo 54 del

Decreto 806 de 1998; artículo 44 del Decreto 1406 de 1999).

Por otra parte, los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquélla en

la que se produjo su afiliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo que sea

necesario para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el año de afiliación

requerido para proceder al traslado, salvo en el caso del recién nacido (numeral 2º del

artículo 54 del Decreto 806 de 1998; inciso 4 del Artículo 44 del Decreto 1406 de 1999)

Asimismo, si el mencionado plazo de un año se cumpliera durante el transcurso de una

incapacidad o licencia de maternidad cubierta por el SGSSS, la oportunidad para el

traslado de entidad administradora se suspenderá hasta el primer día hábil del mes

siguiente a aquél en el cual termine la licencia o incapacidad. Lo aquí dispuesto

también se aplicará cuando el afiliado requiera procedimientos de alta complejidad,

mientras se encuentra internado en una entidad hospitalaria (parágrafo 2º del artículo

44 del Decreto 1406 de 1999)

Del mismo modo, el periodo de un año no se tomara en cuenta cuando se requiera

dar cumplimiento a la unificación del grupo familiar a una misma EPS (artículo 41 del

Decreto 806 de 1998; artículo 1 del Decreto 047 de 2000)

Si el usuario afiliado al régimen contributivo se traslada voluntariamente antes de

cumplir un año de afiliación, la entidad a la cual se hubiere trasladado suspenderá los

servicios y el recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean cancelados a la anterior EPS

los aportes correspondientes a doce meses; asimismo, si esta irregularidad se detecta

dentro del proceso de afiliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma no sea

subsanada (incisos 1 y 3 del artículo 44 del Decreto 1406 de 1999).

La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte a un afiliado que no

haya cumplido con el período mínimo de permanencia de un año, será solidariamente



18

responsable con el afiliado por los gastos en que, como consecuencia de tal

incumplimiento, haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en Salud,

independientemente de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia de

Salud por el desconocimiento de tales disposiciones (parágrafo 1º del artículo 54 del

Decreto 806 de 1998; parágrafo 1º del artículo 44 del Decreto 1406 de 1999).

Así las cosas, los afiliados a una Entidad Promotora de Salud, podrán trasladarse a otra,

de conformidad con las reglas expuestas, previa solicitud presentada por el afiliado

con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación a la EPS de su elección,

la que deberá notificar tal hecho a la anterior EPS. Copia de esta solicitud deberá ser

entregada por el afiliado al empleador (Artículo 55 del Decreto 806 de 1998).

En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del

primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la

solicitud de traslado y la entidad administradora de la cual se retira el trabajador

tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones

hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad

(artículo 56 del Decreto 806 de 1998; artículo 42 del Decreto 1406 de 1999).

El primer pago de cotizaciones se deberá realizar a la nueva Entidad Promotora de

Salud a partir del traslado efectivo del afiliado, entendido este como el momento a

partir del cual queda cubierto por la nueva entidad (inciso 2 del artículo 56 del

Decreto 806 de 1998; incisos 3 y 5 del artículo 42 del Decreto 1406 de 1999).

Finalmente, se reitera que las EPS son responsables de que los traslados de los afiliados

no conlleven afectación alguna a su vida o integridad, porque sus derechos

constitucionales a la salud y seguridad social son prevalentes, razón por la cual debe

abstenerse de utilizar conductas o políticas encaminadas a impedir, restringir, o

condicionar la voluntad de los usuarios del Sistema General de seguridad Social en

Salud que deseen trasladarse.


Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los

conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en

ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o

ejecución.

Cordialmente,

.





19


Tema INHABILIDADES PARA OCUPAR EL CARGO DE REVISOR

FISCAL EN UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E.S.E.

Respetado Señora Andrea Patricia:





Las Empresas Sociales del estado – E.S.E. constituyen una categoría especial de

entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y

autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o

concejos (artículo 194 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 del Decreto 1876 de 1994),

las cuales en materia contractual se rigen por el derecho privado pudiendo

discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes (artículo 195 de la Ley 100 de

1993) y las que se encuentran obligadas a contar con un revisor fiscal siempre que

su presupuesto anual sea igual o superior a diez mil (10.000) salarios mínimos

mensuales (artículo 22 del Decreto 1876 de 1994)

Por su parte, la Revisoría Fiscal ha sido definida como el “órgano de fiscalización

que, en interés de la comunidad, bajo la dirección y responsabilidad del revisor

fiscal y con sujeción a las normas de auditoría generalmente aceptadas, le

corresponde dictaminar los estados financieros y revisar y evaluar

sistemáticamente sus componentes y elementos que integran el control interno, en

forma oportuna e independiente en los términos que le señala la ley, los estatutos y

los pronunciamientos profesionales” (Declaración Profesional No. 7 del Consejo

Técnico de la Contaduría Pública)

Teniendo en cuenta la importancia que tiene la figura del Revisor Fiscal como

guardián de la fe pública, el legislador estableció una serie de inhabilidades e

incompatibilidades para ocupar el cargo, en este sentido, el Código de Comercio

dispuso lo siguiente:

“Artículo 205. Inhabilidades Del Revisor Fiscal. No podrán ser revisores fiscales:

1) Quienes sean asociados de la misma compañía o de alguna de sus

subordinadas, ni en éstas, quienes sean asociados o empleados de la

sociedad matriz;

2) Quienes estén ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto

grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o sean

consocios de los administradores y funcionarios directivos, el cajero auditor

o contador de la misma sociedad, y

3) Quienes desempeñen en la misma compañía o en sus subordinadas



20

cualquier otro cargo.

Quien haya sido elegido como revisor fiscal, no podrá desempeñar en la

misma sociedad ni en sus subordinadas ningún otro cargo durante el período

respectivo.”

Por su parte, la Ley 43 de 1990 “por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960,

reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones”

estableció que:

“Artículo 50. Cuando un Contador Público sea requerido para actuar como

auditor externo, Revisor Fiscal, interventor de cuentas o árbitro en controversia

de orden contable, se abstendrá de aceptar tal designación si tiene, con

alguna de las partes, parentesco dentro del cuarto grado de

consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad o si median vínculos

económicos, amistad íntima o enemistad grave, intereses comunes o

cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u objetividad

a sus conceptos o actuaciones.

Artículo 51: Cuando un contador público haya actuado como empleado de

una sociedad rehusará aceptar cargos o funciones de auditor externo o

revisor fiscal de la misma empresa o de su subsidiaria y/o filiales por lo menos

durante seis (6) meses después de haber cesado en sus funciones”.

Como se observa, son múltiples las causales de inhabilidad e incompatibilidad

para ocupar el cargo de revisor fiscal en una E.S.E., siendo importante tener en

cuenta la contenida en el artículo 50 de la Ley 43 de 1990 por la amplitud de la

misma.

En conclusión, es procedente cotejar en cada caso concreto la información de

quien pretenda acceder a este cargo con las normas antes transcritas, para así

determinar si se encuentra o no incurso en alguna de las causales, advirtiendo que

la Superintendencia Nacional de Salud emite conceptos generales y no resuelve

situaciones particulares y concretas.





o ejecución.

Cordialmente,

.





21


Tema OUTSOURCING, TERCERIZACIÓN O EXTERNALIZACIÓN EN LA

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD - APLICACION DE LAS

CIRCULARES 66 Y 67 DE 2010 DE LA SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE SALUD





La Circular Externa 066 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud, es un

instructivo dirigido a los sujetos vigilados que recoge los pronunciamientos

jurisprudenciales y normativos, que prohíben la intermediación entre las Entidades

Responsables del Pago - ERP y los Prestadores de Servicios de Salud – PSS, bajo la

premisa de la destinación exclusiva de los recursos de la salud y la ausencia de

autorización para realizar estas actividades de intermediación por parte de los

mismos PSS.

En este sentido manifiesta la C.E. 066 de 2010, que las autorizaciones y

habilitaciones otorgadas para la Prestación de Servicios de Salud son intuito

personae y se conceden a favor única y exclusivamente de quien efectivamente

presta el servicio, sin que sea posible que un mismo servicio sea habilitado por dos

o más PSS.

Por otra parte, la Circular Externa 067 de 2010 de la Superintendencia Nacional de

Salud, regula las asociaciones o alianzas estratégicas para la prestación de los

servicios de salud, entre estas la figura del outsourcing, tercerización o

externalización, previendo la contratación por parte del PSS de terceros que sin

tener la habilitación serán los que efectivamente presten los servicios solicitados.

Así las cosas, aun cuando, parece existir una contradicción entre estas circulares,

esta Oficina considera que no hay tal, pues lo que la C.E. 066 de 2010 proscribe es

la actividad exclusiva o principal de intermediación en la prestación de servicios

de salud entre las ERP y los PSS, mientras que lo que la C.E. 067 de 2010 regula es la

asociación de los PSS con terceros, quienes por su especialización y diferente

posición en la cadena de valor, permiten ofrecer una mayor variedad de servicios

de salud, lo anterior sin que el PSS deje de realizar su actividad principal consistente

en prestar por si mismo los Servicios de Salud conforme a su objeto.

Teniendo claridad sobre el ámbito de aplicación de las circulares ya identificadas,

resulta clara y coherente la regulación establecida en la C.E. 067 de 2010, en

cuanto a la habilitación y responsabilidad por la prestación de los servicios de

salud ante la existencia de acuerdos de asociación por outsourcing o tercerización



22

o externalización.

En efecto señala la C.E. 067 de 2010, en el numeral 4.3.2. que “El servicio que el

Prestador de Servicios de Salud suministre a través de un tercero asociado o

contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o

externalizador, debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero

asociado o contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente

tercerizador o externalizador”, se establece entonces una excepción a lo dispuesto

por la C.E. 066 de 2010, exclusivamente para los casos previstos en la C.E. 067 de

2010.

Asi mismo, señala la C.E 067 de 2010, que “… por ningún motivo, estos mismos

[servicios], pueden ser inscritos en el registro especial de prestadores de servicios de

salud por el tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización,

externalización, agente tercerizador o externalizador”; es claro entonces, que bajo

estas figuras de asociación el tercero nunca puede estar inscrito en el registro, y en

caso de que lo este se debe acudir a las figuras dispuestas en el numeral 3 de la

Circular Externa, pues existiría una alianza entre Prestadores de Servicios de Salud y

no un Outsourcing o Tercerización o Externalización.

Finalmente, se recuerda que conforme a lo establecido por la C.E. 067 de 2010 en

el numeral 4.3. “…El prestador de servicios de salud que declare un servicio, es el

responsable del cumplimiento de todos los estándares aplicables al servicio que

inscribe, independientemente de que para su funcionamiento concurran

diferentes organizaciones o personas para aportar en el cumplimiento de los

estándares.”





o ejecución.

Cordialmente,

.





23


Tema JUNTA DIRECTIVA DE UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DE

PRIMER NIVEL DE COMPLEJIDAD





Las Empresas Sociales del estado – E.S.E. constituyen una categoría especial de

entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y

autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o

concejos (artículo 194 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 del Decreto 1876 de 1994),

las cuales están organizadas a partir de una estructura básica cuya área de

dirección está conformada por la Junta Directiva y el Gerente (artículo 5 del

Decreto 1876 de 1994).

En tratándose de Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad, sus

Juntas Directivas están compuestas por 5 miembros, el primero de ellos es el jefe de

la administración del nivel territorial de que se trate o se delegado, el segundo es el

director de salud de la entidad territorial o su delegado, el tercero es el

representante de los usuarios y los dos restantes son representantes profesionales

de los empleados públicos de la ESE, unos del nivel administrativo y otro del área

asistencial, así lo dispuso la Ley 1438 de 2011 en los siguientes términos:

“Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La

Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de

primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:

70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su

delegado, quien la presidirá.

70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o

municipal o su delegado.

70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o

asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante

convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital

o municipal de salud.

70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la

institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto

secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área

administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de

dicha área con formación de técnico o tecnólogo.”



24

Asimismo, se estableció que el periodo del representante de los usuarios y de los 2

representantes de los empleados de la ESE sería de 2 años, a menos que se trate

de un municipio de 6ª categoría, caso en el cual el periodo será de 4 años

(parágrafo 1 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011).

En cuanto a los dos representantes de los empleados públicos de la E.S.E, que

conforman la Junta Directiva, observa este despacho que la normatividad vigente

no establece ningún mecanismo alterno para suplir estas vacantes en caso de

resultar desiertas la convocatorias realizadas para proceder a su elección, por lo

que teniendo en cuenta que la potestad para determinar la conformación de

estas Juntas Directivas se encuentra en cabeza del legislador, no es posible fijar un

método diferente a aquel dado en la Ley.

Así las cosas, se debe adelantar el procedimiento establecido en la Ley para suplir

todos las vacantes de la Junta Directiva de la respectiva E.S.E. hasta que se logre

su conformación.

Finalmente, y en cuanto a la posibilidad de estar en presencia de conductas que

puedan constituir faltas disciplinarias, de responsabilidad fiscal o delitos, esta

Superintendencia no es competente para emitir pronunciamientos o juicios al

respecto; en efecto, los entes competentes para conocer de estos asuntos son la

Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la

Fiscalía General de la Nación, respectivamente. (Artículos 275, 267, y 249 y de la

Constitución Política de Colombia)





o ejecución.

Cordialmente,

.





25


Tema PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS A RECIEN NACIDOS

POR NO EXISTIR AUTORIZACION

Analizado el contenido de su consulta, y respecto a la solicitud de que este

organismo aclare de quien es la responsabilidad de pago frente a la atención en

salud a los recién nacidos, la Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo

previsto en el artículo 9° del Decreto 1018 de 2007, en aplicación de lo dispuesto

en el artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera

general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:

La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico

administrativo, adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social , con personería

jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en su condición

de tal debe propugnar por que los Integrantes del Sistema General de Seguridad

Social en Salud, cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados a

ellos, en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar la prestación de los

servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de

inspección, vigilancia y control atribuidas a la Entidad se circunscriben dentro del

marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

A la luz de lo expuesto, podemos concluir que no corresponde a la

Superintendencia Nacional de Salud mediante un concepto, determinar la

entidad responsable de pago, por parte de las EPS del régimen subsidiado, y/o

contributivo en casos particulares y concretos.

No obstante lo anterior, en términos generales se puede señalar que esta Oficina

Asesora Jurídica, mediante Ofico 2-2012-068213 de fecha 24 de septiembre de

2012, respecto a la afiliación y derechos de los recién nacidos expresó lo siguiente:

"Artículo 1o del Decreto 047 de 2000. “(…) Si uno de los cónyuges dejare de

ostentar la calidad de cotizante, tanto éste como los beneficiarios

quedarán inscritos en cabeza del cónyuge que continúe cotizando(…)”

Las normativas antes transcritas no distinguen si la madre del recién nacido

es afiliada cotizante, o afiliada beneficiaria del cónyuge o compañero

permanente, o beneficiaria.

Por lo anteriormente expuesto, y en desarrollo de las citadas disposiciones

normativas, se deduce que la afiliación automática del recién nacido se

produce desde el mismo momento de su llegada al mundo y por ende, el

nuevo beneficiario goza de todos los beneficios que brinda el POS,

pudiendo concluir que el Plan Obligatorio de Salud es de Cobertura Familiar,

por tanto se pueden presentar las siguientes hipótesis:



26

1. Si la madre del recién nacido es beneficiaria del padre de ella quien

es cotizante en el Sistema y al no encontrarse el nieto incluido en el

grupo familiar del cotizante esté podría afiliarlo como su beneficiario

adicional siempre y cuando pagara un aporte adicional equivalente

al valor de la UPC correspondiente según la edad y el género de la

persona inscrita.

2. En el evento en que el cotizante no tenga ingresos para afiliar al nieto

como beneficiario adicional y en caso de que no hubiera ingresado

al régimen subsidiado esté sería atendido como población pobre no

asegurada y la atención en salud del recién nacido sería prestada

por el municipio descentralizado, Distrito o Departamento en el cual

resida con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.

3. Al ser el padre del recién nacido cotizante a una EPS y al haber

protocolizado la afiliación del menor la respectiva EPS tiene el deber

jurídico de garantizar todos los servicios que demande el recién

nacido.

Las EPS del régimen contributivo como del subsidiado tienen la obligación

de inducir, orientar , e instruir a las madres gestantes que se encuentran

afiliadas como beneficiarias por cobertura familiar para que tan pronto

nazca su bebé sea afiliado al régimen respectivo.

Es criterio de esta Oficina Asesora Jurídica, que al ser el Plan Obligatorio de

Salud de Cobertura familiar y al encontrarse el padre afiliado como

cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Salud, le corresponde a

la EPS a la cual se encuentra cotizando el padre reconocer el valor de los

servicios prestados siempre y cuando lo haya afiliado como beneficiario de

esté".

Finalmente, en caso de existir desacuerdo en un caso determinado, entre

entidades pagadoras de servicios de salud y prestadores de servicios de salud, los

artículos 38 y 41 de la Ley 1122 de 2007 y los artículos 126, 127 y 138 de la Ley 1438

de 2011, permiten acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso

de la facultad de conciliación o jurisdiccional, para dirimir los desacuerdos en

materia de glosas, reconocimiento y pago que no hayan sido posible de solución

directa.

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 28 del C.C.A.

Cordialmente,





27


Tema CONCILIACIÓN ENTRE ENTIDADES RESPONSABLES DE PAGO

Y PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD

La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de

2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar

respuesta, en términos generales y abstractos, a la consulta de la referencia, en los

siguientes términos:

La Conciliación es un mecanismo para la resolución de conflictos, en forma

amistosa y equitativa, con la ayuda de un tercero neutral y calificado,

denominado conciliador.

De acuerdo con los artículos 5 y 7 de la Ley 640 de 2001 los requisitos para ser

conciliador son:

· Abogado titulado.

· Capacitado en conciliación en una entidad avalada por el Ministerio del

Interior y de Justicia

· Inscrito en uno o más centros de conciliación autorizados por el Ministerio del

Interior y de Justicia.

Además, pueden ser conciliadores los siguientes funcionarios:

Notarios, los delegados regionales y secciónales de la defensoría del pueblo, los

inspectores de trabajo, los defensores de familia, los comisarios de familia, los

jueces civiles o promiscuos municipales, los fiscales, los personeros, los defensores

del cliente en las entidades del sistema financiero, los funcionarios encargados de

la Procuraduría, la Dirección Nacional de Derechos de Autor, el Ministerio de

Desarrollo Económico, la Superintendencia de Valores, la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios, la Superintendencia de Transporte, la

Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de Salud, la Superintendencia de

Sociedades y la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Todos los

anteriores dentro del marco de sus funciones.

Lo anterior implica, que si los prestadores de servicios de salud y las entidades

responsables de pago no cumplen los requisitos señalados en la ley no podrán

actuar como conciliadores; en consecuencia en el evento de persistir desacuerdo

para el reconocimiento de los servicios prestados en salud entre las partes, las

Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 en sus artículos 38 y 135 respectivamente, le

otorgaron facultades conciliatorias a la Superintendencia Nacional de Salud.

De esta manera, si el Prestador de Servicios de Salud decide optar por el

mecanismo alternativo de resolución de conflictos de conciliación podrá realizarse

previo el lleno de los requisitos, los cuales se encuentran señalados en la página

web supersalud.gov.co, link conózcanos función Jurisdiccional y de Conciliación.



28

Se precisa, que la conciliación realizada por la Superintendencia Nacional de

Salud, constituye un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, que se

lleva a cabo mediante la intervención de un conciliador, investido por excepción

para administrar justicia en un caso determinado, y es voluntaria, y no puede ser

entendida como obligatoria en la medida en que se puede conciliar pero no se

impone aceptar dicho medio.

A su turno, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, modificatorio del parágrafo 2º

del artículo 41 de la ley 1122, señala que la Superintendencia Nacional de Salud

podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades

propias de un juez Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas

entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en salud.

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

.





29


Tema CONCEPTO TECNICO Y ETICO CORRECCION DE HISTORIA

CLINICA - RESOLUCION 1995 DE 1999


Decreto 1018 de 2007 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto

2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la

consulta de la referencia, en los siguientes términos:

Mediante Oficio 3-2013-020821 esta Oficina trasladó a la Superintendente

Delegada para la Atención en Salud su solicitud de la referencia, la cual a través

de memorando 3-2013-020821, se pronunció al respecto manifestando lo siguiente:

"En atención a la solicitud de un concepto técnico y ético, respecto a la

corrección de la historia clínica frente a lo señalado en la Resolución 1995 de 1999,

me permito poner en conocimiento las siguientes consideraciones:

- Lo primero que se debe tener en cuenta es que el mal diligenciamiento de

la historia clínica, cometer omisiones al momento de diligenciar la misma, así

como anotar información que no corresponde con la realidad puede

generar sanción disciplinaria por parte del Tribunal de Ética Medica. Si quien

incurre en estos hechos es empleado oficial comete el delito de prevaricato

por omisión.

. Así mismo, cuando se hacen anotaciones de las condiciones de salud de

una persona, o actos médicos o procedimientos que nunca se realizaron, se

comete el delito de falsedad ideológica en documentos privado.

- En cuanto al derecho a la intimidad y la historia clínica, podemos decir que

el derecho a la intimidad hace parte de la vida personalísima de cada ser

humano y garantiza que nadie se inmiscuya en ella, incluye no pregonar

afecciones, o deficiencias o enfermedades.

- Ahora bien respecto al tema que nos atañe, es decir, si puede una persona

o no pedir que se hagan correcciones en su historia clínica, se debe indicar

que si se puede pedir que se actualicen o corrijan teniendo en cuenta el

derecho del habeas data y siempre que la corrección o actualización

corresponda a la realidad.

De acuerdo con lo establecido en la Resolución 1995 de 1999, la historia clínica

debe tener las siguientes características:

Veracidad: la historia clínica, debe caracterizarse por ser un documento

veraz, constituyendo un derecho del usuario. El no cumplir tal requisito

puede incurrirse en un delito tipificado en el actual Código Penal como un



30

delito de falsedad documental.

Exactitud

Rigor técnico de los registros: Los datos en ella contenidos deben ser

realizados con criterios objetivos y científicos, debiendo ser respetuosa y sin

afirmaciones hirientes para el paciente otros profesionales o la institución.

Coetaneidad de los registros: La historia clínica debe realizarse de forma

simultánea y sincrónica con la asistencia prestada al paciente.

Completa: Debe contener datos suficientes sobre la patología del paciente,

debe reflejar todas las fases médico-legales que comprenden todo acto

clínico-asistencial. Debe contener todos los documentos integrantes de la

historia clínica, desde los datos administrativos, documento de

consentimiento, informe de asistencia, protocolos especiales.

La historia clínica debe contener: Los aspectos científicos, técnicos y

administrativos relativos a la atención de la persona relacionada con el fomento,

promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico tratamiento y

rehabilitación de la enfermedad abordándolo como un todo en sus aspectos.

Biológico. Psicológico y social e interrelacionado con sus dimensiones personal

familiar y comunitaria.

Respecto a la consulta en particular es necesario tener en cuenta, el derecho al

Habeas Data, a través del cual las personas podrían solicitar la modificación de la

información de la historia clínica o si fuera el caso, la eliminación de la información

que no corresponda. Al respecto es importante traer a colación el artículo 15 inciso

primero de la Constitución Política de Colombia el cual establece: “Todas las

personas tiene derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el

Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a

conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas

en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.

Igualmente es necesario tener en cuenta la Ley estatutaria 1581 de 2012, por la

cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales y

cuyo objeto es: “desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las

personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan

recogido sobre ellas en bases de datos, o archivos, y los demás derechos,

libertades y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la

Constitución Política, así como el derecho a la información consagrado en el

artículo 39 de la misma”.

En ese orden de ideas, sería procedente acceder a la petición de la usuaria frente

a la corrección de la historia clínica, toda vez que la información consignada

podría en determinado momento vulnerarle derechos fundamentales a la

paciente.



31

Teniendo en cuenta lo anterior, se debe reunir el comité de historias clínicas. La

Resolución 1995 de 1999 reglamenta la obligación de conformar un comité de

historias clínicas para abordar temas y adopción de medidas en torno a las

Historias Clínicas y su archivo, de la institución prestadora de servicios de salud para

determinar la forma en que se debe hacer la eliminación de la información,

teniendo en cuenta que no puede existir duplicidad de historias clínicas,

respetando los principios y las características que debe contener la historia clínica.

La Ley estableció el comité de historias clínicas, definido como el conjunto de

personas que al interior de una institución prestadora de servicios de salud se

encarga de velar por el cumplimiento de las normas para el correcto

diligenciamiento y adecuado manejo de las historias. Este comité puede existir en

forma autónoma o mediante asignación de funciones a uno de los comités ya

existentes en la institución".






Cordialmente,

.





32


Tema IBC DE CONTRATISTAS


Decreto 1018 de 2007, en aplicación del articulo 36 del Decreto 2462 de 2013,

procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la

referencia, en los siguientes términos:

El artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de

19931 establece la afiliación obligatoria al Sistema General de Pensiones de todas

aquellas personas naturales que presten servicios como contratistas para con el

Estado o entidades o empresas del sector privado.

Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud

de los contratistas personas naturales, el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703

de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un

servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de

derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de

servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante

deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad

Social en Salud.

De esta manera, es claro que en dichos contratos (sin importar su duración, valor o

naturaleza) el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema

General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad

Social en Salud y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de

aportes.

En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe

efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público y el entonces Ministerio de la Protección Social,

mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las

facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, impartieron

instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados

al Sistema General de Seguridad Social.

Acorde a lo establecido en la circular en comento la base de cotización para los

sistemas de salud y pensiones del contratista, independientemente de la

naturaleza del contrato y su valor, corresponderá al 40% del valor bruto del

contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará

el monto del aporte obligatorio que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual

corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no

podrá exceder de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes ni

ser inferior a un (1) smlmv.



33

Es del caso señalar, que el artículo 6 del decreto 3771 de 2007, estableció para

aquellos casos en que el Ingreso Base de Cotización sea igual o superior a cuatro

(4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cotizante deberá realizar el

aporte al Fondo de Solidaridad pensional de acuerdo con los siguientes

porcentajes:

IBC PORCENTAJE A APLICAR

De 4 a 15.9 SMMLV 1.0%

De 16 a 17 SMMLV 1.2%

De 17.1 a 18 SMMLV 1.4%

De 18.1 a 19 SMMLV 1.6%

De 19.1 a 20 SMMLV 1.8%

Superiores a 20 SMMLV 2.0%

De lo expuesto se concluye, que el contratista de obra, debe cotizar

obligatoriamente en salud y pensiones sobre una base del 40% del valor bruto del

contrato facturado en forma mensualizada, independientemente de los gastos o

impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el artículo

23 del Decreto 1703 de 2002 previo que el restante 60% corresponde a los costos

imputables al desarrollo de la actividad contratada (pagos de impuesto, compra

de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el

contratista, etc).



Cordialmente,

.





34


Tema ALCANCE DE LA RESERVA EN LAS HISTORIAS CLINICAS

La oficina Asesora Jurídica, dentro de la órbita de su competencia, de

conformidad con el artículo 9° del Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo

36 del Decreto 2462 de 2013, en términos generales procede a dar respuesta a su

consulta en los siguientes términos:

La Corte Constitucional en Sentencia T-158A de 2008 sobre el alcance, contenido

y limitaciones del derecho a la intimidad,expone las razones de hecho y de

derecho por las cuales las historias clínicas gozan de especial protección a la

reserva, mediante el siguiente pronunciamiento:

"(...)

6. El carácter reservado de la historia clínica.

6.1. De acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, los datos contenidos

en la historia clínica corresponden a lo que se denomina “información

reservada” y ello significa que, en principio, sólo puede ser obtenida por

voluntad de su titular o por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de

sus funciones.

Así, las personas tienen derecho a mantener en reserva la información relativa

a su estado de salud, prerrogativa que se ha denominado por la

jurisprudencia de esta Corte como el “derecho a la intimidad en materia

médica” o “protección de la reserva del dato médico” lo cual explica que en

el ordenamiento jurídico se prevean instituciones como la inviolabilidad del

secreto médico (art. 74 CP) y la reserva de la historia clínica, tal y como esta

Corte lo ha destacado en distintas ocasiones

Esta protección encuentra una clara razón de ser, en el orden constitucional,

en la necesidad de garantizar el respecto por la dignidad humana y la

autonomía de las personas, ya que la divulgación de la situación clínica de

un individuo puede someterlo a discriminaciones y obstaculizar el libre

desarrollo de su personalidad.

Sobre el tema, esta Corporación ha señalado:

“No podría darse vida privada, menos todavía evolucionar de manera

fecunda generando un individuo diferenciado y singular, si el derecho no

extendiese su protección a los lazos de confianza íntima que lo hacen posible

y a la exclusividad y apartamiento provisorio de lo público, sin los cuales el

individuo difícilmente podría encontrar la paz y el sosiego necesarios para

retomar el dominio de su propio ser. En este sentido, el secreto profesional,



35

garantizado por la Constitución, asegura la espontaneidad y el ejercicio

concreto de la libertad íntima que compromete la parte más centrípeta del

yo individual, lo que se traduce en sancionar las revelaciones externas que

frustran las experiencias puramente subjetivas que, por ser tales, deben

permanecer ocultas. Se comprende que la Constitución asuma la defensa

vigorosa de la vida privada, pues cuando de ésta así sea un fragmento se

ofrece a la vista y al conocimiento público o social, ella se profana y la

persona percibe la infidencia como la más injusta afrenta a su bien más

preciado, que no es otro que su mundo interior.” Sentencia C-264 de 1996.

Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento 5.

6.2. El carácter reservado de la historia clínica, entonces, se funda en la

necesidad de proteger el derecho a la intimidad del individuo sobre una

información que, en principio, únicamente le concierne a él y que, por tanto,

debe ser excluida del ámbito de conocimiento público. A partir de tal

consideración, en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas disposiciones

a través de las cuales se establece la naturaleza reservada de este

documento y se determina quienes están autorizados para acceder a su

contenido.

Así, el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, por la cual se dictan normas en

materia de ética médica, dispone que la historia clínica “es el registro

obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento

privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por

terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”.

Por su parte, el artículo 23 del Decreto 3380 de 1981, reglamentario de la

referida Ley, dispone que la reserva no se ve vulnerada por el “conocimiento

que de la historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución

en la cual éste labore”. De igual forma, el artículo 5° del Decreto 1725 de 1999

-por el cual se dictan normas de protección al usuario del sistema de

seguridad social en salud- establece que “las entidades administradoras de

recursos del sistema general de seguridad social en salud tales como EPS,

ARS, ARP, etc., tienen derecho a acceder a la historia clínica y sus soportes,

dentro de la labor de auditoría que le corresponde adelantar en armonía con

las disposiciones generales que se determinen en materia de facturación”.

Finalmente, la Resolución 1995 de 1999 expedida por el Ministerio de Salud, y

por la cual se establecen normas para el manejo de la historia clínica,

dispone en su artículo 14:

“ARTICULO 14. ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA. Podrán acceder a la

información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley:

1. El usuario.

2. El Equipo de Salud.

3. Las autoridades judiciales y de Salud en los casos previstos en la Ley.



36

4. Las demás personas determinadas en la ley.

PARAGRAFO. El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los casos,

única y exclusivamente para los fines que de acuerdo con la ley resulten

procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la reserva legal.”

De acuerdo con el artículo 1, literal c) de la misma Resolución, el equipo de

salud está compuesto por “los Profesionales, Técnicos y Auxiliares del área de

la salud que realizan la atención clínico asistencial directa del usuario y los

Auditores Médicos de las Aseguradoras y Prestadores responsables de la

evaluación de la calidad del servicio brindado”.

Del recuento normativo señalado, se tiene que aun cuando la regla general

es que la historia clínica es un documento sometido a reserva no es posible

predicar de ella un carácter absoluto, particularmente, por cuanto es posible

que terceros conozcan su contenido bien porque han obtenido la

autorización del titular, bien porque existe orden de autoridad judicial

competente que así lo establece o debido a que se trata de individuos que

por razón de las funciones de cumplen en el sistema de seguridad social en

salud tienen acceso a ella, lo cual se explica si se considera la utilidad de este

documento como mecanismo para determinar de qué manera deben ser

tratadas las dolencias de un paciente en aras de restablecer su salud.

No obstante lo anterior, frente a terceros que se no se encuentran en ninguna

de las situaciones atrás descritas, la reserva sí es oponible y, en consecuencia,

no es posible que respecto de ellos se produzca la circulación del dato

médico contenido en la historia clínica del paciente.

6.3. Ahora bien, establecido lo anterior y teniendo en cuenta que el

fundamento de la reserva de la historia clínica se encuentra precisamente en

la necesidad de proteger el derecho a la intimidad personal del paciente,

surge entonces el interrogante en el sentido de establecer si esa información

mantiene el carácter de reservada o si, por el contrario, puede ser de público

conocimiento.

(...)

La Corte Constitucional consideró, entonces, que en ciertas circunstancias

excepcionales existe un derecho de acceder a la información vital, que

resulta necesaria para garantizar el goce de otros derechos fundamentales

como la integridad mental, el libre desarrollo de la personalidad, la seguridad

personal y el respeto de la dignidad humana.

En esto casos surge para aquellos que tienen en su poder esos datos, “un

deber excepcional de información [que] se deduce de los principios de

solidaridad (CP art. 1) y de eficacia de los principios, derechos y deberes (CP

art. 2), en casos en que la existencia autónoma y libre de una persona



37

dependa del suministro de la información y su omisión vulnere directamente

un derecho fundamental, sin que sean suficientes los remedios legales para

impedirlo.”

(...)

Finalmente, en criterio de esta Sala lo anterior es predicable también de

aquellos eventos en los que el paciente es una persona que no se encuentra

en capacidad de dar su consentimiento para que la historia clínica sea

conocida por sus parientes más cercanos, en razón de su estado mental o de

salud, y siempre que exista la imperiosa necesidad de que alguno de los

miembros de su núcleo familiar tenga acceso a esa información como

mecanismo indispensable para salvaguardar sus derechos fundamentales.

Adicionalmente, por cuanto en estos casos se ven directamente

comprometidos los derechos a la vida, a la salud y a la integridad personal

del paciente que, debido a su condición médica, no tiene la capacidad de

defender sus propios intereses y, por tanto, se encuentra en un estado de

debilidad que exige de la intervención de su familia en aras de salvaguardar

las garantías constitucionales comprometidas.

No obstante lo anterior, en estos casos la posibilidad de que los parientes

próximos puedan conocer el contenido de dicho documento no debe

garantizarse en desmedro de los derechos a la intimidad y al libre desarrollo

de la personalidad del paciente, por lo que sólo frente a situaciones

excepcionales en las que la persona se encuentra sumida en un estado que

le impide manifestar su voluntad y exigir el respeto y la garantía de sus

derechos, frente a la urgencia de actuaciones tendientes a tal fin, será

posible que los miembros más cercanos de su núcleo familiar, sus padres,

hijos, hermanos o, eventualmente, su cónyuge o compañero o compañera

permanente, puedan acceder a la información de la historia clínica del

paciente en lo pertinente.

Con relación a la posibilidad de que los familiares de una persona que no se

encuentra en capacidad de autorizarlos para conocer los datos relacionados

con su estado de salud, tengan conocimiento de la situación clínica de su ser

querido, esta Corporación, en la sentencia T-596 de 2004 Magistrado

Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa., sostuvo que frente a esas

circunstancias excepcionales y en aras de proteger los derechos a la vida, a

la salud y a la integridad del paciente, resulta necesario permitir que sus

familiares accedan a dicha información, de tal forma que puedan tomar

decisiones respecto de los tratamientos o procedimientos que deben ser

practicado."

De otro lado, es importante mencionar que el Decreto Ley 019 de 2012 en su

artículo 110, respecto a la custodia y conservación de las historias clínicas, señala

lo siguiente:



38

Artículo 110. Historias Clínicas. El parágrafo 3 del artículo 13 de la Ley 23 de

1981, quedará así:

"Parágrafo 3. En caso de liquidación de una entidad perteneciente al Sistema

General de Seguridad Social en Salud, responsable de la custodia y

conservación de las historias clínicas, esta entidad deberá entregar al usuario

o a su representante legal la correspondiente historia clínica, para lo cual

publicará como mínimo dos (2) avisos en un diario de amplia circulación

nacional con un intervalo de ocho (8) días, en el cual se indicará el plazo y las

condiciones para que los usuarios retiren sus historias clínicas, plazo que podrá

extenderse hasta por dos (2) meses más, contada, a partir de la publicación

del último aviso.

Ante la imposibilidad de su entrega al usuario o a su representante legal, el

liquidador de la empresa levantará un acta con los datos de quienes no

recogieron dichos documentos, y procederá a remitirla en cada caso a la

última Entidad Promotora de Salud en la cual se encuentre afiliado el usuario,

con copia a la dirección seccional, distrital o local de salud competente, la

cual deberá guardar archivo de estas comunicaciones a fin de informar al

usuario o a la autoridad competente, bajo la custodia de quien se encuentra

la historia clínica.

La Entidad Promotora de Salud que reciba la historia clínica la conservará

hasta por el término previsto legalmente."

De la norma transcrita, se infiere que es responsabilidad exclusiva del prestador de

servicios de salud, la custodia y archivo de las historia clínicas, para lo cual es

pertinente traer a colación lo señalado por la Sala Tercera de Revisión de la Corte

Constitucional en Sentencia T-443 de 1994, en los siguientes términos:

“Consustancial al derecho de información mínima vital es el deber de

mantener un archivo de la información que permita a los pacientes acceder

todas las circunstancias relacionadas con la intervención médica, ya que su

conocimiento es condición necesaria para la efectividad de otros derechos

fundamentales. La historia clínica, si bien representa parte importante de la

memoria de las condiciones y el tratamiento seguido a una persona, no

constituye toda la documentación existente en las entidades de salud

respecto de una persona. La vulneración o amenaza del derecho a conocer

una información personal puede presentarse, entonces, por la deficiente

organización, conservación o custodia de los archivos de las entidades de

salud”.

Finalmente, en cuanto a la inquietud relacionada con el cobro de tarifas, nos

remitimos al Decreto 2357 de 1995 que establece en el Capitulo IV. REGIMEN DE

TARIFAS PARA LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD, lo

siguiente:



39

ARTICULO 16. CAMPO DE LA APLICACION. El régimen de tarifas que se

reglamenta a continuación será de obligatoria aplicación para las instituciones

prestadoras de servicios de salud públicas y para aquellas privadas que

contraten con el sector público la prestación de servicios dentro del régimen

subsidiado.

ARTICULO 17. TARIFAS. Las tarifas autorizadas para la contratación de

prestación de servicios de salud dentro del régimen subsidiado del sistema

general de seguridad social en salud tendrá como límite máximo las vigencias

para el seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito - SOAT -, sin perjuicio que

estas entidades pacten otras modalidades de contratación, tales como

capitación o pago por paquetes de servicios.

Sobre el valor de las tarifas SOAT, se establecerán las tarifas o cuotas de

recuperación de acuerdo con la estratificación cláusulas previstas en el

presente decreto.

ARTICULO 18. CUOTAS DE RECUPERACION. Son los dineros que debe pagar el

usuario directamente a las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en los

siguientes casos:

1. Para la población indígena y la indigente no existirán cuotas de

recuperación.

2. La población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del

SISBEN o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor de los

servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente

por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagarán un

10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos

mensuales legales vigentes.

3. Para la población identificada en el nivel 3 de SISBEN pagará hasta un

máximo del 30 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres

salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo

evento.

4. Para la personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones

por servicios no incluidas en el POS-S, pagarán de acuerdo con lo establecido

en el numeral 2 del presente artículo.

5. La población con capacidad de pago pagará tarifa plena.

El máximo valor autorizado para las cuotas de recuperación se fijará de

conformidad con las tarifas SOAT vigentes."



las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,



40

ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en

un criterio orientador.

Cordialmente,

.





41


Tema NOVEDADES POR RETIRO

La oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 9° del

Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede

a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los


INGRESO AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo definido por el literal b) del artículo

156 de la Ley 100 de 1993, todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al

Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización

reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de

solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales.

Existen entonces dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en

Salud:

Los afiliados al Sistema mediante el Régimen Contributivo. Son las personas vinculadas

a través de contratos de trabajo, los pensionados, los servidores públicos, los jubilados,

los asociados a Cooperativas de Trabajo Asociado, y los trabajadores independientes

informales y formales (estos últimos llamados contratistas).

Los afiliados al Sistema mediante el Régimen Subsidiado. Son las personas sin

capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el

Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del

país en las áreas rural y urbana del país.

El artículo 2o. del Decreto 2400 de 2002, modificatorio del artículo 10 del Decreto 1703

de 2002 consagró lo siguiente:

"Artículo 10. Desafiliación. Procederá la desafiliación a una EPS en los siguientes

casos:

(...)

b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa

oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a través del reporte de

novedades que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Régimen

Contributivo como independiente; la novedad de retiro informada a través del

formularlo de autoliquidación hace presumir la pérdida de capacidad de pago

del trabajador retirado;

c) Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa

a la entidad promotora de salud, EPS, tal situación, a través del reporte de

novedades o en el formulario de autoliquidación;



42

d) Para los afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensión y

no se entreguen los soportes de la afiliación requeridos por la entidad promotora

de salud, EPS, en los términos establecidos en el presente decreto;

e) En caso de fallecimiento del cotizante, también se producirá la desafiliación

de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar, caso en

el cual quedará como cabeza de grupo;

f) Cuando la Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho extintivo

de la calidad de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada;

g) Cuando la Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o controversias

de multiafiliación;

h) En los demás casos previstos en el Decreto 1485 de 1994 artículo 14 numeral 7.

PARÁGRAFO 1º. Las entidades promotoras de salud, EPS, presentarán

semestralmente informes consolidados a la Superintendencia Nacional de Salud

sobre los casos de desafiliación.

PARÁGRAFO 2º. En el evento de que la persona desafiliada adquiera capacidad

de pago antes que opere la pérdida de antigüedad, debe reingresar a la misma

EPS a la cual se encontraba afiliado, cuando no cumpla con los requisitos para

ejercer el derecho a la movilidad. Será suficiente el reporte de novedades para

efectuar su reafiliación.

Cuando se presente desafiliación por mora en el pago de aportes, la persona

deberá afiliarse, nuevamente a la EPS en la cual se encontraba vinculado y

pagar la totalidad de los aportes adeudados al Sistema con sus intereses

correspondientes. La EPS podrá compensar por los periodos en los cuales la

afiliación estuvo suspendida (3 meses) y girará sin derecho a compensar los

demás aportes.”

Así las cosas, es obligación del cotizante, trabajador independiente, reportar la

novedad de perdida de capacidad de pago para continuar afiliado al régimen

contributivo, pues en caso de no hacerlo, ante la EPS seguirá figurando como

cotizante independiente causando el pago de los aportes e intereses

correspondientes.


Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Cordialmente,



.



43


Tema PROCESO DE SELECCIÓN DE GERENTES DE LAS EMPRESAS

SOCIALES DEL ESTADO

Con ocasión de la copia enviada por el doctor José E. Acosta R, en calidad de

Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Oficina Asesora Jurídica,

de conformidad con lo previsto en el artículo 9° del Decreto 1018 de 2007 en

aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a

dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en

los siguientes términos:

El artículo 28 de la Ley 1122 introdujo modificaciones importantes al régimen de

designación, remoción y periodo de los gerentes de las Empresas Sociales del

Estado, con el fin de combatir la duplicidad de funciones, la falta de control de la

oferta de servicios de salud y otras dificultades que afrontaba el sistema de salud.

En particular, la norma se propuso igualar el periodo de los gerentes de las

Empresas Sociales del Estado al de sus nominadores, institucionalizar un periodo de

4 años, y someter la provisión de los cargos al sistema de concurso.

El sometimiento de la provisión de estos cargos al sistema de concurso de méritos y

la institucionalización de su periodo tienen dos consecuencias principales. En

primer lugar, el concurso que se lleve a cabo debe respetar las reglas que han sido

fijadas por la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como se

expuso en consideraciones previas; en segundo lugar, la institucionalización del

periodo implica que los gerentes designados no pueden ser removidos antes de la

finalización del periodo, salvo que se presenten situaciones extraordinarias.

Según el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 en concordancia con el

Decreto 800 de 2008, modificado en su artículo 4° por el Decreto 2393 de 2011,

conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, el concurso para

la provisión de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado se

realiza de la siguiente manera: las empresas deben organizar el respectivo

concurso de méritos dentro de los tres meses siguientes al inicio del período del

Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el

caso.

Una vez concluido el proceso de selección, la Junta Directiva conformará una

terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en

el proceso de selección adelantado, teniendo en cuenta el puntaje mínimo

requerido para el efecto, el cual, conforme al artículo 6° de la Resolución N° 165

de 2008 emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública, por la

cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos

públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán

los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial,

será un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos. De la lista a que



44

se refiere el inciso anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella

determine, conformará la terna para la designación del Gerente o Director de la

respectiva empresa social del Estado.

El nominador deberá designar en el cargo de Gerente o Director a quien haya

alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes

a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como una

lista de elegibles, para que en caso de no poder designarse el candidato con

mayor puntuación, se continúe con el segundo y de no ser posible la designación

de éste, con el tercero. Se trata de un sistema dual que combina un concurso de

méritos destinado a la elaboración de una lista de elegibles, con la conformación

de una terna ofrecida al nominador para que haga la designación

correspondiente.

Cabe recordar que la Corte Constitucional en Sentencia C-181 de 2010, consideró

que el sistema de provisión antes descrito inicialmente en el Decreto 800 de 2008

desconocía el principio del mérito como criterio rector del acceso a la función

pública y los derechos fundamentales de quienes participan en el concurso, por

las razones que a continuación se explican:

"Como fue precisado por esa Corporación en la sentencia T-329 de 2009,

independientemente de que se trate de un cargo de libre nombramiento y

remoción, el legislador decidió someter la designación de los gerentes de las

empresas sociales del estado a un concurso de méritos y, por tanto, los

parámetros del concurso deben respetar el mérito y los derechos

fundamentales de los aspirantes.

En efecto, cuando el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración,

deciden sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos de libre

nombramiento y remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la

realización del principio fundamental que rige estos procedimientos, este es,

el respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante que

obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si

el legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de

un cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone el

deber de sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la

jurisprudencia de esta Corporación. En particular, es obligación del legislador

o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien

demuestra mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa.

En este caso, la conformación de la lista de aspirantes depende directa y

objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual sólo el

mérito del participante determina su inclusión en la misma. No obstante,

cuando la junta directiva de la respectiva empresa integra la posterior terna y

el nominador elige al nuevo gerente, no están sujetos a ningún criterio de

excelencia y pueden, sin respetar el principio del mérito, prescindir del

individuo que obtuvo el mejor puntaje, pues la terna puede estar conformada



45

por cualquiera de los candidatos que superaron el concurso, no

necesariamente los tres mejores. Este sistema desconoce manifiestamente las

reglas generales que rigen los concursos de méritos, y que son una

manifestación del principio constitucional del mérito como criterio rector del

acceso a la función pública.

Además de que para la conformación de la terna no existe un criterio de

excelencia establecido, la figura misma de la terna como opera en la

actualidad desconoce el derecho fundamental del concursante mejor

calificado a ser nombrado en el respectivo cargo. Como se indicó en apartes

previos, esta Corporación de manera reiterada ha señalado, con

fundamento en los artículos 13, 29 y 125 superiores, que a quien demuestra

mayores méritos y obtiene la mejor calificación en un concurso le asiste un

derecho fundamental a acceder al cargo por el cual concursó.

En el mismo sentido, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, la

Corte Constitucional estimó que la decisión de no nombrar a la persona que

obtiene el primer lugar en el concurso de méritos conlleva la vulneración de

sus derechos a la igualdad y al debido proceso, pues al tiempo que supone

un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificación,

significa la aplicación de las reglas del concurso sobre bases desconocidas

para el concursante, quien prevalido de la confianza legítima de ser

nombrado bajo la condición de obtener el primer puntaje, puede ser

despojado del derecho por motivos ajenos a las reglas de la contienda.

De acuerdo con lo anterior, a juicio de esa Corporación, la expresión “la

Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la

cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo

Gerente”, contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el

principio constitucional del mérito como criterio rector del acceso a la función

pública, los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de

quienes obtienen el primer lugar en los respectivos concursos, así como el

principio de la buena fe.

Sin embargo, habida cuenta de que la configuración semántica de la

expresión demandada puede ser interpretada de una manera distinta a la

adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la Constitución, la Corte

proferirá una sentencia interpretativa y declarará la exequibilidad de la

expresión bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso

primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los

concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el

nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo

de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la

terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea

posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador

deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero".



46

Así, pues, acorde a la Sentencia de Constitucionalidad efectuada por el Tribunal

de cierre de la justicia constitucional del país, la cual tiene efectos erga omnes,

resulta inobjetable que la elección del Gerente de una ESE debe estar precedida

de una terna conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres

primeras calificaciones teniendo en cuenta el puntaje mínimo requerido para el

efecto, vale decir, aquellos que hayan alcanzado un puntaje ponderado igual o

superior a 70 puntos, de los cuales el nominado designará a quien hubiese

alcanzado el puntaje más alto, quedando los dos restantes en lista de elegibles.

Ahora bien, al tenor del artículo 2° del Decreto 800 de 2008, compete a las Juntas

Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinar los

parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos público y

abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la

respectiva entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior

públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos

de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren

debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La Universidad o Institución de educación superior deberá ser escogida bajo

criterios de selección objetiva, demostrar competencia técnica, capacidad

logística y contar con profesionales con conocimientos específicos en seguridad

social en salud.

Prevé, asimismo, el parágrafo 1° del citado artículo que las Juntas Directivas,

cuando lo consideren necesario, podrán autorizar al Gerente o Director para que

suscriba convenios con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva

Dirección Territorial de Salud, para adelantar los concursos de méritos públicos y

abiertos a través de universidades o instituciones de educación superior o estas

asociadas con entidades especializadas en procesos de selección.

En este punto cabe precisar que mediante Resolución N° 165 del 18 de marzo de

2008, el Departamento Administrativo de la Función Pública estableció los

estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la

conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores

de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.

El citado acto administrativo prevé en su artículo 1° que:

"Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial

determinarán los trámites pertinentes para la realización de los procesos de

que trata el Decreto 800 de 2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que

harán parte de las listas mediante las cuales se conformarán las ternas para la

designación de los gerentes o directores de dichas empresas.

El proceso, desde la recepción de inscripciones hasta la entrega de

resultados definitivos, previos a la conformación de la terna, deberá ser

adelantado por Universidades o Instituciones de Educación Superior Públicas



47

o Privadas, con aprobación oficial, o por estas en asocio con entidades

especializadas en la selección de personal para cargos de alta gerencia. En

todo caso, la universidad e institución que se escoja, según corresponda,

deberán demostrar experiencia en procesos de selección de personal

directivo, competencia técnica, capacidad logística y contar para la

realización del mismo con profesionales con conocimientos específicos en

seguridad social en salud y experiencia en el sector salud superior a tres (3)

años".

Así, pues, es claro que es a la Junta Directiva de la ESE, como órgano de dirección

de la misma, a quien compete fijar los parámetros para la selección de la

Universidad Pública o Privada que adelantará el concurso de méritos para la

elección del Gerente de una ESE, siendo el Gerente, como órgano ejecutor de las

decisiones de la Junta Directiva y representante legal de la misma, quien suscriba

los convenios o contratos a que haya lugar para adelantar el proceso de

selección; mas no puede pensarse que la función ejecutora del Gerente de la ESE

pueda sustituir o desconocer el querer de la Junta Directiva de la ESE en este

sentido.

Es de anotar, que la Sentencia C- 181 de 2010 proferida por la Honorable Corte

Constitucional haciendo referencia a la declaratoria de exequibilidad del artículo

28 de la Ley 1122 de 2007, señala lo siguiente:

“la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la

cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo

Gerente” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la

terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que

hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de

méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá

designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje;

y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo

que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor

calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al

tercero".

Ahora bien, como antes se vio, es claro que el artículo 12 del Decreto 2993 de

2011, modificó el artículo 4° del Decreto 800 de 2008, en el sentido establecido por

la Corte Constitucional en Sentencia C-181 de 2010.

Finalmente, cabe señalar que mediante Circular Conjunta 004 de 2012, expedida

por la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Salud y de Protección

Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública, se previno a los

Gobernadores, Alcaldes, Directores Departamentales, Distritales y Municipales de

Salud y Representantes Legales y Miembros de Juntas Directivas de Empresas

Sociales del Estado del Orden Territorial, sobre la necesidad de atender las pautas

en la realización de los concursos para seleccionar y designar Gerentes o

Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.



48

La misma Circular Conjunta señala que la Procuraduría General de la Nación

realizará una especial vigilancia sobre los concursos que se adelanten y, en caso

de incumplimiento, aplicará, previo el adelantamiento del debido proceso, las

correspondientes sanciones disciplinarias que correspondan, de conformidad con

lo previsto en la Ley 734 de 2002 y las normas que lo modifiquen y adicionen, sin

perjuicio de que se deriven de tales conductas otra clase de responsabilidades.

El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de





Cordialmente,

.





49


Tema TERCERIZACION DE SERVICIOS DE SALUD

La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de

2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar

respuesta, en términos generales y abstractos, a la consulta de la referencia, en los


La intermediación, se define como acción y efecto de intermediar (poner en

relación a dos o más personas o entidades) (Cfr. www.rae.es). De otro lado,

intermediar admite dos acepciones: “1. (existir en medio de otras cosas 2. intr.

Actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen

a un acuerdo.)”.

Con la expedición del inciso 3 del artículo 41 del Decreto 050 de 2003, el parágrafo

del artículo 6 del Decreto 515 de 2004, y el parágrafo del artículo 6 del Decreto

1020 de 2007, se tiene un concepto más claro de lo que es la intermediación y la

práctica insegura. Así, estos disponen que se entiende prohibida toda clase de

práctica que genere mecanismos de intermediación entre las EPSS y los

prestadores de servicios de salud, esto es, la contratación que realice una EPSS con

una institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de

coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole los

costos de administración, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer a

quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la (EPSS), esto es

al prestador primario habilitado. La práctica de estos mecanismos de

intermediación impedirá la habilitación de la EPSS.

De manera, que los Prestadores de Servicios de Salud incurren en práctica ilegal en

los siguientes eventos:

- Cuando contratan la prestación de servicios de salud que no tiene

habilitados.

- Cuando contratan la prestación de servicios de salud que no está en la

capacidad de ofrecer.

- Cuando asumen responsabilidades que por ley le corresponden a las

Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades

que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y

demás pagadores del sistema, provocando una intermediación entre las

Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades

que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y

demás pagadores del sistema y las subcontratadas.

Lo anterior, en el entendido que la función de los PRESTADORES DE SERVICIOS DE

SALUD PSS según el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, es la de prestar los servicios

de salud en el nivel de atención correspondiente, no la de ser CONTRATANTES DE



50

LOS SERVICIOS DE SALUD, pues el Prestador de Servicios de Salud debe realizar

directamente la labor para la cual fue autorizado y contratado y no contratar a

otro para que realice sus funciones o las obligaciones contratadas.

La Circular No. 067 de 2010, señala que los prestadores de servicios de salud

podrán contratar individualmente la prestación de servicios de salud mediante la

figura de asociación o de alianzas estratégicas con otros Operadores Privados o

Públicos, mediante Sistemas Negociables Mercantiles que faciliten su

cumplimiento, generen economía de costos y optimicen la gestión, obteniéndose

una participación razonable en el margen de rentabilidad logrado por el operador

de servicios, buscando a través de esta asociación o alianza, la optimización de los

recursos destinados a la salud.

Un Prestador de Servicios de Salud puede ofertar y contratar individualmente la

prestación de servicios de salud con las Entidades Responsables del Pago, las

Entidades que ofertan planes adicionales, hoy voluntarios de salud, los particulares

y demás pagadores del sistema, si tiene como suministrarlos y si los posee

habilitados como prestador de servicios de salud individualmente considerado, de

lo contrario de no tenerlos habilitados y como suministrarlos, podrá realizar una

asociación o alianza estratégica con otro u otros prestadores de servicios de salud

bajo la figura de unión temporal o consorcio, no obstante, el consorcio o unión

temporal debe establecerse antes de la oferta o contratación de los servicios con

las entidades responsables del pago, las entidades que ofertan planes adicionales

hoy voluntarios de salud, los particulares y demás pagadores del sistema, y no de

forma posterior, porque si dicha asociación o alianza estratégica se realiza después

de celebrados los contratos, se configuraría la doble habilitación de un mismo

servicio y la subcontratación o intermediación de servicios de salud, es decir, se

incurriría en práctica ilegal en la prestación de servicios de salud.

Igualmente, la Circular Externa 067 de 2010 de la Superintendencia Nacional de

Salud establece que el PSS podrá ofertar y brindar los servicios que éste tenga

habilitados, en el evento en que pretenda brindarlos en un paquete integral de

servicios, a través de un asociado o un tercero contratado por outsourcing,

tercerización o externalización, a través de un agente tercerizador o agente

externalizador, esto es, contratar a un tercero para la operación y suministro de los

servicios de salud.

La figura del Outsourcing, Tercerización o Externalización, es el proceso en el cual,

una firma identifica una porción de su negocio, que podría ser desempeñada más

eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación o persona, la cual, es

contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esto libera a la primera

organización para enfocarse en la parte o función central de su negocio. Un acto

por el cual una ORGANIZACIÓN acude a una empresa o persona exterior, para

que realice un trabajo correspondiente a un proceso para su negocio, y en el que

la contratada está especializada, consiguiendo la ORGANIZACIÓN en su negocio,

una mayor efectividad a través de esta empresa o persona exterior especializada.



51

El outsourcing, tercerización, o externalización, tiene por objeto LA PRODUCCIÓN

DE BIENES, LA EJECUCIÓN DE OBRAS Y LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS, cuyo

propósito final sea un resultado específico.

La prestación de servicios por outsourcing, tercerización, o externalización, podrá

ser organizada por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por

tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos. Los procesos podrán

contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes

etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final.

El servicio que el Prestador de Servicios de Salud PSS suministre a través del tercero


externalizador debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero


externalizador.

El Prestador de Servicios de Salud, se obliga a obtener y mantener vigente en

forma exclusiva, la inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de

salud por la autoridad competente, los permisos, registros, licencias y títulos

especiales que requieran la ley o las autoridades, de los servicios objeto del

contrato de outsourcing, tercerización o de externalización, para el ejercicio de

éstos y por ningún motivo, estos mismos, pueden ser inscritos en el registro especial

de prestadores de servicios de salud por el asociado por outsourcing,

tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador.

Del mismo modo, asumirá íntegramente la responsabilidad por los perjuicios que se

ocasionen por la extralimitación o por la ausencia de los permisos, licencias y títulos

especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades administrativas, civiles o

sanitarias.

Independientemente de que los servicios objeto del contrato de outsourcing,

tercerización o de externalización sean ejecutados por el tercero contratado por

outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador,

estos, siempre serán suministrados en forma exclusiva a favor de terceros

cualesquiera sean estos, a nombre del prestador de servicios de salud y por ningún

motivo podrán ser suministrados bajo cualquier orden a nombre del asociado por

outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador o

de tercero alguno.

El tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente

tercerizador o externalizador, y el PSS, se obligan a no establecer un negocio igual

o similar al convenido o contratado, en las instalaciones o áreas aledañas objeto

del contrato de asociación por outsourcing, tercerización o externalización, a favor

de si mismos o de terceros, que puedan generarle competencia desleal al PSS o al

tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente

tercerizador o externalizador. El tercero contratado por outsourcing, tercerización,

externalización, agente tercerizador o externalizador debe obligarse a garantizar la



52

oportunidad y calidad en la realización de las actividades objeto del contrato.

De lo expuesto, se concluye que se incurre en práctica ilegal en los siguientes

casos:

a. El contratar la prestación de servicios de salud que no se tiene habilitados.

b. El contratar la prestación de servicios de salud que no esté en capacidad

de ofrecer.

c. Asumir responsabilidades que por ley le corresponden a las Entidades

Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan

Planes Adicionales de Salud hoy Planes Voluntarios de Salud, los particulares y

demás pagadores del sistema, provocando una intermediación entre las Entidades

Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan

Planes Adicionales de Salud hoy Planes Voluntarios, los particulares y demás

pagadores del sistema y las subcontratadas.

Con la expedición de la Ley 1438 de 2011, el legislador afianzó las formas de

asociación o tercerización, tal como se observa en los artículos 58 y 59 de la citada

ley; razón por la cual, la Circular a la fecha se encuentra vigente y por lo tanto de

obligatorio cumplimiento para sus destinatarios.

El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de





Cordialmente,

.





53


Tema TRASLADO ENTRE EPS Y BASE DE AFILIADOS AL SGSSS


Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de 2013,

procede a dar respuesta de manera general y abstracta, a la consulta de la

referencia, en los siguientes términos:

El Decreto 1406 de 1999 señala lo siguiente:

“Artículo 42. Traslado entre entidades administradoras. El traslado entre

entidades administradoras estará sujeto al cumplimiento de los requisitos

sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que

establecen las normas que reglamentan el Sistema.

En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo

a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de

presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la

nueva entidad administradora. La entidad administradora de la cual se

retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el

reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan

las obligaciones para la nueva entidad.

En el Sistema de Seguridad Social en Salud, el primer pago de cotizaciones

que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá

realizar a la nueva Entidad Promotora de Salud.

En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de

cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un

afiliado, se deberá realizar a la antigua administradora de la cual éste se

trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán

aportar a la nueva administradora de pensiones.

Para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el

momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad

en los términos definidos en el inciso anterior.”

A su vez, el artículo 43 de la normatividad anteriormente citada, establece que

para el traslado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud el afiliado

independiente y dependiente debe encontrarse a paz y salvo con el Sistema por

concepto de cotizaciones o copagos; si se traslada adeudando sumas por estos

conceptos dicho traslado solo se hará efectivo una vez el afiliado cancele sus

obligaciones pendientes con el SGSSS a la entidad promotora de salud a la cual se

encontraba afiliado.

A su turno, el artículo 44 dispone que los afiliados al SGSSS no podrán trasladarse de

Entidad Promotora de Salud hasta tanto no hayan cumplido doce meses de pago

continuo de cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse. Si así lo

hicieren, la entidad a la cual se hubieren trasladado suspenderá los servicios y el



54

recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean cancelados a la anterior EPS los

aportes correspondientes a doce meses, sin perjuicio de las demás sanciones a

que pueda haber lugar. Así mismo señala, que el plazo de afiliación mínima

establecido en el inciso anterior no será necesario cuando se presenten casos de

deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS.

Si la irregularidad a que alude el primer inciso se detectara dentro del proceso de

afiliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma no sea subsanada conforme a

lo allí dispuesto.

Los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquélla en la que se

produjo su afiliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo que sea necesario

para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el período señalado en el inciso

primero del citado artículo, salvo en el caso del recién nacido. (numeral 2º del

artículo 54 del Decreto 806 de 1998)

Establece el artículo en comento que la Entidad Promotora de Salud que con

conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el período mínimo

de permanencia establecido en el inciso primero de este artículo, será

solidariamente responsable con el afiliado por los gastos en que, como

consecuencia de tal incumplimiento, haya incurrido el Sistema General de

Seguridad Social en Salud, independientemente de las sanciones que pueda

imponer la Superintendencia de Salud por el desconocimiento de tales

disposiciones.

Del mismo modo, el periodo aquí mencionado (12 meses) no se tomara en cuenta

cuando requiera dar cumplimiento a la unificación del grupo familiar a una misma

EPS acorde con lo establecido por el artículo 41 del Decreto 806 de 1998 y, el inciso

1 del artículo 1 del Decreto 047 de 2000.

De lo anteriormente señalado se concluye lo siguiente:

1. Quien presenta la solicitud de traslado de EPS, a la cual desea trasladarse es el

usuario, mediante el diligenciamiento del formulario respectivo.

2. El traslado produce efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo

mes siguiente, a la fecha de presentación de la solicitud del traslado, efectuada

por el afiliado.

3. La EPS de la cual se retira el trabajador deberá prestar los servicios médicos

asistenciales al usuario y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a

aquél en que surjan las obligaciones para la nueva EPS; en consecuencia, es claro

que la anterior EPS no puede bajo ninguna circunstancia sustraerse de la

obligación de prestar los servicios de quien se encontraba como cotizante ni de sus

beneficiarios con el argumento del traslado, toda vez que, como se colige de la

normativa, la responsabilidad seguirá en manos de está mientras no haya

compromiso por parte de la nueva Entidad Promotora de Salud, y los servicios

demandados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS deben ser atendidos

cumpliendo a cabalidad el precepto legal anteriormente citado.



55

4. En el Sistema de Seguridad Social en Salud, el primer pago de cotizaciones que

se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a

la nueva Entidad Promotora de Salud.

Igualmente, las EPS son responsables de que los traslados de los afiliados no

conlleve afectación alguna a su vida o integridad, por cuanto sus derechos

constitucionales a la salud y seguridad social son prevalentes, razón por la cual

debe abstenerse de utilizar conductas o utilizar políticas encaminadas a impedir,

restringir, o condicionar la voluntad de los usuarios del Sistema General de

seguridad Social en Salud que deseen trasladarse.

Ahora bien, tanto la Entidad Promotora de Salud que autoriza el traslado como la

que recibe al afiliado, se encuentran obligadas a actuar en forma diligente y

responsable respecto a los trámites legales y administrativos, asegurando así el

efectivo traslado, la continuidad en la prestación y eficiencia del servicio.

Respecto a la Base de Afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el

artículo 18 del Decreto 2280 de 2004 prevé que de la información proveniente de

las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades Obligadas a

Compensar, EOC, de las direcciones territoriales de salud, de las administradoras

del régimen subsidiado, ARS, y de los regímenes de excepción, con fundamento y

los procedimientos establecidos en las Resoluciones 890 y 1375 de 2002 y demás

normas que las adicionen o modifiquen, el FOSYGA actualiza mensualmente las

bases de datos a través de su administrador fiduciario, las cuales podrán ser

consultadas para efectos de la afiliación, traslado de las personas y acreditación

de derechos de los usuarios, por registro individual sobre el nombre, el número de

identificación, la EPS, EOC, ARS o entidad exceptuada del Sistema General de

Seguridad Social en Salud y la condición de afiliado activo o no, con las fechas

correspondientes.

Las entidades promotoras de salud, EPS, las demás entidades obligadas a

compensar, EOC, las direcciones territoriales de salud, las administradoras del

régimen subsidiado, ARS, y los regímenes de excepción son responsables de la

veracidad de la información incorporada a las bases de datos de aportantes y

afiliados.

Concordante con el citado reglamento legal, la Resolución 0001344 de 2012 del

Ministerio de salud y Protección Social dispuso en su artículo 4 que las entidades

que administran las afiliaciones en los distintos regímenes entregarán al

administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía,

Fosyga, las novedades de ingresos, y/o un archivo de novedades de actualización

y/o corrección de información y/o los archivos relacionados con el proceso de

actualización de novedades de traslados o movilidad por cada entidad obligada

a reportar, en las estructuras definidas en el Anexo Técnico que hace parte integral

de la presente resolución.



56

Respecto a los plazos para la entrega de los archivos al administrador fiduciario de

los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga las entidades que

administran las afiliaciones en los distintos regímenes entregarán las novedades de

sus afiliados en los horarios que para el efecto determinará el administrador

fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y de

acuerdo con el calendario allí señalado. Norma que puede ser consultada en la

página web minsalud.gov.co, link normatividad.



Cordialmente,

.





57


Tema PERÍODO DEL REPRESENTANTE DE LAS ALIANZAS O

ASOCIACIONES DE USUARIOS ANTE LA JUNTA DIRECTIVA DE

UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del

Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a

la consulta de la referencia, en los siguientes términos:

El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia,

quienes en él participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha

determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en los

reglamentos legales, para el caso los artículos 7, 8 y 9 del Decreto 1876 de 1994

como a continuación se desarrolla:

El artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, prevé el mecanismo de conformación de las

Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial.

Según la citada norma, las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado

tendrán un número mínimo de seis miembros, así:

Dos (2) representantes del estamento político-administrativo; dos (2) representantes

del sector científico de la Salud; y dos (2) representantes de la comunidad.

Ahora, con la expedición de la Ley 1438 de 2011, la conformación y período de los

miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel

territorial se mantiene, salvo para las de de primer nivel de complejidad, cuya

conformación fue modificada por el artículo 70 de la citada ley.

Acorde con la nueva ley, el número de miembros de la Junta Directiva de las

Empresas Sociales del Estado del orden territorial de primer nivel de complejidad,

pasó de seis a cinco, dejando de ser parte de éstas el representante del sector

científico de la salud del área de influencia geográfica y el representante de la

comunidad por los gremios de la producción del área de influencia geográfica de

dichas Empresas Sociales del Estado e ingresando un representante de los

empleados públicos del área administrativa de la institución, debiendo entenderse

que los demás miembros definidos por el artículo 7° del Decreto 1876 de 1994,

continúan haciendo parte de la juntas directivas a las que se viene haciendo

mención.

El artículo 8 del citado reglamento legal consagró, que para poder ser miembro

de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los

siguientes requisitos:



58

1. Los representantes del estamento político-administrativo, cuando no actúe

el Ministerio de salud, el Jefe de la entidad territorial o el Director de Salud

de la misma, deben:

a. Poseer título universitario; b) No hallarse incursos en ninguna de las

inhabilidades o incompatibilidades contempladas en la ley; c) Poseer

experiencia mínima de dos años en la Administración de Entidades Públicas

o privadas en cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo.

1. Los representantes de la comunidad deben:

Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de

Usuarios de Servicio de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no

inferior a un año en un Comité de Usuarios.

No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades

contempladas en la ley.

1. Los Representantes del sector científico de la Salud deben:

a. Poseer título profesional en cualquiera de las disciplinas de la Salud, y b) No

hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades

contempladas por la ley.

La entidad territorial respectiva, a la cual está adscrita la Empresa Social del

Estado, fijará los honorarios por asistencia a cada sesión de la Junta Directiva, para

los miembros de la misma que no sean servidores públicos. En ningún caso dichos

honorarios podrán ser superiores a medio salario mínimo mensual por sesión, sin

perjuicio de reconocer en cuenta separada, los gastos de desplazamiento de sus

integrantes a que haya lugar.

Respecto al período de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales

del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 estableció lo

siguiente:

"Los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado

respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus

funciones y podrán ser reelegidos."

Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:

“...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las

alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas

sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe

definirse cuál es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las

reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código

Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887.

En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de

la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin



59

embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron

expedidos y publicados en mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de

ese año y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el único criterio

que puede servir como fundamento para definir cuál es posterior es el

número del diario oficial en el que se publicaron. Así, el Decreto 1876 de

1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue publicado en el

Diario Oficial número 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994 lo fue en

el Diario Oficial número 4177. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de

1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse.

No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887

señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima

sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del

Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9 del

Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula

específicamente el período de los representantes de las alianzas o

asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del

Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para

todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el

artículo 12 del Decreto 1757 de 1994.

(..)

Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las

empresas sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero,

específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las

alianzas o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del

Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás

miembros de la junta directiva de las empresas sociales del Estado, según la

regla general establecida en el artículo 9 del Decreto 1876 de |1994. Luego,

se concluye que el período del representante de las alianzas o asociaciones

de usuarios en la junta directiva del Hospital San Bernardo del municipio de

Filadelfia es de dos (2) años. ”

De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de

usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el

Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003

de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado, es de dos (2) años, por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva

que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes

del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de estas ESE, están

sujetos a un periodo de tres años.







60


Cordialmente,

.

Maria Fernanda De La Ossa

Jefe Oficina Asesora Juridica



61


Tema TÉRMINO DE CADUCIDAD EN LAS INVESTIGACIONES

ADMINISTRATIVAS DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE

SALUD

De manera atenta, nos permitimos dar respuesta a su comunicación de la

referencia, a través de la cual se cuestiona la expedición de la Resolución

No.001973 de 2013 por cuanto considera que la facultad sancionatoria de esta

Entidad caduco. Sobre el particular vale la pena efectuar las siguientes

precisiones:

Señala en su escrito que "Partiendo del hecho cuya ocurrencia fue el 11 de mayo

de 2009, los tres (3) años que exige la ley para que opere la caducidad de la

facultad de sancionar, caducó el pasado 12 de mayo de 2012 y a partir de tal

fecha la decisión que se adoptare, carece de competencia" (negrilla fuera de

texto).

De conformidad con lo establecido en la Resolución 1212 de 2007, Por medio de

la cual se señalaban los procedimientos aplicables a los vigilados de la

Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones

administrativas sancionatorias vigente para la época de los hechos, su artículo 5º

parágrafo 2º establecía: “La notificación del acto administrativo sancionatorio

correspondiente interrumpirá el término de caducidad de la facultad

sancionatoria.” (Negrita fuera de texto).

Tal señalamiento va en concordancia con lo establecido en el artículo 38 del

Decreto 01 de 1984 y con la posición expresada por la Sección Primera del

Honorable Consejo de Estado en Sentencia del nueve (9) de junio de dos mil once

(2011), C.P. Marco Antonio Velilla, en la cual expresó lo siguiente:

“En este orden de ideas, tal como lo señala la jurisprudencia descrita, la

sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres

años indicado en la norma se ejerce esta potestad, es decir, se expide y se

notifica el acto administrativo que concluye la actuación administrativa

sancionatoria, que es el acto principal…

(…)

Así las cosas, se confirmará la sentencia (…), pero de acuerdo con las

consideraciones antes anotadas, ya que se reitera, que la actuación

administrativa concluye con la expedición del acto administrativo

sancionatorio y su notificación, sin tener en cuenta, para tales efectos, las

fechas de los recursos administrativos interpuestos ni la exigencia del

agotamiento de la vía gubernativa” (Negrita fuera de texto).

En el presente caso se tiene que mediante el Auto No.5976 de 2009 se formuló

contra la Clínica Ceginob LTDA, el siguiente cargo:



62

"Cargo Único: Clínica Ceginob LTDA presuntamente vulneró la Circular Única,

numerales 2 y 9, del Capítulo II, del Título IV, toda vez que a 11 de mayo de 2009

no reportó la información general, de calidad, financiera y contable

correspondiente a los periodos indicados" (Negrita fuera de texto).

Posteriormente, mediante la Resolución No.003233 del 15 de Noviembre de 2011,

notificada personalmente el día 30 de Noviembre de 2011, la Superintendencia

Delegada para la Generación y Gestión de Recursos para la Salud, resolvió

sancionar a la Clínica Ceginob LTDA.

Como se puede observar, el término de caducidad fue interrumpido el día 30 de

Noviembre de 2011, fecha en que ocurrió la notificación de la Resolución

Sancionatoria No.003233 del 15 de Noviembre de 2011, época para lo cual no

había transcurrido un periodo de tres años, contados desde el día 11 de mayo de

2009.

En consideración a lo anterior es claro que esta Superintendencia se encontraba

facultada para expedir la Resolución No.001973 del 11 de Octubre de 2013,

mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la

Resolución No.003233 de 2011.

Cordialmente,

.





63


Tema MANEJO DE RECURSOS QUE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN

DEBEN DESTINAR AL RÉGIMEN SUBSIDIADO

La Oficina Asesora Jurídica, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 8 del

Decreto 2462 de 2013, dentro de la órbita de su competencia, en términos

generales, da respuesta a su solicitud de la referencia en los siguientes términos:

El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado. En consecuencia, las

partes que en el intervienen no pueden hacer sino lo que expresamente ha

determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en el

artículo 217 de la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias.

Dispone el citado reglamento legal, que las Cajas de Compensación Familiar

destinarán el 5% de los recaudos del subsidio familiar que administran, para

financiar el régimen de subsidios en Salud, salvo aquellas Cajas que obtengan un

cuociente superior al 100% del recaudo del subsidio familiar del respectivo año, las

cuales tendrán que destinar un 10%. La aplicación de este cuociente, para todos

sus efectos, se hará de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 49 de

1990, y a partir del 15 de febrero de cada año.

Así mismo señala, que las Cajas de Compensación Familiar podrán administrar

directamente, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto,

los recursos del régimen subsidiado de que trata el artículo en comento. La Caja

que administre directamente estos recursos como EPS S constituirá una cuenta

independiente del resto de sus rentas y bienes. Las Cajas de Compensación

Familiar que no cumplan los requisitos definidos en la reglamentación para

constituirse como EPS S, deberán girar los recursos del subsidio a la subcuenta de

solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.

Reglamentación que se encuentra hoy consignada en los Decretos 1804 de 1999,

050 de 2003, 515 de 2004, 506, 3010, 3880 de 2005 y las Resoluciones 581 y 1189 de

2004 del Ministerio de la Protección Social.

El parágrafo del artículo 217 de la Ley 100 de 1993 prevé que: "A partir de la

vigencia de la presente Ley, el 55% que las Cajas de Compensación deben

destinar al subsidio en dinero, se calculará sobre el saldo que queda después de

deducir el 10% de gastos de administración, instalación y funcionamiento, la

transferencia respectiva del fondo de subsidio familiar de vivienda, la reserva legal

y el aporte a la Superintendencia del Subsidio Familiar y la contribución a que

hace referencia el presente artículo."

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 050 de 2003 señala lo siguiente:



64

“ARTÍCULO 11. RECURSOS DEL RECAUDO DEL SUBSIDIO FAMILIAR DESTINADOS

AL RÉGIMEN SUBSIDIADO QUE NO ADMINISTRAN DIRECTAMENTE LAS CAJAS

DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. Los recursos correspondientes al recaudo del

subsidio familiar destinados al Régimen Subsidiado del Sistema General

Seguridad Social en Salud que no sean administrados directamente por las

Cajas de Compensación Familiar, deberán ser girados a la Subcuenta de

Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, a más tardar el

tercer (3) día hábil siguiente a la fecha límite establecida en las normas para

el giro de los aportes del subsidio familiar por parte de los empleadores.

Los recursos a que se refiere el presente artículo, correspondientes a

recaudos efectuados con posterioridad a la fecha límite mensual

establecida para que los empleadores efectúen los aportes y hasta el último

día del mes, se transferirán junto con sus rendimientos el mes siguiente al del

recaudo, en la misma fecha indicada en el inciso anterior, identificando el

período al cual corresponden.

La información sobre los depósitos a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo

de Solidaridad y Garantía, Fosyga, se presentará al administrador fiduciario

de éste en las fechas establecidas para el giro, debidamente certificada

por el representante legal y por el revisor fiscal de la entidad, manifestando

expresamente que no existen recursos pendientes de giro.

PARÁGRAFO. El giro extemporáneo de los recursos a que se refiere el

presente artículo, ocasionará intereses moratorios a cargo de la Caja de

Compensación Familiar respectiva, liquidados a la tasa de interés moratorio,

aplicable a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales, DIAN, con sujeción a lo establecido en el Decreto-ley

1281 de 2002, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiere lugar.

Dentro de los treinta (30) días siguientes a la vigencia del presente decreto,

las Cajas de Compensación Familiar a que se refiere el presente artículo,

presentarán ante el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad y

Garantía, Fosyga, la certificación del representante legal y del revisor fiscal

en la cual se señale que no existen recursos pendientes de giro a la

Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.”

A su vez, el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 dispone:

“(…) Sin perjuicio de los recursos de que trata el artículo 217 de la Ley 100

de 1993, se destinará un cuarto (1/4) de punto porcentual de la contribución

parafiscal, establecida en la Ley 21 de 1982 en los artículos 11, numeral 1, y

12, numeral 1, a favor de las Cajas de Compensación Familiar, a atender

acciones de promoción y prevención dentro del marco de la estrategia de

Atención Primaria en Salud y/o en la unificación de los Planes de Beneficios,

de forma concertada entre el Gobierno Nacional y las Cajas de

Compensación Familiar, conforme al reglamento.



65

PARÁGRAFO 1o. La asignación prevista en el presente artículo, conforme a

la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, no podrá afectar el

cálculo de los recursos que las Cajas de Compensación Familiar deben

apropiar para los Fondos para el Subsidio Familiar de Vivienda –FOVIS– y

para los programas de infancia y adolescencia.

PARÁGRAFO 2o. Los recursos del cuarto de punto porcentual (1/4) de la

contribución parafiscal que trata el presente artículo serán administrados

directamente por las Cajas de Compensación Familiar y harán parte de las

deducciones previstas en el parágrafo del artículo 217 de la Ley 100 de

1993. “

Al respecto considera este Despacho, traer a colación lo expuesto por la

Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-183 de 1997, Magistrada

Ponente Doctora Carmenza Isaza de Gómez, que señaló:

“(…)La Corte admitió como integrante de su unidad temática la norma por

la cual se creaba un tributo con destino a las finalidades propias de la

seguridad social. Es verdad que el artículo impugnado consagra una

contribución parafiscal y que el tema predominante en el contenido de la

Ley 100 de 1993 es la seguridad social, pero no es menos cierto que al

establecer las normas básicas de ésta, como sistema integral, según quiso

hacerlo el legislador, no podía dejar de lado lo referente a la financiación

de los diversos programas incorporados al sistema global de seguridad

social, entre ellos el de subsidios en salud, primordial dentro de esa

estructura. Por otra parte, resulta perfectamente adecuado al objeto de

una ley de seguridad social señalar la forma en que las cajas de

compensación familiar deben vincularse al sistema, canalizando así una

porción de sus recursos hacia las finalidades de aquélla".

(...)

"La disposición acusada cumple a cabalidad con los requisitos de la

parafiscalidad, por cuanto plasma una contribución a cargo de entidades

pertenecientes a determinado sector económico, cuyos fondos se

reinvierten en el mismo. Los recursos que administran las cajas de

compensación familiar no pertenecen a ellas sino que corresponden a un

interés legítimo de los trabajadores, lo cual implica que es éste último sector

-el del trabajo- el sujeto pasivo de la contribución y, a la vez, el sector

beneficiario del producto de la misma, en cuanto son los trabajadores los

favorecidos por el régimen de subsidios en salud, bien que los dineros

correspondientes se administren directamente por las mismas cajas -como lo

autoriza la norma, bajo la modalidad de cuentas independientes de las que



66

corresponden al resto de sus rentas y bienes-, ya sea que se manejen dentro

de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía".

(...)

"No es una característica de la parafiscalidad la de que los sujetos pasivos

de la contribución sean exactamente y de manera individual quienes

reciban los beneficios derivados de la reinversión de los recursos captados.

La correspondencia que exige la parafiscalidad se establece entre sectores,

no entre personas, de lo cual resulta que lo esencial no es que el

contribuyente individualmente considerado reciba una retribución directa y

proporcional al monto de su contribución, sino que el sector que contribuye

sea simultáneamente aquél que se favorece con la destinación posterior de

lo recaudado. La contribución parafiscal que establece el precepto

demandado no se queda en el reducido ámbito de los trabajadores que

cotizan a las cajas de compensación familiar sino que se proyecta hacia los

beneficiarios del régimen subsidiado de salud, incluidos trabajadores

independientes y no cotizantes en dichas entidades, pero ello no vicia de

inconstitucionalidad el precepto. Por el contrario, se realiza por esa vía el

principio general de solidaridad.(…)”

De lo expuesto y de conformidad con el marco legal y jurisprudencial, es criterio de

esta Oficina que con el objeto de financiar el Régimen Subsidiado y en aplicación

al principio de solidaridad las Cajas de Compensación Familiar se encuentran

obligadas a girar la contribución parafiscal del 5% al Fondo de Solidaridad y

Garantía FOSYGA, debiendo quedar claro que dicho monto tiene una destinación

única y exclusiva frente al sector salud y que tal como lo ha señalado la Alta

Corporación la contribución parafiscal no se queda en el reducido ámbito de los

trabajadores que cotizan a las cajas de compensación familiar sino que se

proyecta hacia los beneficiarios del régimen subsidiado de salud, incluidos

trabajadores independientes y no cotizantes en dichas entidades.

Por lo anterior, los recursos de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 son de

destinación específica, por tal razón no pueden ser utilizados en cosa o evento

distinto; en el evento en que no sean administrados directamente por las Cajas de

Compensación Familiar a través de su EPS S deben ser girados a la Subcuenta de

Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga Subcuenta de

Solidaridad, dentro de los plazos establecidos en el artículo 11 del Decreto 050 de

2003.

Ahora bien, teniendo en cuenta que como documento anexo a su escrito se

adjunta comunicación remitida con anterioridad bajo el número 1-2013-090809 del

24 de octubre de 2013, la cual le fue asignada por competencia a la

Superintendencia Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos

Económicos Para la Salud, al respecto debe señalarse que la misma fue



67

respondida mediante oficio 2-2014-003259.






Cordialmente,

.





68


Tema TRÁMITE PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN DE LAS

COTIZACIONES EN SALUD CUANDO EL EMPLEADOR HA

PAGADO ERRÓNEAMENTE




El trámite que se debe realizar para solicitar la devolución de cotizaciones, cuando

han sido giradas erróneamente por el empleador, es el señalado en el Decreto

4023 de 2011.

Posteriormente, el ente regulador del Sistema General de Seguridad Social expidió

la Resolución 069 de 2012 adoptando en su artículo 1 los formularios e instructivos

para el desarrollo de los procesos de conciliación de recursos y de giro y

compensación de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen

Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía-Fosyga.

Del marco normativo relacionado y al entrar en vigencia la operación de las

cuentas maestras desde el 1o de agosto de 2012, corresponde al aportante

(empleador) tramitar la solicitud de devolución de cotizaciones giradas

erróneamente ante las EPS y ésta a su vez dar el tramite correspondiente a la

petición de reintegro ante el FOSYGA, quien luego de evaluada la solicitud

informará a las EPS para que giren de forma inmediata los recursos al respectivo

aportante.

En cuanto a la no prestación de los servicios de salud, dado que el empleador

canceló erróneamente las cotizaciones a la EPS a la cual se encuentra afiliado el

trabajador, es necesario precisar que el Sistema General de Seguridad Social en

Salud es reglado, en consecuencia los empleadores se encuentran obligados a

dar estricto cumplimiento a los deberes que como tal le han sido señalados en la

Ley 100 de 1993, artículo 161.

Los empleadores que no observen lo dispuesto en el citado artículo estarán sujetos

a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la Ley

100 de 1993. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral,

incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención

de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general,

maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no

haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las

cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.

Concordante con los citados reglamentos legales, el artículo 13 del Decreto 1406

de 1999 establece que no se entenderá cumplido el deber de presentar la

declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral,

cuando el aportante lo haga en forma equivocada.



69

Así mismo, el artículo 30 ibídem dispone que las consecuencias derivadas de la no

presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u

omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de

Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a

uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante.

Respecto a la suspensión del servicio por falta de cotización, la EPS debe

garantizar la prestación de los servicios de salud, a los trabajadores y a los

beneficiarios, sin perjuicio de que el empleador pague los aportes atrasados y las

sanciones legales a que haya lugar por este hecho. En el caso de los trabajadores

dependientes, mientras se encuentre vigente la relación laboral y el empleador

efectúe la retención del valor de las cotizaciones sin efectuar su giro a la

respectiva EPS, no se podrá suspender ni al trabajador ni a su familia de los servicios

de salud, por lo que la EPS continuará prestándolos, sin perjuicio de la

responsabilidad del empleador, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley

789 de 2002, lo cual ha sido objeto de estudio por parte de la Corte, en Sentencia

C-800 de 2003, la cual en uno de sus apartes señaló lo siguiente:

“ Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis

fácticas distintas.

(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador

que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de

salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al

trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para

salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada,

a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le

descuente los aportes en salud.

(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se

realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la

Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así

no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un

fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el

acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También

puede darse con ocasión de las filiaciones múltiples, como cuando por

problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de

sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes

al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste.

A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los

fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.

(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa

afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud,

pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS.

La Corte estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del



70

empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los

descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.

8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la

salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual

se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma

acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan

sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el

sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo

permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en

alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta

sentencia.”

De esta manera, en lo relativo al trabajador dependiente, por expresa disposición

de la Sentencia C- 800 de 2003 de la Honorable Corte Constitucional, en caso de

mora en el pago de aportes por parte del empleador, la EPS de ninguna manera

puede proceder a suspender los servicios de salud y mucho menos disponer la

desafiliación del afiliado, so pena de la aplicación de sanciones por parte de la

Superintendencia Nacional de Salud. Por consiguiente, conforme a lo previsto en

el artículo 11 del Decreto 4747 de 2007, es deber del Prestador en el caso del

afiliado que requiere la prestación de los servicios de salud, para efectos del

proceso de verificación de los derechos del afiliado, la identificación del usuario

con la cédula de ciudadanía, sin la exigencia de mayores documentos, y en caso

de que aparezca en las bases de datos suspendido la afiliación por falta de pago,

el afiliado podrá probar su derecho con la presentación del comprobante del

descuento para seguridad social en salud efectuado por el empleador, para el

periodo correspondiente.





o ejecución.

Cordialmente,

.





71


Tema PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD A PARTICULARES


artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos

generales y abstractos, a la consulta de la referencia en los siguientes términos:

Conforme a la Ley 100 de 1993, artículo 156, literal i) “Las Instituciones Prestadoras

de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias,

organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema

General de Seguridad Social en Salud”

En cuanto a las funciones de las IPS, estableció el artículo 185 de la Ley 100 de 1993

que “son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los

servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios

dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley.

Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la

calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera.

Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo

información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de

posición dominante en el sistema.”

(…)Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de

Servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas

expedidas por el Ministerio de Salud.”

Las IPS tienen la posibilidad de prestar los servicios medico asistenciales contenidos

en el POS a los afiliados de las Entidades Responsables del Pago de Servicios de

Salud con las cuales haya suscrito un Contrato para la Prestación de Servicios de

Salud, asimismo, las IPS tienen la posibilidad de ofertar al público en general los

servicios de salud para los cuales se hallen habilitadas, para que de manera

particular y asumiendo de forma directa los costos, el usuario acceda a dichos

servicios.

En este último caso, la IPS y el paciente celebran un negocio jurídico, en el cual

una de las partes se obliga a prestar servicios de salud y la otra se obliga a pagar el

costo de los mismos, en este supuesto, no se aplica lo establecido en el Decreto

4747 de 2007, pues este regula las relaciones entre Prestadores de Servicios de

Salud y Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud, por lo que al existir

una relación comercial directa entre el Prestador del Servicio y el Paciente-cliente,

la IPS no está obligada a solicitar autorizaciones a la EPS a la cual el paciente

particular se encuentre afiliado.

En efecto, el Decreto 4747 de 2007 estableció su objeto de la siguiente manera:



72

“ARTÍCULO 1°. OBJETO. El presente decreto tiene por objeto regular algunos

aspectos de la relación entre los prestadores de servicios de salud y las

entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a

su cargo.”

Se observa entonces, que el Decreto 4747 de 2007, se aplica cuando existe un

contrato de prestación de servicios de salud entre la IPS y la Entidad Responsable

del Pago, es decir, que en principio no es aplicable a los casos en los que la IPS

presta sus servicios de forma particular. No obstante lo anterior, existe una clara

excepción en el ordenamiento jurídico, establecida con ocasión de la ATENCIÓN

DE URGENCIAS, la cual es un derecho en cabeza de todos los habitantes del

territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 20

de la Ley 1122 de 2007, que a la letra reza:

“Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en

cualquier IPS del país. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la

atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no

podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus

afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que

medie contrato. El incumplimiento de esta disposición, será sancionado por la

Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas,

hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada

multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o

cancelación del registro o certificado de la institución.”

Así las cosas, en el evento en el cual una persona acude ante un Prestador de

Servicios de Salud solicitando Atención de Urgencias, este debe aplicar

obligatoriamente el procedimiento dispuesto en el Decreto 4747 de 2007, el cual

establece que:

“CAPITULO. III

Proceso de atención

ARTÍCULO 10. SISTEMA DE SELECCIÓN Y CLASIFICACIÓN DE PACIENTES EN

URGENCIAS "TRIAGE". El Ministerio de la Protección Social definirá un sistema

de selección y clasificación de pacientes en urgencias, denominado "triage",

el cual será de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores de

servicios de salud que tengan habilitados servicios de urgencias y de las

entidades responsables del pago de servicios de salud en el contexto de la

organización de la red de prestación de servicios.

ARTÍCULO 11. VERIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS USUARIOS. La verificación

de derechos de los usuarios es el procedimiento por medio del cual se

identifica la entidad responsable del pago de los servicios de salud que

demanda el usuario y el derecho del mismo a ser cubierto por dicha entidad.



73

Para el efecto, el prestador de servicios de salud deberá verificar la

identificación del usuario en la base de datos provista por los responsables del

pago, la cual deberá cumplir con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 44

de la Ley 1122 de 2007, a más tardar el primer día hábil del mes de marzo de

2008. Dicha verificación, podrá hacerse a través del documento de identidad

o cualquier otro mecanismo tecnológico que permita demostrarla y sólo

podrá exigirse adicionalmente el carné que demuestre la afiliación cuando la

entidad responsable del pago esté obligada a entregarlo y el usuario lo

porte.

No podrán exigirse al usuario copias, fotocopias o autenticaciones de ningún

documento.

En el caso de afiliados al régimen contributivo a los que se les haya realizado

el descuento de la cotización, y el empleador no haya efectuado el pago a

la entidad promotora de salud del régimen contributivo, el afiliado acreditará

su derecho mediante la presentación del comprobante del descuento por

parte del empleador, así como la fotocopia de ser necesaria.

PARÁGRAFO 1°. El procedimiento de verificación de derechos será posterior a

la selección y clasificación del paciente, "triage" y no podrá ser causa bajo

ninguna circunstancia para posponer la atención inicial de urgencias.

PARÁGRAFO 2°. El Ministerio de la Protección Social establecerá el

procedimiento y formato para que los prestadores de servicios de salud

informen las posibles inconsistencias que detecten en las bases de datos, al

momento de verificar los derechos de los usuarios que demandan sus

servicios, sin que su diligenciamiento y trámite afecte la prestación y el pago

de los servicios.

ARTÍCULO 12. INFORME DE LA ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS. Todo

prestador de servicios de salud deberá informar obligatoriamente a la

entidad responsable del pago, el ingreso de los pacientes al servicio de

urgencias dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al inicio de la

atención. El informe de atención inicial de urgencias se realizará mediante el

diligenciamiento y envío del formato correspondiente, el cual será definido

por el Ministerio de la Protección Social.”

Como se observa, es obligación de la IPS ejecutar el procedimiento de

“Verificación de los Derechos de los Usuarios” e Informar a la Entidad Responsable

del Pago, siempre que se presente el ingreso de pacientes al servicio de Urgencias,

aplicando para tal fin los procedimientos establecidos en la Resolución 3048 de

2008.

Esta es una obligación de imperativo cumplimiento, radicada en cabeza de los

Prestadores de Servicios de Salud, que garantiza el correlativo Derecho que tienen

los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a recibir la Atención



74

Inicial de Urgencias con cargo a la Entidad Pagadora a la cual se encuentran

afiliados, y se reitera, que para el caso de la Atención de Urgencias debe ser

cumplida por la IPS aun cuando medie manifestación del paciente indicando que

sufragará de manera particular los costos de la atención recibida.

Finalmente, se recuerda que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del

Decreto 1725 de 1999 “no se podrá exigir al usuario que firme documentos por los

cuales se vea obligado a renunciar a sus derechos frente al sistema,

responsabilizándose <sic> directa o indirectamente del pago de las obligaciones a

cargo entidades promotoras de salud; entidades de seguro entidades de

medicina prepagada o entidades frente a las cuales el usuario hubiera acreditado

sistemas adicionales de cobertura”.





o ejecución.

Cordialmente,

.





75


Tema CALIFICACIÓN DE ORIGEN DE LA ENFERMEDAD POR PARTE

DE LA EPS




Respecto a la calificación del Estado de Invalidez, el Decreto Ley 019 de 2012, en

su artículo 142 estableció:

“El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley

962 de 2005, quedará así:

"Artículo 41.Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será

determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y

con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la

fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional

y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la

imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por

pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de

Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales -

ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y

muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una

primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado

de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado

no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad

dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las

Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de

los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta

Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de

cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores

entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de

derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad

en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta

Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.

Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes

mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones

-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos

del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez,

tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de

Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5248



76

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista

concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la

Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de

calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta

(360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de

incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud,

evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y

sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo

hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un

subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de

cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo

antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las

Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el

trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de

rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente

a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180)

días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el

correspondiente concepto.”

Por su parte, el artículo 12 de Decreto 1295 de 1994 señala, que la calificación del

origen del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional será calificada,

en primera instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende

al afiliado.

A su vez, el Parágrafo 6 del artículo 31 del Decreto 1352 de 2013 estableció que en

las calificaciones de primera oportunidad debe estar el nombre y la firma de las

personas que conformaron el equipo interdisciplinario que emitió la calificación de

conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 2463 de 2001.

El equipo interdisciplinario se encuentra conformado por un médico con

experiencia mínima específica en medicina laboral de un (1) año, un médico

especialista en medicina física y rehabilitación con experiencia mínima específica

de dos (2) años y un profesional diferente a las áreas de la medicina con

formación en áreas afines a la salud ocupacional, con una experiencia

relacionada de dos (2) años. (Artículo 5 del Decreto 2463 de 2001)

El origen del accidente o de la enfermedad, causantes o no de pérdida de la

capacidad laboral o de la muerte, será calificado por la institución prestadora de

servicios de salud que atendió a la persona por motivo de la contingencia en

primera instancia y por la entidad administradora de riesgos profesionales en

segunda. (Artículo 6 del Decreto 2463 de 2001)

De las disposiciones en comento, es claro que corresponde a la Institución

Prestadora de Servicios de Salud que atendió al trabajador calificar el origen del



77

accidente o de la enfermedad, causantes o no de pérdida de la capacidad

laboral a través de un equipo interdisciplinario, integrado entre otros por un

médico con experiencia mínima específica en medicina laboral.





o ejecución.

Cordialmente,

.





78


Tema JUNTA DIRECTIVA ESE



la consulta de la referencia, la cual fue trasladada por la Superintendencia

Delegada para la Atención en Salud, en los siguientes términos:

Esta Oficina considera pertinente aclararle que dentro de las competencias

asignadas a este organismo de inspección, vigilancia y control en las Leyes 100 de

1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y el Decreto 2462 de 2013, no se

encuentra la de pronunciarse sobre la legalidad o no de la elección de los

miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en un caso

particular y concreto.

Al respecto se advierte, que la Superintendencia Nacional de Salud, es un

organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de control del Sistema

General de Seguridad Social en Salud debe propender porque los Integrantes del

mismo cumplan a cabalidad respecto a los ejes de financiamiento,

Aseguramiento, Prestación de Servicios de Atención Pública, Atención al Usuario y

Participación Social, eje de Acciones y Medidas Especiales, Información y

Focalización de los subsidios de salud.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación procedemos a aportarle algunos

elementos de juicio en relación con el tema objeto de su consulta que serán de

utilidad a efectos de analizar la situación planteada.

La Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva

del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado,

reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos. La

Ley señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación

o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma

directa.

La Ley 100 de 1993 establece que el objeto de las empresas sociales del Estado es

la prestación de servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o

como parte del servicio público de seguridad social; se precisa que el Sistema

General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia, quienes en él

participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la Ley, es

decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en los reglamentos legales, para

el caso lo señalado en el Decreto 1876 de 1994 y demás normas que lo

reglamenten.

El artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, prevé el mecanismo de conformación de las

Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial.

Según la citada norma, las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado

tendrán un número mínimo de seis miembros, así: Dos (2) representantes del



79

estamento político-administrativo; dos (2) representantes del sector científico de la

Salud; y dos (2) representantes de la comunidad.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1438 de 2011, la conformación y

período de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado

de nivel territorial se mantiene, salvo para las de nivel territorial de primer nivel de

complejidad, cuya conformación fue modificada por el artículo 70 de la citada

ley.

Acorde con el citado artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, el número de miembros

de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de

primer nivel de complejidad, pasó de seis a cinco, dejando de ser parte de éstas el

representante del sector científico de la salud del área de influencia geográfica y

el representante de la comunidad por los gremios de la producción del área de

influencia geográfica de dichas Empresas Sociales del Estado e ingresando un

representante de los empleados públicos del área administrativa de la institución,

debiendo entenderse que los demás miembros definidos por el artículo 7° del

Decreto 1876 de 1994, continúan haciendo parte de la juntas directivas a las que

se viene haciendo mención.

Estableciendo lo anterior, se advierte que el Decreto 1876 de 1994 prevé que, las

Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas están dotadas de

un conjunto de cualidades, entre las cuales se destaca la autonomía

administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse y gobernarse a sí

misma; la personalidad jurídica y el patrimonio independiente son dos elementos

concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos entes

descentralizados, pues son garantía de independencia en el desarrollo de sus

actividades; además, la autonomía a través de la descentralización conduce a

una mayor libertad de las diversas instancias en la toma de decisiones, y como

consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, la

cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada tiene en el

desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas.

De igual modo, la autonomía de las entidades descentralizadas se concreta, en

primer lugar, en la atribución que tienen de contar con sus propios órganos de

dirección, y en segundo lugar, en la facultad de darse sus propios estatutos, con la

posibilidad de reglamentar el funcionamiento y actividad del organismo.

La naturaleza de la junta o consejo directivo de las diferentes entidades

descentralizadas, es la de ser su órgano de superior dirección y administración y,

en tal carácter, ejercer la orientación de la actividad que le es propia al respectivo

ente dentro de la autonomía con que cuenta según la Ley y de acuerdo con las

disposiciones de su estatuto orgánico y con las de los estatutos internos o

reglamentos administrativos dictados por el gobierno o por el mismo órgano

directivo.

No obstante lo anterior, el artículo 10 del Decreto 1876 de 1994 respecto a las

reuniones de las junta, establece que sin perjuicio de lo que se disponga en los



80

estatutos internos y reglamentos de cada entidad, la Junta directiva se reunirá

ordinariamente cada dos (2) meses, y extraordinariamente a solicitud del

Presidente de la Junta o del Representante Legal de la Empresa Social, o cuando

una tercera parte de sus miembros así lo solicite.

De cada una de las sesiones de la Junta Directiva levantará la respectiva acta en

el libro que para tal efecto se llevará, debiendo ser registradas ante la

Superintendencia Nacional de Salud Entidad que ejerce las funciones de

inspección, vigilancia y control de la Empresa Social del Estado.

Es de señalar, que la inasistencia injustificada a tres (3) reuniones, consecutivas o

cinco (5) reuniones durante el año, será causal de pérdida del carácter de

miembro de la Junta Directiva y el Gerente de la Empresa Social solicitará la

designación del reemplazo según las normas correspondientes.

Conforme a lo anterior, las decisiones de la Junta Directiva de la ESE son de su

exclusiva competencia, sin que las facultades de inspección, vigilancia y control

propias de la Superintendencia Nacional de Salud puedan confundirse con la co-

administración de la entidad objeto de las funciones propias del órgano de

control.

En cuanto a las decisiones tomadas por las Juntas Directivas de las Empresas

Sociales del Estado, dada su naturaleza jurídica, sus actos producen los efectos

legales a que haya lugar, hasta tanto no sean suspendidos o anulados por la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto gozan de la presunción de

legalidad.





o ejecución.

Cordialmente,

.





81


Tema PRÉSTAMOS DE DINERO POR PARTE DE LAS IPS

Con ocasión del traslado efectuado a esta Entidad por la Superintendencia

Financiera de Colombia, la Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo

previsto en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de

manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes

términos:

Con relación a sí una Institución Prestadora de Servicios de Salud puede realizar

un préstamo de dinero a los afiliados para el cubrimiento de eventos no POS con

el fin de que los mismos sean cubiertos por el mismo prestador y adicionalmente

cobre intereses por dicha actividad, le manifiesto que el Sistema General de

Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia, quienes en él participan,

no pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la Ley, es decir,

cumplir a cabalidad los términos estipulados en los reglamentos legales como a

continuación se desarrolla:

El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, señala que "son funciones de las Instituciones

Prestadoras de Servicios de Salud, prestar los servicios en su nivel de atención

correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios

señalados en la presente Ley.” (…)

Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas,

comunitarias y solidarias, integrantes del Sistema General de Seguridad Social en

Salud Numeral 3, artículo 155 Ley 100 de 1993, organizadas exclusivamente para la

prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de

Seguridad Social en Salud.

Aunado a lo anterior, la Ley 1474 de 2011, por medio de la cual se dictaron normas

orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de

actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, en el

numeral 4 del artículo 11 previó:

“A partir de la expedición de la presente ley, ninguna entidad prestadora del

servicio de salud en cualquiera de sus modalidades, incluidas las cooperativas

podrán hacer ningún tipo de donaciones a campañas políticas o actividades que

no tenga relación con la prestación del servicio.(negrilla y subrayado fuera del

texto)

Respecto a la atención de eventos y procedimientos no incluidos dentro del Plan

Obligatorio de Salud POS, se aplicaran las disposiciones contenidas en el artículo

26 de Ley 1438, aplicable hasta cuando se expida la reglamentación contenida en

el artículo 116 del Decreto Ley 019 de 2012, las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de



82

2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte

Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18

de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente

Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el

derecho a la vida y a la salud a las personas, el médico tratante podrá formular

medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el Plan Obligatorio de

Salud POS, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro

ante el Fosyga.

En consecuencia, por expresa disposición legal les está prohibido a los prestadores

de servicios de salud cualquiera que sea su naturaleza, (pública o privada) realizar

actividades que no tenga relación con la prestación del servicio de salud, más

aún cuando el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, señala que la función que se les

ha asignado a los PSS y de allí su nombre “prestadores”, es la de “prestar los

servicios en el nivel de atención correspondiente”, y no la de realizar actividades

de prestamistas a los usuarios del Sistema para el cubrimiento de eventos no

incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud POS, siendo un contrasentido, que

quienes fueron autorizados y habilitados para realizar una actividad terminen

desarrollando otras actividades para las cuales no se le otorgó aval alguno.





o ejecución.

Cordialmente,

.





83


Tema AFILIACION AL SGSSS DE UN MENOR RECIEN NACIDO HIJO

DE RECLUSA DEL INPEC CON DETENCION DOMICILIARIA


artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta en términos generales y

abstractos a la consulta de la referencia, radicada con los NURC 4-2014-008069 y 1-

2014-007127, trasladada a esta oficina mediante NURC 3-2014-002152, en los siguientes

términos:

De conformidad con los postulados constituciones y legales contenidos en el artículo

44 de la Constitución Política, el parágrafo 2° del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, el

numeral 13 del artículo 41 de la Ley 1098 de 2006 y el Acuerdo 415 de 2009 del Consejo

Nacional de Seguridad Social en Salud, la salud y la seguridad social de los niños son

derechos fundamentales, con los cuales, los recién nacidos tienen derecho a la

afiliación automática a la Entidad Promotora de Salud a la que se encuentre afiliada la

madre, gozando el nuevo afiliado de todos los beneficios que brinda el Plan

Obligatorio de Salud POS, pudiendo concluir que el Plan Obligatorio de Salud es de

Cobertura Familiar.

Igualmente, el artículo 50 de la Constitución Política prevé que todo niño menor de un

año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá

derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban

aportes del Estado.

En relación con el derecho a la salud, la Corte Constitucional ha reiterado que los niños

y niñas son sujetos que requieren una especial protección, pues de esta depende su

adecuado desarrollo físico e intelectual. Al respecto, la Ley 12 de 1991 por medio de la

cual se ratificó la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, en su artículo 24,

señala que “los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto

nivel posible de salud y los servicios para el tratamiento de las enfermedades y la

rehabilitación de la salud. Los estados Partes se esforzaran por asegurar que ningún

niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios”.

Asimismo, la Ley 100 de 1993 estableció en el parágrafo 2 de su artículo 163, que el

menor recién nacido quedará automáticamente afiliado a la EPS en la cual esté

afiliada la madre, así:

"Artículo 163. La cobertura familiar.

(…)

Parágrafo 2°. Todo niño que nazca después de la vigencia de la presente Ley

quedará automáticamente como beneficiario de la Entidad Promotora de Salud

a la cual esté afiliada su madre. El Sistema General de Seguridad Social en

Salud reconocerá a la Entidad Promotora de Salud la Unidad de Pago por

Capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 161

de la presente Ley"(Subrayas y negrillas fuera de texto)

http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/REGIMENES/REG_SEGURIDAD_SOCIAL/REG_SEGURIDAD_SOCIAL.htm



84

La Superintendencia Nacional de Salud mediante Circular Externa 000010 de 2013,

impartió instrucciones dirigidas a los Prestadores de Servicios de Salud, a las Entidades

Administradoras de Planes de Beneficios, públicos o privados, de carácter laico o

confesional y a las Entidades Territoriales, en virtud de la cual se instruyó a las entidades

vigiladas para que presten el servicio de salud a los niños y niñas de manera pronta e

inmediata. Cuando quien requiere de un determinado servicio es un niño o niña, por el

simple hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atención adecuada de

forma regular, integral y pronta en salud, y el no permitirle al niño acceder a la

prestación del servicio de salud – sin dilaciones injustificadas – atenta de manera

directa contra sus derechos fundamentales. Cuando una EPS, en razón a trámites

burocráticos y administrativos dilata, o no presta el servicio de salud a un niño o niña

que lo requiere con urgencia, atenta contra su derecho fundamental a la vida.

Asimismo, acorde con lo establecido en la Circular 24 de 2012 del Ministerio de Salud y

Protección Social dirigida a las EPS, IPS, Entes Territoriales y EAPB, en consideración al

carácter de derecho irrenunciable en que se erige la seguridad social conforme con lo

estatuido en los artículos 2, 44, 48, 49 y 50 de la Constitución Política, el parágrafo 2° del

artículo 163 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 13 del artículo 41 de la Ley 1098 de 2006,

la salud y la seguridad social de los niños son derechos fundamentales, concordante

con lo cual, los recién nacidos tienen derecho a la afiliación automática a la Entidad

Promotora de Salud a la que se encuentre afiliada su madre. Para el efecto, se

impartieron instrucciones orientadas a la garantía de la protección y atención de

manera integral en salud al citado grupo poblacional, señalando que en ningún caso

la atención de los recién nacidos y menores de un (1) año estará supeditada a la

existencia de contrato o autorización previa por parte de las Entidades Promotoras de

Salud y/o Entidades Territoriales. En consecuencia, las Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud estarán obligadas a prestar el servicio y las EPS y Entidades

Territoriales a realizar el pago correspondiente.

La afiliación se entenderá a partir de la fecha de nacimiento y por tanto, la cobertura

de servicios amparará al menor desde su nacimiento sin que sea admisible la

imposición de barreras de acceso a la afiliación del menor ni la exigencia o

verificación de documento o requisito adicional.

Las EPS e IPS tendrán la responsabilidad de atender a todo niño y niña menor de un

año hijo o hija de afiliada, independientemente de que sea integrante o no del grupo

familiar del cotizante para el caso del Régimen Contributivo o del afiliado, tratándose

del Régimen Subsidiado, no pudiendo ampararse en ausencia de normativa y

casuística para eludir sus obligaciones constitucionales y legales sobre la materia.

De otra parte, se tiene que en desarrollo de lo ordenado por la Ley 1122 de 2007, el

artículo 2 del Decreto 2496 de 2012 señala lo siguiente

"ARTÍCULO 2o. AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la

población reclusa a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

(INPEC) se realizará al Régimen Subsidiado a través de una o varias Entidades

Promotoras de Salud Públicas o Privadas, tanto del Régimen Subsidiado como

del Régimen Contributivo, autorizadas para operar el Régimen Subsidiado, que



85

determine la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC). Dicha

afiliación beneficiará también a los menores de tres (3) años que convivan con

sus madres en los establecimientos de reclusión." (Subrayas fuera de texto)

En este orden de ideas, el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, establece que la prisión

domiciliaria se entiende como un sustituto a la medida de prisión en un

establecimiento de reclusión cerrado y consiste en la privación de la libertad en el

lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.

Además, enuncia que la detención preventiva puede ser sustituida por la detención en

el lugar de residencia, en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria.

En referencia a quiénes constituyen la población reclusa a cargo del INPEC, el artículo

1 del Decreto 2496 de 2012, por el cual se establecieron normas para la operación del

aseguramiento en salud de la población reclusa, contempla como tales, entre otros,

aquellas personas privadas de la libertad en detención domiciliaria. Respecto del

trámite para la afiliación de esta población al SGSSS, en su artículo 3 el decreto

referido establece que, para efectos de su aplicación, se entenderá como domicilio

del recluso, el municipio o distrito donde fije su domicilio el beneficiado con detención

o prisión domiciliaria.

Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 2496 del 2012 establece, en

concordancia con el literal m) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 y con el numeral 3

del artículo 178 de la Ley 100 de 1993, que a las EPS les asiste la obligación de aceptar

la afiliación de la población reclusa. A la par, el numeral 3 del artículo 178 Ibídem

prescribe como función de las entidades promotoras de salud organizar la forma y

mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los

servicios de salud.

De igual forma, en Sentencia T-804 de 2010 la Corte Constitucional expresó que “la

obligación del Estado de garantizar la prestación del servicio de salud, que se deriva

del carácter fundamental de ese derecho, de los fines de la pena y de la especial

sujeción en que se encuentran los condenados frente al Estado, se predica tanto de

las personas recluidas en establecimientos carcelarios y penitenciarios, como de las

que se encuentran sujetas a prisión domiciliaria o a un sistema de vigilancia

electrónica”.

En el caso específico de los reclusos, el INPEC, mediante Resolución 003574 de 2012,

aprobó y adoptó la segunda versión del Manual Técnico para la Prestación de

Servicios de Salud Caprecom – INPEC para garantizar el aseguramiento en salud de la

población interna que por sus características especiales de internación requieren la

definición de reglas específicas para lograr el acceso a los servicios de salud que

garantiza el Sistema.

Así, el numeral 4.7 del citado Manual estipula lo siguiente:

“4.7. INGRESOS POR NACIMIENTO DE MENORES DE EDAD.

Serán reportados por el INPEC por el Jefe de la Oficina de Sistemas nivel central,

en el formato descrito. Debe incluirse adicional a los Internos normales los

menores de 3 años de edad y cada uno debe estar relacionado por el campo

http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_1122_2007.htm

http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0100_1993_pr005.htm



86

parentesco con la madre (2) y tipo de afiliado (O) y en los campos tipo de

documento del cabeza de familia y número de identificación de documento

del cabeza de familia el de la madre del menor.

El soporte requerido es el registro civil de nacimiento o certificado de nacido

vivo los treinta primeros días después del nacimiento, es necesario aclarar que

mientras no sea reportado a CAPRECOM ya sea por el INPEC o por algún

familiar serán ingresados como nacimiento.

El soporte requerido es el registro civil de nacimiento, el cual será reportado por

INPEC a CAPRECOM como una alta cumpliendo con la estructura del maestro

de afiliados reportada en los numerales anteriores. No es permitido ningún otro

documento como soporte de afiliación y prestación de servicio. Se incluye la

afiliación de los recién nacidos durante la detención domiciliaria o sustitución

de detención preventiva, beneficio otorgado a la madre previsto en el artículo 2

parágrafo 2 del Decreto N° 2777 de 2010.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)

De igual forma, respecto de la identificación de la población en riesgo y la prestación

de las actividades de promoción y prevención a población especial, dicho Manual

establece:

"Población Gestante: CAPRECOM EPSS garantizará los controles prenatales de la

gestante de acuerdo a la Norma Técnica durante todo el embarazo. Así mismo

garantizará la atención del parto institucional y la atención del recién nacido, si

la gestante permanece interna durante toda su etapa gestacional; o a través

de la red de prestadores, en caso de que la gestante reciba el beneficio de

detención domiciliaria, con un término de dos (02) meses o menos para el parto

y hasta los seis (06) meses siguientes. (Ley 906 de 2004 Artículo 314 Numeral 3)

incluye atención del parto y postparto, y la atención Institucional del recién

nacido". (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Ahora bien, como se desprende del artículo 23 del Acuerdo 415 de 2009, y tal como lo

ratifica el Ministerio de Salud y Protección Social en concepto de fecha 9 de

noviembre de 2011, relacionado con el procedimiento de afiliación de recién nacidos

hijos de padres afiliados al régimen subsidiado, simplemente se requiere la información

de la novedad y, como único documento necesario, el Registro Civil de Nacimiento;

no obstante, se estipuló taxativamente que dado el caso de no aportarse el Registro

Civil de Nacimiento, el certificado de nacido vivo es válido hasta por el primer año de

vida, con el fin de garantizar que la afiliación del recién nacido se mantenga.

Descrito lo anterior, es preciso señalar que, de conformidad con la mecánica propia

del Régimen Subsidiado, contrario a lo que ocurre en el Régimen Contributivo, no hay

beneficiarios como tal, en razón a que la afiliación procede para cada una de las

personas y la UPC correspondiente a cada afiliado es entregada a las EPS-S, sin que

dentro de la afiliación se predique la existencia de un núcleo familiar. Así, en la Base de

Datos Única de Afiliados - BDUl, cada padre tiene como tipo de afiliado la

denominación cabeza de familia, en atención a lo que el artículo 23 del Acuerdo 415

precitado no hace referencia a acreditación alguna de esta condición. Esta situación

implica que no le está dado a la Entidad Promotora de Salud hacer requerimientos



87

adicionales a los establecidos en la norma.

En el marco de lo consagrado en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, las EPS-S son las

entidades responsables de la afiliación y el aseguramiento, e igualmente son las

organizadoras y garantes del acceso y de la prestación de los servicios de salud de sus

afiliados, conforme a lo cual tienen la obligación de coordinar lo correspondiente a la

debida identificación y afiliación del menor recién nacido.

De lo expuesto se puede concluir que, teniendo en cuenta las normas especiales

referentes a la afiliación y prestación de servicios de salud a la población reclusa, se

encuentra incluida la afiliación al sistema, de los recién nacidos, durante la detención

domiciliaria o sustitución de la detención preventiva de la madre. Las EPS están

obligadas a permitir y garantizar la afiliación inmediata de los recién nacidos, sin que

puedan requerir documentos o requisitos adicionales a los establecidos en la norma,

mucho menos negar la afiliación, pues exigir o ampararse en algo distinto al

requerimiento del registro civil o el certificado de nacido vivo, constituye una

actuación contraria a la norma.





ejecución.

Cordialmente,

.





88


Tema CONTRATACIÓN EN SALUD ENTRE UN MUNICIPIO NO

CERTIFICADO Y UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO QUE SE

ENCUENTRA DEBIDAMENTE HABILITADA




Con la expedición de la Ley 715 de 2001, se determinaron las competencias en

materia de la prestación de servicios de salud entre la Nación, los departamentos y

los municipios. A su vez, en el caso de los municipios, se encuentra una

clasificación de municipios certificados y no certificados.

Según el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, los Municipios

certificados al 31 de julio de 2001 que hayan asumido la prestación de los servicios

de salud, podrán continuar haciéndolo, si cumplen con la reglamentación que se

establezca . Ningún Municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de

salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red

departamental.

En cuanto a la prestación de servicios a la población pobre en lo no cubierto con

subsidios a la demanda (subsidios a la oferta), solo la pueden ejercer los municipios

que están certificados.

En consecuencia, los municipios no certificados en salud no pueden adelantar

ningún tipo de acción en materia de prestación de servicios a la población pobre

en lo no cubierto con subsidios a la demanda (subsidios a la oferta), en virtud de

que no tienen la competencia para ello y, por ende, independientemente de los

recursos de los que disponga, no puede realizar ningún tipo de inversiones en

infraestructura, dotaciones y/o personal para la prestación de los servicios de

salud, ya que en este caso la competencia de la prestación de los servicios le

corresponde al departamento, a través de la red pública de prestación de

servicios.

La Ley 1438 de 2011, en sus artículos 60 a 64 los cuales se encuentran en espera de

ser reglamentados, consagró que la prestación de servicios se hará a través de

redes integradas de servicios, entendidas como el conjunto de organizaciones o

redes que prestan servicios o hacen acuerdos para prestar servicios de salud

individuales y/o colectivos, más eficientes, equitativos, integrales, continuos a una

población definida, dispuesta conforme a la demanda; ubicadas en un espacio

poblacional determinado.

Las redes de atención que se organicen dispensarán con la suficiencia técnica,

administrativa y financiera requerida, los servicios en materia de promoción de la



89

salud, prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación que

demande el cumplimiento eficaz de los planes de beneficios.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar, y ofrecer los servicios a sus

afiliados de manera integral, continua, coordinada y eficiente, con portabilidad,

calidad y oportunidad, a través de las redes.

Señala el artículo 62 que las entidades territoriales, municipios, distritos,

departamentos y la Nación, según corresponda, en coordinación con las

Entidades Promotoras de Salud a través de los Consejos Territoriales de Seguridad

Social en Salud, organizarán y conformarán las redes integradas incluyendo

prestadores públicos, privados y mixtos que presten los servicios de acuerdo con el

Plan de Beneficios a su cargo. Las redes se habilitarán de acuerdo con la

reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social, quien podrá

delegar en los departamentos y distritos. La implementación de la estrategia de

Atención Primaria en Salud consagrada en dicha ley será la guía para la

organización y funcionamiento de la red.

Las instituciones prestadoras de servicios de salud podrán asociarse mediante

Uniones Temporales, consorcios u otra figura jurídica con Instituciones Prestadoras

de Salud, públicas, privadas o mixtas. En ejercicio de su autonomía determinarán la

forma de integración y podrán hacer uso de mecanismos administrativos y

financieros que las hagan eficientes, observando los principios de libre

competencia.

A su vez el artículo 64 establece que la articulación de la red estará a cargo de las

entidades territoriales en coordinación con las Entidades Promotoras de Salud, a

través de los Consejos Territoriales de la Seguridad Social en Salud; en el caso de los

municipios no certificados la entidad territorial será el departamento, sin

vulneración del ejercicio de la autonomía de los actores de las redes existentes en

el espacio poblacional determinado, buscará que el servicio de salud se brinde de

forma precisa, oportuna y pertinente, para garantizar su calidad, reducir

complicaciones, optimizar recursos y lograr resultados clínicos eficaces y costo-

efectivos. La función de coordinación será esencialmente un proceso del ámbito

clínico y administrativo, teniendo como objetivos y componentes los allí descritos.





o ejecución.

Cordialmente,

.





90


Tema VIGENCIA EN EL TIEMPO DE LA LEY 1438 DE 2011



generales y abstractos, a la consulta de la referencia en los siguientes términos:

La Ley 1122 de 2007 por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema

General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, señaló en su

artículo 14 lo siguiente:

“Artículo 14. Organización del Aseguramiento. (…)

A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes

reglas adicionales para su operación:

(…)

j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten

medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo,

las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos

requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las

tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos

mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre

las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el

presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en

vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el

reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas

por la Comisión de Regulación en Salud; “

(Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante

Sentencia C-463 de 2008, en el entendido de que la regla sobre el reembolso

de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una

EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y

demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico

tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes

legalmente vigentes.)

Conforme a la norma transcrita, las Entidades Administradoras de Planes de

Beneficios solo podían recobrar ante el Fosyga el 50% del valor de los

procedimientos o medicamentos, que sin estar incluidos en el POS, no fueron

sometidos a estudio ante el Comité Técnico Científico y fueron suministrados en

cumplimiento de un fallo de Tutela.

Ahora bien, el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, derogó expresamente la norma



91

contenida en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, quedando entonces facultadas

las Empresas Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB para recobrar el 100%

del valor de los procedimientos o medicamentos entregados en cumplimiento de

fallos de Tutela.

Para determinar el ámbito de aplicación de la Ley 1438 de 2011, se deben traer a

colación las reglas sobre aplicación de la Ley en el Tiempo, así pues, tenemos que

en nuestro ordenamiento jurídico por regla general la Ley rige hacia el futuro y se

aplica a todos los hechos ocurridos después de su entrada en vigencia.

Esta máxima del derecho proscribe la aplicación Retroactiva de la Ley, y se

encuentra contenida en los artículos 29 y 58 de la Constitución Política en los


“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le

imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de

las formas propias de cada juicio.

(…)

ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos

adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser

desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores…”

Conforme a las normas transcritas, las situaciones jurídicas se rigen por la ley

aplicable al momento de su concreción, en este sentido manifestó la H. Corte

Constitucional que:

“De acuerdo con esta preceptiva constitucional el ejercicio retroactivo de la

ley resulta extraño a la aplicación de sus dispositivos, toda vez que ella sólo

entra a regir a partir de su puesta en vigencia, cobijando en adelante y por

entero los fenómenos que se subsuman en sus supuestos jurídicos,

refrendándose así el principio según el cual los hechos y actos deben regirse

por la ley vigente al momento de su ocurrencia. Por donde, lógicamente, las

situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan

intangibles frente a las mutaciones que el hacer legislativo va configurando

permanentemente, con la subsiguiente abarcadura legal de los nuevos

hechos y situaciones.” (Corte Constitucional Sentencia C-763 de 2002)

Es claro entonces, que la norma aplicable a un caso concreto es aquella que se

encuentra vigente al momento de su ocurrencia, siendo contrario al ordenamiento

jurídico aplicar retroactivamente normas posteriores a situaciones ya consolidadas

bajo el imperio de la Ley anterior.



92

Así las cosas, la Ley 1438 de 2011 es aplicable hacia el futuro, a todos los hechos

ocurridos después de su entrada en vigencia esto es a los ocurridos desde el 19 de

enero de 2011 y no a los hechos que se consolidaron bajo la vigencia de la Ley

1122 de 2007, los cuales se rigen por los dispuesto en esta última norma. Al respecto

debe tenerse en cuenta que las ordenes emitidas por jueces de la República se

dan en aplicación de la Ley vigente y a través de fallos que son de obligatorio

cumplimiento.

En efecto, al estar contenidas las ordenes de recobro en fallos judiciales que ya

hicieron tránsito a cosa juzgada, las mismas deben ser cumplidas conforme a lo

dispuesto por el Juez en su providencia, en este sentido manifestó la H. Corte

Constitucional, en la Sentencia C- 622 de 2007, al tratar la naturaleza y los efectos

de la Cosa Juzgada:

“En términos generales, la cosa juzgada hace referencia a los efectos

jurídicos de las sentencias, en virtud de los cuales éstas adquieren carácter de

inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, de tal manera que sobre

aquellos asuntos tratados y decididos en ellas, no resulta admisible plantear

litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento.

Los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional

o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre

determinación, y su objeto consiste, entonces, en dotar de un valor definitivo

e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es

decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a

la comunidad, volver a promover el mismo litigio.

La cosa juzgada brinda así seguridad y estabilidad a las decisiones judiciales,

en la medida que impide un nuevo planteamiento del caso litigioso para

obtener respecto de él una nueva declaración de certeza.

De acuerdo con su definición, a la cosa juzgada se le atribuyen dos

importantes consecuencias, que si bien se encuentran relacionadas entre sí,

en todo caso mantienen una clara diferencia. Una de naturaleza positiva,

cual es el de vincular o constreñir al juez para que reconozca y acate el

pronunciamiento anterior (principio de la res judicata pro veritate habetur), y

otra de connotación negativa, que se traduce en la prohibición que se

impone también al operador jurídico para resolver sobre el fondo de

conflictos ya decididos a través de sentencia en firme, evitando además que

respecto de una misma cuestión litigiosa se presenten decisiones

contradictorias con la primera. En este segundo efecto, lo que se pretende es

no sólo excluir una decisión contraria a la precedente, sino también cualquier

nueva decisión sobre lo que ya ha sido objeto de juzgamiento anterior.

Adicionalmente, en virtud de su alcance coercitivo, a la cosa juzgada se le

reconoce una tercera consecuencia, no menos importante que las dos

anteriores, la cual se materializa en el hecho de que, por su intermedio, se



93

brinda la posibilidad de ejecución forzada de la sentencia, en los casos en

que la parte a quien se le ha impuesto una prestación se niega a satisfacerla.

Así entendida, la cosa juzgada está llamada a garantizar la efectiva

aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza

legítima de los administrados, pues a través de ella se obliga a los jueces a ser

consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un mismo

asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad judicial, en

oportunidad diferente y de distinta manera.”

En conclusión, las situaciones de hecho se rigen por la norma vigente al momento

de su ocurrencia, la cual deberá ser aplicada por el Juez al momento de proferir el

fallo de que se trate, el cual una vez en firme hará tránsito a cosa juzgada y será

de obligatorio cumplimiento para las partes, indistintamente de las variaciones

normativas que posteriormente pueden suceder por el actuar del Legislador.





o ejecución.

Cordialmente,

.





94


Tema OFICINA DE ATENCIÓN AL USUARIO POR PARTE DE LAS

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD




Los artículos 180 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1485 de 1994, señalan como

requisitos para las Entidades Promotoras de Salud disponer de una organización

administrativa que le permita acreditar una capacidad técnica necesaria para el

correcto desempeño de sus funciones.

A su vez, el Decreto 1011 de 2006, aplicable a las Entidades Promotoras de Salud

tanto del Régimen Contributivo como Subsidiado en su artículo 27 establece que

las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia

patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa de obligatorio

cumplimiento para la entrada y permanencia de las EAPB, serán los estándares

que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social.

Así mismo, el artículo 3 del Decreto 4747 de 2007 en su literal d) trae la siguiente

definición:

“Modelo de atención. Comprende el enfoque aplicado en la organización

de la prestación del servicio, la integralidad de las acciones, y la

consiguiente orientación de las actividades de salud. De él se deriva la

forma como se organizan los establecimientos y recursos para la atención

de la salud desde la perspectiva del servicio a las personas, e incluye las

funciones asistenciales y logísticas, como la puerta de entrada al sistema, su

capacidad resolutiva, la responsabilidad sobre las personas que demandan

servicios (…)”

A su vez, el Título VII de la Circular 047 de 2007 de la Superintendencia Nacional de

Salud con sus respectivas modificaciones, señala que es deber de todas las

entidades brindar atención integral al usuario de la salud y ésta, debe entenderse

como un proceso integral en el que es requisito fundamental adoptar

procedimientos, mecanismos, medios, instrumentos y canales para que esa

atención cumpla con los principios de objetividad y buen trato. Igualmente, los

artículos 3 y 6 del Decreto 1757 de 1994 establecen que las Empresas Promotoras

de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud sean públicas,

privadas o mixtas, deberán establecer un servicio de atención a los afiliados y

vinculados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En tal sentido, las administradoras de planes de beneficios en salud y las

instituciones de prestadoras de servicios de salud, deberán implementar y



95

desarrollar parámetros para el buen funcionamiento de éste proceso, adoptando

una Oficina de Atención al Usuario.

La oficina en comento, deberá encontrase en un sito de fácil acceso dotada de

las herramientas logísticas y tecnológicas necesarias para su normal

funcionamiento.

La atención será personalizada y su horario de atención deberá ser acorde a las

necesidades de los usuarios, y dichas oficinas deben contar con una línea gratuita

nacional 018000 las veinticuatro (24) horas de los siete (7) días de la semana.

De igual forma, las entidades deberán tener una ventanilla preferencial para la

atención de las personas mayores de 62 años, de acuerdo con lo establecido en

la Ley 1171 de 2007.

Así mismo, se deben adoptar medidas especiales para la atención de personas

discapacitadas. (Modificación Circular Externa No. 049 de 2008)

Las funciones que se le asignen al personal que labore en las Oficinas de Atención

al Usuario, deben ser claras y expresas, señaladas en un manual de procesos y

procedimientos.

El perfil del personal asignado a esta dependencia, debe reunir los requisitos de

idoneidad acorde con las funciones que va a desempeñar, y con sentido de

pertenencia a la institución y con las labores asignadas.

Corresponde a cada entidad de salud, facilitar a la Oficina de Atención al Usuario,

los medios idóneos y tecnológicos para que se asista y atienda al usuario con

prontitud, agilidad, eficiencia y eficacia. (Modificación Circular Externa No. 049 de

2008)

De igual forma, es necesario que la entidad diseñe e implemente canales de

comunicación y de acceso a la información, fácil y ágil, por parte del usuario. Así

mismo, debe tener un mecanismo apropiado para la radicación de los Derechos

de Petición que presenten los interesados.

Se constituye en un deber y obligación del funcionario responsable de la Oficina

de Atención al Usuario, atenderlo, orientarlo y si es del caso acompañar y gestionar

su solicitud, la cual podrá presentar de manera escrita, personalizada, telefónica,

página “web” o por cualquier otro medio que adecue la entidad para recibir las

peticiones instauradas. (Modificación Circular Externa No. 049 de 2008)

Aunado al o anterior, por mandato legal contenido en las Leyes 1122 de 2007 y

1438 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud tiene como facultad o

competencia la inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad

Social en Salud, del eje de atención al Usuario y la Participación Social, cuyo

objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema



96

General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de los

diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual

forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de

protección al usuario del servicio de salud.

Por último, de conformidad con las funciones de inspección y vigilancia contenidas

en el artículo 18 del Decreto 2462 de 2013, los usuarios del Sistema General de

Seguridad Social en Salud, podrán poner en conocimiento de la Superintendencia

Delegada para la Protección al Usuario, las presuntas irregularidades que se estén

cometiendo por parte de las Entidades Promotoras de Salud y/o Prestadores de

Servicios de Salud respecto a la atención del público.





o ejecución.

Cordialmente,

.





97


Tema LIQUIDACION LICENCIA DE PATERNIDAD



generales y abstractos, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:

Sobre el tema objeto de consulta, tenemos que el artículo 1 de la Ley 755 de 2002,

establece que la trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la

época del parto tomará las doce (12) semanas de licencia a que tiene derecho

de acuerdo a la ley. Por su parte, el esposo o compañero permanente tendrá

derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

En relación a la contabilización de los días de licencia, corresponde traer a

colación lo preceptuado en el artículo 62 del Código de Régimen Político y

Municipal (Ley 4 de 1913), el cual establece que en los plazos de días que se

señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de

vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los meses y años se computarán

según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá

el plazo hasta el primer día hábil.

De igual forma, resulta importante citar el pronunciamiento emitido por el

honorable Consejo de Estado, Sección Cuarta, en Sentencia de abril 29 de 1983,

que determinó:

“La Sala considera ésta una buena oportunidad para precisar el alcance de

las disposiciones sobre los días hábiles e inhábiles. Por regla general los

sábados son días hábiles, pero si la administración ha dictado alguna norma

general que considera inhábiles los sábados éstos no pueden contarse en

los términos de la ejecutoría. Es pues regla de excepción que se aplica al

caso de autos”

Para determinar qué días se entienden como hábiles, únicamente se deben tener

en cuenta aquellos que el empleador haya señalado como laborales, verbigracia,

si una empresa determinó que el día sábado no es laborable, dicho día no puede

entenderse como hábil para efectos de contabilizar el término de duración de la

licencia de paternidad. Para efectos de contabilizar y liquidar la licencia de

paternidad, solamente se deben tener en cuenta los ocho (8) días hábiles a que se

refiere la norma, sin que dentro de estos se contabilicen los días de descansos

remunerados, feriados, no laborales ni vacantes .

Por ultimo, se pone de presente que el pago de los ocho (8) días hábiles de

licencia remunerada de paternidad se encuentra a cargo de la EPS y su tramite de

reconocimiento debe adelantarse de manera directa por el empleador ante

dicha entidad. En este sentido, la obligación del trabajador consiste en informarle



98

a su empleador sobre la expedición de la licencia en comento (Art 121, Decreto

019 de 2012).





o ejecución.

Cordialmente,

.





99


Tema ASOCIACIONES DE USUARIOS DE UNA EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO DE SEGUNDO NIVEL




El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia,

quienes en él participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha

determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en los

reglamentos legales, para el caso el Decreto 1876 de 1994 como a continuación

se desarrolla:

Respecto al período de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales

del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 estableció lo

siguiente: "Los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado

respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y

podrán ser reelegidos."

Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:

“...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las

alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas

sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe

definirse cuál es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las

reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código

Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los

artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley 153 de 1887 la ley posterior

prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los

Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados en mismo día,

pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de agosto

siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento

para definir cuál es posterior es el número del diario oficial en el que se

publicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número

posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41480, mientras que

el Decreto 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial número 4177. Por ello,

podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior, y por ende, debe

aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de

1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial

prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12

del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9 del

Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula

específicamente el período de los representantes de las alianzas o



100

asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del

Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para

todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el

artículo 12 del Decreto 1757 de 1994.(..) Así las cosas, se tiene que para los

miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado existen

dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2)

años para los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios,

establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres

(3) años para los demás miembros de la junta directiva de las empresas

sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9 del

Decreto 1876 de |1994. Luego, se concluye que el período del

representante de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva

del Hospital San Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) años. ”

De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de

usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el

Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003

de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado, es de dos (2) años, por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva

que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes

del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de estas ESE, están

sujetos a un periodo de tres años.

La Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva

del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado,

reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos. La

Ley señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación

o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma

directa.

Las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas están dotados

de un conjunto de cualidades, entre las cuales se destaca la autonomía

administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse y gobernarse a sí

misma; la personalidad jurídica y el patrimonio independiente son dos elementos

concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos entes

descentralizados, pues son garantía de independencia en el desarrollo de sus

actividades; además, la autonomía a través de la descentralización conduce a

una mayor libertad de las diversas instancias en la toma de decisiones, y como

consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, la

cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada tiene en el

desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas.

De igual modo, la autonomía de las entidades descentralizadas se concreta, en

primer lugar, en la atribución que tienen de contar con sus propios órganos de

dirección, y en segundo lugar, en la facultad de darse sus propios estatutos, con la

posibilidad de reglamentar el funcionamiento y actividad del organismo.



101

La naturaleza de la junta o consejo directivo de las diferentes entidades

descentralizadas, es la de ser su órgano de superior dirección y administración y,

en tal carácter, ejercer la orientación de la actividad que le es propia al respectivo

ente dentro de la autonomía con que cuenta según la ley y de acuerdo con las

disposiciones de su estatuto orgánico y con las de los estatutos internos o

reglamentos administrativos dictados por el gobierno o por el mismo órgano

directivo.

Conforme a lo anterior, las decisiones de la Junta Directiva de la ESE son de su

exclusiva competencia, sin que las facultades de inspección, vigilancia y control

propias de la Superintendencia Nacional de Salud puedan confundirse con la co-

administración de la entidad objeto de las funciones de policía administrativa

propias del órgano de control.

Las decisiones de la Junta Directiva de la ESE, producen los efectos legales a que

haya lugar, hasta tanto no sean suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, en tanto gozan de la presunción de legalidad.

En lo relativo a reelección de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas

Sociales del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, señala que

los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva,

tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser

reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limitó el número de

reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por

tal razón y ante dicha omisión, se entiende claramente que a la luz del Decreto en

comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos

indefinidamente.

No obstante, respecto a la reelección del representante de las Alianzas o

Asociaciones de Usuarios, debe señalarse que el Decreto 1757 de 1994 no

contempló la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o

asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previó dicha

disposición, en el numeral 12 del artículo 14, es que el representante de los

organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrán un periodo

máximo de dos (2) años, por lo que en este orden, se tendría entonces, que el

representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de

una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la

reelección no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir

que una misma persona tenga la representación de las alianzas o asociaciones por

un período superior a dos (2) años.

Por último, respecto a las inhabilidades e incompatibilidades, el Decreto 128 de

1976 por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y

responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las entidades

descentralizadas y de los representantes legales de éstas, en su artículo 3

establece:



102

"ARTICULO 3o. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS

MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Además de

los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes,

no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni

Gerentes o Directores quienes:

a.)Se hallen en interdicción judicial

b.)Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la

administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de

la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;

c.)Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren

sido por falta grave o se hallen excluidos de ella;

d.)Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos

por dos veces o destituidos.

e.)Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 8o. de

este Decreto;

f.)Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido

el control fiscal en la respectiva entidad.

Con relación a las inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado en

Sala de Consulta de Servicio Civil mediante concepto del 30 de octubre de 1996,

radicación No 925, frente a lo contemplado en el Decreto 128 de 1976, el cual

reglamentó el correspondiente estatuto en esta materia, de los miembros de las

Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del

Estado, manifestó: “(…) Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben

estar expresas y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de

aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene fundamento en el

artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer

sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los

particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” (…) En este orden

de ideas, debe indicarse que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son

de creación legal y no admiten su aplicación analógica, ya que éstas son de

aplicación restrictiva frente a cada caso en particular.(…)”

Tenemos entonces, que conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 3° del

Decreto 128 de 1976, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos

Directivos, ni Gerentes o Directores quienes, hubieren sido condenados por delitos

contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o

condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los

culposos y los políticos; por lo cual, queda claro, que las personas a las que se

refiere el literal antes transcrito, les está prohibido ser miembros de la Junta

Directiva de una Empresa Social del Estado.

A su vez, la Ley 1438 de 2011 previó: "ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas

Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos

directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni



103

tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su

cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto

grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través

de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la

vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la

participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por

un año después de la dejación del cargo."

Esta prohibición tiene su fundamento en el principio Constitucional del artículo 126

de la C. P., cuyo alcance está dirigido a impedir que el nominador vincule a la

administración a las personas con grados de consanguinidad señalados; las

inhabilidades e incompatibilidades aplica a los miembros de las Juntas Directivas

de todas las Empresas Sociales del Estado.





o ejecución.

Cordialmente,

.





104


Tema MANTENIMIENTO HOSPITALARIO



generales y abstractos, a la consulta identificada con el NURC 1-2014-013631 la

cual fue remitida a través del oficio 200008002014 y, a la consulta identificada con

el NURC 1-2014-014415 recibida por correo electrónico, las cuales fueron

presentadas por el mismo peticionario y en los mismos términos.

El artículo 189 de la Ley 100 de 1993, estableció la obligación de destinar para

mantenimiento de infraestructura y dotación hospitalaria un porcentaje de los

ingresos totales de los entes asistenciales allí definidos.

En efecto dispuso el artículo 189 de la Ley 100 de 1993:

“ARTICULO 189.- Mantenimiento hospitalario. Los hospitales públicos y los

privados en los cuales el valor de los contratos suscritos con la Nación o las

entidades territoriales representen más del treinta por ciento (30%) de sus

ingresos totales deberán destinar como mínimo el 5% del total de su

presupuesto a las actividades de mantenimiento de la infraestructura y la

dotación hospitalaria.”

Posteriormente, este artículo fue reglamentado por el Decreto 1769 de 1994, en los


“ARTÍCULO 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto tiene por objeto

regular los componentes y criterios básicos para la asignación y utilización de

los recursos financieros, 5% del presupuesto total, destinados al mantenimiento

de la infraestructura y de la dotación hospitalaria en los hospitales públicos, y

en los privados en los cuales el valor de los contratos con la Nación o con las

entidades territoriales representen más del treinta por ciento (30%) de sus

ingresos totales.

Atendiendo la redacción del artículo transcrito, es evidente que el Decreto en

mención aclaró los supuestos en los cuales los Hospitales están obligados a destinar

el 5% de su presupuesto para mantenimiento y dotación hospitalaria. En este

sentido tenemos que todos los Hospitales Públicos deben cumplir con esta

obligación, en tanto que los Hospitales Privados solo deben hacerlo cuando el

valor de los contratos con la Nación o con los entes territoriales representen más

del 30% de sus ingresos totales.

El artículo 9 del citado Decreto 1769 de 1994, dispone los siguiente:

“ARTÍCULO 9. PRESUPUESTO. Tratándose de hospitales públicos, los recursos



105

destinados a las actividades de mantenimiento de la infraestructura y de la

dotación hospitalaria serán presupuestados inicialmente para cada vigencia,

con base en la apropiación total de ingresos aprobados para la institución.

Dichos recursos deberán ajustarse durante la vigencia de manera tal que al

adicionarse los ingresos totales, simultáneamente se adicionen los recursos

destinados al mantenimiento.

Los hospitales privados, en los cuales el valor de los contratos suscritos con la

Nación o las entidades territoriales representen más del treinta por ciento

(30%) de sus ingresos totales, tomarán como base para determinar los

recursos destinados al mantenimiento hospitalario los ingresos totales

realizados durante el correspondiente período, conforme a la definición

contenida en el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993.”

Así las cosas, al realizar una interpretación armónica de las normas citadas, se

concluye que los Hospitales Públicos deben destinar un cinco (5%) de su

presupuesto anual para mantenimiento de la infraestructura y de la dotación

hospitalaria; asimismo, los Hospitales Privados deben cumplir con esta obligación si

y solo si los contratos suscritos con la Nación o las entidades territoriales representen

más del treinta por ciento (30%) de sus ingresos totales.

En cuanto a la Circular Externa No. 029 de 1997 expedida por esta

Superintendencia Nacional de Salud, se recuerda que la misma fue derogada

expresamente por la Circular Externa 047 de 2007 – Circular Única, la que a su vez

en el tema del Mantenimiento Hospitalario fue modificada por la Circular Externa

49 de 2008, en la cual se adoptó lo previsto por el Decreto 1769 de 1994, en los

términos antes precisados.

Finalmente, y en cuanto al porcentaje que debe ser apropiado para el

mantenimiento de la infraestructura y la dotación hospitalaria, el mismo

corresponde al cinco por ciento (5%) del presupuesto total del Hospital, el cual

debe ser calculado para cada vigencia, con base en la apropiación total de

ingresos aprobados para la institución, en los términos del artículo 9 del Decreto

1769 de 1994, antes transcrito.





o ejecución.

Cordialmente,





106


Tema RECONOCIMIENTO Y PAGO PROPORCIONAL DE LA

LICENCIA DE MATERNIDAD




En el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud

(SGSSS), el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece que este régimen,

reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la

licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El

cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad y

Garantía (FOSYGA), de la subcuenta de compensación, como una trasferencia

diferente a las Unidades de Pago por Capitación – UPC.

Para garantizar su reconocimiento y pago debe seguirse lo dispuesto en el artículo

21 del Decreto 1804 de 1999.

Así mismo, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, señala que para

que Entidad Promotora de Salud – EPS asuma el pago de una licencia de

maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la

gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpido y oportuno.

Respecto a lo señalado en la citada disposición normativa, la Honorable Corte

Constitucional protegiendo derechos fundamentales como la vida en conexidad a

la salud y la seguridad social, la protección a la maternidad, los derechos

fundamentales del recién nacido, la seguridad social, la dignidad ha efectuado el

siguiente pronunciamiento: “Sin embargo la Corte consideró que este requisito no

podía tenerse en cuenta como argumento suficiente para negar el pago, sino,

que creó la regla del pago proporcional de acuerdo al número de aportes

realizados durante el período de gestación, con el fin también de salvaguardar el

equilibrio económico del sistema.” Esta regla ha sido aplicada por esta Corte entre

otras en las sentencias: T-139 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-1205 de 2005

(MP. Jaime Araujo Rentería), T-1243 de 2005(MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-

461 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-598 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-640

de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-728 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-

206 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T- 530 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy

Cabra), T-136 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1223 de 2008 (MP.

Manuel José Cepeda Espinosa), y la Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la

Corte, en sentencia T-1243 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

Posteriormente, la Alta Corporación, en Sentencia T-049 de 2011:

"(…) la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de maternidad



107

con el argumento de no cumplir con el período mínimo de cotización al

Sistema de Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad

promotora de salud viola el derecho fundamental a la salud y a la vida de

una mujer, cuando le niega el reconocimiento de la licencia de maternidad

porque no cumple con el requisito de que las semanas cotizadas deben ser

iguales a las de gestación, y así poder obtener el derecho al pago de la

aducida licencia.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el requisito de

cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un

argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad. Así,

esta Corte estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas,

el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o

proporcional.

De lo anterior se derivan dos hipótesis que determinan tratamientos

diferentes para el pago de las licencias de maternidad: la primera hipótesis,

señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos

meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones

establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de

maternidad”. Por su parte, la segunda hipótesis señala que: “cuando una

mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación,

y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se

ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que

cotizó”.] Además, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones:

(i) el término de interposición de la acción, no puede superar un año

después del nacimiento del hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de

pagos durante todo el período de gestación debe ser imputable al

empleador y (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la mujer, en

caso que la EPS no la desvirtúe.

En el caso concreto, se debe ordenar el pago proporcional de la licencia

de maternidad, dado que se cumplen los requisitos establecidos por la

jurisprudencia, debido a que (i) la accionante presentó dicha acción antes

de cumplirse un año desde el nacimiento de su hija ya que dio a luz el 01 de

febrero de 2010,[12] y presentó la acción de tutela el 3 de junio del mismo

año[13]; (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el

período de gestación no es imputable a su empleador, ya que la

accionante empezó a trabajar en octubre de 2009, y desde ese momento

pagó los aportes al SGSSS; (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la

accionante y de su hija recién nacida puesto que la EPS no desvirtuó dicha

presunción(…)”

De conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales, el requisito de

cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un

argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad,

derivándose las siguientes hipótesis para para su pago:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-049-11.htm





108

1. La primera hipótesis, señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS

menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás

condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la

licencia de maternidad”.

2. La segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al

SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás

condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago

proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”.

Por último, en el evento en que exista conflicto entre la EPS y la cotizante para el

reconocimiento y pago de incapacidades generales podrán acudir a la

Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación con el

fin de solicitar el respectivo reembolso.(Ley 1438 de 2011, artículo 126) Para

acceder a la función jurisdiccional puede ingresar a la página web

superslud.gov.co, link conózcanos función jurisdiccional donde encontrara todo lo

relacionado con el tema.





o ejecución.

Cordialmente,

.





109


Tema VEEDURIAS CIUDADANAS EN SALUD



generales y abstractos a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:

La participación ciudadana en el sistema general de seguridad social en salud, es

la facultad que tiene toda persona para que de manera individual y/o colectiva,

se involucre libremente en los procesos del Sistema General de Seguridad Social en

Salud, con el fin de ejercer y hacer valer sus derechos (Decreto 1757 de 1994).

En cuanto a la conformación de asociaciones de usuarios, la Constitución Política

de 1991, consagra la democracia participativa como uno de los elementos

fundamentales del Estado Social de derecho. En desarrollo del citado precepto

constitucional, el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 previó como uno de los

principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Participación social.

El literal h) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, estableció que los afiliados

podrán conformar alianzas o asociaciones de usuarios que los representaran ante

las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de

Salud.

Así mismo, el parágrafo 3 del artículo 157 ibídem, señaló que el fin de dichas

alianzas o asociaciones es el de fortalecer la capacidad negociadora, la

protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al

Sistema General de Seguridad Social en Salud, pudiendo tener como referencia

empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica,

sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar

una cuota de afiliación.

Conforme a lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1757 de 1994, las personas

naturales y jurídicas participarán a nivel ciudadano, comunitario, social e

institucional, con el fin de ejercer sus derechos y deberes en salud, gestionar planes

y programas, planificar, evaluar y dirigir su propio desarrollo en salud. Para el

efecto, el Decreto define las siguientes formas de participación en salud:

"1. LA PARTICIPACIÓN SOCIAL, es el proceso de interacción social para

intervenir en las decisiones de salud respondiendo a intereses individuales y

colectivos para la gestión y dirección de sus procesos, basada en los

principios constitucionales de solidaridad, equidad y universalidad en la

búsqueda de bienestar humano y desarrollo social.

La participación social comprende la participación ciudadana y comunitaria,

así:



110

a. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA, es el ejercicio de los deberes y derechos

del individuo, para propender por la conservación de la salud personal,

familiar y comunitaria y aportar a la planeación, gestión, evaluación y

veeduría en los servicios de salud.

b. LA PARTICIPACIÓN COMUNITARIA, es el derecho que tienen las

organizaciones comunitarias para participar en las decisiones de planeación,

gestión, evaluación y veeduría en salud.

2. La participación en las Instituciones del Sistema General de Seguridad

Social en Salud, es la interacción de los usuarios con los servidores públicos y

privados para la gestión, evaluación y mejoramiento en la prestación del

servicio público de salud".(Subrayas y negrillas fuera de texto)

A su vez, el artículo 3° de la Ley 1438 de 2011, prevé como principio del Sistema

General de Seguridad Social en Salud el de Participación social, entendida como

la intervención de la comunidad en la organización, control, gestión y fiscalización

de las instituciones y del sistema en conjunto.

En este sentido, se tiene que las veedurías ciudadanas son el mecanismo

democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes

organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a

las autoridades administrativas políticas judiciales, electorales, legislativas y órganos

de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no

gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país,

encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la

prestación de un servicio público. (Art 1 Ley 850 de 2003).

En lo que respecta a la regulación interna del grupo de ciudadanos u

organizaciones que ejercen veedurías, estos definen sus propios reglamentos de

funcionamiento y los mecanismos de regulación del comportamiento de sus

miembros.

Debe tenerse en cuenta que, en los términos de la Ley 850 de 2003, pueden

constituir veedurías todos los ciudadanos en forma plural o a través de

organizaciones civiles como: organizaciones comunitarias, profesionales, juveniles,

sindicales, benéficas o de utilidad común, no gubernamentales, sin ánimo de lucro

y constituidas con arreglo a la ley. Por consiguiente, en cuanto a la consulta

formulada, se puede concluir que, en caso que uno de los miembros de estos

organismos decidiere retirarse del mismo, ello implica que no podrá seguir

ejerciendo veeduría a través de este, sin embargo, tal situación no es impedimento

para que pueda seguir realizando la vigilancia de manera directa.

Para constituir una veeduría ciudadana que permita ejercer vigilancia sobre los

servicios asistenciales en salud, se debe proceder conforme lo determina el artículo

3 de la Ley 850 de 2003, esto es, la organización civil o los ciudadanos, deben



111

elegir de una forma democrática a los veedores, luego elaborar un documento o

acta de constitución en la cual conste el nombre de los integrantes, documento

de identidad, el objeto de la vigilancia, nivel territorial, duración y lugar de

residencia. La inscripción de este documento debe realizarse ante las personerías

municipales o distritales o ante las Cámaras de Comercio, quienes deberán llevar

registro público de las veedurías inscritas en su jurisdicción.





o ejecución.

Cordialmente,

.





112


Tema FUNCIONES DE POLICIA ADMINISTRATIVA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SALUD EN MATERIA DE PROTECCION

AL CONSUMIDOR



generales y abstractos, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:

La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico,

adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica,

autonomía administrativa y patrimonio independiente, en tal condición debe

propugnar por que los Integrantes del Sistema General de Seguridad Social en

Salud, cumplan a cabalidad los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación

de servicios de atención pública, atención al usuario, participación social, eje de

acciones, medidas especiales, Información y focalización de los subsidios de salud.

En Sentencia nº 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071) del Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 8 de Marzo de 2007,

Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra, se dictaminó que:

“…las superintendencias tienen a su cargo el ejercicio de la función de

inspección, vigilancia y control, en los precisos términos dispuestos por la

ley, o por la delegación del Presidente, legalmente autorizada; así mismo,

que tales funciones obedecen al ejercicio de la función de policía

administrativa, tal y como ha sido reconocido reiteradamente por la

jurisprudencia del Consejo de Estado. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 7

de diciembre de 1990, Expediente 2463; en el mismo sentido y de la misma

Sección: Sentencia del 13 de abril de 1984, Expediente 9350; Sentencia del 8

de marzo de 1991, Expediente 1112; Sentencia del 12 de noviembre de 1992,

Expediente 4231; Sentencia del 6 de octubre de 1995, Expediente 7069;

Sentencia del 17 de febrero de 1994, Expediente 3194-2549; Sentencia del 26

de septiembre de 1996, Expediente 3643; Concepto de la Sala de Consulta

del 16 de junio de 1997, Rad. 931; Sentencia C-199/01, Ponente: Rodrigo

Escobar Gil, la policía administrativa, a su vez, se presenta como una

facultad estatal de limitación y regulación de los derechos y libertades de

los asociados con la finalidad de preservar el orden público, y está

constituida por el poder de policía, el cual es de carácter normativo y

corresponde a la facultad de expedición de regulaciones generales, de

carácter legal, a cargo del Congreso de la República o reglamentario,

ejercido por autoridades administrativas; la función de policía, que implica

la expedición de actos jurídicos concretos, tendientes a dar aplicación a la

regulación general; y la actividad de policía, que se manifiesta mediante

operaciones materiales, de uso de la fuerza pública, tendientes a la



113

ejecución de la función de policía, es decir, al cumplimiento de esas

disposiciones particulares..” (negrillas fuera de texto)

Así las cosas, a la Superintendencia Nacional de Salud le han sido asignadas

facultades de policía administrativa, con el objeto de cumplir las funciones de

inspección, vigilancia y control; para ello tiene facultades sancionatorias y de

intervención estatal. De igual forma, la entidad ejerce la inspección y vigilancia

sobre el cumplimiento de los derechos en salud y la debida atención y protección

a los usuarios del sistema (Decreto 2462 de 2013, Art 18 y 19).

Por otra parte, la Ley 1122 de 2007 creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y

Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en virtud del cual le

fueron otorgadas a la Superintendencia Nacional de Salud facultades que ejerce

con fundamento en normas especiales, que regulan el financiamiento, el

aseguramiento, la prestación de servicios de salud, la atención al usuario y la

focalización de los subsidios en salud, entre otros aspectos (Ley 100 de 1993, Ley

1122 de 2007, Decreto 1018 de 2007, Ley 1438 de 2011, Decreto 2462 de 2013).

En lo que respecto a los sujetos sobre los cuales se ejercen las funciones de

inspección, vigilancia y control, se informa que la Superintendencia Nacional de

Salud ejerce estas atribuciones respecto de los actores del sistema general de

seguridad social en salud enunciados, entre otros, en los artículos 121 y 130 de la

Ley 1438 de 2011, o las demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan, a

saber:

a) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y

Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus

actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus

actividades de salud, las actividades de salud que realizan las

aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las

entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las

administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud. Las

entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las

universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias

de la Superintendencia de Subsidio Familiar.

b) Las Direcciones Territoriales de Salud en el ejercicio de las funciones que

las mismas desarrollan en el ámbito del sector salud, tales como el

aseguramiento, la inspección, vigilancia y control, la prestación de servicios

de salud y demás relacionadas con el sector salud.

c) Los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos.

d) La Comisión de Regulación en Salud y el Fondo de Solidaridad y

Garantía, Fosyga, o quienes hagan sus veces.

e) Los que exploten, produzcan, administren u operen, bajo cualquier



114

modalidad, el monopolio rentístico de loterías, apuestas permanentes y

demás modalidades de los juegos de suerte y azar.

f) Los que programen, gestionen, recauden, distribuyan, administren,

transfieran o asignen los recursos públicos y demás arbitrios rentísticos del

Sistema General de Seguridad Social en Salud.

g) Las rentas que produzcan cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y

similares y quienes importen licores, vinos, aperitivos y similares y cervezas.

h) Los que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el

monopolio rentístico de los licores

En lo referente al tipo de relaciones de consumo sobre las que la Superintendencia

Nacional de Salud ejerce funciones de policía administrativa, entendiendo estas

como aquellas que se presentan entre los productores y proveedores de bienes y

servicios frente a los consumidores (Art 2. Ley 1480 de 2011), se aclara que esta

entidad no ejerce inspección, vigilancia y control frente al tema.

Asimismo, téngase que la Superintendencia Nacional de Salud no ejerce funciones

de policía administrativa en materia de protección al consumidor, toda vez que sus

facultades consisten en inspeccionar, vigilar y controlar a los actores del sistema

general de seguridad social en salud, sean estos administradores de planes de

beneficios en salud o prestadores de servicios de salud, sobre el trámite que deben

seguir para garantizar el acceso de la población colombiana a los servicios de

salud, medicamentos y demás tratamientos médicos requeridos, ejerciendo un

trato digno y una atención integral a los usuarios del sistema.





o ejecución.

Cordialmente,

.





115


Tema TRASLADO Y ASEGURAMIENTO EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO




Las disposiciones que regulan el traslado entre EPS-S en diferente municipio se

encuentran contenidas en el Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS, concordante con la

Resolución 1344 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social.

El Acuerdo en comento en el parágrafo del artículo 6 señala, que se entiende por

población rural migratoria, las personas que realizan en forma permanente

actividades de recolección de cosechas y otras labores directamente

relacionadas con el proceso de producción agrícola, en una misma finca, por

cortos períodos de tiempo y que al vencimiento de este período desarrollan las

actividades mencionadas en otra heredad.

Tratándose de cambio de residencia se debe aplicar las disposiciones contenidas

en los artículos 39 a 43 del Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS.

De conformidad con la Ley 715 de 2001, concordante con la Ley 1122 de 2007,

corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el

Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción; así

mismo le asigna como función en materia de salud a los municipios dirigir y

coordinar el sector y el Sistema en el ámbito de su jurisdicción, cumpliendo así a

cabalidad las funciones asignadas expresamente por el Legislador.

En desarrollo de las disposiciones normativas antes citadas, el Acuerdo 415 de 2009

del CNSSS, establece en su artículo 17 que el periodo mínimo de permanencia de

un afiliado de una EPS S, es de un año.

A su vez, el artículo 36 ibídem, dispone que cuando se presente incumplimiento de

las obligaciones de las EPS-S para con el afiliado, éste podrá manifestar en

cualquier momento su intención de traslado ante la Entidad Territorial responsable

de la operación del Régimen Subsidiado.

En este caso, la Entidad Territorial adelantará la investigación correspondiente en

un tiempo no mayor a sesenta (60) días calendario, a fin de establecer si hubo

incumplimiento por parte de la EPS-S.

Una vez surtido el procedimiento anterior y en caso de comprobarse el

incumplimiento, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, la Entidad Territorial

responsable de la operación del Régimen Subsidiado notificará esta decisión al



116

afiliado, a la EPS-S a la cual pertenece y a la Superintendencia Nacional de Salud

para las acciones de vigilancia y control a que haya lugar.

Realizado el procedimiento anterior, el afiliado, dentro de los diez (10) días

calendario siguientes a la notificación de que trata el inciso anterior, tramitará ante

la EPS-S seleccionada su novedad de traslado, la cual se entenderá efectiva a

partir del primer día del mes siguiente a la radicación de Formulario Único

Nacional de Afiliación y Traslado. La EPS-S receptora tramitará el traslado según

procedimiento anterior. Por lo cual la responsabilidad del aseguramiento recae

para la nueva EPS S a partir del mes siguiente a la radicación del respectivo

formulario de traslado.

En todo caso, la responsabilidad de la atención del usuario seguirá a cargo de la

EPSS en la cual se encuentre afiliado, hasta tanto se haga efectivo el traslado a la

EPS-S que eligió.

De lo expuesto, las disposiciones normativas antes citadas son claras en afirmar

que el Ente Territorial es responsable de garantizar dirigir, coordinar y vigilar el

sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su

jurisdicción, por ende le corresponde adelantar las acciones pertinentes a fin de

que los Municipios de su jurisdicción y las EPS-S que operan en la misma, cumplan

estrictamente las funciones como integrantes del Sistema, y en caso de

incumplimiento el Ente Territorial aplicará el procedimiento contenido en el

artículo 36 del Acuerdo 415 del CNSSS y demás normas concordantes, so pena de

incurrir en las investigaciones y sanciones administrativas a que haya lugar por

parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

Es de anotar, que el traslado es una manifestación del ejercicio del derecho de

libre escogencia consagrado en la Ley a favor del afiliado. No es una nueva

afiliación al Sistema ni produce solución de continuidad en el mismo. Por tanto,

debe interpretarse como el paso que hace un afiliado y su grupo familiar de una

entidad promotora de Salud a otra, con la garantía de conservar sus derechos y

todos los beneficios adquiridos en el Sistema.

El proceso de traslado de una EPS-S a otra consiste, básicamente en un

intercambio de información entre las EPS-S involucradas tendientes a constatar los

datos suministrados por el afiliado que permita de cumplirse los requisitos de ley

hacer efectivo el traslado, pero si, como consecuencia de la omisión por parte de

las EPS-S involucradas en el proceso de traslado, no constatan los requisitos para la

movilidad y la afiliación se hace efectiva no cabe que la EPS-S receptora rechace

la afiliación o que la EPS-S respecto de la cual se trasladó el afiliado no apruebe la

efectividad del traslado en la nueva EPS-S.

En este caso, dando aplicación al artículo 42 del Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS,

el municipio de origen, seguirá reconociendo la UPC-S E.P.S-S hasta tanto se haya

perfeccionado su traslado por cambio de residencia, garantizando así, la

continuidad de su afiliación y posteriormente se reasignarán los recursos del



117

municipio de origen al receptor por este concepto, siguiendo el procedimiento

dispuesto en los artículos 54 y 86 del Acuerdo citado.

Aunado a lo anterior el Decreto 1683 de 2013, estableció las condiciones y reglas

para la operación de la portabilidad del seguro de salud en todo el territorio

nacional, en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud,

definiendo la portabilidad como la garantía de la accesibilidad a los servicios de

salud, en cualquier municipio del territorio nacional, para todo afiliado al Sistema

General de Seguridad Social en Salud que emigre del municipio domicilio de

afiliación o de aquel donde habitualmente recibe los servicios de salud.

Respecto a las situaciones planteadas en su escrito de los menores de 18 años que

no cuentan con afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud Para el

régimen subsidiado, el Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS, señala:

“ARTÍCULO 9o. NÚCLEO FAMILIAR. Sin perjuicio de los criterios de núcleo

familiar utilizados por la encuesta Sisbén, para el proceso de selección de

beneficiarios y afiliación al Régimen Subsidiado de Salud, el núcleo familiar

estará constituido por:

1. El cónyuge o compañera(o) permanente.

2. Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los dos cónyuges o

compañera(o) permanente.

3. Los hijos mayores de 18 años de cualquiera de los dos cónyuges o

compañera(o) permanente con incapacidad permanente certificada en

los términos de la Ley 100 de 1993.

4. Los hijos mayores entre los 18 y 25 años cuando sean estudiantes con una

intensidad de por los menos 20 horas semanales y dependan

económicamente del cabeza del núcleo familiar, tal como lo establece el

Decreto 1889 de 1994 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o

sustituyan.

5. Los nietos de cualquiera de los dos cónyuges o compañera(o)

permanente que sean hijos de menores de 18 años o de menores de 25

años estudiantes con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales y

que dependan económicamente del cabeza del núcleo familiar.

6. Los menores que vivan en el mismo hogar de acuerdo con la ficha Sisbén

a cargo de cualquiera de los dos cónyuges o compañera(o) permanente o

bajo protección de la familia.

Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona

recibe de otra los medios necesarios para su subsistencia.

PARÁGRAFO 1o. Cuando existan otros miembros del grupo familiar distintos

de los contemplados en el presente artículo, estos constituirán otros núcleos

familiares y continuarán afiliados siempre y cuando mantengan las

condiciones para pertenecer al Régimen Subsidiado de Salud.

PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado cabeza de familia ingrese al Régimen

Contributivo como beneficiario, los demás miembros del núcleo familiar que



118

se encuentren afiliados al Régimen Subsidiado de Salud y que no reúnan las

condiciones para ser afiliados al Régimen Contributivo, continuarán como

beneficiarios del Régimen Subsidiado de Salud de forma individual o podrán

conformar un nuevo grupo familiar con otro cabeza de familia.(negrilla y

subrayado fuera del texto)

PARÁGRAFO 3o. Cuando uno de los cónyuges o compañero permanente

ingrese al Régimen Contributivo como cotizante, los demás miembros del

núcleo familiar del Régimen Subsidiado, pasarán a formar parte del núcleo

familiar del Régimen Contributivo salvo los señalados en los numerales 5 y 6

de este artículo. .(negrilla y subrayado fuera del texto)

De lo expuesto, esta Oficina Asesora Jurídica concluye que cuando uno de los

cónyuges o compañero permanente ingrese al Régimen Contributivo como

cotizante, los demás miembros del núcleo familiar del Régimen Subsidiado,

pasarán a formar parte del núcleo familiar del Régimen Contributivo. (Parágrafo 3

de artículo 9 del Acuerdo 415 de 2009 CNSSS)

Lo anterior, en cumplimiento de la cobertura familiar que establece la Ley 100 de

1993 en su artículo 163 y el artículo 806 de 1998 en su artículo 34, salvo que el

padre cabeza de familia los haya abandonado, no vele por estos y que la madre

del menor y este no dependan económicamente del cabeza de familia que

ingresa al régimen contributivo lo cual tendría que demostrar bajo la gravedad del

juramento y que podría certificar la Defensoría del Pueblo, para mantener la

afiliación de la madre y del menor en el régimen subsidiado, de lo contrario,

tendrá que darse aplicación a lo definido por el parágrafo 3 del artículo 9 del

Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS, es decir, deberá ingresar ella y el menor, como

beneficiarios del cabeza de familia hoy cotizante afiliado al régimen contributivo.

Respecto a los anexos de la factura su entidad debe consultar el Anexo Técnico

No. 5 de la Resolución No. 3047 de 2008 la cual establece los soportes que deben

contener las facturas para el mecanismo de pago por evento, por caso, conjunto

integral de atenciones, paquete o grupo relacionado por diagnóstico, por

capitación, estableciendo frente a los recibos de pagos compartidos que estos no

se requieren en caso de que la entidad responsable del pago sólo se le facture el

valor a pagar por ella.





o ejecución.

Cordialmente,

.





119


Tema CONFORMACION Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASOCIACION

DE USUARIOS


artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos generales y

abstractos a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:

El decreto 1757 de 1994, por el cual se organizaron y se establecieron las modalidades

y formas de participación social en la prestación de servicios de salud conforme a lo

dispuesto en el numeral 1 del artículo 4 del Decreto ley 1298 de 1994, definió la alianza

o asociación de usuarios como una agrupación de afiliados del régimen contributivo y

subsidiado del SGSSS, que tiene derecho a utilizar unos servicios de salud de acuerdo

con su sistema de afiliación y que velará por la calidad del servicio y la defensa del

usuario.

De esta forma corresponde a las instituciones del Sistema General de Seguridad Social

en Salud garantizar la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los

ámbitos que corresponda. Además, todas las personas afiliadas al Sistema General de

Seguridad Social en Salud están en libertad de participar en las instituciones del sistema

formando asociaciones o alianzas de usuarios que los representarán ante las IPS y ante

las EPS, del orden público, mixto y privado. Siendo así, en relación a la participación

ciudadana y el servicio de atención al usuario, las EPS e IPS se encuentran obligadas a

establecer un servicio de atención a los afiliados y vinculados al Sistema General de

Seguridad Social en Salud.

Así mismo, sobre la participación ciudadana y el servicio de atención a la comunidad,

los niveles de Dirección Municipal, Distrital y Departamental del SGSSS deben organizar

un servicio de atención a la comunidad a través de las dependencias de

participación social, para canalizar y resolver las peticiones e inquietudes en salud de

los ciudadanos. Para que se lleve a cabo un adecuado servicio de atención a la

comunidad en salud, las Direcciones Municipales, Distritales y Departamentales del

SGSSS deben velar porque las instituciones prestadoras de servicios de salud, sean

públicas, privadas o mixtas, establezcan los mecanismos de atención a sus usuarios y

canalicen adecuadamente sus peticiones.

Ahora bien, en el artículo 10 del Decreto 1757 de 1994 se estableció que las

instituciones prestadoras de servicios de salud, sean públicas, privadas o mixtas, deben

convocar a sus afiliados del régimen contributivo y subsidiado, para la constitución de

las alianzas o asociaciones de usuarios. De acuerdo a ello, las asociaciones de usuarios

se constituirán con un número plural de usuarios, de los convocados a la asamblea de

constitución por la respectiva institución y podrán obtener su reconocimiento como

tales por la autoridad competente, de acuerdo con las normas legales vigentes.

Teniendo en cuenta que en el marco de la ley 1122 de 2007 se señala como uno de

sus ejes el desarrollo de la participación social y que el Decreto 2462 de 2013, asignó

tales funciones a la Superintendencia Nacional de Salud - Superintendencia Delegada

para la Protección al Usuario; mediante la Circular Única No. 047 de 2007 se procedió a



120

reorientar el proceso de las asociaciones de usuarios con el propósito de incorporarlo

como un elemento de apoyo para mejorar la prestación del servicio de salud en el

marco del Sistema de Inspección Vigilancia y Control.

En tal sentido, la Superintendencia Nacional de Salud señaló los parámetros para

implementar la figura de las asociaciones de usuarios en los entes vigilados, de la

siguiente forma:

2.1.1 Conformación de Asociaciones de Usuarios En cada Departamento del

país podrá existir una Asociación, Liga o Alianza por cada Entidad

Administradora de Planes de Beneficios y Prestadora de servicios de Salud,

donde ésta tenga presencia. Representantes de ellas conformarán la

Asociación, Liga o Alianza del orden nacional.

Cada Asociación, Liga o Alianza, tiene la facultad de promover la

conformación de comités especializados (enfermos de alto costo,

enfermedades ruinosas, etc.), en cumplimiento de la función específica para la

cual fue creada y se someterá a los estatutos y reglamento interno de cada

Asociación, Liga o Alianza.

La conformación de las asociaciones de usuarios deberá ser promovida y

realizada por las entidades administradoras y prestadoras del servicio de salud

mediante convocatoria pública, a través de un medio de alta divulgación

local, regional o nacional, durante los sesenta (60) días calendario siguientes a

la expedición de la presente Circular. En caso de que la entidad administradora

o prestadora del servicio no convoque su conformación dentro del término

señalado, los afiliados por iniciativa propia lo podrán hacer y así lo comunicarán

a la Entidad y a la Superintendencia Nacional de Salud (subrayas y negrillas

fuera de texto)

En virtud de lo anterior, se puede apreciar que tanto las EPS como las IPS se encuentran

obligadas a promover y realizar la conformación de asociaciones de usuarios, con

independencia que los afiliados de la primera sean usuarios de la segunda.





ejecución.

Cordialmente,

.





121


Tema NORMATIVIDAD Y PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL

RETIRO VOLUNTARIO EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO




La normatividad y el procedimiento aplicable para el retiro voluntario de las

Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado se encuentra expresamente

consagrado en el Decreto 3045 de 2013, norma que tiene como objeto establecer

las condiciones para garantizar la continuidad en la afiliación al Sistema General

de Seguridad Social en Salud y la prestación del servicio público de salud a los

afiliados de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo o

subsidiado, cualquiera sea su naturaleza jurídica, cuando dichas entidades se

retiren o liquiden voluntariamente, ocurra la revocatoria de la autorización de

funcionamiento del régimen contributivo o del certificado de habilitación para el

régimen subsidiado o sean sujeto de intervención forzosa administrativa para

liquidar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

La normativa en comento en su artículo 11 prevé, que las Entidades Promotoras de

Salud del Régimen Subsidiado solicitarán la autorización de retiro ante la

Superintendencia Nacional de Salud en forma parcial, siempre y cuando hayan

operado continuamente al menos durante un año en el municipio, departamento

o región de la cual pretenden su retiro. Frente a las solicitudes de retiros parciales la

Superintendencia Nacional de Salud decidirá sobre la aplicación de la

obligatoriedad de su retiro integral del departamento al cual pertenece el

municipio de retiro.

Respecto al mecanismo de asignación de afiliados, esté se aplicará cuando los

actos administrativos que autorizan el retiro o liquidación voluntaria, o revocan la

autorización o habilitación de una EPS se encuentren debidamente ejecutoriados.

(parágrafo del artículo 2º del Decreto 3045 de 2013)

Es necesario precisar que de conformidad con lo señalado en el artículo 183 de la

Ley 100 de 1993 las entidades Promotoras de Salud no podrán terminar en forma

unilateral la relación contractual con sus afiliados y que corresponde a la

Superintendencia Nacional de Salud vigilar que se garantice la afiliación y la

atención en salud a los usuarios.

En consecuencia, el retiro voluntario debe ser resuelto por la Superintendencia

Nacional de Salud, correspondiéndole a la EPS garantizar a sus afiliados la

prestación de los servicios de salud hasta tanto no se autorice el retiro y se realice

la asignación de los afiliados activos.



122

Por último, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001,

1122 de 2007 y 1438 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud, vigilará la

aplicación del procedimiento previsto en el artículo 3 del Decreto 3045 de 2013, y

su incumplimiento dará lugar a las sanciones contempladas en la normatividad

vigente.





o ejecución.

Cordialmente,

.





123


Tema FLUJO DE RECURSOS A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS

SALUD Y LA INVIABILIDAD DE REALIZAR CONTRATOS DE

TRANSACCIÓN


artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, a la consulta de la

referencia en los siguientes términos:

La Ley 1122 de 2007 estableció el mecanismo que deben seguir las Entidades

Administradoras de Planes de Beneficios para realizar el pago a los Prestadores de

Servicios de Salud por la atención y los medicamentos suministrados a sus afiliados.

En este sentido dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 13. FLUJO Y PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS. Los actores

responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán

acogerse a las siguientes normas:

(…)

d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los

servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado

en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad,

como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará

como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de

los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse

objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30)

siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los

recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario,

pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El

Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación

por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión

y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora,

asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas

dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura;”

Por su parte el Decreto 4747 de 2007, estableció, en cuanto a la presentación de

las facturas por parte de los Prestadores de Servicios de Salud, lo siguiente:

“ARTÍCULO 21. SOPORTES DE LAS FACTURAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Los

prestadores de servicios de salud deberán presentar a las entidades

responsables de pago, las facturas con los soportes que, de acuerdo con el

mecanismo de pago, establezca el Ministerio de la Protección Social. la

entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los



124

definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social.”

Asimismo, el Ministerio de la Protección Social determino cuales son los soportes de

las facturas de prestación de servicios de salud, en el Anexo Técnico No. 5 de la

Resolución 3047 de 2008.

Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 estableció en su artículo 56, en cuanto al pago

a los prestadores de servicios de salud, lo siguiente:

“Las Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de

servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes que

establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con

lo establecido en la Ley 1122 de 2007.

El no pago dentro de los plazos causará intereses moratorios a la tasa establecida

para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales (DIAN).

Se prohíbe el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría previa

a la presentación de las facturas por prestación de servicios o cualquier práctica

tendiente a impedir la recepción.

Las entidades a que se refiere este artículo, deberán establecer mecanismos que

permitan la facturación en línea de los servicios de salud, de acuerdo con los

estándares que defina el Ministerio de la Protección Social.

También se entienden por recibidas las facturas que hayan sido enviadas por los

prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud a través de

correo certificado, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1122 de 2007, sin

perjuicio del cobro ejecutivo que podrán realizar los prestadores de servicios de

salud a las Entidades Promotoras de Salud en caso de no cancelación de los

recursos.”

Finalmente, el Decreto 971 de 2011, mediante el cual se establecen medidas para

agilizar el flujo de recursos entre EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios de

Salud, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 9°. FLUJO DE LOS RECURSOS A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE

SALUD. Las EPS efectuarán desde la cuenta maestra, los pagos a la red

prestadora contratada por la modalidad de pago por capitación dentro de

los tres (3) días hábiles siguientes al recaudo de los recursos recibidos por

concepto de Unidad de Pago por Capitación. Las demás modalidades de

contratación se sujetarán a lo previsto en el literal d) del artículo 13 de la Ley

1122 de 2007.

En caso de evidencia de incumplimiento en el término establecido para el

pago a la red prestadora de servicios de salud, la Superintendencia Nacional



125

de Salud aplicará lo previsto en el artículo 133 de la Ley 1438 de 2011".

Como se observa, existe un procedimiento claramente establecido en el

ordenamiento jurídico para que las EPS-S realicen los pagos a los Prestadores de

Servicios de Salud, lo cual tiene como fin garantizar el correcto flujo de los Recursos

del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de esta manera favorecer la

oportuna atención de la población en términos de calidad y eficiencia.

Así las cosas, y en atención a que nos encontramos ante un sistema reglado, esta

Oficina observa que no es viable conforme a las normas vigentes, que las EPS

suscriban contratos de transacción con su Red de Prestadores de Servicios de

Salud para atender las Obligaciones surgidas con ocasión de la Prestación de

Servicios o la entrega de Medicamentos, pues este no es el mecanismo previsto

por la Ley para afrontar estas acreencias.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que las EPS se encuentran obligadas

a cumplir los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico para realizar

el pago a su Red de prestadores de Servicios de Salud, el cual como se explicó en

líneas anteriores, es el contenido en la Ley 1122 de 2007, el Decreto 4747 de 2007,

la Resolución 3047 de 2008, la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 971 de 2011.





o ejecución.

Cordialmente,

.





126


Tema RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDAD COTIZANTE

041




Teniendo en cuenta la conversación telefónica sostenida con usted el día 13 de

marzo del año en curso, se aclaró que se encuentra afiliada al Sistema General de

Seguridad Social en Salud como Cotizante 041.

La Ley 100 de 1993 prevé en el artículo 206, que el régimen contributivo

reconocerá a los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, las

incapacidades originadas por enfermedad general, de conformidad con las

disposiciones legales vigentes.

Ahora bien, el auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la

prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus

afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados

física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio

habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente

incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y

pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.

El auxilio monetario por enfermedad no profesional, tiene como fundamento legal

el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual en caso de

incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por

enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente,

tendrá derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento

ochenta (180) días, así: Las (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y

la mitad del salario por el tiempo restante.

Es claro que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en

Salud garantiza a sus afiliados cotizantes, entre otros beneficios, el reconocimiento

de un subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por

enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no

profesional, y al cual, no tendrán derecho los pensionados cotizantes y los

miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema conforme al

artículo 28 del Decreto 806 de 1998.

Es necesario señalar que para acceder a la prestación económica generada en

incapacidad por enfermedad general se deben cumplir los requisitos establecidos

en el artículo 3 del Decreto 047 de 2000 modificado por el artículo 9 del Decreto

783 de 2000, según el cual los trabajadores dependientes e independientes



127

deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma

ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el

reconocimiento de prestaciones económicas.

Así mismo, los empleadores, trabajadores dependientes e independientes

deberán cumplir lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 entre otros:

“1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador

durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos los

trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en

relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude

el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo

menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha

de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el

trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período que

trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre

y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan

efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones

legales y reglamentarias.

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o

Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos

que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones

vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de

mora.

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo,

serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad

general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los

eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS,

o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período

que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a

cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al

pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este

derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se

causen durante el período en que esté disfrutando de dichas

licencias.(negrilla fuera del texto)

De conformidad con el marco normativo antes transcrito para que un afiliado

cotizante pueda acceder al reconocimiento y pago de la prestación económica

por incapacidad general es requisito imprescindible que el afiliado cotizante haya

cotizado como mínimo 4 semanas en forma ininterrumpida y completa, como lo

prevé el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 y cumplirse con los requisitos previstos

en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.



128

De lo expuesto se colige que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio

económico por incapacidad de origen común, no es requisito que el afiliado este

cotizando al Sistema General de Pensiones como en el caso de quien cotiza bajo

la figura de “cotizante sin ingresos pago por tercero”, no obstante, para que

proceda dicho reconocimiento sin excepción el afiliado deberá cumplir con las

condiciones antes indicadas.; en consecuencia es criterio de esta oficina Asesora

Jurídica que los Cotizantes 041 y 042 por el hecho de cotizar al Sistema General de

Seguridad Social en Salud gozan del derecho al reconocimiento de

incapacidades y licencias, siempre y cuando se acrediten los requisitos previstos en

el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 y 21 del Decreto 1804 de 1999.

Por último, en el evento en que exista conflicto entre la EPS y el cotizante para el

reconocimiento y pago de incapacidades generales podrán acudir a la

Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación con el

fin de solicitar el respectivo reembolso.(Ley 1438 de 2011, artículo 126)

Para conocer la forma de acceder a la función jurisdiccional puede consultarse la

página web supersalud.gov.co, link conózcanos-función jurisdiccional, donde

encontrará todo lo relacionado con el tema.






Cordialmente,

.



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BOLETIN JURÍDICO N° 30 - Supersalud · Salud, las inhabilidades para ocupar el cargo de revisor fiscal en una ESE y el pago de los servicios prestados a los recién nacidos por