Brevi note sulla tutela della salute nella più recente giurisprudenza amministrativa*

Sommario: 1. Il diritto alla salute tra attuazione amministrativa e applicazione giudiziaria.

– 2. Pubblico e privato nell’accesso al sistema delle prestazioni sanitarie. – 3. La tutela

della salute tra Stato e Regioni. – 4. I livelli essenziali di assistenza ovvero il diritto alla

salute tra obbligo e potere della pubblica amministrazione. – 5. Quale tutela dinanzi al

giudice amministrativo.

1. Il diritto alla salute tra attuazione amministrativa e applicazione giudiziaria

Il riconoscimento in Costituzione della salute come diritto fondamentale ha posto le

premesse per l’istituzione di un’organizzazione pubblica della sanità, pur non indicando l’art. 32

Cost. quale dovesse essere il modello da adottare. Se è vero che la tutela della salute presuppone

un’organizzazione amministrativa del servizio, in un rapporto di stretta correlazione reciproca,

secondo uno schema che è comune a tutti i diritti sociali, si prospettavano al principio diverse

possibilità: dall’istituzione di un sistema sanitario interamente pubblico, alla promozione di un

sistema misto, al finanziamento e alla regolazione di un sistema gestito solamente da soggetti

privati. Si è parlato, per questo, di una forma di ritrosia da parte del Costituente che, in passato,

ha alimentato la tesi originaria circa la natura programmatoria di questa come di altre

disposizioni inserite nella prima parte della Carta.

Non solo la Costituzione non definisce il modello ma, nell’opinione dei principali

studiosi della materia, neppure il legislatore lo ha mai fatto in forma davvero compiuta.

Osservava Giannini già alla fine degli anni ’70 come il legislatore nazionale non avesse saputo o

voluto sciogliere i nodi più importanti della materia sanitaria, rinviando sempre ad altri luoghi e

ad altre fonti: a fonti regionali, regolamenti dell’esecutivo, piani, accordi, intese e protocolli1. In

effetti la materia è fortemente delegificata.

Se è vero che, soprattutto a partire dal 1978 e dall’istituzione del servizio sanitario

nazionale, l’organizzazione (del sistema sanitario) è andata ampliandosi e complicandosi

1* Il testo rappresenta una versione riveduta ed ampliata della relazione svolta al Convegno Tutela della salute e concorrenza che si è svolto il 28 settembre 2016 a Roma presso la sede dell’AGCM. M.S. GIANNINI, Relazione di sintesi, in Il Servizio sanitario nazionale. Atti del convegno sulla legge n. 833/1978 (Parma, 22-23 giugno 1979), Milano, 1981, 116.

1

progressivamente, le norme fondamentali della materia non hanno mai offerto un quadro

sufficientemente delineato e chiaro delle principali scelte di fondo compiute o da compiere.

A cominciare dal rapporto tra pubblico e privato.

Il disegno ispiratore sotteso al d.lgs. 502/1992, nel segno della parità tra pubblico e

privato nell’offerta della prestazioni sanitarie in funzione della libertà di scelta dell’utente, ha

subito una prima torsione con il d.lgs. 229/1999, che ha introdotto una serie di limiti ai principi

appena richiamati.

Ma limiti ancora maggiori sono stati introdotti in sede di attuazione della riforma e alla

loro concreta definizione ed estensione ha concorso, in misura rilevante, l’applicazione in sede

giudiziaria del diritto alla salute.

Vi sarebbe stata, quindi, una sorta di trasformazione silenziosa rispetto alla linee

ispiratrici della riforma degli anni ’90 del secolo scorso, al di fuori di scelte pubblicamente

discusse ed assunte, originata dal convergere di indirizzi a livello amministrativo (per quanto

generale) e di orientamenti giurisprudenziali (del giudice amministrativo)2.

I primi, gli indirizzi amministrativi, sono stati dettati e giustificati in misura sempre più

accentuata dal sorgere e dall’acuirsi della crisi economica, nazionale ed internazionale, i cui

effetti si sono riflessi sull’andamento dei conti pubblici e sulla disponibilità, decrescente, delle

risorse da destinare alle attività e alle prestazioni sanitarie; i secondi, gli orientamenti

giurisprudenziali, sono stati elaborati in una situazione non di rado presentata come eccezionale

o comunque emergenziale e dove, nel bilanciamento tra diritti e risorse, è stato (e resta) forte il

rischio che l’urgenza del problema economico potesse (e possa) relegare in secondo piano ogni

altra tematica3.

Di questo processo, più o meno silenzioso, cercherò di ricostruire alcuni passaggi

attraverso l’esame (di una parte) del contenzioso svoltosi più di recente dinanzi al giudice

amministrativo, senza avere la pretesa di una trattazione completa, che richiederebbe uno spazio

maggiore, potendomi soffermare solamente su talune delle questioni a mio avviso più

importanti.

2. Pubblico e privato nell’accesso al sistema delle prestazioni sanitarie

2 Per questa lettura si vedano, tra gli altri, M.CONTICELLI, Privato e pubblico nel servizio sanitario, Milano, 2012 e R.FERRARA, L’ordinamento della sanità, Torino, 2007.3 L’argomento della crisi economica è stato approfondito soprattutto nel quadro della giurisprudenza e del diritto costituzionale, in particolare e con efficacia da M.BENVENUTI , Brevi considerazioni intorno al ricorso all’argomento della crisi economica nella più recente giurisprudenza costituzionale , in Giur. cost., 2013, 969 ss.

2

Cominciamo dal tema della concorrenza amministrata tra pubblico e privato e, in

particolare, dal regime dell’accesso attraverso le cd. quattro “A” (v. artt. 8 bis- 8 quinques del

d.lgs. 502/1992): autorizzazioni alla realizzazione della struttura; autorizzazioni all’esercizio di

attività sanitarie; accreditamenti; accordi.

I primi due provvedimenti assicurano il rispetto dei presupposti minimi per svolgere

qualsiasi attività sanitaria, che sia o meno a carico del sistema nazionale. Per il rilascio della

prima autorizzazione, che spetta al Comune, c’è tuttavia bisogno anche della verifica di

compatibilità da parte della Regione e tale verifica è effettuata in base al fabbisogno

complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture. C’è, insomma, un ambiguo

elemento di pianificazione che si inserisce, come una fase sub-procedimentale, all’interno di un

procedimento principale che altrimenti sarebbe da qualificare come autorizzatorio di tipo

vincolato.

Il terzo atto, l’accreditamento, che spetta alla Regione, è propedeutico a fornire

prestazioni sanitarie per conto del servizio pubblico e presuppone il possesso, da parte

dell’operatore, di tutta una serie di requisiti. Il quarto, l’accordo, è necessario per fornire

prestazioni a spese del servizio sanitario e con esso sono determinati il tetto massimo e la

remunerazione. Si tratta di un accordo sui generis con un contenuto misto: in parte individua e

definisce le caratteristiche del servizio reso all’utenza; in altra parte il volume delle prestazioni

erogabili. Come dire che, da un lato, è rivolto all’utente finale e, dall’altro, al rapporto con il

pubblico che ha accreditato la struttura privata.

Gli accordi in materia sanitaria sulla carta sono espressione di quella amministrazione

consensuale, paritaria, teorizzata ed auspicata, tra gli altri, soprattutto da Feliciano Benvenuti.

Nella realtà, tuttavia, i rapporti di forza sono notevolmente differenti. Paradigmatica di questa

asimmetria è la prassi di subordinare la stipula dell’accordo all’accettazione dei provvedimenti

in tema di fissazione dei tetti di spesa e di tariffe e alla rinuncia di pretese (e ad azioni in

giudizio, spesso già pendenti) riferite ad annualità pregresse.

Ci si domanda se tali previsioni siano valide condizioni sul piano civilistico e si

segnalano, al riguardo, Tar Catanzaro 16 maggio 2016, n. 1039 e Consiglio di Stato, III, ord. 26

febbraio 2015, n. 906. Il primo, in particolare, ha distinto attentamente tra l’acquiescenza e la

rinuncia manifestate nell’accordo rispetto a provvedimenti già adottati e ad azioni già intraprese,

istituti consolidati e del tutto compatibili con i principi costituzionali relativi alla tutela in

giudizio; dalle clausole contrattuali che facciano invece riferimento all’esclusione della tutela

giurisdizionale rispetto ad atti non ancora adottati o non conosciuti, delle quali clausole ha

prospettato la nullità ai sensi degli artt. 1418 e 1419 c.c.

3

I vincoli a carico delle strutture accreditate private sono per lo più giustificati sul rilievo

che la struttura privata, a differenza di quella pubblica, non ha l’obbligo di rendere le prestazioni

agli assistiti oltre il tetto di spesa preventivato ed assegnatole (v., ad esempio, Cons. St., III, 7

gennaio 2014, n. 2).

Accenneremo tra poco agli accordi tra Stato e Regioni, esempio non meno calzante di un

consenso “coatto”, che non prevede alternative, nel quadro della vicenda dei piani di rientro dal

deficit sanitario e dei commissariamenti.

Torniamo al regime dell’accesso al “mercato” delle prestazioni sanitarie.

Si tratta di un potere vincolato o discrezionale? E se discrezionale, secondo quali criteri?

Con la precisazione che i criteri potrebbero essere prescelti anche, se non soprattutto, dalla

Regioni e quindi teoricamente essere differenti da Regione a Regione, oltre che a seconda della

tipologia di prestazioni da erogare.

Il piano teorico del discorso deve fare i conti con la programmazione degli interventi e il

contenimento della spesa, dove il secondo obiettivo è divenuto sempre più pressante.

Come si concilia l’esigenza pianificatoria, sempre più avvertita proprio in chiave di

contenimento della spesa sanitaria, con il principio di parità tra vecchi e nuovi operatori?

Con riferimento al momento autorizzativo, Cons. St., III, 14 febbraio 2014, n. 728 ne ha

riconosciuto l’insopprimibilità, escludendo che l’autorizzazione possa essere sostituita da una

semplice Scia e quindi, in definitiva, confermando come sia del tutto necessario che questo

genere di attività siano sottoposte ad un regime amministrativo.

Quanto alla rilevanza della verifica di compatibilità di competenza regionale, quale sub-

procedimento in senso al procedimento autorizzatorio, a fronte di prassi amministrative

“escludenti”, che avevano determinato un vero e proprio blocco all’ingresso di nuovi operatori

nel mercato, la giurisprudenza amministrativa nel corso dell’ultimo quinquennio ha posto dei

paletti.

Si segnala l’orientamento di Cons. St., III, 29 gennaio 2013, n. 550 (v. anche la sentenza

3 febbraio 2015, n. 523), secondo cui tale verifica, per quanto discrezionale, “non può risolversi

alla luce degli artt. 32 della Costituzione - che eleva la tutela della salute a diritto fondamentale

dell'individuo - e 41, teso a garantire la libertà di iniziativa di impresa, in uno strumento

ablatorio delle prerogative dei soggetti che intendano offrire, in regime privatistico (vale a dire

senza rimborsi o sovvenzioni a carico della spesa pubblica, e con corrispettivi a carico

unicamente degli utenti), mezzi e strumenti di diagnosi, di cura e di assistenza sul territorio”.

Debbono essere richiamate, inoltre, le ripetute segnalazioni dell’AGCM sul punto, tra le

quali spicca quella del 18 luglio 2011, volte nell’insieme a porre in rilievo come una politica di

4

contenimento dell'offerta sanitaria possa tradursi in una posizione di privilegio degli operatori

del settore già presenti nel mercato, che possono incrementare la loro offerta a discapito dei

nuovi entranti, assorbendo la potenzialità della domanda”; e a sottolineare l'irrilevanza di criteri

di contenimento della spesa sanitaria, non versandosi a fronte di soggetti che operino in

accreditamento. Laddove, invece, le valutazioni inerenti all'indispensabile contenimento della

spesa pubblica ed alla sua razionalizzazione hanno la loro sede propria nei procedimenti di

accreditamento, di fissazione dei tetti di spesa e di stipulazione dei contratti con i soggetti

accreditati; procedimenti distinti e susseguenti (sia logicamente che cronologicamente) rispetto a

quello relativo al rilascio della pura e semplice autorizzazione.

Molto interessanti sono, inoltre, i pareri puntuali resi nell’esercizio dei poteri di cui

all’art. 21 bis della legge 287/1990 dall’AGCM, sempre in tema di autorizzazioni in materia

sanitaria: alla Regione Lazio il 28 marzo 2013, avente ad oggetto una verifica di segno negativo

sulla compatibilità rispetto al fabbisogno di assistenza; alla Regione Calabria il 24 dicembre

2014, avente ad oggetto una determina di assegnazione di fondi in funzione unicamente della

spesa storica.

Il tema, più in generale, è quello del procedimenti e degli atti amministrativi che

realizzano effetti anticoncorrenziali.

Quanto alla natura giuridica dell’accreditamento, l’indirizzo di gran lunga prevalente lo

assimila alla concessione (v. Cons. St., III, 16 gennaio 2015, n. 110 che pone alla base del

rilascio del provvedimento un giudizio di merito favorevole); con la conseguenza di declinare la

posizione del privato in termini di interesse legittimo (v. Cons. St., III, 7 marzo 2014, n. 1071).

Ma vale la pena ricordare come di segno diverso, prima delle modifiche del 1999 ad

opera della c.d. riforma bis, si era mostrata la prima giurisprudenza costituzionale (Corte cost.

28 luglio 1995, n. 416), ricostruendo l’accreditamento nei termini di un procedimento

amministrativo di tipo dichiarativo e riconoscendo, pertanto, un “diritto all’accreditamento delle

strutture in possesso dei requisiti”.

I maggiori limiti introdotti nel 1999 e, ancor più, la determinazione dei tetti di spesa

adottata in sede di programmazione, hanno finito per mutare la natura giuridica

dell’accreditamento e delle autorizzazioni. Una trasformazione avvenuta per lo più in sede di

attuazione amministrativa e recepita dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, sebbene,

come veduto, entro certo limiti.

Il giudice amministrativo ha reagito agli effetti distorsivi legati ad una visione e

soprattutto ad una pratica eccessivamente restrittiva (Cons. St., III, 16 settembre 2013, n. 4574 e

26 settembre 2013, n. 4788) ma senza che il momento programmatorio possa essere rimosso e

5

rinviato alla fase a valle della contrattazione (lo testimonia l’interessante sentenza del Cons. St.,

III, 25 giugno 2014, n. 3219 in un caso in cui, all’opposto, si rimproverava alla Regione

Lombardia una liberalizzazione illimitata degli accreditamenti).

In questo modo il giudice amministrativo sembra collocarsi al crocevia tra soluzioni

ispirate da un lato ad eccessivo dirigismo e dall’altro a troppa liberalizzazione. Alla ricerca di

una via mediana4.

Da sottolineare come l’attenzione per la qualità e per il possesso dei requisiti da parte

delle strutture private sia molto alta al momento del rilascio delle autorizzazioni e

dell’accreditamento; assai meno nel prosieguo del rapporto, non essendo frequenti i casi di

revoca dell’accreditamento per l’accertato venir meno dei requisiti, come testimonia una

casistica giurisprudenziale non particolarmente ricca sul punto (v. Cons. St. III, 16 marzo 2015,

n. 1352 e 14 gennaio 2014, n. 105 quest’ultima interessante anche ai fini del riparto di

competenze tra regioni ed ASL in ordine ai controlli sul rispetto degli accordi e alla verifica

dell’effettivo possesso dei requisiti).

3. La tutela della salute tra Stato e Regioni

Fin qui l’attenzione è stata riposta al tema dell’accesso al mercato dal lato dell’offerta e

alla programmazione regionale; alle conseguenze derivanti dal peso crescente dei vincoli di

bilancio e dall’esigenza pressante di contenere la spesa sanitaria.

Tutto ciò era stato già all’origine della “riforma della riforma” del 1999.

Ha poi conosciuto uno sviluppo maggiore a partire dal primo patto della salute del 2001

e si è tradotto in una serie di intese tra Stato e Regioni, poi recepite con legge statale, che hanno

introdotto un complesso sistema di controlli con la previsione del commissariamento delle

Regioni in deficit e della loro sottoposizione a piani di rientro ai sensi della l. 311/2004. Su

questo processo si è poi innestato un vasto contenzioso in massima parte dinanzi al giudice

amministrativo ma con frequenti interventi anche della Corte Costituzionale.

Per paradosso, forse solo apparente, questo è avvenuto proprio all’indomani della

riforma del titolo V, che in teoria avrebbe accresciuto i poteri delle Regioni. Come sembrava

dimostrare la potestà concorrente in materia di tutela della salute, laddove in precedenza, alla

luce dell’originario art. 117, la legislazione concorrente aveva ad oggetto la materia, più definita

e quindi più circoscritta, della “assistenza sanitaria e ospedaliera”.

4 Per un’analisi di tale giurisprudenza, corredata da richiami bibliografici, si segnala V.MOLASCHI, Autorizzazione, accreditamento e accordi contrattuali tra esigenze di contenimento della spesa pubblica e tutela della concorrenza, in Giur. it., 2014, 3.

6

Si poteva quindi credere che, per effetto della riforma del 2001, allo Stato spettasse

solamente la individuazione e definizione dei principi della materia e alle Regioni tutto il resto.

E che, di conseguenza, fossero prospettabili, almeno in teoria, tanti diritti sanitari quante sono le

Regioni.

Così non è stato, anche per effetto della funzione di riequilibrio svolta dalla materia (non

materia) trasversale dei livelli essenziali delle prestazioni a tutela dei diritti civili e sociali di cui

all’art. 117 lett. m). Piuttosto, si sono registrate crescenti limitazioni alla autonomia regionale,

ritenute legittime dalla Corte Costituzionale, a partire dalla sentenza 193 del 2007, valorizzando,

anche se non soprattutto, il coordinamento della finanza pubblica.

L’autonomia legislativa concorrente delle Regioni nel settore della tutela della salute ed

in particolare nell’ambito della gestione del servizio sanitario è stata quindi sottoposta a limiti

sempre maggiori alla luce degli obiettivi della finanza pubblica e del contenimento della spesa,

in un quadro di esplicita condivisione da parte delle Regioni della assoluta necessità di

contenere i disavanzi del settore sanitario (cfr. Corte cost.,18 aprile 2012, n. 91; 14 giugno 2007,

n. 193). Si è quindi ritenuto che il legislatore statale potesse legittimamente imporre alle Regioni

vincoli alla spesa corrente per assicurare l’equilibrio unitario della finanza pubblica

complessiva, in connessione con il perseguimento di obiettivi nazionali, condizionati anche da

obblighi comunitari (cfr. Corte cost., 29 maggio 2013, n. 104; 28 marzo 2013, n. 51; 18 aprile

2012, n. 91; 12 maggio 2011, n. 163; 18 febbraio 2010, n. 52 ).

In applicazione del principio costituzionale di leale collaborazione, il Governo si è

andato sostituendosi agli organi delle Regioni, in particolari casi stabiliti dalla legge, nominando

un Commissario ad acta (art. 120, co. 2, Cost.). In caso di riscontro negativo del Piano di rientro

approvato dalla Regione, ovvero in caso di mancata presentazione dello stesso, il Consiglio dei

ministri ha quindi nominato il Presidente della regione quale Commissario ad acta per la

predisposizione, entro i successivi trenta giorni, del Piano di rientro e per la sua attuazione (art.

2, co. 79, l. n. 191/2009). L’operato del Commissario ad acta, incaricato dell’attuazione del

Piano di rientro dal disavanzo sanitario previamente concordato tra lo Stato e la Regione

interessata, sopraggiunge all’esito di una persistente inerzia degli organi regionali, essendosi

questi ultimi sottratti ad un’attività che pure è imposta dalle esigenze della finanza pubblica. È,

dunque, proprio tale dato – in uno con la constatazione che l’esercizio del potere sostitutivo è,

nella specie, imposto dalla necessità di assicurare la tutela dell’unità economica della

Repubblica, oltre che dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti un diritto fondamentale

(art. 32 Cost.), qual è quello alla salute – a legittimare la conclusione secondo cui le funzioni

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amministrative del Commissario devono essere poste al riparo da ogni interferenza degli organi

regionali (cfr. Corte cost., 26 febbraio 2013, n. 28; 11 marzo 2011, n. 78).

Il modello del piano di rientro è stato di recente esteso anche agli enti del servizio

sanitario nazionale (vedi l’ultima legge di stabilità, commi 524, 525 e 535).

Al cospetto dei poteri del commissario straordinario ci si è domandati se tali poteri

fossero di natura amministrativa o anche normativa, potendosi comunque inquadrare nel più

ampio fenomeno del diritto dell’emergenza e del favor per gli organi monocratici.

Più volte la Corte costituzionale è stata investita della questione. Si segnala in ultimo la

sentenza 12 dicembre 2014, n. 278 (redattore il Presidente Mattarella), su una questione rimessa

dal Tar Molise, con la quale si è escluso che il Commissario possa derogare con i propri atti a

fonti propriamente normative.

Il sindacato del giudice amministrativo su tali atti, ai quali va quindi riconosciuta natura

amministrativa per quanto generale, resta comunque un sindacato “debole”, nei limiti della

manifesta irragionevolezza o incongruità (v. Cons. St. III, 18 marzo 2013, n. 1585).

I piani di rientro hanno come obiettivo quello di ripristinare l’equilibrio economico-

finanziario del sistema sanitario della singola Regione e, al tempo stesso, salvaguardare il

rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni (sul rapporto tra questi due obiettivi si segnala

Cons. St., III, n. 6 febbraio 2015, n. 604, in una vicenda che riguardava la sanità piemontese,

con particolare riferimenti ai malati di alzheimer e alle liste di attesa, sulla quale si tornerà più

avanti).

Sul piano procedimentale, è ricorrente l’affermazione secondo cui il carattere vincolato

dei provvedimenti adottati ai fini dell'attuazione dei Piani di rientro e la loro natura di

provvedimenti generali di programmazione finanziaria supererebbe e priverebbe di fondamento

tutte le censure relative alla mancanza di procedure negoziali e partecipative, sia con gli

operatori privati che con le associazioni di categoria, previste dalla normativa, nazionale e

regionale, preesistente alla legislazione "emergenziale" introdotta con i Piani di rientro,

assumendo che sarebbe altrimenti vanificata la stessa ratio di tale legislazione e della

conseguenti misure straordinarie, introdotte per risanare la situazione di grave dissesto

finanziario registratasi in diverse Regioni (Cons. St., III, 19 luglio 2016, n. 3201).

In nome dell’equilibrio di bilancio sono stati giustificati, per lo più, anche le regressioni

tariffarie con effetti retroattivi, perché intervenute ad esercizio annuale già avviato (v. Ad.Plen.

12 aprile 2012, n. 3 e 4 e prima ancora 2 maggio 2006, n. 8).

8

4. I Livelli essenziali di assistenza ovvero il diritto alla salute tra obbligo e potere della

pubblica amministrazione.

La cornice è quella delle prestazioni amministrative rese ai privati, in un settore, quello

della sanità, che presenta delle peculiarità discendenti, in larga parte, direttamente dall’art. 32

Cost. e dalla oggettiva complessità del bene “salute” che è oggetto (oltre che di interesse della

collettività) al contempo di un diritto fondamentale e sociale, di una libertà negativa e positiva,

di una garanzia passiva e attiva, dell’individuo5.

Valorizzando il primo aspetto ha trovato spazio la teoria del diritto non degradabile,

devoluto per definizione alla giurisdizione del giudice ordinario, che una volta individuato dal

legislatore diventerebbe pienamente esigibile dinanzi alla p.a., investita di compiti solo di

accertamento, in termini di adeguatezza/appropriatezza, e di erogazione. Questa teoria è alla

base, ad esempio, di quella giurisprudenza della Cassazione che riconosce all’utente il diritto al

rimborso delle spese anticipate per curare la propria patologia in centri non convenzionati con il

servizio sanitario (v. Cass. s.u. 558/2000).

Come diritto sociale, in una logica pretensiva di richiesta di prestazioni di cura, il diritto

alla salute riceve una serie di condizionamenti, in primo luogo sul piano finanziario, e deve

essere comparato e bilanciato con altri interessi. Si correla ad un potere della p.a. in senso

proprio, sicché è più agevole rinvenire, sulla via della sua tutela, situazioni riconducibili allo

schema dell’interesse legittimo.

La locuzione “livelli essenziali di assistenza” era già presente nella l. 833/1978, declinata

nei termini di “livelli uniformi”, è stata costituzionalizzata nel 2001 con l’art. 117, co. 1, lett. m).

La determinazione dei livelli essenziali si è avuta in concreto, in ambito sanitario, con il d.p.c.m.

29 novembre 2001 – di cui è in corso l’aggiornamento ai sensi della l. 208/2015, art. 1 comma

553 - che si articola in cinque allegati tecnici il cui contenuto è eterogeneo e non privo di un

elevato grado di indeterminatezza.

E’ ricorrente la domanda se i livelli di assistenza debbano essere intesi come livelli

minimi o come livelli necessariamente uniformi. Detto altrimenti, se siano ammissibili

prestazioni aggiuntive da parte delle Regioni, il che sarebbe un elemento importante di

differenziazione.

Corte cost. 104/2013, quanto meno per le Regioni sottoposte a piani di rientro, è

sembrata configurare i LEA come un limite massimo.

5 Sulle diverse forme e declinazioni della salute come diritto dell’individuo, dalla matrice originaria e codicistica dell’integrità fisica (art. 5 c.c.), al nesso con la tutela dell’ambiente, agli ambiti concernenti le cure, pretese o rifiutate, sino quindi al tema del consenso informato, si fa rinvio al commento di A.SIMONCINI-E.LONGO, Art. 32, in Commentario alla Costituzione, a cura di Bifulco, Celotto e Olivetti, Vol. 1, Torino, 2006, 655 ss.

9

Si può ammettere, ad esempio, che la Regione assuma in carico la quota di ticket

imposta con legge dello stato?

Per Corte cost. 11 luglio 2012, n. 178 la risposta è negativa, spettando allo Stato non solo

la determinazione della prestazione, rientrante nel perimetro dei LEA, ma anche la definizione

del costo economico della stessa e, dunque, la scelta se tale costo debba essere interamente a

carico del pubblico o debba prevedersi una compartecipazione del privato.

Il ricordato d.p.c.m. 29 novembre 2001 è stato a suo tempo emanato d’intesa con la

Conferenza Stato-regioni, sulla base di un accordo (l’intesa e l’accordo sono entrambi richiamati

nelle premesse del d.p.c.m.) poi “legificato” ad opera dell’art. 54 della legge 27 dicembre 2002,

n. 289. Da qui l’improcedibilità dei ricorsi proposti dinanzi al giudice amministrativo avverso il

d.p.c.m. (Cons. St., 16 maggio 2013, n. 2675).

La Corte cost. 31 marzo 2006 n 134 ha qualificato il d.p.c.m. come atto normativo

secondario, il Consiglio di Stato, dapprima come un atto amministrativo generale (IV, 4 febbraio

2004, n. 398) e poi come atto-fonte regolamentare, esecutivo dell’art. 6 del d.l. 347/2001 e

coperto dall’art. 117 co. 6 (IV, n. 3983/2004).

L’art. 117, co. 2, lettera m), pone una riserva assoluta o relativa?

La giurisprudenza costituzionale ha giustificato lo slittamento di sede – dal legislativo

all’esecutivo – della materia dei livelli essenziali. Quasi un “disimpegno” da parte del legislatore

primario che finisce per sottrarre l’atto di determinazione al sindacato di costituzionalità.

A giustificazione di questo disimpegno potrebbe invocarsi la natura eminentemente

tecnica delle valutazioni, che richiedono periodici aggiornamenti.

E’ possibile affermare l’esistenza di un diritto degli utenti all’inclusione nei livelli

essenziali di una prestazione anziché di un’altra?

Il contenzioso dinanzi al giudice amministrativo ha riguardato più spesso ricorsi proposti

non da utenti ma da soggetti privati accreditati operanti in branchie della sanità le cui terapie

erano escluse (esempio della medicina fisica riabilitativa).

La difficoltà di una tutela del singolo utente, che richieda l’erogazione di una prestazione

in tesi non prevista, è data dal fatto che il contenuto del diritto alla salute è determinato a priori e

in astratto: prima dal legislatore e poi attraverso il livello amministrativo generale della

programmazione.

Sicché, all’amministrazione sarà sufficiente motivare il proprio diniego in ragione

dell’esclusione della terapia dai LEA e il sindacato del giudice amministrativo si concreterà in

un controllo per lo più sulla motivazione.

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La giurisprudenza amministrativa ha dato un’interpretazione estensiva del catalogo delle

prestazioni ricomprese nei LEA, ad esempio nel caso della mobilizzazione della colonna

vertebrale ove effettuata da dottori in chiroterapia sotto controllo medico (Cons. St., VI, 10

febbraio 2009, n. 744).

5. Quale tutela dinanzi al giudice amministrativo

Il Servizio sanitario quale servizio pubblico rientra tra le materie devolute alla

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 lett. c) del c.p.a., il cui

testo, come noto, riproduce il risultato dell’intervento manipolativo posto in essere dalla

sentenza 204/2004 della Corte costituzionale sull’originario e discusso art. 33 del d.lgs. 80/1998.

La Corte con quella sentenza recuperava il momento autoritativo ed organizzatorio del

servizio pubblico, lasciando al giudice ordinario ciò che attiene al profilo patrimoniale del

rapporto tra concedente e concessionario (indennità, canoni ed altri corrispettivi), in aggiunta

alle controversie concernenti il rapporto di utenza che già nell’originario art. 33 erano

espressamente escluse, dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ebbene, l’accentuarsi del carattere programmatorio nell’organizzazione del servizio

sanitario, come anche dei momenti di discrezionalità (soprattutto tecnica), ha finito per

accrescere gli spazi per la giurisdizione amministrativa, secondo la logica potere-interesse

legittimo. Questo con particolare riferimento al rapporto tra Regioni ed aziende sanitarie da un

lato, e strutture private dall’altro. Rapporto che costituisce la parte preponderante sul piano

numerico del contenzioso; un contenzioso nel quale, schematizzando non poco, nella generalità

dei casi i privati lamentano illegittimità poste in essere nella fase di accesso al sistema

(impugnando dinieghi di autorizzazione o di accreditamento) ovvero, una volta dentro il

sistema, si dolgono degli atti di revoca di autorizzazioni o accreditamenti, per il sopravvenuto

venir meno dei requisiti legittimanti, ovvero delle modalità di remunerazione delle prestazioni

da loro erogate (impugnando, ad esempio, le delibere sulla fissazione dei tetti di spesa).

Ma la giurisdizione amministrativa è stata riconosciuta anche laddove la tutela era

azionata dagli utenti del servizio, ad onta della natura di diritto soggettivo fondamentale della

situazione soggettiva fatta valere: talvolta invocando l’art. 7 del codice del processo

amministrativo, andando alla ricerca dell’esercizio del potere o comunque ravvisando nella

fattispecie un comportamento ad esso riconducibile; altre volte, richiamando Corte

costituzionale 140 del 2007 e più di recente l’Adunanza plenaria n. 7 del 12 aprile 2016 (v.

Cons. St., III, 2 settembre 2014, n. 4460; 10 giugno 2016, n. 2501).

Relativamente all’intero contenzioso in materia sanitaria si può osservare come:

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- da un lato, la natura programmatoria e quindi generale degli atti delle Regioni comporta

la dispensa dagli obblighi di comunicazione individuale sia preventiva che successiva (Cons. St.

13 maggio 2011, n. 2903) e apre la strada per un sindacato “debole” e del tutto estrinseco,

limitato ai profili di irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà manifesta (v. Cons. St., III, 6

febbraio 2015, n. 604, già ricordato, secondo cui tale non sarebbe la scelta di collocare i malati

di Alzheimer tra le persone anziane non autosufficienti anziché tra i malati con problemi

psichiatrici);

- dall’altro, l’affermazione della natura meramente applicativa degli atti delle Asl (che

peraltro ne contraddice l’autonomia imprenditoriale e l’enfasi aziendalistica), fa sì che le sorti

del giudizio siano decise, quasi sempre, in sede di scrutinio dell’atto generale presupposto

rispetto al quale, però, si è già osservato che il sindacato è debole (v. ad esempio Cons. St., III, 3

luglio 2013, n. 3572 che indugia sulla discrezionalità degli atti di programmazione).

Abbiamo quindi un modello di giudizio impugnatorio di tipo cassatorio. Poco o nessuno

spazio per l’azione di adempimento, come anche per la tutela risarcitoria che le strutture

coltivano di rado, forse anche perché consapevoli che dovranno tornare a “confrontarsi” con

l’amministrazione sanitaria. In conclusione, la tutela è demolitoria e l’annullamento fa salvi gli

ulteriori atti dell’amministrazione. In questo panorama si segnala, per le sue peculiarità, la

sentenza del Consiglio di Stato, III, 21 luglio 2016, n. 3297 sulla fecondazione eterologa nella

regione Lombardia il cui costo, all’indomani della pronuncia della Corte costituzionale (la n.

162 del 2014), era stato posto a carico degli assistiti, a differenza di quanto stabilito invece per

quella omologa.

Il Consiglio, nel dare atto come le Regioni non sottoposte a piani di rientro possono

prevedere prestazioni aggiuntive rispetto al catalogo dei LEA, precisa tuttavia che ciò deve

avvenire pur sempre nel rispetto dei principi di imparzialità e di non discriminazione. Il risultato

è una sorta di sentenza “additiva”, ossia un annullamento contrassegnato da un forte effetto

conformativo, tale da vincolare la regione soccombente a prevedere che – come per l’omologa -

anche il costo dell’eterologa sia posto a carico della Regione, salvo il pagamento di un ticket da

parte degli assistiti.

Dal lato della domanda, di prestazioni sanitarie, si è registrato negli ultimi anni un

contenzioso significativo in risposta ai programmi e ai conseguenti atti di razionalizzazione dei

presidi sanitari. Soprattutto i comuni, rivendicando e facendo valere la propria natura di enti

esponenziali di comunità territoriali, hanno impugnato i sempre più frequenti atti di chiusura di

ospedali, disattivazione dei punti nascita, riduzione sotto vari profili dell’offerta del servizio.

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Nel quadro di una tendenza generale che gli studiosi di scienza dell’amministrazione

chiamano della razionalizzazione amministrativa (riduzione del numero delle strutture pubbliche

disseminate lungo il territorio: prefetture, filiali della Banca d’Italia, uffici giudiziari, uffici Inps

e Inail, uffici postali, infine gli ospedali). E che i sociologhi con espressione meno

tranquillizzante ma forse appena più sincera, chiamano desertificazione.

E’ il problema enorme delle aree interne, della coesione territoriale e che si misura

proprio sulla base dei servizi e della loro omogenea distribuzione sul territorio (vedi art. 119

cost.).

La riduzione dei presidi e la chiusura degli ospedali è giustificata per lo più sulla base di

una duplice motivazione: la riduzione della spesa e la garanzia della qualità. La prima guarda al

sistema e alla sua sostenibilità complessiva, la seconda all’utenza e alla tutela della salute. Sul

presupposto che un ospedale che lavora poco sia meno sicuro. Si segnalano la vicenda,

affrontata dal CGA con la sentenza 12 marzo 2015, n. 271, del punto nascite nell’isola di Lipari

dove il “diritto” di nascere sulla propria isola era posto a confronto con la garanzia di una

struttura adeguata, sul presupposto che tale non potesse essere una struttura in cui non si

raggiungesse un numero minimo di nascite all’anno. E quella dell’ospedale di Bracciano nel

precedente deciso dal Consiglio di stato 30 maggio 2012 n. 3242, dove la chiusura dell’ospedale

non è stata ritenuta compatibile con la golden hour, ossia con quel tempo massimo entro il quale

è necessario assicurare ai pazienti l’accesso a trattamenti fondamentali per la sopravvivenza

quali, in particolare, quelli offerti dal pronto soccorso.

Meno frequente è il contenzioso avviato da singoli utenti.

Vi è il filone originato dal diniego di autorizzazione ad effettuare cure specialistiche

presso strutture situate all’estero (o dal rimborso di cure già effettuate in via d’urgenza, in

assenza di autorizzazione), relativamente al quale la Cassazione è costante nell’attribuire la

giurisdizione al giudice ordinario (Cass. s.u. 6 settembre 2013, n. 2057; in senso adesivo v.

Cons. st., III, 10 febbraio 2016, n. 592).

Vi sono stati casi in cui il privato chiedeva, a strutture nazionali, l’erogazione di

prestazioni sanitarie non rientranti tra i LEA, il più noto dei quali è stato il caso Englaro.

Si trattava, lo ricordo appena, dell’interruzione dell’alimentazione e dell’idratazione,

intese come prestazioni sanitarie, della cui interruzione, assecondando la volontà del paziente, si

assumeva che il servizio sanitario dovesse farsi carico (anche a seguito della pronuncia della

Corte di Cassazione, I, 16 ottobre 2007, n. 21748, resa in sede di volontaria giurisdizione

sempre nella stessa vicenda). A fronte della richiesta di cure presentata dal privato, la Regione

aveva emanato un provvedimento di diniego espresso, con cui ordinava a tutte le strutture

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sanitarie di quella regione di non dare corso alla richiesta. In questo modo rifiutando la

prestazione sanitaria richiesta dal privato mediante l’esercizio di un potere autoritativo.

Come noto, quel provvedimento, fu annullato dal Tar Lombardia, annullamento

confermato in appello dal Consiglio di Stato (III, 2 settembre 2014, n. 4460), riprendendo la

distinzione codicistica (del c.p.a., all’art. 7) tra potere e (meri)comportamenti, piuttosto che tra

diritti e interessi, e così ravvisando la propria giurisdizione, non disconoscendo peraltro come in

una vicenda simile il Tar Lazio tale giurisdizione avesse invece negato (12 settembre 2009, n.

8650). La vicenda non è peraltro del tutto conclusa, pendendo ancora, dinanzi al giudice di

appello, la causa risarcitoria.

Vi sono altri casi ancora in cui singoli pazienti, o associazioni di malati, si dolgono delle

conseguenze derivanti dal modo in cui la loro malattia è trattata a confronto con altre. Cons. St.,

3 maggio 2016, n. 1713 ha di recente affrontato la condizione di persone affette da malattie

neurovegetative gravissime ed invalidanti nei cui confronti era stato previsto dalla Regione

Puglia un contributo mensile, in favore delle famiglie, di 600 euro, pari a circa la metà di quello

previsto invece, dalla stessa delibera, per i malati di sclerosi laterale amiotrofica (la tristemente

nota SLA).

Nel giudicare tale distinzione arbitraria e ingiustificata, trattandosi di persone che

subiscono una limitazione della vita quotidiana misurabile secondo il medesimo punteggio

Barthel (superiore a 90 punti e tale da richiedere assistenza continuativa di tipo sanitario e socio-

sanitario), il Consiglio ha concluso come la Regione sia tenuta ad affrontare il nodo dei vincoli

finanziari e della limitatezza delle risorse “o stanziando risorse aggiuntive, o mediante una

redistribuzione generale delle risorse. Non è invece possibile la discriminazione tra categorie di

potenziali beneficiari, in assenza di esplicitati e motivati criteri distintivi legati alla gravità delle

situazioni ed al bisogno assistenziale”.

Hadrian Simonetti

Consigliere di Stato

Pubblicato il 2 novembre 2016

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