C-814-01

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Sentencia C-814/01

ADOPCION-Concepto

La adopción es el procedimiento que establece la relación legal de parentesco

paterno o materno filial entre personas que biológicamente no lo tienen.

ADOPCION-Incorporación familiar

Las consecuencias inmediatas de la adopción, consisten en establecer la

relación de padre o madre a hijo. Pero más allá de ello, es también una forma

de incorporar al adoptivo a la familia del adoptante. En efecto, el adoptado

entra a formar parte de tal familia, en cuanto la adopción establece el

llamado parentesco civil, que se da no sólo en relación con quien adopta, sino

también respecto de los parientes consanguíneos adoptivos suos. !esdeeste punto de vista, es decir en cuanto el adoptivo entra a formar parte de la

familia del adoptante, la adopción satisface el derecho constitucional

reconocido a todos los ni"os en el artículo ## superior, de tener una familia

de no ser separado de ella, en aquellos casos en los cuales sus padres

biológicos no pueden hacerse cargo de ellos. $ a través de la incorporación

del adoptado a la familia del adoptante, se garanti%a también todo el ple&o de

derechos reconocidos al menor de cua eficacia el primer responsable es el

padre. Por eso, la le define la adopción como una 'medida de protección(

que se establece en favor del menor.

ADOPCION-Finalidad

Es, ho en día, una institución concebida en beneficio del menor adoptable

para su protección. La adopción si bien permite que personas que no son

padres o madres por naturale%a lleguen a serlo en virtud del parentesco civil,

posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una

familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue

prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que

mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artículo ## de la )arta.

INTERES SUPERIOR DEL MENOR -Alcance

INTERES SUPERIOR DEL MENOR -Consagración constitucional einternacional

MORAL SOCIAL-Referente del operador jurídico

MORAL SOCIAL-Alcance

ADOPCION-Idoneidad moral

ADOPCION-Respeto del principio de moralidad

INTERES SUPERIOR DEL MENOR -Razones de moralidad pública

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FAMILIA-Fundada por $ombre ) mujer

ADOPCION CONUNTA-Convivencia ininterrumpida

SENTENCIA INTE"RADORA POR OMISION LE"ISLATI#ADISCRIMINATORIA

ADOPCION CONUNTA-Concesión/ADOPCION-Imposibilidad dellegislador de autorizarla para $omose%uales

Referencia+ e%pediente ,-./

,emanda de inconstitucionalidad contralos artículos /0 ) 01 2parciales3 del,ecreto Le) 4.. de 50/06 7Código del&enor89

Actor+ Luis :duardo &onto)a &edina

&agistrado !onente+

,r9 &ARC ;:RAR, &(R<CA=RA

=ogot*6 ,9C96 dos 243 de agosto de dos mil uno 241153

La >ala !lena de la Corte Constitucional6 en ejercicio de sus atribucionesconstitucionales ) en cumplimiento de los re"uisitos ) ?r*mites establecidosen el ,ecreto 41@. de 50056 $a proferido la siguiente6

SENTENCIA

I$ ANTECEDENTES

:l ciudadano Luis :duardo &onto)a &edina6 actuando en nombre propio6$aciendo uso del derec$o consagrado en el artículo 45 numerales B ) B dela Constitución !olítica6 demandó ante la Corte Constitucional la

inconstitucionalidad de la e%presión 7moral8 contenida en el artículo /0 del,ecreto 4.. de 50/0 7por el cual se e%pide el Código del &enor86 ) elnumeral 4B del artículo 01 del mismo estatuto6 por considerarlos violatorios dela Carta Fundamental en sus artículos 6 56 5@6 46 6 ) @.9

II$ NORMAS DEMANDADAS

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>e transcribe a continuación el te%to de las disposiciones acusadas6 con laadvertencia de "ue se subra)a lo demandado+

7,:CR:? 4.. ,: 50/0

!or el cual se e%pide el Código del &enor

7Artículo9 /09 !odr* adoptar "uien6 siendo capaz6 $a)a cumplido4 aDos de edad6 tenga al menos 5 aDos m*s "ue el adoptable )garantice idoneidad física6 mental6 moral ) social parasuministrar $ogar adecuado ) estable al menor9 :stas mismas

calidades se e%igir*n a "uienes adopten conjuntamente9

:l adoptante casado ) no separado de cuerpos sólo podr*adoptar con el consentimiento de su cón)uge6 a menos "ue esteúltimo sea absolutamente incapaz para otorgarlo9

:sta norma no se aplicar* en cuanto a la edad6 en el caso deadopción por parte del cón)uge conforme a lo previsto en elartículo 05 del presente código98

7Artículo9019 !ueden adoptar conjuntamente+

759 Los cón)uges

749 La pareja formada por el $ombre ) la mujer "ue demuestreuna convivencia ininterrumpida de por lo menos tres 23 aDos9:ste t'rmino se contar* a partir de la separación legal decuerpos6 si con respecto a "uienes conforman la pareja o a unode ellos6 estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior98

III$ LA DEMANDA

1$ Ca%&'( c'nt%a e) a%t*c+)' 8, e) Dec%et' . e 1,8,

!ara el impugnante resulta inconstitucional el $ec$o de "ue en el artículo

demandado se e%ija6 como re"uisito para conceder a un menor en adopción6

"ue los aspirantes a padres adoptantes demuestren idoneidad 7moral8

suficiente9 :llo constitu)e una violación al espíritu pluralista ) liberal de la

Carta !olítica de 50056 el cual no impone ningún tipo de moral para los

$abitantes de Colombia9

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Así6 sostiene "ue en ejercicio del derec$o a la adopción6 la condición moral de

una persona no puede ser un criterio v*lido de restricción6 como no lo es

tampoco para contraer matrimonio6 formar una familia o procrear un $ijo9

Adem*s -dice-6 no $a) razón plausible "ue obligue a "uien tramita una

solicitud de adopción6 a optar o inclinarse por una moral especial6 pero muc$omenos por la del funcionario encargado de tramitar la adopción9

>ostiene así mismo6 "ue impedirle a una persona por razón de su conducta

moral "ue adelante un proceso de adopción6 es formular un reproc$e en contra

de su opción de vida6 lo cual resulta discriminatorio frente a los padres

biológicos6 a "uienes jam*s se les impone ningún re"uisito moral para

procrear9

.$ Ca%&'( c'nt%a e) a%t*c+)' ,0 e) Dec%et' . e 1,8,

:l impugnante considera "ue el numeral 4B del artículo 01 acusado es

inconstitucional por"ue establece una discriminación en contra de las parejas

$omose%uales6 al pro$ibirles adelantar procesos de adopción9 :sta pro$ibición

"uebranta el derec$o "ue tienen los $omose%uales a ser tratados de manera

similar "ue los $eterose%uales9

>obre este particular6 agrega "ue la opción se%ual $ace parte del espectro de

la dignidad de la persona6 dignidad "ue se desconoce con la interpretación del

artículo 4 de la Carta según la cual6 las relaciones matrimoniales ) maritales

sólo se configuran con personas de diferente se%o9

>ostiene "ue la posición jurisprudencial de admitir los derec$os $omose%uales

de manera individual ) de negarlos en cuanto a la vida de pareja6 debería

modularse para permitirle la adopción a las parejas $omose%uales6 en aras de

evitar el tratamiento discriminatorio9

>eDala "ue tanto en la legislación nacional como en la internacional6 los

derec$os de los niDos tienen primacía sobre los derec$os de los dem*s6 ) "ue

la normatividad tiene previsto un gran número de normas destinadas a

proteger esos derec$os frente a posibles agresiones9 Al respecto6 asegura "ue

no se ve la razón por la cual se impida a priori ejercer la adopción por parte de

las parejas $omose%uales si se encuentra comprobado "ue tales agresiones

tambi'n provienen de padres $eterose%uales9 !ara el demandante6 esta

posición legal constitu)e un prejuzgamiento a partir de premisas e"uivocadas6

peligrosistas ) subjetivas6 "ue desconocen la igualdad de tratamiento para las

parejas $omose%uales9

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I#$ INTER#ENCIONES

1$ Inte%enci2n e) &%+3' R'(t%'( 5 H+e))a(6$:n representación del e"uipo pedagógico denominado 7Rostros ) Euellas86intervino en el proceso el ciudadano =uen :rges #argas C$aparro parasolicitar a la Corte "ue declare contraria a la Carta la pro$ibición de adopción

para las parejas $omose%uales6 al sostener "ue la orientación se%ual $ace partedel libre desarrollo de la personalidad6 "ue no puede ser calificada

jurídicamente desde el punto de vista moral ) "ue no indica6 por sí misma6 unafalta de idoneidad en el desarrollo de la paternidad o de la maternidad6 frente ala posibilidad con "ue cuentan las parejas $omose%uales para adoptar

menores9

.$ Inte%enci2n e) Mini(te%i' e +(ticia 5 e) De%ec7'

Representado por el ciudadano os' Camilo ;uzm*n >antos6 el &inisterio dela referencia solicitó a la Corte6 declarar e%e"uibles las normas demandadas9 A

juicio del interviniente6 el artículo /0 del ,ecreto 4.. se ajusta a los preceptos de la Constitución !olítica por"ue6 aun"ue la Carta fundamental del05 promueve principios de pluralismo ) de respeto por la dignidad $umana6

tambi'n establece la necesidad de incorporar criterios dependientes de lamoral social6 como mecanismos necesarios para garantizar una convivencialibre6 digna ) respetuosa9

Así6 la e%igencia de cierta idoneidad moral de los padres para proceder aconceder en adopción a un menor no constitu)e la imposición de un particular criterio moral6 sino del seguimiento de patrones acordes con la moral social o6lo "ue es lo mismo6 con la moral comúnmente aceptada9

(o obstante6 dice el interviniente6 cuando el reproc$e moral de "uien tramita

la adopción se deriva de la condición se%ual del pretendiente adoptante6 seincurre en una discriminación por se%o "ue resulta contraria a laConstitución6 en cuanto a"uella no implica una contravención a la moralsocial9 :n efecto6 según el &inisterio del Interior6 la opción $omose%ual seencuentra amparada por la Constitución ) la jurisprudencia como unae%presión legítima del libre desarrollo de la personalidad "ue no podría ser contraria6 per se6 a los criterios de moral social9 !ara el interviniente6 sinembargo6 este asunto se desprende6 no del te%to del artículo acusado6 sino desus posibles consecuencias pr*cticas9

:n cuanto a la constitucionalidad del artículo 01 demandado6 el ministeriosostiene "ue el debate en torno a si es conveniente para un menor6 ser adoptado por una pareja $omose%ual o por una $eterose%ual6 no corresponde auna disertación meramente constitucional como "uiera "ue el asunto tienerepercusiones sociales6 psicológicas ) antropológicas "ue deben ser tratadas

por e%pertos9 Con base en estas consideraciones6 el interviniente seDala la

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necesidad de conservar la norma demandada en el ordenamiento jurídico para"ue6 paralela a su vigencia6 se promueva un debate democr*tico en torno a la

posibilidad de conceder este derec$o a las parejas de un mismo se%o ) no setome la decisión en una sentencia judicial9

$ Inte%enci2n e )a ('ciea " M$ De C')'9:ia A:'&a'(

:n representación de la sociedad de la referencia6 intervino en el proceso elseDor ;erm*n Eumberto Rincón !refetti para solicitar la inconstitucionalidadde las normas demandadas9

:l coad)uvante de la demanda sostiene+ "ue la opción se%ual de los padres nodetermina la de lo $ijosG "ue la realidad demuestra una ma)or responsabilidad

frente a los $ijos por parte de los padres $omose%uales frente a la de los$eterose%ualesG "ue la condición se%ual no interfiere ni afecta la calidad moraldel individuoG "ue e%isten muc$os padres biológicos $omose%ualesG "ue loscriterios para adoptar deben atender a otras circunstancias importantes para lavida del menor6 pero no al de la se%ualidad de los padres6 ) "ue las parejas$eterose%uales no son6 necesariamente6 mejores padres "ue las de los$omose%uales6 así como "uienes optan por la conducta $omose%ual no lo$acen como manifestación de una psicopatología6 tal como lo $an reconocidoampliamente los organismos internacionales "ue clasifican los desórdenesmentales ) las enfermedades $umanas9

:l interviniente manifiesta "ue la decisión de la Corte debe estar encaminada a proteger el derec$o a la libre e%presión se%ual de "uienes escogieron la opciónde la $omose%ualidad6 )a "ue la misma es una condición $umana normal "uegenera derec$os6 entre ellos6 el de tener una pareja ) poder adoptar9 Ladiscriminación por razón de la se%ualidad6 en su sentir6 genera procesos deviolencia ) de marginación "ue afectan a "uienes ostentan la condición de$omose%ual9

Argu)e "ue las familias de $omose%uales e%isten en la medida en "ue laConstitución las reconoce como el fruto de una decisión responsable entre dos

personas de vivir juntas9 ,esde el punto de vista social6 el intervinienteadjunta el concepto de un especialista en el tema "uien consigna argumentosen defensa de la constitucionalidad de las familias $omose%uales6 así como unconcepto del IC=F en el "ue se da cuenta de los diferentes tipos de familiacatalogados en la sociedad colombiana9 :l interviniente inclu)e una e%tensa

bibliografía sobre el tema9

4$ Inte%enci2n e )a A('ciaci2n T%en;a

:n representación de la referida asociación6 el ciudadano ,e)mir HlvaroEern*ndez &uDoz intervino en el proceso para coad)uvar los argumentos dela demanda9 Al parecer del interviniente6 el panorama jurídico colombiano $avenido evolucionando $acia el reconocimiento de los derec$os de las personas$omose%uales6 lo cual $a permitido incluso la formación de matrimonios

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civiles entre individuos del mismo g'nero9 :llo6 en concepto de la entidad6conduce a la revalidación del modelo familiar obsoleto "ue consideraba a esenúcleo social como el integrado únicamente por un $ombre ) una mujer9

Agrega "ue la estructura $eterose%ual de la familia tampoco garantiza6 per se6la correcta educación de los $ijos ) "ue6 en cambio6 la formación integral delmenor6 la disciplina "ue se le imparta ) el amor "ue se le d'6 deberían ser valorados independientemente de la tendencia se%ual de los padres adoptantes9ADade "ue 7como consecuencia6 va contra todo principio de igualdad medir lamoralidad a una persona o a una pareja por su orientación se%ual6 por cuantosu orientación se%ual corresponde a su libre determinación )u opción de vida6"ue $a decidido tomarG la moralidad recordemos6 se mide de acuerdo con lase%periencias individualesG por ende carece de toda objetividad98

<$ Inte%enci2n e) ci+aan' L+i( A)e=an%' Fe%n>ne;

Actuando en nombre propio6 el ciudadano de la referencia intervino tambi'nen el proceso para solicitar "ue se declaren inconformes con los principiosconstitucionales6 las normas demandadas por el impugnante9

!ara el coad)uvante6 las normas atacadas constitu)en medidas de segregación) marginación en contra de un grupo poblacional "ue merece el mismotratamiento "ue los dem*s $abitantes del territorio9 >ostiene "ue el amor6 basedel proceso educativo ) de la formación de un niDo6 no es una e%presión "ue

provenga e%clusivamente de las parejas $eterose%uales ) "ue por lo tanto6 lasmedidas presentes6 "ue pretenden restringir la capacidad de adopción a las

parejas $omose%uales6 no consultan la verdadera idoneidad de los padresadoptantes9

?$ Inte%enci2n e 't%'( ci+aan'(

>e adiciona a los memoriales presentados en este proceso6 uno suscrito por

m*s de 01 firmantes ) encabezado por el ciudadano Rub'n ,arío ;ómez6 enel "ue se consignan algunas refle%iones "ue pretenden colaborar con losargumentos de la demanda9

!ara los firmantes6 su condición de personas íntegras6 dotadas de calidadesmorales6 'ticas ) sociales suficientes para realizar actividades de cual"uier orden dentro de la sociedad6 "ue no $an $ec$o pública su condición se%ual por no considerarlo necesario para el desempeDo de sus funciones ) elcumplimiento de sus deberes con el :stado6 no los convierte en elementosnocivos para la sociedad9 Aseguran "ue el desarrollo de sus potencialidades$umanas no depende de su genitalidad6 por lo "ue su dignidad como personasdebe anteponerse a su condición se%ual6 a la $ora de definir laconstitucionalidad de las normas demandadas9

#$ CONCEPTO DEL PROCURADOR "ENERAL DE LA NACIÓN

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:l seDor !rocurador ;eneral de la (ación6 :dgardo &a)a #illazón6 solicitó aesta Corporación declarar la e%e"uibilidad de las normas acusadas6 confundamento en las siguientes consideraciones9

La #ista Fiscal sostiene6 en primer lugar6 "ue la condición de moralidade%igida para los padres adoptantes por el artículo /0 demandado no deberíaser objeto de reparo constitucional6 en tanto la misma se encamina a la

protección de los menores ) busca garantizar la observancia de principiosmorales "ue presuntamente tienen el car*cter de universales9

>obre este punto6 seDala "ue la moral adoptada por la Constitución de 5005 serefiere a una moral social o administrativa6 pero en manera alguna a undeterminado tipo de valoración de los comportamientos "ue se derive de una

concepción ideológica específica o de una tendencia religiosa determinada9:llo se aviene con la circunstancia "ue el constitu)ente de 5005 estableció elrespeto por la multireligiosidad ) suprimió la orientación católica "ue $abíasido impuesta por la Carta del /@9

7(o $a) pues invocada6 en la Constitución de 50056 ninguna forma demoralidad religiosa6 razón por la cual la referencia "ue se $a)a en la le) a lamoral6 no puede ser $ec$a en el marco del nuevo ordenamiento constitucional6en nombre de religión alguna6 so pena de constituirse dic$a referencia en unadiscriminación en contra de los dem*s credos o confesiones religiosas98

,e allí "ue el t'rmino moral6 dice el !rocurador6 deba ser interpretadodespojado de sus connotaciones ideológicas ) en el marco de la concepción

pluricultural de un :stado laico9 !or ello6 continua6 la idoneidad moral e%igida por el artículo /0 debe ser entendida en relación con la moral pública6 de lacual son principios fundantes la dignidad $umana6 la libertad6 la igualdad6 lasolidaridad ) la justicia9

:n lo "ue tiene "ue ver con la discusión sobre la constitucionalidad del

artículo 01 demandado6 el seDor procurador sostiene "ue la norma no esdiscriminatoria de las parejas $omose%uales por"ue apenas se restringe areconocer el derec$o de adopción de las parejas constituidas por un $ombre )una mujer "ue conforman una unión marital de $ec$o de m*s de aDos deduración9

:l &inisterio !úblico advierte "ue conforme a lo establecido por el artículo 4de la Carta !olítica6 la familia se define como la unión jurídica o de $ec$oentre un $ombre ) una mujer ) "ue el artículo demandado constitu)e unareproducción de esta disposición6 enfocada desde el punto de vista del derec$ode adopción9 !or ello6 agrega6 7mal puede entonces el legislador regular a la

pareja6 en lo "ue concierne a la institución familiar6 introduciendo otro modelode pareja como la $omose%ual6 sin desconocer este marco insosla)abletrazado por el mismo constitu)ente89

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A$ora bien -continúa-6 el reproc$e podría configurarse a partir de unasupuesta violación al derec$o a la igualdad por omisión de la norma6 al noincluir a las parejas $omose%uales en la regulación de la adopción9 (oobstante6 dice el !rocurador6 la disposición en comento constitu)e unareivindicación en favor de "uienes6 unidos mediante una relación marital de$ec$o6 no se les $abía reconocido el derec$o a la adopción9 !or ello no seencuentra justificado "ue dic$o favorecimiento desaparezca por reconocer elderec$o de otro tipo de uniones igualmente v*lidas en la perspectiva de ladiversidad cultural6 sin "ue con ello se obtenga lo "ue pretenden estas últimas9

La e%pedición de un fallo modulativo "ue conceda a las parejas $omose%ualesla posibilidad de adoptar menores6 no es permitido en cuanto a "ue la normano presenta dificultades interpretativas6 pero adem*s implicaría la usurpaciónde funciones legislativas por parte del tribunal constitucional ) el

"uebrantamiento de las normas superiores sobre la organización del :stadodemocr*tico9

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

C'93etencia

59 !or dirigirse la demanda contra normas "ue forman parte de un ,ecretodictado por el !residente de la República en ejercicio de facultadese%traordinarias6 al tenor de lo dispuesto en el numeral del artículo 45 de laCarta6 corresponde a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad9

E) 3%':)e9a =+%*ic' @+e (e 3)antea en )a e9ana$

49 Respecto de la demanda dirigida en contra del artículo /0 del Código del&enor6 el actor aduce "ue el re"uisito de 7idoneidad moral8 del adoptantecontenido en dic$a norma6 es inconstitucional por cuanto en un :stado

pluralista ) liberal como el "ue propone la Constitución "ue nos rige6 cada persona tiene el derec$o de escoger el tipo de moral "ue estime conveniente )de comportarse de conformidad con tal opción de vida9 Adem*s6 aprecia "uedic$a e%igencia de idoneidad moral no se $ace a las parejas "ue van a contraer matrimonio o a procrear un $ijo6 por lo cual no encuentra "ue sea legítimoformularla respecto de "uienes pretenden adoptar9 >obre este punto6 laintervención oficial ) la vista fiscal sostienen "ue la e%igencia de idoneidadmoral no es per se inconstitucional6 toda vez "ue a pesar de "ue laConstitución !olítica es pluralista6 no e%clu)e la incorporación jurídica de los

preceptos "ue emanan de la moral social9

Aun"ue el actor no relaciona la e%igencia de idoneidad moral con la condiciónse%ual del adoptante6 varios de los intervinientes lo $acen6 seDalando "ue alestablecer el re"uisito de moralidad6 la le) produce una segregación ) unamarginación de la población $omose%ual6 la cual sería discriminada no

pudiendo llegar a ejercer el derec$o a la adopción9 :n este sentido insinúan

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"ue el reproc$e de falta de idoneidad moral por la condición de $omose%ualdel adoptante resulta inconstitucional6 por cuanto esta opción de vida forma

parte del espectro de garantías derivadas del derec$o al libre desarrollo de la personalidad9

Respecto del artículo 01 del Código del &enor la demanda estima "ue laregulación de la adopción sólo para parejas formadas por $ombre ) mujer6 esdiscriminatoria de las parejas $omose%uales6 las cuales tienen derec$o a ser tratadas en igualdad de condiciones con las parejas $eterose%uales9 Algunas delas intervenciones "ue coad)uvan la demanda aducen6 adem*s6 "ue no est*

probado "ue la familia $eterose%ual sea ma)or garantía para los derec$os delniDo "ue la familia $omose%ual9 :l &inisterio de usticia ) del ,erec$o ) el&inisterio !úblico6 afirman "ue la posibilidad de conceder a parejas$omose%uales el derec$o de adoptar6 debe ser definida dentro del conte%to de

un debate democr*tico surtido en el Congreso de la República ) no a trav's deun fallo modulativo9

,e conformidad con lo e%puesto6 corresponde a la Corte definir si ellegislador puede o no establecer e%igencias de car*cter moral para efectos de"ue se conceda un niDo en adopción6 ) si resulta conforme con la Constituciónla adopción por parte de $omose%uales9

La a'3ci2n en )a C'n(tit+ci2n P')*tica 5 en e) (i(te9a )e&a) c')'9:ian'$

9 La adopción es el procedimiento "ue establece la relación legal de parentesco paterno o materno filial entre personas "ue biológicamente no lotienen9 Como pr*ctica social universal se conoce desde los tiempos antiguos56) de ella dan cuenta los te%tos sagrados de varias religiones94 La Constitución!olítica $ace referencia e%presa a ella en el artículo 46 cuando afirma "ue72l3os $ijos $abidos en el matrimonio o fuera de 'l6 a'3ta'( o procreadosnaturalmente o con asistencia científica6 tienen iguales derec$os ) deberes86con lo cual puede afirmarse "ue legitima esta forma de establecer la

mencionada relación9

Las consecuencias inmediatas de la adopción6 consisten entonces en establecer la relación de padre o madre a $ijo9 !ero m*s all* de ello6 es tambi'n unaforma de incorporar al adoptivo a la familia del adoptante9 :n efecto6 el

1 :n las sociedades romana6 babilónica6 asiria6 griega ) egipcia6 la adopción se usaba principalmente para perpetuar los ritos familiares religiosos6 o para proveer de $eredero al padre adoptante9 Cf9 Augisto Cesar=elluscio6 &anual de ,erec$o de Familia99 =uenos Aires6 :d9 ,epalma9 50..92 !or lo "ue concierne a la tradición judeo-cristiana6 la =iblia6 en el Libro del J%odo6 relata la adopción de&ois's por la esposa del faraón egipcio93 >obre este efecto consistente en incorporar al adoptivo a la familia del adoptante6 la Corte >uprema deusticia e%presó "ue 7las principales consecuencias de la adopción decretada judicialmente consisten en crearuna nueva relación de padre e $ijo entre el adoptante ) el adoptivo "ue no lo son por naturaleza6 3'% )' c+a)(te ent%a a )a Ba9i)ia e a@+e) ) "ueda definitivamente separado de la propia con alguna e%cepción982(egrillas fuera del original39 Corte suprema de usticia9 >ala !lena9 >entencia de 5 de junio de 50059La Corte Constitucional tambi'n $a destacado "ue la adopción constitu)e la forma jurídica a trav's de la cuallos menores "ue no tienen familia pueden llegar a tenerla9 Así por ejemplo6 en la >entencia ?- /. de 500/6indicó+ 7?al vez la institución m*s importante dentro de las "ue pueden ser diseDadas para $acer efectivo elderec$o de los menores abandonados o e%pósitos a tener una familia6 es la adopción9 :n efecto6 esta

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adoptado entra a formar parte de tal familia6 en cuanto la adopción establece elllamado parentesco civil6 "ue se da no sólo en relación con "uien adopta6 sinotambi'n respecto de los parientes consanguíneos ) adoptivos su)os9

ustamente6 para garantizar la estabilidad de esta incorporación familiar6 elr'gimen legal colombiano prescribe la irrevocabilidad de la adopción9

,esde este punto de vista6 es decir en cuanto el adoptivo entra a formar partede la familia del adoptante6 la adopción satisface el derec$o constitucionalreconocido a todos los niDos en el artículo superior6 de tener una familia )de no ser separado de ella6 en a"uellos casos en los cuales sus padres

biológicos no pueden $acerse cargo de ellos9 < a trav's de la incorporación deladoptado a la familia del adoptante6 se garantiza tambi'n todo el ple%o dederec$os reconocidos al menor de cu)a eficacia el primer responsable es el

padre9@ !or eso6 la le) define la adopción como una 7medida de protección8

"ue se establece en favor del menor 9.

9 Las referencias precedentes a la institución de la adopción6 ) el estudio desu evolución $istórica permiten concluir "ue ante todo ella es6 $o) en día6 unainstitución concebida en beneficio del menor adoptable ) para su protección9,ic$a $istoria evidencia como6 en su orígenes6 la institución buscó garantizar la continuidad del culto a los antepasados en las sociedades primitivasG

posteriormente se usó para dotar de $eredero al padre adoptante6 como sucedíaen la legislación espaDola inspiradora del sistema de nuestro Código Civil6 endonde se la llamó pro$ijamiento9 !ero en la concepción actual6 se entiende "uela adopción es6 primordialmente6 una medida de protección del menor "ue no

puede ser atendido por sus padres9 !or ello6 la doctrina ) la jurisprudencia

alternativa es la única dentro de las e%istentes "ue persigue el objetivo primordial de garantizar al menor "ueno puede ser cuidado por sus propios padres6 el derec$o a integrar de manera permanente e irreversible6 unnúcleo familiar98 :n el mismo sentido6 en la >entencia C- @4 de 5006 la Corte Constitucional $abía dic$o+7La finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante ) el adoptivo una relación semejante a la "uee%iste entre padres e $ijos de sangre9 (o se busca solamente la transmisión del apellido ) del patrimonio6 sinoel establecimiento de una verdadera familia como la "ue e%iste entre los unidos por los lazos de la sangre984 :l artículo 511 del código del menor reza+ 7La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo6 eladoptante ) los parientes consanguíneos de 'ste98

5 Cf9 Código del &enor6 art9 //96 :l artículo 0. del Código del menor prescribe "ue 7Adoptante ) adoptivo ad"uieren6 por la adopción6 losderec$os ) obligaciones de padre o madre e $ijo legítimo987 Cf9 Idem

)omo se dijo, elluscio en la obra antes citada, respecto de la adopción

indica que 'su origen debe hallarse en las prácticas religiosas de los pueblos

antiguos. /na hipótesis bastante fundada considera que se originó en la

índica , en reempla%o del levirato , institución seg-n la cual la mujer viuda sin

hijos debía unirse se&ualmente al hermano o al pariente más pró&imo del

marido, se consideraba así al engendrado como hijo del e&tinto, lo que

permitía la continuación del culto doméstico 0cuando la evolución de lascostumbres hi%o mirar con repugnancia tal procedimiento.

En el derecho romano se conocieron la arrogatio , que era la adopción del sui juris , e implicaba la incorporación en la familia del adoptante, tanto del

adoptado como de las personas sometidas a su potestad, así como la

transferencia de su patrimonio al del adoptante. $ la adoptio , que era la

adopción de un alieni iuris , que salía de su familia de sangre de la potestad

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tanto nacional como e%tranjera son insistentes ) concordes en afirmar "ue el principio del 7inter's superior del menor8 gobierna todo el proceso medianteel cual el :stado permite su adopción9 :ste principio6 acogido por el Códigodel &enor en su artículo 416 indica "ue en dic$o proceso6 los intereses delmenor son los "ue deben guiar la decisión del juez6 "uien debe $acer

prevalentes tales intereses frente a los de "uienes pretenden adoptar9

La Corte se $a encargado de precisar el contenido de este principio6 "ueemana del artículo de la Constitución !olítica cuando indica "ue 72l3osderec$os de los niDos prevalecen sobre los derec$os de los dem*s89 :n efecto6sobre lo "ue $a de entenderse por el principio del inter's superior del menor6$a dic$o lo siguiente+

7:l denominado Kinter's superiorK es un concepto de suma importancia "ue

transformó sustancialmente el enfo"ue tradicional "ue informaba el tratamientode los menores de edad9 :n el pasado6 el menor era considerado Kmenos "ue losdem*sK )6 por consiguiente6 su intervención ) participación6 en la vida jurídica

de su paterfamilias para ingresar en la del adoptante.

El derecho justinianeo distinguió entre la adoptio plena la adoptiominusplena. La primera era reali%ada por un ascendiente ocasionaba la

sumisión del adoptado a la patria potestad del adoptante. La segunda era

reali%ada por un e&tra"o, el adoptado quedaba sometido a la situación

familiar anterior, pero obtenía el derecho a suceder ab intestato en la sucesión

del adoptante. En el derecho germánico, la finalidad de la adopción consistía en dar, a quien

carecía de descendencia, un sucesor en su actividad guerrera, una situación

social política, pero no creaba parentesco ni otorgaba derecho hereditario.

En las Edades edia oderna, la adopción fue perdiendo prestigio, la

institución solo fue mantenida en la legislación espa"ola, donde la

reglamentaron el 1uero 2eal las 3iete Partidas, que la denominaron

prohijamiento 4porfijamiento5. Esta legislación fue la que estuvo en vigor en

los territorios descubiertos conquistados por Espa"a. Las Partidas

distinguían entre la arrogación que correspondía a personas no sometidas a

patria potestad, la adopción, aplicable a personas sujetas a patria potestad

de otro, subdividida en adopción plena perfecta, menos plena e

imperfecta. 3us normas estaban basadas en el derecho romano.

El )ódigo de 6apoleón reguló la adopción pero e&igió condiciones difíciles.

2equería 78 a"os en el adoptante, tener 97 a"os más que el adoptado,

haberlo atendido durante su minoridad: era contractual, necesitaba

consentimiento del adoptado, que debía ser maor de edad, salvo en el caso

de la adopción remuneratoria que podía tener lugar cuando el adoptado

había salvado la vida del adoptante: la testamentaria, que requería que el

causante hubiera tenido al adoptado bajo su tutela por lo menos durantecinco a"os. En 1rancia sólo hasta 9+;< se permitió la adopción de menores.

=ctualmente la maor parte de las legislaciones modernas han dejado de

estimar que la adopción es un medio de prolongar la estirpe conservar la

rique%a, se orientan por la noción de adopción como institución de

protección al menor, que procura dotar de familia a un ni"o que no la tiene.

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2salvo algunos actos en "ue podía intervenir mediante representante3 )6 en lagran ma)oría de situaciones "ue lo afectaban6 pr*cticamente era ine%istente omu) reducida9

7Con la consolidación de la investigación científica6 en disciplinas tales como la

medicina6 la sicología6 la sociología6 etc96 se $icieron patentes los rasgos )características propias del desarrollo de los niDos6 $asta establecer su car*cter singular como personas6 ) la especial relevancia "ue a su status debía otorgar lafamilia6 la sociedad ) el :stado9 :sta nueva visión del menor se justificó tantodesde una perspectiva $umanista - "ue propende la ma)or protección de "uiense encuentra en especiales condiciones de indefensión -6 como desde la 'tica"ue sostiene "ue sólo una adecuada protección del menor garantiza laformación de un adulto sano6 libre ) autónomo9 La respuesta del derec$o a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídicaespecífica fundada en sus intereses prevalentes9

7La m*s especializada doctrina coincide en seDalar "ue el inter's superior delmenor6 se caracteriza por ser+ 253 real6 en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor ) con sus especiales aptitudes físicas )sicológicasG 243 independiente del criterio arbitrario de los dem*s )6 por tanto6su e%istencia ) protección no dependen de la voluntad o capric$o de los padres6en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomosG 23 un conceptorelacional6 pues la garantía de su protección se predica frente a la e%istencia deintereses en conflicto cu)o ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derec$os del menorG 23 la garantía de un inter's jurídicosupremo consistente en el desarrollo integral ) sano de la personalidad delmenor98/

:n el *mbito del ,erec$o Internacional !úblico6 la Convención sobre losderec$os del niDo6 adoptada en Colombia mediante la Le) 54 de 50056 indicaen su artículo "ue 72e3n todas las medidas concernientes a los niDos "uetomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social6 los tribunales6las autoridades administrativas o los órganos legislativos6 una consideración

primordial a "ue se atender* ser* e) inte%( (+3e%i'% e) ni'98 !or su parte6el 7Convenio relativo a la protección del niDo ) a la cooperación en materia deadopción internacional86 aprobado mediante la Le) 4@ de enero 4 de 500@6

recoge tambi'n en forma e%presa el principio del inter's superior del menor9:n el artículo primero de dic$o Convenio6 se seDala como objetivo del mismo6el 7establecer garantías para "ue las adopciones internacionales tengan lugar en consideraciones al inte%( (+3e%i'% e) ni' ) al respecto a los derec$osfundamentales "ue le reconoce el ,erec$o internacional98

La adopción entonces6 si bien permite "ue personas "ue no son padres omadres por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil6

posibilit*ndoles a ellos el ejercicio de varios derec$os como el conformar una

familia6 el del libre desarrollo de la personalidad6 etc96 no persigue prioritariamente este objetivo6 sino el de proteger al menor de la manera "uemejor convenga a sus intereses6 aplicando en ello el artículo de la Carta9!or ello6 en relación con el principio del inter's superior del menor6 la

jurisprudencia sentada en sede de tutela $a afirmado "ue una decisión judicial

8 >entencia ?- 1/ de 5009 &9! :duardo Cifuentes &uDoz

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"ue se aparte del mismo6 resulta ser inconstitucional90 Igualmente la jurisprudencia e%tranjera acoge este principio rector de todos los proceso enlos cuales se $acen presentes los intereses de menores6 entre ellos los procesosde adopción9

A partir de los anteriores criterios6 la Corte e%aminar* los cargos aducidos enla demanda9

E) %e@+i(it' e i'neia 9'%a) ei&i' a @+ien 3%etena a'3ta%$

9 :l artículo /0 del Código del &enor6 e%ige a "uien pretenda adoptar6 "ue7garantice idoneidad física6 mental6 moral ) social suficiente para administrar $ogar adecuado ) estable a un menor89 :stas mismas calidades se e%igen 7a"uienes adopten conjuntamente89

La incorporación legal de criterios morales para definir situaciones jurídicas6$a sido objeto de e%amen en varias ocasiones por parte de esta Corporación6tanto en sede de constitucionalidad como en sede de tutela9 ,e manerageneral6 del repaso $ec$o sobre dic$a jurisprudencia puede concluirse "ue si

bien la Corte $a desec$ado la adopción jurídica de sistemas morales particulares6 $a convalidado en cambio la noción de 7moral social86 comocriterio al cual puede acudir el juez constitucional para determinar laconformidad con la Carta de las normas "ue persiguen la defensa de un

principio de moralidad9

Así6 la Corporación $a $ec$o ver "ue la Constitución no e%clu)e la adopciónlegal de criterios provenientes de la moral social o moral pública a efectos deconsiderarlos como referentes a los cuales debe acudir el operador jurídico+:n la >entencia C-44 de 500516 la Corte puso de presente "ue6 7laConstitución se refiere a la 9'%a) ('cia) en su artículo 6 ) consagra la9'%a)ia como uno de los principios fundamentales de la funciónadministrativa6 en el 4108 9 >ostuvo6 adem*s6 "ue no era posible 7negar la

9

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la >entencia ?- /. de 500/92&9!9 :duardo Cifuentes &uDoz93 :neste caso6 la Corte tuteló el derec$o de una menor colombiana a ser adoptada por una pareja belga6 adopción ala cual se oponía el Instituto Colombiano de =ienestar Familiar aduciendo "ue la pareja "ue pretendía laadopción )a tenía otra $ija adoptiva6 "ue era su primog'nita6 ) "ue la segunda adopción "ue se solicitabadesconocería a a"uella menor su posición de primogenitura9 !ara descalificar la decisión del IC=F6 la Corteacudió al principio del 7 interés superior del menor( precisando "ue el mismo no constituía una cl*usulavacía susceptible de amparar cual"uier decisión9

:n la ma)or parte de peticiones de adopción en los :stados Mnidos6 las cortes tradicionalmente $anconsiderado varios factores "ue resultan pertinentes para garantizar el principio del mejor inter's del niDo9:stos factores a veces se erigen en barreras para conceder la adopción a algunas personas6 o son motivo para

preferir a unos pretendientes adoptantes frente a otros9 !or ejemplo6 un obst*culo frecuente para conceder laadopción suele ser el "ue los solicitantes ) el adoptable sean de diferente raza o religión Algunos estatutos

legales específicamente pro$íben adopciones mi%tas6 ) cuando no lo $acen las cortes prefieren a los padres"ue pertenecen a la misma raza ) religión del menor9 :n sustento de estas posiciones6 las cortes aducen "ue lo principal es el mejor inter's del niDo6 ) "ue este no se vería favorecido con la adopción mi%ta6 por lo cual nola autorizan o solo lo $acen si no e%isten otros solicitantes "ue pertenezcan a la misma raza o religión delmenor9 Cf9 7?$e rig$t of $omose%uals to adopt+ C$anging Legal interpretentios of !arent and famil)8 >$er)lL9 >ultan9 NNN9tourolaO9edupublicationssuffollPvol51partQt%t9$tm10 &9! orge Arango &ejía9

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relación entre la moral ) el derec$o8 ) menos 7desconocer "ue las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente6 para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico$6

:l fallo en comento definió el concepto de moral social como 7 )a @+e3%ea)ece en caa 3+e:)' en (+ 3%'3ia ci%c+n(tancia6 aDadiendo "ue7entendida así6 la moral no es individual+ lo individual es la valoración "uecada uno $ace de sus actos en relación con la moral social9855

:sta misma tendencia respecto de la validez de la inclusión de referentesmorales en la legislación6 fue acogida en la >entencia C-1 de 500/954 :n estefallo la Corte sostuvo+

7A juicio de la Corte6 la adecuación del orden jurídico a los mandatosconstitucionales no es verdaderamente posible sin atender a las condicionessociales - dentro de las "ue ocupa un lugar destacado la moral positiva - en las"ue pretende operar el ordenamiento9 >uponer "ue no e%iste ninguna relación jurídicamente relevante entre las convicciones morales imperantes en lacomunidad ) las disposiciones jurídicas - legales o constitucionales - es incurrir en la falacia teórica "ue originó una de las m*s agudas crisis del modelo liberalcl*sico ) "ue desembocó en el nuevo concepto del constitucionalismo social9ustamente6 como respuesta a dic$a crisis6 nadie en la actualidad e%ige al juezconstitucional "ue actúe bajo el supuesto del individualismo abstracto ) "ueaparte de su refle%ión toda referencia al sistema cultural6 social6 económico o

moral "ue impera en la comunidad a la cual se dirige9 :n este sentido6 puedeafirmarse "ue el reconocimiento de los principios de moral pública vigentes enla sociedad6 no sólo no perturba sino "ue enri"uece la refle%ión judicial9 :nefecto6 tal como ser* estudiado adelante6 indagar por el substrato moral de unadeterminada norma jurídica puede resultar útil ) a veces imprescindible paraformular una adecuada motivación judicial9

7La Constitución e%presamente seDala "ue los derec$os de los dem*s ) el orden jurídico limitan el derec$o al libre desarrollo de la personalidad9 :n talescondiciones6 no puede negarse al legislador la atribución de dictar reglasnecesarias a fin de preservar el orden público6 uno de cu)os componentes

esenciales6 fuente legítima de restricciones a la libertad ) autonomía de losindividuos6 es precisamente la moral pública9 Así6 por ejemplo6 el legislador est* autorizado para restringir6 en nombre de ciertos principios de moralidad pública6 la libertad negocial de los individuos o impedir o desestimular larealización pública de ciertos comportamientos "ue6 en virtud de tales principios6 se consideran privados95

11 En esta ocasión la norma demandada era el artículo 9< de la Le 97<

de 9**>, que dispone? " La costumbre, siendo general conforme con la

moral cristiana, constitue derecho, a falta de legislación positiva@. La

)orte declaró la constitucionalidad de esta disposición bajo el entendido

que la e&presión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral

social".

12 &9! Carlos ;aviria ,íaz ) :duardo Cifuentes &uDoz

13 3obre este tema interesa mencionar que la doctrina constitucional alemana ha recalcado que, además de los límites

que la )onstitución le fija e&presamente al ejercicio de los derechos fundamentales, éstos también tienen unas barreras'ticas inmanentes. Esta tesis se apoa en la tradición del derecho privado acerca de los límites 'ticos inmanentes en el

ejercicio de los derechos, seg-n la cual el ejercicio de un derecho no puede superar la frontera que le tra%an las buenas

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7999toda norma jurídica "ue persiga e%clusivamente la defensa de un principiode moral pública debe estar sometida a un juicio estricto de proporcionalidad9:n consecuencia6 sólo si la finalidad corresponde verdaderamente a un principio de moralidad pública - en el sentido "ue se precisa m*s adelante - )6 si

es útil6 necesaria ) estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad podr*resultar ajustada a la Constitución9

7999La moralidad pública "ue puede ser fuente de restricciones a la libertad6 esa"uella "ue racionalmente resulta necesario mantener para armonizar pro)ectosindividuales de vida "ue6 pese a ser absolutamente contradictorios6 resultancompatibles con una democracia constitucional ) "ue6 adicionalmente6 esindispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad ) lasolidaridad "ue $acen posible este modelo constitucional985

9 La jurisprudencia sentada en sede de tutela6 tambi'n $a convalidado los

criterios morales como referentes a los cuales puede acudir el legislador ) el juez de amparo9 :n lo "ue concierne concretamente al re"uisito de idoneidadmoral e%igido a las personas "ue $acen solicitudes de adopción de menores6 laCorte6 en la >entencia ?-401 de 50065 rec$azó la solicitud de amparoincoada por un $omose%ual "uien solicitaba autorización para adoptar a unamenor abandonada a "uien $abía cuidado personalmente no obstante no ser su

padre9 Consideró entonces esta Corporación "ue el pretendiente adoptante noreunía el re"uisito de idoneidad moral mencionado9 >in embargo6 en esaocasión no fue la condición de $omose%ual la "ue llevó a esa conclusión6 sinoel ambiente socio cultural en "ue dic$a persona vivía6 estimado comoinconveniente desde el punto de vista moral6 de cara al principio del interés

superior menor 9 ,ijo entonces la Corte+

7:s cierto "ue el niDo tiene derec$o a vivir en el seno de una familia6 )resulta inobjetable6 adem*s6 "ue en un :stado pluralista ) protector de ladiversidad como es el :stado Colombiano6 no e%iste un único tipofamiliar digno de protección6 sino "ue se reconoce igualmente a lafamilia proveniente de vínculos jurídicos como a a"uella formada por lazos naturales o afectivos9 >in embargo6 no es menos cierto "ue )'(

ni'( tienen e%ec7' a &';a% e )a a(i(tencia nece(a%ia 3a%a )'&%a% +naec+a' e(a%%'))' B*(ic' 9enta) 9'%a) 5 ('cia) 5 @+e a Ba)ta e )'(3a%e( ' e )a( 3e%('na( )e&a)9ente ':)i&aa( a i(3en(a%)e a) 9en'%e(ta a(i(tencia -c'9' 'c+%%e en e(te ca(' c'n - e( e) E(ta' e)':)i&a' a a(+9i% i%ecta9ente (+ c+ia' ' a c'nBia%)' 9eiante )aa'3ci2n a 3e%('na( c+5a i'neia 7a e ca)iBica% (e&n c%ite%i'(ai')2&ic'( a=+(ta'( a) '%en c'n(tit+ci'na)$ Así se deduce del

costumbres la buena fe. Aer, por ejemplo, el comentario al párrafo B del artículo ; de la Le 1undamental alemana,

contenido en aun%, Cheodor D !rig, Fnter 49++85 ? Frundgeset%. Gommentar, Como B, p. H9, unich. En el mismo

sentido se ha pronunciado la )orte al admitir ciertas restricciones a la libertad en nombre de principios de moralidad positiva o aceptar la intervención del Estado en cuestiones 'morales(. En este -ltimo sentido, por ejemplo, en la

sentencia CI<;9 de 9++< 4.P. )arlos Faviria !ía%5, se reconoce la competencia subsidiaria del Estado para interveniren asuntos morales. En efecto, al tenor de la mencionada decisión, '6o puede, pues, trasladársele al Estado una

responsabilidad 4la de orientar moralmente a los hijos5, que sólo subsidiariamente le compete, pues es función que ante

todo le incumbe a los padres(.

14 :n la sentencia C-1 de 500/ parcialmente transcrita6 la Corte declaró la constitucionalidad del artículodel Código !enal "ue consagraba el delito de incesto9 Las consideraciones relativas a la moralidad públicafueron $ec$as únicamente por el magistrado :duardo Cifuentes &uDoz6 coponente del pro)ecto d sentencia915 &9! Carlos ;aviria ,íaz

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principio de primacía "ue la Carta !olítica dispone en favor de losderec$os de los niDos 2art9 36 ) se $a desarrollado legalmente enmateria de protección al menor 2arts9 ) @ del ,ecreto 4.. de 50/039

7999La ,efensora de Familia "ue actualmente tiene el caso a su cargoe%presa "ue últimamente Kse $an realizado seguimientos socio-familiares a la residencia ) lugar de trabajo de os' ;erardoCórdoba ) Fidel &artínez 2amigo del primero36 en donde 2sic3 suscondiciones de vida económica ) morales 999 no son las mejores para"ue la menor %% desarrolle sus potencialidades al lado de estos dosseDoresK9

7?odo lo anterior conduce a la >ala a descartar la violación del derec$odel actor a la igualdad9 Resulta evidente "ue el I9C9=9F9 tuvo razones

objetivas suficientes para decretar las medidas de protección "ueconsideró necesarias en favor de la menor %%6 ) "ue su actuación no fuearbitraria ni se debió a prejuicio de sus funcionarios respecto de lase%ualidad del seDor Córdoba985@

16 !entro de las consideraciones que la )orte tuvo en cuenta para denegar la

solicitud de amparo del pretendiente adoptante, vale la pena resaltar las

siguientes que a continuación se transcriben? ' Derecho del actor a la

igualdad ? José Ferardo )órdoba asegura que fue su homose&ualidad el -nico factor que el Bnstituto )olombiano de ienestar 1amiliar tuvo en cuenta para

declarar a la ni"a en estado de peligro asignar su custodia a terceros. 3in

embargo, ello resulta contraevidente seg-n los hechos antes rese"ados las

pruebas testimoniales aportadas, de los cuales se deducen datos como los

siguientes?

I El lugar de residencia habitual del actor, que sería el medio social en el que

crecería la menor viviendo a su lado, se circunscribe a la %ona de tolerancia de

la ciudad de Pasto. La )omandante de la Policía de enores, Ceniente $olanda

=rteaga =révalo, declaró que Kesta zona donde residía la menor es una de laszonas rojas del &unicipio )6 tal vez6 una de las m*s graves )a "ue allí se presentan toda clase de delitosG 999K. 2especto de la residencia donde

inicialmente fue encontrada la menor, sostuvo que K999esta residencia $abía sidosellada6 sin embargo estaba funcionando6 al parecer la sellaron por el mal estadoen "ue se encontraba por"ue eran unas condiciones infra$umanas para "ueviviera cual"uier personaK.

I La vivienda de la menor consistía en un cuarto de tama"o mínimo, desaseado

oscuro, donde convivían hacinados el actor, su madre la menor. En el

mismo cocinaban con una estufa de petróleo.

I E&isten serios motivos para creer que el amigo o compa"ero del actor seembriaga con frecuencia. Esto constitue un mal ejemplo para la menor, por

parte de una persona que, por tener una relación estable con el actor desde

hace muchos a"os por contribuir en la crian%a manutención de &&, también

hacía parte de su ambiente familiar.(

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@9 :n el mismo sentido del fallo anterior6 la Corte6 en la >entencia ?-/. de500/ 5. antes citada6 indicó "ue 7todo sistema de adopciones6 tanto en sudiseDo como en su implementación6 e:e%> %e(3eta% )'( 3%inci3i'( deigualdad6 9'%a)ia6 eficacia6 economía6 celeridad6 imparcialidad )

publicidad ) someterse integralmente a los principios constitucionales "uedefienden e) inte%( (+3e%i'% e) 9en'%999 :n consecuencia6 todas lasdecisiones "ue se tomen en el curso de un proceso de adopción deben estar

plenamente justificadas en la aplicación de normas claras6 unívocas6 públicas )sometidas a los valores6 principios ) derec$os constitucionales "ue tienden agarantizar la adecuada formación de los menores ) su desarrollo libre )armónico9 8

< en el *mbito de otros procesos distintos de los de adopción en los cu*lestambi'n est* presente el principio del 7inter's superior del menor86 como en

a"uellos en los cuales se define la custodia de un niDo6 la Corte $a admitido larestricción de los derec$os del padre sobre el menor6 por razones de moralidad pública9 Así6 en la >entencia ?- 1 de 5005/6 sostuvo "ue 7Los padres debenser6 en efecto )'( 3%i9e%'( e+ca'%e( en )a 9'%a) e (+( 7i='( 6 $asta tal

punto "ue el incumplir esta obligación amerita6 en algunos casos6 la privación de la patria potestad6 según la gravedad de la i')encia 9'%a)$6:n sustento de dic$a afirmación adujo "ue 7 (in 9'%a) ('cia) no es posiblela paz social6 puesto "ue a"uella implica la armonía6 ) la paz consiste en laarmonía social9 Luego una de las formas m*s apropiadas como los padresde familia pueden propender por el logro ) mantenimiento de la paz6 "ue esun deber de toda persona ) de todo ciudadano 2Arts9 44 ) 0-@36 esviviendo -) enseDando con su ejemplo vital- la moral familiar9850

.9 A$ora bien6 no solamente la jurisprudencia $a convalidado la inclusión delconcepto de moral social o moral p-blica como referente al cual el legislador

puede acudir para definir situaciones jurídicas6 sino "ue tambi'n los tratados públicos internacionales sobre derec$os $umanos6 aprobados por Colombia6igualmente lo $acen9 :s así como dic$os tratados permiten limitar ciertosderec$os fundamentales6 por razones de moralidad pública9 !or ejemplo6 el!acto Internacional de ,erec$os Civiles ) !olíticos41 en su artículo 5445

17 &9!9 :duardo Cifuentes &uDoz

18 &9! #ladimiro (aranjo &esa

19 :n esta >entencia la Corte decidió una tutela interpuesta por una menor en contra de su madre6 con el finde "ue se le ampararan sus derec$os a tener una familia ) a su integridad física ) moral6 consagradosen el artículo de la Constitución !olítica9 La menor aducía "ue tanto ella como su $ermana menoreran víctimas de malos tratos ) de mal ejemplo por parte de su madre ) del compaDero de 'sta9 Lamenor en cuestión se veía obligada a dormir con su $ermanastro9 >olicitaba6 como mecanismotransitorio6 "ue se le autorizara a vivir con su padre6 mientras se definía judicialmente la custodia9 LaCorte6 considerando entre otras cosas "ue 7el deber de respeto en las relaciones familiares implicaobservar en el *mbito del $ogar una conducta moral 6 es decir6 un comportamiento acorde con las

normas mínimas "ue la convivencia decente e%ige99986 ) "ue la moral era un 7objeto jurídico protegido86negó la solicitud formulada por la menor puesto "ue respecto del padre de la misma constaba su malejemplo ) el incumplimiento constante de los deberes de padre ) esposo6 pero dispuso ordenar al IC=F "ueadoptara las medidas de protección pertinentes920 Aprobado por Colombia mediante la Le) . de 50@/

21 A%t*c+)' 1.$ 59 ?oda persona "ue se $alle legalmente en el territorio de un :stado tendr* derec$o acircular libremente por 'l9 < a escoger libremente en 'l su residencia9 9999 Los derec$os antes mencionadosno podr*n ser objeto de restricciones salvo cuando 'stas se $allen previstas en la le)6 sean necesarias para

proteger la seguridad nacional6 el orden publico6 la salud o la 9'%a) 3:)ica( o los derec$os ) libertades de

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permite restringir el derec$o de libre circulación cuando la restricción se $alle prevista en la le) ) sea necesaria para proteger la seguridad nacional6 'el

orden p-blico, la salud o la moral públicas...(9 A su vez6 el artículo 5/ delmismo !acto6 en su numeral 44 autoriza la restricción de la libertad de

pensamiento6 conciencia ) religión por las mismas razones , ) los artículos 50645 ) 4446 contienen autorizaciones iguales6 en relación con la libertad dee%presión ) de opinión6 ) los derec$os de reunión ) de asociación9 tro tanto$acen la Convención americana de derec$os $umanos46 suscrita en >an os'de Costa Rica6 la cual en sus artículos 546 56 56 5@ ) 446 4 tambi'n permiteestablecer límites6 por razones de moral pública6 a las mismas libertades )derec$os 2libertades de conciencia6 religión6 pensamiento6 e%presión6 reunión) asociación39

:n lo "ue tiene "ue ver directamente con los derec$os de los menores6 la

,eclaración de los ,erec$os del (iDo6 aprobada por la Asamblea ;eneral delas (aciones unidas el 41 de noviembre de 5006 indica "ue el menor gozar*siempre de una 'protección especial dispondrá de oportunidades

terceros6 ) sean compatibles con los dem*s derec$os reconocidos n el presente !acto922A%t*c+)' 18$ 59 ?oda persona tiene derec$o a la libertad de pensamiento6 de conciencia ) de religión999 9La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias est* sujeta únicamente a las limitaciones

prescritas por la le) ) "ue sean necesarias para proteger la seguridad6 el orden6 la salud o la 9'%a) 3:)ic'( olos derec$os o libertades fundamentales de los dem*s923 :l te%to de estos tres artículos6 en lo pertinente6 es el siguiente+A%t*c+)' 1,$ 49 ?oda persona tiene derec$o a la libertad de e%presión99999 :l ejercicio del derec$o previsto enel p*rrafo 4 de este artículo entraDa deberes ) responsabilidades especiales9 !or consiguiente6 puede estarsujeto a ciertas restricciones6 "ue deber*n6 sin embargo6 estar e%presamente fijadas por la le) ) ser necesarias

para+ 999b3 la protección de la seguridad nacional6 el orden público o la salud o )a 9'%a) 3:)ica(9A%t*c+)' .1$ >e reconoce el derec$o de reunión pacífica9 :l ejercicio de tal derec$o sólo podr* estar sujeto alas restricciones previstas por la le) "ue sean necesarias en una sociedad democr*tica6 en inter's de laseguridad nacional6 de la seguridad pública o del orden público6 o para proteger la salud o la 9'%a) 3:)ica( o los derec$os ) libertades de los dem*s9A%t*c+)' ..$ 59 ?oda persona tiene derec$o a asociarse libremente con otras6 incluso6 incluso el derec$o afundar sindicatos ) a afiliarse a ellos para la protección de sus intereses9 49 :l ejercicio de tal derec$o sólo

podr* estar sujeto a las restricciones previstas por la le) "ue sean necesarias en una sociedad democr*tica6 eninter's de la seguridad nacional6 de la seguridad pública o del orden público6 o para proteger la salud o la9'%a) 3:)ica( o los derec$os ) libertades de los dem*s9 :l presente artículo no impedir* la imposición derestricciones legales al ejercicio de tal derec$o cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas ) de la

policía9

24 Aprobada mediante la Le) 5@ de 50.425 :l tenor literal de tales artículos6 en la parte pertinente6 es el siguiente+A%tic+)' 1.$ Libertad de Conciencia ) de Religión9 9999 La libertad de manifestar la propia religión ) las

propias creencias est* sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la le) ) "ue sean necesarias para proteger la seguridad6 el orden6 la salud o la 9'%a) 3:)ic'( o los derec$os o libertades de los dem*s9A%t*c+)' 1$ Libertad de !ensamiento ) de :%presión999949 el ejercicio del derec$o previsto en el inciso

precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores6 las "ue deben estar e%presamente fijadas por la le) ) ser necesarias para asegurar+ 999b9 La protección a la seguridad nacional6 elorden público o la salud o la 9'%a) 3:)ica(9A%t*c+)' 1<9 ,erec$o de Reunión9 999:l ejercicio de tal derec$o sólo puede estar sujeto a las restricciones

previstas por la le) "ue sean necesarias en una sociedad democr*tica6 en inter's de la seguridad nacional6 de laseguridad o del orden públicos6 o para proteger la salud o la 9'%a) 3:)ica( o los derec$os ) libertades de losdem*s9A%t*c+)' 1?9 Libertad de Asociación9 999b9 el ejercicio de tal derec$o sólo puede estar sujeto a las restricciones

previstas por la le) "ue sean necesarias en una sociedad democr*tica6 en inter's de la seguridad nacional6 de laseguridad o del orden públicos6 o para proteger la salud o la 9'%a) 3:)ica( o los derec$os ) libertades de losdem*s9A%t*c+)' ..$ ,erec$o de Circulación ) Residencia9 9999 :l ejercicio de los derec$os anteriores no puede serrestringido sino en virtud de una le)6 en la medida indispensable en una sociedad democr*tica6 para prevenirinfracciones penales o para proteger la seguridad nacional6 o la seguridad o el orden públicos6 )a 9'%a) ' )a(a)+ 3:)ica( o los derec$os ) libertades de los dem*s9

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servicios, dispensando todo ello por la le por otros medios, para que pueda

desarrollarse física, mental, moral , espiritual socialmente en forma

saludable normal, así como en condiciones de libertad dignidad. Al

promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se

atenderá será el interés superior del niño. ,e otro lado , el !rotocolofacultativo de la Convención sobre derec$os del niDo4@6 relativo a la venta deniDos6 la prostitución infantil ) la utilización de niDos en la pornografía6e%plícitamente menciona como motivación del mismo6 el $ec$o "ue en laConvención sobre derec$os del niDo se reconozca el derec$o de los menores a

'la protección contra la e&plotación económica la reali%ación de trabajos

que puedan ser peligrosos, entorpecer su educación o afectar su salud o

desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.(

/9 La posibilidad de acudir a la moral social o moral pública 6 noción

integrante del concepto superior de orden público6 como referente al cual puede acudir el legislador para definir situaciones jurídicas o para restringir elejercicio de ciertas libertades6 $a sido ) sigue siendo6 ampliamente acogida

por la doctrina jurídica universal9 Ripert6 por ejemplo6 evidencia la influenciade la regla moral en el derec$o6 especialmente en el de obligaciones6 cuandodice+ 'La regla moral puede estudiarse primero en su función normativa,

cuando impide el abuso de la forma jurídica, que vendría a utili%arse con

fines que la moral reprueba. )ontra el principio de la autonomía de la

voluntad, la regla moral eleva la necesidad en que están las partes de

respetar la le moral, a necesaria protección debida al contratante que se

encuentra en estado de inferioridad que es e&plotado por la otra parte.

Ense"a también que la justicia debe reinar en el contrato que la

desigualdad de las prestaciones puede ser reveladora de la e&plotación a los

débiles: siembra la duda en las convenciones que son la e&presión de una

voluntad mu poderosa que doblega una voluntad debilitada. )ontra el

ejercicio ilimitado de los derechos, la regla moral advierte que puede haber

injusticia en e&tremar las prerrogativas de una facultad: que se debe

controlar la acción del acreedor nacida del contrato que liga al deudor

hacia él: que el jue% debe apreciar con qué ánimo fin obra el que pretende

ejercer u derecho...(;>

&*s contempor*neamente6 la Filosofía jurídica tambi'n se inclina a considerar "ue la moral puede considerarse un 7m*%imo 'tico8 ) el derec$o un 7mínimo'tico89 aufmann6 por ejemplo6 e%plica así estos conceptos+ 'El derecho se

dirige, entonces, a un fin moral. Por tal ra%ón, no puede representar, en

absoluto, un obstáculo a la libertad e&istencial: mu por el contrario,

representa, hablando al unísono con Gant, 'el impedimento de un obstáculo a

la libertad , en consecuencia, la condición de posibilidad de la misma

libertad( El derecho puede tiene que generar 0especialmente por medio de

la garantía de los derechos humanosI aquella medida de libertad e&terior sin

la cual la libertad interna, el cumplimiento del deber, no puede desarrollarse.

3in duda, el derecho se restringe, así, a la garantía de las e&igencias morales

26 Aprobada mediante la Le) 54 de 50059

27 ;eorges Ripert96 LA R:;LA &RAL :( LA> =LI;ACI(:> CI#IL:>6 S ed96 trad de Carlos julioLatorre6 editada por la Mniversidad (acional de Colombia6 junio de 5056 p*g9 /9

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elementales: no puede no debe dirigir su mirada a las mu empinadas

e&igentes costumbres de ethos: de hecho, sólo se lo puede caracteri%ar como

un 'mínimum ético(;*

09 Así pues se tiene "ue los tratados internacionales relativos a derec$os$umanos6 "ue por lo mismo conforman el llamado 7blo"ue deconstitucionalidad86 consideran v*lida la limitación de los derec$osfundamentales por razones de moralidad pública6 ) adem*s $acen referenciae%plícita a la moralidad social como objeto jurídico protegido9 La doctrina

jurídica cl*sica ) la Filosofía del ,erec$o contempor*nea6 igualmente acogencriterios morales como nociones informadoras del orden jurídico9 ?ambi'n6 la

jurisprudencia de esta Corporación6 como se vio6 $a precisado "ue dentro deun :stado pluralista ) democr*tico6 como el "ue prefigura la Constitución

!olítica6 la le) puede acoger conceptos morales para definir situaciones jurídicas6 o para limitar derec$os de las personas6 pero siempre ) cuando talesconceptos $agan referencia a la moral social o moral p-blica.

A partir de lo anterior6 la Corte considera "ue la e%igencia de idoneidad moral$ec$a por el artículo /0 del Código del &enor a "uienes pretenden adoptar6 nodesconoce la Constitución6 bajo el entendido de "ue dic$a e%igencia debeentenderse como referida a la noción de moral social o moral p-blica6 en lost'rminos anteriormente comentados6 ) no a la imposición de sistemas

particulares normativos de la conducta en el terreno 'tico6 a los "ue el juez pudiera estar en libertad de acudir según sus personales convicciones6 paradefinir la suficiencia moral del solicitante9

:n efecto6 al :stado pluralista no le son indiferentes los antecedentes decomportamiento de "uien pretende $acerse cargo de un menor en calidad de

padre o madre del mismo9 :l principio del inter's superior del menor "ue preside todo proceso en el "ue est'n involucrados los niDos6 impone allegislador la adopción de medidas "ue garanticen la efectividad de dic$o

principio6 ) la e%igencia general de re"uisitos de idoneidad para adoptar es

una de ellas9 La le)6 a trav's de estas e%igencias6 pretende lograr "ue "uienadopta sea en realidad alguien "ue est' en posibilidad de ofrecer al menor lasma)ores garantías en cuanto a su desarrollo armónico6 ) en este sentido6 una

persona "ue presenta antecedentes de un comportamiento acorde con la moral

social 6 asegura al :stado en mejor forma "ue la educación del niDo se llevar* acabo de conformidad con dic$os criterios 'ticos6 lo cual6 sin duda6 redundar*en la adaptabilidad del menor al entorno social ) en la posibilidad de llevar un

pro)ecto de vida armónico con el de los dem*s9 !or el contrario6 la entregadel menor a "uien desenvuelve su pro)ecto vital en condiciones moralessocialmente repudiadas6 como en ambientes donde es usual el alco$olismo6 ladrogadicción6 la prostitución6 la delincuencia6 el irrespeto en cual"uier forma ala dignidad $umana6 etc6 pone al niDo en peligro de no lograr el desarrolloadecuado de su personalidad ) de imposibilitar su convivencia pacífica )armónica dentro del entorno socio-cultural en el cual est* insertado9

28 Art$ur aufmann6 FIL>FTA ,:L ,:R:CE6 Mniversidad :%ternado de Colombia6 50006 p*g9 19

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>i el artículo @. de la Constitución !olítica impone al :stado la obligación develar por el cumplimiento de los fines de la educación6 dentro de los cuales lamisma Constitución seDala literalmente el de 'la mejor formación moral... de

los educandos(6 debe deducirse "ue cuando el juez va a confiar un niDo a una persona en calidad de padre o madre adoptivo6 con la obligación como tal deser su primer ) principal educador6 tiene la obligación6 emanada de la propiaConstitución6 de asegurarse de "ue dic$a persona garantiza suficientementedic$o objetivo de formación moral "ue menciona la Carta9 :n tal sentido6 ladisposición acusada desarrolla las normas superiores al ordenar al juezcerciorase de la idoneidad moral de "uien pretende adoptar6 refiriendo dic$aidoneidad al concepto de moral socia o moral p-blica6 en los t'rminosmencionados9

La adopción6 se $a dic$o6 es ante todo una medida de protección "ue se

dispensa a un menor6 ) "ue busca satisfacer su derec$o fundamental a tener una familia ) a no ser separado de ella9 :l proceso "ue termina entregando unniDo en adopción6 est* presidido por el principio del inter's superior delmenor9 Así las cosas6 la le) debe asegurar "ue el juez6 "uien dentro delreferido proceso representa la autoridad del :stado6 vele por"ue tal inter'ssuperior sea realmente observado6 para lo cual debe cerciorarse "ue "uien o"uienes pretenden adoptar cumplan los re"uisitos a "ue alude el artículo /0 delCódigo del &enor+ "ue se trate de personas capaces "ue $a)an cumplido 4aDos de edad6 tengan al menos 5 aDos m*s "ue el adoptable ) garanticen'idoneidad física, mental, moral social para suministrar hogar adecuado

estable al menor(.

:sta verificación debe ser adelantada con rigurosidad e%trema6 pues de susresultados depende la decisión judicial de autorizar o no autorizar la adopcióndel menor6 decisión en la "ue est* comprometida la responsabilidad del :stadode protegerlo6 de asegurarle su derec$o a tener una familia ) de garantizar tambi'n todo el ple%o de derec$os "ue los padres6 en primer lugar6 est*n en laobligación de reconocer a sus $ijos+ el derec$o a la vida6 a la integridad física6a la salud6 al cuidado ) amor6 a la alimentación e"uilibrada6 a la educación6 a

la cultura6 al desarrollo armónico e integral6 a la recreación ) la pr*ctica deldeporte9 < a"uellos regulados por el Código Civil6 como el correcto ejerciciode la patria potestad ) de la autoridad paterna6 etc9 !or lo tanto6 lasdisposiciones "ue regulan la actividad del juez "ue decide decretar o nodecretar la adopción6 deben obligarlo a cerciorarse sobre los re"uisitos deidoneidad de los "ue pretenden adoptar6 por"ue así se protege al niDo contrala posibilidad futura de sufrir el abandono6 la violencia física o moral6 el abusose%ual o la e%plotación económica o laboral9 Caros intereses superiores est*n

pues comprometidos en la labor "ue se le encomienda al funcionario judicial )"ue el legislador debe regular9

A$ora bien6 todo lo anterior no contradice la jurisprudencia sentada tambi'n por la Corporación según la cual la Constitución pluralista e%clu)e laimposición de particulares sistemas morales a los individuos9 !or consiguiente6 la evaluación sobre la idoneidad moral de "uien pretendeadoptar6 no puede ser $ec$a por el juez desde la perspectiva de sus personales

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convicciones 'ticas o religiosas6 sino desde a"uellas otras "ue conforman lanoción de moral p-blica o social 6 en los t'rminos e%puestos9

519 ,e otro lado6 la norma "ue ocupa la atención de la Corte supera el juicioestricto de proporcionalidad a "ue6 según la jurisprudencia406 deben someterselas normas "ue persiguen la defensa de la moralidad p-blica9

:n efecto6 la adopción otorga al padre )o a la madre adoptante los derec$osin$erentes a la paternidad ) la maternidad6 e impone las obligaciones propiasde dic$a condición9 ,entro de estos deberes ) derec$os est* en primer lugar elde ser los primeros educadores de los $ijos6 según lo establecen los c*nones 4) @/ de la Constitución6 desarrollados especialmente por el artículo 4@ delCódigo Civil91 Adem*s6 los deberes de atender a la alimentación6 a la crianza) al cuidado personal de los $ijos menores o impedidos 56 ) la facultad de

vigilar la conducta de sus $ijos6 corregirlos ) sancionarlos moderadamente94

Correlativamente6 a los $ijos les corresponde cumplir con el deber deobediencia ) respeto6 "ue es propio de la relación filial9 ,e otro lado6 envirtud de la paternidad o la maternidad adoptiva6 se obtiene la patria potestadsobre el menor adoptado6 la cual concede un conjunto de derec$os sobre los$ijos no emancipados6 cuales son la representación legal del $ijo de familia6 laadministración de sus bienes ) el usufructo legal sobre los mismos9

#isto lo anterior6 la norma cu)a constitucionalidad se e%amina resulta útil encuanto garantiza "ue todos los derec$os ) deberes a "ue se acaba de aludir seejerzan ) cumplan dentro de la a%iología "ue defiende la Constitución9 :nespecial6 asegura "ue la educación de los menores adoptados se lleve a cabode conformidad con los criterios 'ticos "ue emanan de la noción de moral

social o moral p-blica 2objetivo "ue como se vio6 es constitucional al tenor delo dispuesto por el artículo @. superior39 Adem*s6 la norma es necesaria paragarantizar dic$a educación6 "ue en el supuesto contrario se vería seriamentedificultada9 ,esde este punto de vista6 asegura la prevalencia del derec$o a laeducación moral 2enti'ndase según la moral social 3 del menor6 frente alderec$o de "uien pretende adoptar a desarrollar su pro)ecto de vida de

conformidad con su propio juicio moral9 Las norma cumple así con elmandato superior de prevalencia de los derec$os de los niDos9

Finalmente6 en lo concerniente al e"uilibrio "ue debe darse entre la restricciónde derec$os "ue prev' la norma ) el beneficio constitucional obtenido6 laCorte encuentra "ue la limitación del derec$o de adoptar impuesta a "uienesviven de conformidad con sistemas morales distintos del propuesto por lamoral p-blica6 aun"ue significa una restricción fuerte del derec$o al libre

29 Cf9 >entencia C-1 de 500/6 antes citada9 &9! :duardo Cifuentes &uDoz99

30 A%t*c+)' .?4$ &odificado por el ,ecreto 4/41 de 50.6 art9 9 Los padres de común acuerdo dirigir*n laeducación de sus $ijos menores ) su formación moral e intelectual6 del modo "ue crean m*s conveniente paraestosG así mismo6 colaborar*n conjuntamente en su crianza6 sustentación ) establecimiento931 Código Civil artículos 41 ) siguientes

32 2Código Civil9 Art9 4@43

33 Artículo 41 del Código Civil+ 7Los $ijos deben respeto ) obediencia a sus padres834 Código Civil6 artículos 4// ) siguientes6 modificados por el decreto 4/41 de 50. ) la Le) . de 50@/

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desarrollo de la personalidad 2por"ue imposibilita llegar a ser padre o madre por la vía de la adopción36 es la única manera de garantizar la prevalencia delos objetivos superiores relativos a la finalidad moral de la educación6 dada lacondición de los padres de ser los primeros ) principales educadores de sus$ijos9 :n efecto6 debe suponerse "ue el pro)ecto de vida de los padres estransmitido a los $ijos6 "uienes 7se educan8 dentro de ese espacio vital9 ,esdeeste punto de vista6 la norma es estrictamente proporcionada por contemplar una restricción "ue se erige en la única manera de lograr un objetivoconstitucional9 !udiera decirse "ue en la tensión "ue se presenta entre elderec$o al libre desarrollo de la personalidad de los pretendientes adoptantes6"uienes aspiran a ser padres6 ) el derec$o de los menores a la educaciónmoral6 la Constitución misma se decide por la prevalencia de 'ste último 2Art9 de la Constitución !olítica36 ) de todos los dem*s derec$os "ue est*ninsitos en la condición de $ijo de familia9 A juicio de la Corte6 la norma

acusada garantiza esta prevalencia ) en este sentido es un desarrolloconstitucional9

559 ,entro de los cargos de violación "ue se aducen en la demanda6 est* elreferido a la violación del principio de igualdad6 según el cual la e%igencia deidoneidad moral no se $ace a las parejas "ue van a contraer matrimonio o a

procrear un $ijo6 por lo cual no resulta legítimo formularla respecto de "uienes pretenden adoptar9 Al respecto la Corte encuentra "ue si bien ello es cierto6 notiene el alcance de significar "ue para tener a cargo un niDo6 ) ejercer respectode 'l la patria potestad6 ocup*ndose de su guarda ) custodia6 aun"ue se tratedel propio $ijo biológico6 no se re"uiera igualmente cumplir con ciertosre"uisitos de aptitud moral9 Así6 el ordenamiento jurídico6 concretamente elCódigo del &enor6 prev' "ue un menor est* en situación de abandono o de

peligro6 entre otros eventos6 cuando 'fuere e&plotado en cualquier forma, o

utili%ado en actividades contrarias a la le, a la moral o a las buenas

costumbres, o cuando tales acti!idades se eecutaren en su presencia.8 :nestos eventos6 el Instituto Colombiano de =ienestar Familiar6 por intermediodel defensor de familia del lugar donde se encuentre el menor6 debe declarar lasituación de abandono o de peligro@6 ) en la resolución respectiva6

dependiendo de la gravedad de la situación6 puede adoptar una medida de protección "ue puede consistir en la atribución de la custodia o cuidado personal al pariente m*s cercano "ue se encuentre en condiciones deejercerlos6 la colocación familiar6 la atención integral en un centro de

protección especial6 o la iniciación de los tr*mites de adopción del menor declarado en situación de abandono9 . ,e esta manera6 es claro "ue paraconservar el derec$o de cuidar6 custodiar ) educar a un $ijo biológico6 la le) sie%ige el re"uisito de un comportamiento acorde con la moral social o moral

p-blica6 ) "ue la carencia de dic$a idoneidad moral puede llevar a perder talesderec$os9 !or las anteriores razones la Corte considera "ue no e%iste ladiscriminación "ue alega el demandante6 ) despac$ar* como improcedente elcargo respectivo9

35 Código del &enor6 artículo 5 numeral

36 Código del &enor6 artículo @

37 Código del &enor6 artículo .

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549 Finalmente6 en lo "ue concierne al re"uisito de idoneidad moral e%igido por la norma sub e%amine a "uienes pretendan adoptar6 la Corte encuentra "uela disposición no se refiere de manera e%plícita a la condición de $omose%ualdel solicitante6 para indicar "ue tal condición sea indicativa de la falta de dic$aidoneidad9 :sta es una interpretación contraria a su tenor literal6 "ue $a sido$ec$a por algunos de los intervinientes dentro del presente proceso ) no por eldemandante9 !or lo cual la Corte no entra a analizar el punto6 dado "ue no esteno $a sido el cargo de la demanda6 ) "ue incluso si lo $ubiera sido6 unademanda estructurada sobre el supuesto de regulaciones no contenidas en lasdisposiciones acusadas debe ser rec$azada por ineptitud sustancial6 conformereiterada jurisprudencia lo $a seDalado con anterioridad6 indicando "ue elloe"uivale a demandar un contenido regulatorio implícito en la norma odeducido por el actor6 respecto del cual se pretende demostrar suinconformidad con la Constitución9

:l e%amen de la constitucionalidad de la limitación a la posibilidad de adoptar por razones de $omose%ualismo6 ser* abordado a continuación por la Cortedesde la perspectiva de la estructura jurídica de la familia ) de las relaciones

paterno ) materno filiales6 "ue emanan de la Constitución9

E) c'nce3t' e Ba9i)ia @+e e9ana e )a C'n(tit+ci2n$ La( %e)aci'ne(3ate%n' 5 9ate%n' Bi)ia)e( @+e (+%&en e ic7' c'nce3t'$

59 ,icen los dos primeros incisos del artículo 4 de la Constitución !olítica+

#A$%&'()* +. La familia es el n-cleo fundamental de la sociedad. 3e

constitue por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un

En la 3entencia )I 78# de 9++7 4.P. José Fregorio Kernánde%

Falindo5, la )orte )onstitucional sostuvo que para que ella pudiera

declarar la ine&equibilidad que ante ella se solicitaba, era indispensable

que la demanda recaera 'sobre un te%to real ) no simplemente deducido por el actor o implícito89 =firmó, además, que no era posible 'resolver

sobre cada uno de los casos particulares hipotéticamente cobijados por un

precepto legal(. En esa oportunidad la )orte e&aminaba una norma que

establecía, por vía general, que las empresas industriales comerciales del

Estado del orden nacional las sociedades de economía mi&ta eran

contribuentes del impuesto sobre la renta complementarios,

e&ceptuando de dicha regla a las entidades que siendo tales, tuvieran a su

cargo la prestación de los servicios p-blicos de energía, acueducto,

alcantarillado, postales, telecomunicaciones salud p-blica. La demanda

pretendía la declaración de ine&equibilidad de la disposición, -nicamente

en cuanto e&ceptuaba de la calidad de contribuentes del impuesto sobrela renta a las sociedades de economía mi&ta que prestaban el servicio de

telecomunicaciones haciendo uso del espectro electromagnético.

En este mismo sentido se pronunció la )orte en la 3entencia )I78+ de

9++H 4.P. Aladimiro 6aranjo esa5, en donde se reiteraron los criterios

e&puestos en la sentencia anteriormente rese"ada.

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hombre una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de

conformarla.

'El Estado la sociedad garanti%an la protección integral de la familia. La

le podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La

honra, la dignidad la intimidad de la familia son inviolables.(

La interpretación puramente literal de la disposición superior transcrita6 lleva ala conclusión según la cual la familia "ue el constitu)ente "uiso proteger es lamonog*mica ) $eterose%ual9 A eso se refiere ine"uívocamente la e%presión'por la decisión libre de un hombre una mujer de contraer matrimonio o

por la voluntad responsable de conformarla.( !ero si esta interpretacióne%eg'tica no se considerara suficiente6 la $istórica corrobora la conclusióne%puesta9 :n efecto6 el estudio de las actas correspondientes a los antecedentes

de la norma en la Asamblea (acional Constitu)ente6 conduce a id'nticarespuesta6 como pasa a verse+

:n la e%posición de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria6 see%plicó claramente el sentido de la norma de la siguiente manera+

'Las personas unidas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes

grados de consanguinidad: o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan

entre esposos, afines o entre padres adoptivos , o por la !oluntad responsable

de constituirla, en los casos en que un hombre y una muer se unen con la

decisión de !i!ir untos, tienen pleno derecho a conformar desarrollar esta

base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni

contractuales formales, si llenan los requisitos de le, su conciencia, sus

costumbres o tradiciones, su religión o sus creencias.

'3iendo ello así, es apenas obvio determinar la protección del Estado la

sociedad para esa familia fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e

intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos

deberes.

'Las familias unidas por vínculos naturales o jurídicos han sido

reglamentadas durante toda nuestra vida civil.

'Bnterpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la )onstitución la

realidad en que vive ho más de la cuarta parte de nuestra población. 3e

deben complementar las normas legales vigentes sobre 'uniones maritales de

hecho régimen patrimonial entre compa"eros permanentes.(46egrillas

fuera del original.5<*

,el aparte de la intervención "ue se acaba de transcribir6 pueden sacarse lassiguientes conclusiones+

:l constitu)ente entendió la e%presión '3e constitue por vínculos naturales o

jurídicos8 contenida en el canon 4 superior , de la siguiente manera+ 2i3 los

38 ;aceta Constitucional ( /6 !*gs9 ) @

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vínculos naturales "ue unen a las personas en la familia6 son los de las personas unidas entre sí por 'los diferentes grados de consanguinidad 89 2?ales la e%plicación "ue el mismo ponente otorga a la e%presión 'vínculos

naturales93 2ii3 Los vínculos jurídicos son 'los que se presentan entre esposos,

afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla,

en los casos en que un hombre una mujer se unen con la decisión de vivir

juntos(. 2?al es la e%plicación "ue el mismo ponente otorga a la e%presión'vínculos jurídicos93

(ótese "ue el ponente inclu)e dentro de los vínculos jurídicos6 el "ue surge por la unión libre entre'un hombre una mujer 89 :s decir6 la voluntadresponsable de constituir la familia por fuera del matrimonio se entendióreferida a las uniones entre parejas $eterose%uales9 < como la regulación legaldel matrimonio entre nosotros siempre $a establecido "ue este es un contrato

por el cual un hombre una mujer se unen con el fin de vivir juntos 06 forzosoes concluir "ue la familia "ue "uiso proteger el constitu)ente fue6 como antesse dijo6 la $eterose%ual ) monog*mica6 )a sea "ue se constitu)a a partir delmatrimonio o a partir de la unión libre9 Los artículos indeterminados un una

$acen alusión a la monogamia6 ) los sustantivos hombre mujer, a lacondición $eterose%ual de la pareja9

Las e%presiones del ponente6 por consiguiente6 llevan a e%cluir lainterpretación aislada de la frase 7o por la voluntad responsable deconformarla86 contenida en el artículo 4 superior6 interpretación según la cualtal frase $aría alusión a la posibilidad de constituir la familia a partir deuniones distintas a la $eterose%ual ) monog*mica9

59 tras frases del ponente e%plican cu*l fue la intención del constitu)ente alconsignar dentro del te%to de la disposición finalmente aprobada6 la e%presión'por la decisión libre de un hombre una mujer de contraer matrimonio o

por la voluntad responsable de conformarla86 "ue $ace alusión a las formascomo se puede constituir la familia9 :n efecto6 cuando el ponente indica "ue'una necesidad nacional debe reflejarse en la )onstitución, la realidad en que

vive ho más de la cuarta parte de nuestra población. 3e deben complementar las normas legales vigentes sobre 'uniones maritales de hecho régimen

patrimonial entre compa"eros permanentes(#8 , e%presa la intención "ue setuvo de elevar a canon constitucional el reconocimiento de la protección

jurídica a las familias "ue surgen de la unión libre entre un $ombre ) unamujer6 protección superior "ue dic$a familia no $abía obtenido $asta entonces6a pesar del r'gimen legal e%istente en ese momento6 contenido en la entoncesreci'n e%pedida Le) de 50019 (o seDala la misma intención respecto deotras formas de unión como pudieran serlo la conformada por parejas$omose%uales6 o las "ue emanan de las relaciones polig*micas o poli*ndricas9:l propósito antedic$o de proteger a la familia formada a partir de la uniónlibre entre un $ombre ) una mujer6 resulta evidente en la cita "ue $ace el

ponente de estudios ) e%*menes de campo6 relativos a la nupcialidad en

39 Código Civil6 art9 55+ 7:l matrimonio es un contrato solemne por el cual un $ombre ) una mujer se unencon el fin de vivir juntos6 de procrear ) de au%iliarse mutuamente9840 :%posición de motivos para el debate en la Comisión Uuinta9 ;aceta constitucional ( 46 !*gs9 4 ) 9

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Colombia6 "ue a su juicio verificaban el incremento del fenómeno social )obligaban a tenerlo en cuenta en la Constitución9 ,ijo sobre ello lo siguiente+

'!ebido a cambios de mentalidad, a problemas en la primera unión al

acomodamiento económico social de las gentes, se ve como desde 9++8

tiene un incremento sostenido la unión libre. En la generación de la primera

década de este siglo, se encuentra un 98 de las familias en esta situación:

en la generación del #8 encontramos un ;H: en la del 78 pasa la <8 en

la de 9+H8 a 9+H# asciende a un #7.7 seg-n lo indica la obra La

nupcialidad en )olombia, evolución tendencia de las investigadoras Lucero

Mamudio 6orma 2ubiano.(

59 Adicionalmente6 los otros te%tos propuestos a estudio de la Asamblea (acional Constitu)ente6 "ue fueron desec$ados por 'sta para acoger el "ue

finalmente vino a ser el artículo 4 de la Constitución6 muestran como elconstitu)ente optó intencionalmente por a"uel "ue mencionaba e%presamentea un $ombre ) una mujer como fundadores de la familia6 ) descartó los "uedejaban abierta la posibilidad de entender "ue otras formas de unión tambi'nserían objeto de la protección constitucional9

Así6 la propuesta minoritaria de la Comisión !rimera era de este tenor6 "ue nofue acogido+

'La familia es el n-cleo fundamental de la sociedad. Está compuesta por

personas unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos o por la voluntad

responsable de constituirla. /n hombre una mujer tienen derecho a unirse

en matrimonio a conformar desarrollar libremente su familia.(#9

(ótese como este te%to reservaba el matrimonio a parejas $eterose%uales6 peroabría la posibilidad de constituir familias a partir de uniones entre'(personas( ) no e%clusivamente entre un $ombre ) una mujer9

Igualmente6 otros te%tos presentados a las comisiones !rimera ) Uuinta de la

Asamblea (acional Constitu)ente6 finalmente no adoptados6 se referían alderec$o de todas las personas a formar una familia9 La ponencia elaborada

por Aída Abella6 Raimundo :miliani Rom*n6 ;erm*n ?oro6 ,iego Mribe#argas6 ) &aría &ercedes Carranza6 proponía el siguiente contenido literal+

' )a familia. La familia es el n-cleo fundamental de la sociedad, tiene

derecho a la protección integral de ésta del Estado. Codas las personas

tienen derecho a conformar libremente una familia, cuos efectos serán

determinados e&clusivamente por al le.(#;

Así mismo el artículo propuesto a la Comisión Uuinta e igualmentedesec$ado6 e%presaba+

41 ;aceta constitucional ( /6 p*gina 0 ) ;aceta ( /6 p*gina 03

42 Cf9 ;aceta Constitucional ( 56 p*gina 4493

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'La familia es el n-cleo fundamenta de la sociedad. Esta compuesta por

personas unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos...(#<

5@9 ,e todo lo anterior la Corte conclu)e "ue la voluntad e%plícita delconstitu)ente fue determinar la protección especial a "ue alude el segundo

par*grafo del artículo 4 de la Constitución6 para a"uellas familiasconstituidas a partir de la unión matrimonial o de la unión libre entre un$ombre ) una mujer6 ) "ue la e%presión superior contenida en el artículo 4relativa a la voluntad libre de conformar la familia6 se vincula a la familia$eterose%ual9 A similar conclusión $abía antes llegado esta Corporacióncuando con ocasión de la demanda incoada en contra del artículo 5 de la Le) de 50016 definió "ue el constitu)ente se $abía referido a la protección de lafamilia formada por una pareja de ambos se%os9 :l tenor del artículo

entonces acusado de ine%e"uible era el siguiente+

KArtículo 59- A partir de la vigencia de la presente le) ) para todos los efectosciviles6 se denomina unión marital de $ec$o6 la formada entre un 7'9:%e 5+na 9+=e%6 "ue sin estar casados6 $acen una comunidad de vida permanente )singular9

7Igualmente6 ) para todos los efectos civiles6 se denominan compaDero )compaDera permanente6 al 7'9:%e 5 )a 9+=e% "ue forman parte de la uniónmarital de $ec$o89

Lo impugnado en a"uella oportunidad eran las e%presiones $ombre ) mujer subra)adas6 ) el cargo aducía "ue la norma demandada ) otras tambi'nacusadas de la Le) de 50016 "ue consagran el r'gimen patrimonial entrecompaDeros permanentes6 no tomaban en consideración a las parejas demujeres o de $ombres "ue co$abitaban de manera estable ) permanente )6 por este motivo6 se producían una discriminación "ue violaba los artículos 56 565@6 5/ ) 45 de la C9!96 en cuanto protegían únicamente a las uniones$eterose%uales9

La Corte e%plicó "ue el objeto de la Le) de 5001 $abía sido el de avanzar en el sentido de reconocer jurídicamente la e%istencia de las uniones libres )regular sus derec$os ) deberes patrimoniales6 sin llegar a e"uiparar a loscompaDeros permanentes con los cón)uges vinculados por matrimonio9 >obreel punto concreto de la noción de unión libre como origen de la familia6 laCorte en el referido fallo se refirió a ella en estos t'rminos+

7La unión marital de $ec$o6 a la "ue se refieren las normas demandadas6corresponde a una de las formas legítimas de constituir la familia6 la "ue no se

crea sólo en virtud del matrimonio9 La +ni2n )i:%e e 7'9:%e 5 9+=e%a+n@+e n' ten&an ent%e (* *nc+)'( e (an&%e ni c'nt%act+a)e( B'%9a)e(6e:e (e% ':=et' e 3%'tecci2n e) E(ta' 5 )a ('ciea 3+e( e))a a '%i&en a)a in(tit+ci2n Ba9i)ia%$ L'( anteceente( e) a%t*c+)' 4. e )a C$P$ en )aA(a9:)ea Naci'na) C'n(tit+5ente 3'nen e 3%e(ente @+e )a +ni2n 9a%ita)

43 Cf9 ;aceta Constitucional ( 46 p*gina 3

44 Cf9 >entencia C-10/ de 500@6 &9! :duardo Cifuentes &uDoz9

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e 7ec7' c'9' +ni2n )i:%e e 7'9:%e 5 9+=e% c'%%e(3'ne a) ca(' e )aBa9i)ia @+e (e '%i&ina 3'% )a ')+nta %e(3'n(a:)e e c'nB'%9a%)a6$ Caberesaltar6 como se desprende de la ponencia presentada a consideración de laAsamblea (acional Constitu)ente6 "ue las normas legales sometidas al controlde esta Corte6 fueron e%presamente consideradas en sus debates ) consideradas

compatibles con los nuevos principios constitucionales6 $asta el punto de "ue se juzgó necesario no abrogarlas sino 7complementarlas89 2(egrillas fuera deloriginal39

:n sustento de la constitucionalidad de las e%presiones acusadas delartículo 5 de la Le) de 50016 dijo entonces la Corte+

'Los derechos patrimoniales que la le reconoce a quienes conforman la unión

marital de hecho, responde a una concepción de equidad en la distribución delos beneficios cargas que de ella se derivan. = cada miembro se reconoce lo

que en justicia le pertenece. -l hecho de que la misma regla no se aplique a

las uniones homoseuales, no autori/a considerar que se haya consagrado

un pri!ilegio odioso, máime si se toma en consideración la norma

constitucional que le da sustento 0art. +1.

5.9 ?odo lo anteriormente e%puesto en relación con la familia "ue laConstitución protege6 no resulta contradictorio6 aclara la Corte6 con elapo)o especial "ue el segundo inciso de artículo superior dispensa a lamujer cabeza de familia9 Jsta última6 es una norma de naturaleza

protectora "ue busca amparar a la mujer "ue se encuentra en situación dedebilidad manifiesta por la e%cesiva carga de responsabilidad "ue sobreella pesa6 pero "ue no tiene el alcance de desvirtuar la definición defamilia adoptada por el artículo constitucional precedente9 :l desarrollolegal de este inciso del artículo de la Carta6 llevado a cabo mediante laLe) /4 de 5006 corrobora "ue dic$a protección superior a la mujer cabeza de familia no pretendía redefinir la noción constitucional defamilia9 :n efecto6 el artículo 5 de dic$o estatuto legal repite literalmentela definición superior de familia6 en un intento por reiterar "ue el

mencionado amparo no obsta para considerar a la familia como a"uella"ue se constitu)e 'por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión

libre de un hombre una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad

responsable de conformarla.(

A$ora bien6 tampoco el $ec$o de "ue la familia "ue el constitu)ente optó por proteger sea la "ue emana de la unión $eterose%ual ) monog*mica6tiene el alcance de discriminar a "uienes deciden mantener una relación$omose%ual estable9 Reiterada jurisprudencia constitucional6 entre ella la"ue acaba de citarse6 $ace 'nfasis en "ue la Constitución no pro$íbe estaopción de vida9 Así6 en la mencionada >entencia parcialmente transcritaanteriormente6 la Corte dejó claro "ue las disposiciones demandadas6adoptadas por el legislador6 no pro$ibían ni sancionaban el$omose%ualismo6 sino "ue se limitaban6 dijo6 'a tratar los aspectos

patrimoniales de un determinado tipo de relaciones. 6o se descubre en

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ellas censura o estigmati%ación de ning-n género hacia las parejas

homose&uales.( :n el mismo sentido la Corporación $abía e%presadoantes 'que los homose&uales no pueden ser objeto de discriminación en

ra%ón de su condición de tales. El hecho de que su conducta se&ual no

sea la misma que adopta la maoría de la población, no justifica

tratamiento desigual.(#7

5/9 La naturaleza $eterose%ual ) monog*mica de la familia en la Constitucióntiene relevantes consecuencias en la estructura de las relaciones jurídicas ) de

parentesco "ue se dan dentro de la familia adoptiva9 Aparte de las relacionescon)ugales "ue se presentan entre los cón)uges6 o de las "ue se establecenentre los compaDeros permanentes6 reguladas principalmente por el ?ítulo IVdel Código Civil ) por la Le) de 50016 respectivamente6 en esta familia6

cuando e%iste prole adoptada6 se generan relaciones entre padres e $ijos defamilia6 "ue son reguladas por el ?ítulo VII del Código Civil9@ A$ora bien6estas relaciones jurídicas "ue se establecen por la le) se dan entre padresadoptivos unidos por matrimonio o pareja de $ombre ) mujer convivientes enunión marital de $ec$o ) los $ijos adoptivos6 en igualdad de condiciones9

A partir de las anteriores realidades jurídicas debe ser analizado el cargo propuesto por en la demanda6 dirigido en contra del numeral 4 del artículo01 del Código del &enor6 "ue indica "ue puede adoptar conjuntamente 'la

pareja formada por el hombre la mujer que demuestre una convivencia

ininterrumpida de por lo menos tres 4<5 a"os(.

C'n(tit+ci'na)ia e )a %e(t%icci2n int%'+cia 3'% e) n+9e%a) .G e)a%t*c+)' ,0 e) C2i&' e) Men'% %e(3ect' e )a 3'(i:i)ia e a'3ta%9en'%e( e ea$

509 :l tenor literal de la disposición "ue e%amina a$ora la Corte es elsiguiente6 "ue conviene recordar9 :n el se subra)an las e%presiones acusadas+

7Artículo9019 !ueden adoptar conjuntamente+

759 Los cón)uges

749 La pareja formada por el $ombre ) la mujer "ue demuestreuna convivencia ininterrumpida de por lo menos tres 23 aDos9:ste t'rmino se contar* a partir de la separación legal decuerpos6 si con respecto a "uienes conforman la pareja o a unode ellos6 estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior98

45 >entencia ?-0 de 5006 &9!9 #ladimiro (aranjo &esa9 >obre el mismo tema pueden consultarse entreotras6 las siguientes decisiones de la Corte Constitucional+ ?-1.. de 5006 C-@0 de 5006 ?-1. de 5006 ?-401 de 5006 ?-4.. de 500@6 ?-515 de 500/ ) C-/5 de 500/946 Las relaciones paterno ) materno filiales "ue se dan entre padres e $ijos adoptivos6 es decir el parentescocivil6 son iguales esencialmente a las "ue se dan entre padres e $ijos unidos por parentesco de consaguinidad6teniendo en cuenta "ue no e%iste entre nosotros la adopción simple6 ) "ue la adopción plena rompe losvínculos de parentesco con la familia biológica9

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Los antecedentes $istóricos de la anterior disposición muestran cómo elnumeral 4 de la misma constitu)ó una innovación legislativa introducida por el ,ecreto 4.. de 50/0 -Código del &enor- 9 :n efecto6 en la regulaciónlegal anterior6 contenida en la Le) S de 50..6 sólo podían adoptar conjuntamente el marido ) la mujer6 siempre ) cuando uno de ellos fuerama)or de 4 aDos9 :l propósito "ue persiguió el legislador e%traordinario de50/06 fue acabar con la discriminación e%istente entre parejas unidas por matrimonio ) por unión libre6 concediendo a ambas la posibilidad de adoptar en forma conjunta9 :s este sentido6 a pesar de ser una disposición

preconstitucional6 se adapta al espíritu del constitu)ente6 como tambi'n6 enotro aspecto6 sucede con la Le) de 50019

,e otro lado6 aprecia la corte "ue la interpretación literal de la norma

transcrita no puede ser sino una6 pues el te%to es completamente claro9 Jlindica "ue se autoriza la adopción conjunta únicamente en dos casos+ 2i3cuando "uienes pretenden adoptar son cón)uges6 es decir un $ombre ) unamujer unidos por el vínculo del matrimonioG ) 2ii3 cuando "uienes pretendenadoptar sean una pareja formada por $ombre ) mujer "ue $a)an convividoininterrumpidamente por lo menos tres aDos9 (o es posible "ue la Corte emitaentonces un fallo interpretativo6 "ue procede cuando las disposicionessometidas a revisión de la Corte admiten varias interpretaciones6 una o unas delas cuales se ajustan a la Constitución ) otras no6 / lo cual no sucede en estecaso6 pues la norma6 como se dijo6 sólo admite un entendimiento9

,ebe entonces la Corte establecer dos cosas+ en primer lugar si el tenor literaltrascrito6 en lo "ue 'l mismo dice6 desconoce o no desconoce la ConstituciónG) en segundo lugar6 si por lo "ue dic$o te%to no dice6 se erige en una omisiónlegislativa inconstitucional6 es decir en el incumplimiento por parte dellegislador de la obligación de incluir un determinado contenido normativo enla disposición6 circunstancia "ue llevaría a la Corte a proferir una sentenciaintegradora6 es decir un pronunciamiento en el "ue se $iciera efectivodirectamente el valor normativo de la Carta !olítica09 :s decir6 en este último

supuesto la Corte debe estudiar si la no inclusión de las parejas $omose%ualesdentro de la autorización para adoptar conjuntamente6 constitu)e una omisiónlegislativa inconstitucional por violación del principio de igualdad6 "ue debaconducir a un fallo integrador9

419 :n cuanto a lo "ue establece el tenor literal del segundo inciso del artículo01 del Código del &enor6 'l resulta plenamente acorde con las disposicionessuperiores9 La autorización "ue otorga propicia la igualdad de trato entre las

parejas unidas por matrimonio ) a"uellas otras constituidas por un $ombre )una mujer "ue conviven en unión libre6 ) en este sentido6 a pesar de tratarse deuna norma e%pedida antes de la Constitución6 coincide con el propósito del

47 :sta le)6 a su vez6 modificó la le) 51 de 50@1 ) el r'gimen del Código Civil9

48 #er al respecto6 entre otras6 las sentencias6 C-1 de 5006 C-4 de 5006 c-551 de 5006 C-5 de 5006C-5/1 de 5006 C-0@ de 500 ) C-@01 de 500@49 >obre sentencias integradoras6 ver6 entre otras6 la sentencia C-510 de 500

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constitu)ente6 "ue como se dijo6 fue el de e"uiparar los derec$os de unas )otras9

,esde este punto de vista la Corte no podría declarar la ine%e"uibilidad de losapartes impugnados6 pues ello significaría desconocer este reconocimiento$ec$o por la le) a las parejas "ue viven en unión libre por m*s de tres aDos6 locual resultaría inadmisible de cara a la Constitución9

;9. 2especto de la supuesta omisión legislativa que pudiera estar presente en la

norma que parcialmente se acusa, en cuanto ella no autori%a a las parejas

homose&uales para adoptar conjuntamente, violando con ello el principio de

igualdad, la )orte estima lo siguiente? La posibilidad de emitir una sentencia

integradora por omisión legislativa discriminatoria, de conformidad con los

criterios que al respecto ha sentado la jurisprudencia de la )orporación, se da

en aquellos casos en los cuales 7999 la ine%e"uibilidad derivaría de la conductaomisiva del Legislador "ue propicia la desigualdad de trato "ue consiste en noe%tender un determinado r'gimen legal a una $ipótesis material semejante a la"ue termina por ser única beneficiaria del mismo981 El fenómeno de este tipo de

inconstitucionalidad, ha dicho también la )orte, 7est* ligado6 cuando seconfigura6 a una Kobligación de $acerK6 "ue supuestamente el Constitu)enteconsagró a cargo del legislador6 el cual sin "ue medie motivo razonable seabstiene de cumplirla6 incurriendo con su actitud negativa en una violación a laCarta859$ ha se"alado además que 7son inconstitucionales por omisión a"uellasnormas legales "ue por no comprender todo el universo de las $ipótesis de$ec$o id'nticas a la regulada6 resultan ser contrarias al principio de igualdad84

Así las cosas6 lo "ue debe determinarse en el presente caso es si la $ipótesis de$ec$o regulada por la norma acusada6 esto es la adopción conjunta por partede parejas $eterose%uales "ue $an vivido en unión libre por lo menos tresaDos6 es id'ntica a la de las parejas $omose%uales "ue $an vivido en la mismasituación por ese tiempo6 de tal manera "ue se imponía al legislador dar elmismo trato a ambas situaciones6 concediendo en los dos supuestos laautorización para adoptar en forma conjunta9

A juicio de la Corte6 no se da la identidad de $ipótesis "ue impone allegislador dispensar un id'ntico tratamiento jurídico6 si se tiene en cuenta "uela adopción es ante todo una manera de satisfacer el derec$o prevalente de unmenor a tenerla familia6 ) "ue la familia "ue el constitu)ente protege es la$eterose%ual ) monog*mica6 como anteriormente "uedó dic$o9 ,esde este

punto de vista6 al legislador no le resulta indiferente el tipo de familia dentrodel cual autoriza insertar al menor6 teniendo la obligación de proveerle a"uella"ue responde al concepto acogido por las normas superiores9 !or lo tanto6 nosolo no incurrió en omisión discriminatoria6 sino "ue no le era posible alCongreso autorizar la adopción por parte de $omose%uales6 pues laconcepción de familia en la Constitución no corresponde a la comunidad de

50 >entencia C- de 500 &9!9 ,r9 :duardo Cifuentes &uDoz

51 >entencia C-5// de 500@ &9!9 ,r9 Fabio &orón ,íaz

52 >entencia C- 5@ de 500/6 &9!9 #ladimiro (aranjo &esa9

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vida "ue se origina en este tipo de convivencia6 ) las relaciones "ue se derivande la adopción9

:n realidad6 la disposición "ue ocupa la atención de la Corte únicamente pretende proteger la familia constitucional6 concedi'ndole el derec$o deconstituirse con fundamento en la adopción9 (o discrimina a las parejas$omose%uales6 como tampoco a ninguna otra forma de convivencia o de uniónafectiva "ue pudiera llamarse familia 6 pero "ue no es la protegida por elartículo 4 de la Constitución9 !or eso no puede ser consideradadiscriminatoria6 sino m*s bien6 propiamente $ablando6 proteccionista de lanoción superior de unión familiar9

!or todo ello6 se ajusta a la Constitución el "ue el legislador limite la libertad

del juez "ue decreta la adopción6 seDalando "ue la autorización para adoptar solo puede ser concedida a "uienes pretenden conformar la familia "ue elconstitu)ente "uiso proteger9 :ste ) no otro es el inter's superior del menor6dentro de la a%iología determinada por las normas superiores9

449 Aparentemente6 con lo dispuesto por la disposición acusada se produciríaun desconocimiento del principio de igualdad6 si se la e%amina únicamente enrelación con el artículo 5 de la Carta6 "ue e%presamente $abla de "ue no$abr* discriminaciones por razón del se%o9 (o obstante6 en el artículo 4 elconstitu)ente protege sólo una forma de familia6 e%clu)endo otras formas deconvivencia afectiva6 ) en el $ace prevalentes los derec$os de los niDos9 ,edonde se conclu)e "ue el inter's superior del menor es de formar parte de lafamilia "ue el constitu)ente protege9 :videntemente6 se presenta un conflictoentre el derec$o a la igualdad ) al libre desarrollo de la personalidad de los$omose%uales o de otras personas "ue convivan en uniones afectivas noconstitutivas de familia a la luz de la constitución6 "ue pretenden adoptar6 ) elderec$o del menor a formar parte de una familia protegida por la Constitución) no de otra9 (o obstante6 esta tensión de derec$os es resuelta por la mismaCarta6 "ue en su artículo seDala perentoriamente la prevalencia de los

derec$os de los niDos sobre los de los dem*s9 Así las cosas6 pede decirse "uela restricción aludida emana de las propias normas superiores6 ) "ue ladisposición parcialmente acusada se limita a recoger la soluciónconstitucional9 :n tal virtud6 ser* declarada su e%e"uibilidad9

#II- DECISIÓN

:n m'rito de lo e%puesto6 la Corte Constitucional de la República deColombia6 en nombre del pueblo ) por mandato de la Constitución6

RESUEL#E

53 #g9 Familia polig*mica6 poli*ndrica6 poligínica9

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P%i9e%' ,eclarar EEJUI!LE la palabra 7moral8 contenida en el artículo/0 del ,ecreto 4.. de 50/06 por el cual se e%pide el Código del &enor9

Se&+n' ,eclarar EEJUI!LE la e%presión 7La pareja formada por el$ombre ) la mujer "ue demuestre una convivencia ininterrumpida de por lomenos tres 23 aDos86 contenida en el numeral 4 del artículo 01 del ,ecreto4.. de 50/06 por el cual se e%pide el Código del &enor9

Cópiese6 notifí"uese6 comuní"uese6 cúmplase e ins'rtese en la ;aceta de laCorte Constitucional9

ALFR:, =:L?RH( >I:RRA

!residente

AI&: ARAM R:(?:RTA&agistrado

&A(M:L >J C:!:,A :>!I(>A&agistrado

AI&: CR,=A ?RI#IW&agistrado

R,RI; :>C=AR ;IL&agistrado

&ARC ;:RAR, &(R< CA=RA&agistrado

:,MAR, &(?:AL:;R: L<(:??&agistrado

AL#AR ?AFMR ;HL#I>&agistrado

CLARA I(:> #AR;A> E:R(H(,:X

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&agistrada

&AR?EA #IC?RIA >ACEICA ,: &(CAL:A(>ecretaria ;eneral

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Sa)a9ent' e 't' a )a Sentencia C-814/01

NORMA CONSTITUCIONAL-:structura gramatical 2>alvamento devoto3

FAMILIA-Constitución/FAMILIA-Constitución por voluntadresponsable de conformarla 2>alvamento de voto3

HOMOSEUAL-,ecisión de número de $ijos a tener 2>alvamento devoto3

FAMILIA-!rotección de formas diversas de Constitución/FAMILIA-Conformación responsable por $omose%uales 2>alvamento de voto3

NORMA CONSTITUCIONAL-Interpretación sistem*tica/FAMILIA-Interpretación sistem*tica del concepto 2>alvamento de voto3

DI#ERSIDAD Y PLURALIDAD CULTURAL-Reconocimientoconstitucional 2>alvamento de voto3

INTERES SUPERIOR DEL MENOR -,efinición en casos concretos ) particulares 2>alvamento de voto3

INTERES SUPERIOR DEL MENOR -;rado de abstracción2>alvamento de voto3

DERECHO A LA AUTONOMIA PERSONAL-#ulneración por anulación para $omose%uales 2>alvamento de voto3

ADOPCION-!areja $omose%ual 2>alvamento de voto3


,emanda de inconstitucionalidad contralos artículos /0 ) 01 2parciales3 del,ecreto 4.. de 50/06 Código del &enor9

Actor+ Luis :duardo &onto)a &edina

&agistrado !onente+

,r9 &ARC ;:RAR, &(R<

CA=RA

;uardando el debido respeto a la >entencia proferida por la >ala !lena de laCorte Constitucional ) por el magistrado ponente6 "ueremos e%presar lasrazones por las "ue salvamos parcialmente el voto6 pues no compartimos ni la

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decisión adoptada6 ni la motivación en la "ue 'sta se funda6 en lo "ue respectaa la declaratoria de e%e"uibilidad parcial del artículo 01 del ,ecreto 4.. de50/09

A nuestro juicio6 cuando la ma)oría de los magistrados de la >ala !lenaresolvió "ue no es contraria a la Carta !olítica del 05 una norma "ue sólo

permite adoptar conjuntamente a las parejas $eterose%uales6 antes "ue analizar a fondo el caso6 se preocupó por imponerle a toda la sociedad colombiana unaconcepción de familia monog*mica ) $eterose%ual6 "ue según ellos6 es la "uecontempla ) defiende la Constitución9 !or ello6 el propio fallo seDala "uedic$a norma 7no puede ser considerada discriminatoria6 sino m*s bien6 pro-

piamente $ablando6 proteccionista de la noción superior de unión familiar89

Adem*s6 la >ala no tuvo en cuenta realmente en su an*lisis el inter's superior

del niDo6 pese a ser una institución a la "ue se $ace referencia a lo largo delfallo6 así como tampoco fue sensible a si la norma implica alguna violación alderec$o a la igualdad ) a la autonomía personal9 :n primer lugar6 "uienes salvamos el voto consideramos "ue la Constituciónno protege solamente a la familia monog*mica $eterose%ual6 como lo afirmala sentencia9 :n segundo lugar6 mostraremos por "u' la restricción legal6general ) abstracta6 de limitar la adopción conjunta a parejas $eterose%ualesno atiende el inter's superior del niDo6 es discriminatoria6 desconoce elderec$o a la autonomía personal ) atenta contra los principios de la dignidad$umana ) el pluralismo9 !asamos a continuación a e%poner las razones9

59 A lo largo de la sentencia6 la Corte sostiene "ue el único tipo de familia "uees reconocido ) amparado constitucionalmente es a"uella "ue se encuentraconstituida por dos personas 2pareja monog*mica3 de diferente se%o 2$etero-se%ual39 !ara sustentarlo6 la >ala !lena invoca el inciso primero del artículo 4de la Carta ) su g'nesis en la asamblea (acional Constitu)ente9

!ara el fallo6 la interpretación puramente literal de dic$a norma6 7lleva a la

conclusión según la cual la familia "ue el constitu)ente "uiso proteger es lamonog*mica ) $eterose%ual98 ,iscrepamos radicalmente de tal afirmación9 :ltenor literal del te%to no conduce a esa conclusión9 :s m*s6 sólo a partir de'ste es mu) difícil sostenerla9

,ice el inciso primero del artículo 4 de la Constitución6

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad9 >e

constitu)e por vínculos naturales o jurídicos6 por la decisión

libre de un $ombre ) una mujer de contraer matrimonio o por lavoluntad responsable de conformarla92Resaltado fuera del te%to3

54 7Artículo 01 Y !ueden adoptar conjuntamente+ 2Z3 49 La pareja formada por el $ombre ) la mujer "uedemuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres 23 aDos9 2Z38 2>e resalta la parte "ueconsideramos a debido declararse ine%e"uible93

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>egún su estructura gramatical6 el te%to plantea casos distintos en los "ue se

constitu)e familia6 cada uno de ellos precedido por la preposición 7por89 Así

pues6 de la simple lectura de la norma es claro "ue en ella se contemplan

$ipótesis diferentes9 Mna de ellas6 por ejemplo6 es la decisión libre de un

$ombre ) una mujer de contraer matrimonio9 tra distinta es+ por la voluntadresponsable de conformarla9 #oluntad "ue6 aun"ue puede6 no tiene "ue ser

e%presada por una pareja $eterose%ual9

Podría sin embargo preguntarse? Na partir del te&to, no puede afirmarse que

esta -ltima vía para constituir familia presupone también una pareja de un

hombre una mujerO Para quienes salvamos el voto la respuesta es negativa.

!esde el te&to mismo no es posible afirmar que la restricción que en materia

de orientación se&ual se fija a la institución matrimonial 4ser heterose&ual5 se

e&tiende a la concepción de familia en general. Codo lo contrario, su

estructura gramatical, como se se"aló, muestra que efectivamente se trata de

hipótesis diversas.

=hora bien, no deja de ser paradójico que si la )orte optó por una apro&imaI

ción literal, haa limitado su lectura al primer inciso del artículo #; de la

)arta Política. Esta disposición está compuesta por 9< incisos dedicados a

regular constitucionalmente la familia. Precisamente el octavo se ocupa en

establecer quién tiene el derecho a decidir cuántos hijos pueden hacer parte

de una familia. !ice la norma,

La pareja tiene derec$o a decidir libre ) responsablemente el

número de sus $ijos6 ) deber* sostenerlos ) educarlos mientras

sean menores e impedidos9 2Resaltado fuera del te%to3

[Cómo pudo omitir la >ala !lena "ue el inciso en el "ue se regula precisa-mente el tema de la decisión de tener $ijos6 la mención a 7la pareja8 no tieneacotación de ninguna especie\ La norma no $ace distinción alguna6 no e%ige

"ue la pareja sea $eterose%ual9 Los $omose%uales6 como las dem*s personas6tienen derec$o a decidir junto con su pareja el número de $ijos "ue puedentener9

!ara "uienes salvamos el voto6 cuando el primer inciso del artículo 4establece como vía para constituir la familia la 7voluntad responsable deconformarla86 se introduce al te%to constitucional una concepción amplia defamilia "ue permite proteger formas diversas a la constituida mediantematrimonio9 Contempla6 por ejemplo6 la mujer soltera con $ijos 2mujer cabezade familia6 protegida especial ) e%presamente por el artículo de laConstitución3G las parejas en unión libre6 $omose%uales ) $eterose%ualesGtodas a"uellas formas de organización familiar diferentes "ue provengan devisiones culturales o religiosas constitucionalmente protegidasG o a"uellas "ue

puedan ser previstas o reconocidas por el legislador como tales9 ?odos loscolombianos6 sin importar el color de su piel6 su clase social6 la cultura a la

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"ue pertenezcan o si son $omose%uales6 tienen derec$o a conformar unafamilia por el ejercicio de su voluntad siempre "ue 'sta sea responsable9

:l artículo 4 de la Constitución6 por ejemplo6 prev' la protección "ue sere"uiere dar a las familias dentro de una sociedad cambiante6 una sociedaddonde las personas6 en ejercicio de sus libertades ) acopl*ndose a las diferen-tes transformaciones de orden económico6 sociológico o cultural6 modificansus estructuras ) organizaciones familiares9 ,ice el inciso se%to6

Los $ijos $abidos en el matrimonio o fuera de 'l6 adoptados o

procreados naturalmente o con asistencia científica6 tienen

iguales derec$os ) deberes9 La le) reglamentar* la progenitura

responsable9

La Constitución protege así los derec$os de todos los niDos por igual6 sinimportar cómo $a)an sido concebidos ni "uienes sean sus padres9 Comodijimos6 se trata de una visión amplia "ue inclu)e las nuevas posibilidades deorganización social6 por ejemplo6 una familia constituida por una mujer $omose%ual "ue se insemina artificialmente6 la cual6 al ser mujer cabeza defamilia6 recibe adem*s una protección especial9

A$ora bien6 si en lugar de mirar tan sólo una frase de la Constitución6 se $aceuna lectura sistem*tica de la Carta !olítica6 esto es6 una lectura integradora de

todo el te%to constitucional6 es claro "ue una concepción amplia de familiacoincide con el espíritu pluralista6 democr*tico ) respetuoso de la diversidad6"ue inspira a la Constitución de 50059 A diferencia de la Carta !olítica de5//@6 el te%to constitucional vigente no se comprometió con una visión cultu-ral o religiosa "ue fuera asumida como 7oficial8 ) e%clu)era a grupos osectores sociales "ue no la compartieran9 Contrario a lo sostenido por la >ala6la Constitución del 05 goza de un espíritu inclusivoG busca "ue todos loscolombianos sea reconocidos6 sin desconocer su cultura6 sus tradiciones6 suorientación se%ual o cual"uiera "ue sea su visión del mundo6 grupal o

individual9

:n efecto6 el artículo primero seDala "ue Colombia es un :stado social dederec$o6 organizado en forma de una república 7democr*tica6 participativa )

pluralista6 fundada en el respeto de la dignidad $umana89 !or su parte6 elartículo segundo contempla dentro de los fines esenciales del :stado6 la

protección no sólo de los derec$os ) las libertades6 sino tambi'n de las creen-cias de todas las personas9 :l artículo "uinto reconoce6 7sin discriminación

55 :n la investigación La familia en )olombia6 publicada por la !residencia de la República en 5006 aDointernacional de la familia6 se afirma+ 7La situación de la familia en Colombia es el resultado de los cambios"ue se $an producido6 por un lado6 en su estructura6 en sus formas de constitución ) en sus formas deorganización )6 por otro6 de las características de la política social6 cultural ) 'tnica del país8 2p9.39 &*sadelante se afirma+ 72Z3 el eje de lo "ue se $a denominado crisis familiar es la crisis de la relación de pareja9?al crisis se produce por la tensión entre las e%igencias de la familia como institución ) las e%igencias eróticoafectivas de la pareja ) del desarrollo individual de cada uno de los miembros de la familia9 :sta crisis e%igeuna recomposición de la organización familiar9 :n el país la pareja ) la familia viven una etapa de transiciónen ese sentido6 con e%tremos mu) marcados ) con procesos a veces traum*ticos98 2Resaltado fuera del te%to6

p9/3 2Xamudio6 L9 < Rubiano6 (9 La familia en Colombia

6 en Las familias de ho en )olombia6 ?omo 59!residencia de la República6 50039

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alguna6 la primacía de los derec$os inalienables de la persona ) ampara a lafamilia como institución b*sica de la sociedad98 !or su parte6 el artículos'ptimo seDala "ue el :stado 7reconoce ) protege la diversidad 'tnica )cultural de la nación89 Imponer la concepción de familia $eterose%ual )monog*mica es contraria a los preceptos constitucionales citados9

La Carta consagra tambi'n una serie de garantías constitucionales de cu)oejercicio pueden desarrollarse concepciones diversas de familia6 las cuales6 enconsecuencia6 se encuentran tambi'n protegidas constitucionalmente9 :lderec$o a la igualdad 2artículo 536 por ejemplo6 impide discriminar en razón ala orientación se%ual ) opinión filosófica6 dejando a las personas en libertad deconformar parejas de car*cter $omose%ual9 :l derec$o al libre desarrollo de la

personalidad 2artículo 5@36 "ue contempla la posibilidad de desarrollarse tanampliamente como los derec$os de los dem*s lo permitan6 protege6 por

ejemplo6 la decisión de conformar familia sin tener pareja alguna9 la libertadde conciencia 2artículo 5/36 la cual impide "ue alguien pueda ser molestado por sus convicciones o ser obligado a actuar en contra de su conciencia6 ) lalibertad de cultos 2artículo 5036 "ue protege a toda persona el derec$o a

profesar ) difundir sus creencias6 en forma individual o colectiva6 libertadesen virtud de las cuales alguien6 por ejemplo6 puede reclamar su derec$o a

practicar la poligamia por"ue así se lo ordenan los "ue 'l considera te%tossagrados9

?odas estas cl*usulas contemplan ) protegen dimensiones posibles deldesarrollo de las personas "ue comprenden6 incluso6 la conformación de tiposde familia diferentes a una pareja $eterose%ual monog*mica9 :s cierto "ue elartículo 4 de la Constitución contempla una restricción e%presa con base enla orientación se%ual a la institución del matrimonio6 a saber6 sólo puedecelebrarlo una pareja conformada por un $ombre ) una mujer9 >in embargo6 ala luz del resto del te%to constitucional6 es decir6 a partir de una interpretaciónsistem*tica6 es forzoso concluir "ue una restricción de tal envergadura no

puede e%pandirse6 por medio de interpretaciones6 a lo largo de la Constituciónen desmedro de todos los derec$os ) principios anteriormente citados9 Como

se $a seDalado6 son varias las normas "ue le otorgan un lugar privilegiado ent'rminos de protección a la familia dentro del ordenamiento jurídico colom-

bianoG defender una visión restrictiva de ella6 como lo $ace la ma)oría de la>ala6 implica limitar por vía de interpretación6 derec$os ) garantías a gruposde personas "ue incluso6 en muc$as ocasiones6 según la Constitución debenrecibir especial protección9 !aradójicamente6 la sentencia e%clu)e ) despro-tege a todas las modalidades de familia "ue no se funden en una unión mono-g*mica ) $eterose%ual9

La Carta !olítica del 05 asumió la posición de reconocer la diversidad ) pluralidad cultural negada durante un siglo a múltiples grupos sociales9 Ladecisión de la ma)oría de los magistrados olvidó "ue la protección constitu-cional no es ciega a las familias indígenas de comunidades "ue no practican lamonogamia o las formas sociales diversas de organización familiar "uee%isten en el litoral pacífico o la costa atl*ntica9 @ ,e $ec$o6 sectores de la

56>on varios los estudios realizados en Colombia "ue muestran los diferentes tipos de familia "ue e%isten en

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población como a"uella "ue forma parte del movimiento de negritudes6 vienenluc$ando para "ue se reconozca legalmente su concepto de familia6 ) en talsentido $an presentado pro)ectos de le)9.

49 Como se dijo6 para apo)ar la tesis según la cual la Constitución de 5005sólo entiende por familia una pareja monog*mica ) $eterose%ual6 la >alarecurre a los antecedentes en la Asamblea (acional Constitu)ente9 :l

propósito es sostener "ue en la parte final del primer inciso del artículo 46cuando se $abla de "ue la familia puede constituirse por la 7voluntadresponsable de conformarla86 se $ace referencia a una pareja $eterose%ual6 por cuanto tal fue la intención del constitu)ente9

:n primer lugar debe decirse "ue la voluntad real ) clara del constitu)ente esel te%to de la Constitución9 Las normas "ue la componen fueron las

proposiciones "ue se sometieron a votación ) fueron aprobadas por losdelegatarios9 :llo no "uiere decir "ue no sea legítimo esclarecer el sentido deun te%to a partir de los debates "ue dieron lugar a ella6 pero sí fija ciertoslímites9 (o es admisible6 por ejemplo6 "ue a partir de la opinión de "uienrindió ponencia a la !lenaria de la Asamblea (acional Constitu)ente6 sobre lanorma en cuestión6 se pretenda entenderla con un significado tal "uecontravenga abiertamente el sentido gramatical de la misma9 (o es admisible"ue se acepte "ue lo dic$o por un constitu)ente representa la voluntad de los.4 delegatarios9

:n segundo lugar6 debe anotarse "ue reconstruir la g'nesis de una norma6cuando ello constitu)e el argumento central ) definitivo para fijar su sentido6supone reconstruir el proceso deliberativo "ue dio lugar a ella9 Al $acerlo6 es

posible encontrar diferentes posiciones6 como la sostenida por el constitu)enteaime =enítez6 "uien fuera ,irector del Instituto Colombiano de =ienestar Familiar6

7Cuando empezamos a estudiar en la subcomisión el tema6

encontramos "ue en la propuesta del gobierno6 artículo 1 del

gobierno gubernamental6 dice+ 2inciso primero3 ]todas las personas tienen el derec$o a conformar ) desarrollar libremente

una familia]9 !ara mí era clara la intención de continuar con la

legislación inglesa6 "ue es la única del mundo $o) en donde se

el país9 Uuiz* el m*s pertinente sea 1amilia cultura en )olombia de #irginia ;uti'rrez de !ineda9 :n 'l serelatan los diferentes grupos indígenas "ue practican la poligamia6 entre ellos los guajiros6 los panares6 los

piaroas6 los gua$íbo6 los motilones ) los Poguis 2;uti'rrez6 #9 1amilia cultura en )olombia Institutocolombiano de cultura6 50.9 p955/ ) ss39 tros estudios como La familia de litoral pacífico6 reportan casos e$istorias de vida concretos como el de ,esidero &urillo6 un c$ocuano "ue tenía once mujeres 2Cevallos6 ,9 )otros9 La familia del litoral pacífico6 en Las familias de ho en )olombia6 ?omo 9 !residencia de la

República6 5003957,icen Lucero Xamudio ) (orma Rubiano en su investigación sobre la familia+ 7:n la medida en "ue elmovimiento de negritudes trabaja por recuperar la identidad cultural del pueblo negro ) en "ue se trabaja enun pro)ecto de le) en tal sentido6 nos parece "ue es en ese marco ) a trav's de las comunidades negras "ue sedebe analizar la familia negra6 "ue el pro)ecto de le) define como 7el conjunto de parientes consanguíneos de

primer grado en línea directa o colateral6 o de otro grado9 ,entro de este concepto se involucra a parientesafines ) al parentesco por compadrazgo6 "ue crean ) recrean relaciones de derec$os ) deberes98 2Xamudio6 L9< Rubiano6 (9 La familia en Colombia6 en Las familias de ho en )olombia6 ?omo 59 !residencia de laRepública6 5009 p951439

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reconoce el matrimonio $omose%ual9 !ero fuimos a buscar otros

pro)ectos6 ) casi todos los "ue est*n en estudio en la

constitu)ente dicen+ ]cual"uier persona]6 ]toda persona]6 todas

dicen lo mismo m*s o menos6 $asta "ue encontramos el pro)ecto

de la iglesia católica ) el pro)ecto de la iglesia episcopal deColombia9 :n el inciso segundo dice+ ]toda persona tiene derec$o

a contraer libremente matrimonio]9 :%actamente la misma

confusión puede presentar el pro)ecto gubernamental ) todos los

pro)ectos6 )o no creo "ue $a)a sido la intención del gobierno ni

de la conferencia episcopal6 ni de ninguno de los constitu)entes

"ue presentaron sus pro)ectos la de llegar al matrimonio

$omose%ual6 sin embargo lo estudiamos ) vimos por "u' tanta

coincidencia en esta terminología9

<o e%pli"u' en la subcomisión por "u' en mi concepto sí era

necesario reglamentar muc$os de los derec$os de unión )

económicos entre $omose%uales9 !or"ue $o) 2los3 $omose%uales6

$ombres ) mujeres6 conviven 516 56 41 aDos6 se separan6 ) eso

$a causado muc$os $ec$os económicos "ue no est*n

reglamentados6 ) )o creo "ue deben ser motivo de alguna

reglamentación6 por"ue conocí en el cargo "ue desempeD'muc$ísimos casos de estos9

,e otra parte se $a dado muc$o el caso en Colombia6 no es ni

uno ni cien6 sino muc$os m*s casos de adopción por parte de

$omose%ualesG $ombre $omose%ual "ue adopta un niDo6 mujer

$omose%ual "ue adopta un niDo o niDa6 con la sana intención de

criar un $ijo6 entre "uienes se forman unos $ec$os afectivos6 )

unos $ec$os económicos "ue tampoco est*n suficientementereglamentados6 para ese caso específico98/

A partir de esta intervención es claro "ue entre los constitu)entes6 incluso delos "ue m*s trabajaron este tema ) defendieron "ue el matrimonio sólo fuera$eterose%ual6 tambi'n estaba presente el inter's por regular fenómenossociales ) nuevas formas de conformar familia al interior de la sociedadcolombiana9 !or ello6 se preocuparon de no cerrar la puerta a la evoluciónsocial ) a la transformación legislativa "ue la acompaDe9 La Constitución de

5//@6 al igual "ue las le)es "ue la desarrollaron6 eran ciegas a todos esos casosdebido a su concepto estrec$o de familia9 &uc$os delegatarios6 ) tal era suintención al votar6 apo)aron un concepto amplio "ue regulara ) protegiera la

pluralidad de conformaciones sociales9

58 Intervención del ,r9 aime =enítez6 en el debate del 5 de ma)o de 5005 adelantado por la ComisiónUuinta de la Asamblea (acional Constitu)ente9

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< en tercer lugar6 $a) "ue formularse la siguiente pregunta+ [debe aceptarse lainterpretación de un inciso de un artículo de la Constitución con base en loalegado por el ponente de la norma ante la !lenaria de la AsambleaConstitu)ente6 cuando el te%to mismo de la disposición6 una lectura integral dela Constitución 2interpretación sistem*tica36 al igual "ue una lectura deacuerdo a los fines buscados por la Carta Fundamental 2interpretaciónteleológica36 defienden una interpretación contraria\ !ara nosotros la respuestaes clara+ es inadmisible9 Cuando los diferentes m'todos de interpretación

jurídica seDalan un camino6 'ste no puede omitirse con base en la supuestag'nesis de un inciso9

9 La posición ma)oritaria de la >ala !lena sostiene "ue la adopción es una7medida de protección del menor "ue no puede ser atendido por sus padres89

:sta institución6 aDade6 se rige por el principio del inter's superior del menor6el cual se encuentra consagrado en el artículo 41 del Código del &enor9 >egúneste principio6 el juez tiene "ue defender el inter's del niDo por encima delinter's de "uien va a adoptar9 Uuienes salvamos el voto compartimos en sutotalidad esta afirmación6 ) precisamente por ello6 nos apartamos de ladecisión final9 :n efecto6 antes "ue pensar en el inter's ) beneficio del menor6la Corte defendió la única concepción de familia "ue6 a su juicio6 prev' laCarta9

,ice la Corte sobre el punto6

72Z3 en el artículo 4 el constitu)ente protege sólo una forma de

familia6 e%clu)endo otras formas de convivencia afectiva6 ) en el

$ace prevalentes los derec$os de los niDos9 ,e donde se

conclu)e "ue el inter's superior del menor es de formar parte de

la familia "ue el constitu)ente protege98

(o aceptamos "ue la Corte $a)a fijado cu*l es el inter's superior del niDo de

forma general ) abstracta6 pues como la propia sentencia lo defiende6 talconcepto sólo es posible definirlo en casos concretos ) particulares9 :s decir6la defensa del inter's del niDo6 por encima de los intereses de los dem*s6 $acereferencia a los intereses concretos ) específicos de cada niDo6 no a un inter'sgeneral6 supuestamente adjudicable a cual"uier niDo9 :n efecto6 en lasentencia ?-1/ de 500 2&9!9 :duardo Cifuentes &uDoz36 en un p*rrafo "uetambi'n fue citado en la sentencia C-/5 de 41156 se dijo6

7La m*s especializada doctrina coincide en seDalar "ue el inter's

superior del menor6 se caracteriza por ser+ 253 real6 en cuanto serelaciona con las particulares necesidades del menor ) con sus

especiales aptitudes físicas ) sicológicasG 243 independiente del

criterio arbitrario de los dem*s )6 por tanto6 su e%istencia )

protección no dependen de la voluntad o capric$o de los padres6

en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomosG 23 un

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concepto relacional6 pues la garantía de su protección se predica

frente a la e%istencia de intereses en conflicto cu)o ejercicio de

ponderación debe ser guiado por la protección de los derec$os

del menorG 23 la garantía de un inter's jurídico supremo

consistente en el desarrollo integral ) sano de la personalidad delmenor98 2Resaltado fuera del te%to3

:s claro entonces "ue el inter's superior del menor no es una entele"uiaabstracta "ue pueda ser definida por fuera de todo conte%to ) situación

particular6 como lo pretendió $acer la Corte6 al decir "ue el inter's de todomenor es pertenecer a una familia monog*mica ) $eterose%ual9 :l inter's delmenor es apreciable únicamente a partir del caso particular9 !or supuesto "uee%isten cosas "ue previamente ) sin consideración alguna de casos reales6

pueden ser consideradas ben'ficas para todo niDo o niDa6 pero el principio delinter's superior del menor supone evaluar ) ponderar situaciones concretas )

posibles9

Así pues6 aplicar el principio en cuestión supone establecer una situaciónconcreta6 ) a partir de ella6 ) una vez se conozcan cu*les son sus alternativasreales6 poder definir "u' es lo "ue m*s conviene al menor9 Los funcionariosencargados de decidir si se concede o no en adopción un niDo6 por ejemplo6

pueden preferir la solicitud de una mujer soltera ) con un $ijo a la de una

pareja casada con conflictos matrimoniales "ue ven en la adopción unasolución a sus desavenencias9

(o obstante lo anterior6 ello no implica "ue el principio del inter's superior del menor no deba ser tenido en cuenta dentro de un juicio deconstitucionalidad6 pese a "ue por definición tiene un alto grado deabstracción9

>i bien es cierto "ue en el caso de la referencia no e%iste ninguna situaciónconcreta "ue deba ser analizada6 el juez constitucional sí puede apreciar si la

norma en cuestión es m*s favorable6 en los casos concretos6 a los intereses )necesidades particulares de cada niDo9 :s decir6 el artículo de laConstitución fija varios aspectos "ue son relevantes a la $ora de definir dóndeest* el inter's del menor6 entre otros6 su derec$o a la vida6 a su integridadfísica6 su derec$o a recibir amor ) cuidado6 el derec$o a la salud ) la seguridadsocial6 a recibir una alimentación e"uilibrada o el derec$o a tener una familia) no ser separado de ella9 A partir de estas consideraciones el juezconstitucional puede plantear la siguiente pregunta+ [no e%iste algún caso en el"ue la mejor opción posible ) aceptable para un menor sea estar con una

pareja $omose%ual\ >i la respuesta fuera no6 es decir6 si siempre 'sta fuera la peor opción6 indudablemente "ue la norma buscaría el inter's del niDo ) seríae%e"uible9 !ero lo cierto cual"uier persona6 independientemente de suorientación se%ual6 puede brindarle amor6 cuidado ) protección a un menor9

>in embargo6 la situación real de muc$os de los niDos ) niDas actualmente enColombia es dram*tica9 La cantidad de ellos "ue se encuentran en situación de

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desprotección es considerable6 sobre todo si se tiene en cuenta el número "ueefectivamente puede ser atendido por el :stado90 A$ora bien6 sin entrar acuestionar los temores "ue puedan tenerse en torno a la eventual crianza deniDos por parte de parejas $omose%uales6 "uienes nos apartamos de la decisiónma)oritaria no entendemos cómo es posible "ue se prefiera privar a un niDo derecibir el cuidado ) la atención necesaria para su adecuado crecimiento6 envirtud de "ue6 supuestamente6 ese es su 7inter's89

!or ejemplo6 puede darse el caso de un menor abandonado de seis aDos @1 "ue6de $ec$o6 se encuentre bajo el cuidado de dos mujeres lesbianas ma)ores de1 aDos9 :n este evento6 si las dos seDoras presentaran una solicitud para "uese les diera el menor en adopción6 la decisión del funcionario encargado deresponder la petición deber* ser negativa9 (o importa si 'ste establece laidoneidad moral de esas dos personas para educar al menor o su capacidad

económica para mantenerlo6 ni si"uiera cuenta el $ec$o de "ue el menor desee permanecer con ellas o "ue la única alternativa sea enviarlo a un orfanato encondiciones de $acinamiento9 !ara la >ala !lena6 al niDo debe priv*rsele de la"ue $asta entonces era su 7familia86 debido a "ue esa realidad social no es7familia8 ) por lo tanto6 permanecer en un orfanato es lo "ue m*s le conviene9

Con la decisión "ue $a tomado la Corte se $a privado a muc$os menores6 por ejemplo6 de la posibilidad de legalizar una situación de facto9 (iDos "ue de

poder ser adoptados tendrían derec$o a $eredar6 a ser parte de una familia2tener abuelos6 tíos6 primos6 etc93 o a contar con personas jurídicamenteresponsables de su educación o sus condiciones materiales de manutención6son privados de todas esas garantías6 según la >ala6 para defender su 7inter'ssuperior89

A$ora bien6 podría objetarse "ue el verdadero inter's del menor se garantiza si por lo menos e%iste un r'gimen legal "ue lo proteja6 ) en el caso de permitir "ue una pareja $omose%ual adopte un niDo ello no se cumpliría6 debido a "ueeste es un tipo de relación no est* regulada9 >in embargo esta afirmacióntampoco es aceptable6 pues según los artículos 4 ) de la Constitución6

todos los niDos gozan de los mismos derec$os6 sin importar "uienes sean sus padres9

9 La paradójica situación "ue acabamos de describir se produce6 comodijimos6 por"ue antes "ue pensar en la defensa de los derec$os e intereses delos niDos6 la >ala est* primordialmente interesada en defender una concepciónde familia única ) e%clu)ente6 la unión monog*mica $eterose%ual9

La estrategia argumentativa de la >ala consiste en decir "ue sólo la pareja$eterose%ual da origen a una familia9 :n esa medida no es susceptible de ser

59 >egún el Instituto Colombiano de =ienestar Familiar6 2datos del aDo 41113 los $ogares sustitutos atiendena 59.// niDos6 pese a "ue sólo tienen @9/0 cupos9 Los internados6 cuentan con /9.45 niDos6 pese a "ue tienecupo para 9/59 Eogares especiales6 para niDos con problemas6 tienen 4940 niDos6 con un cupo para 5909Claro est* "ue e%iste un número considerable de niDos "ue "uedan e%cluidos de cual"uier atención posible960 A medida "ue un niDo crece sus opciones de ser adoptado disminu)en considerablemente9 Cuando llega alos siete es mu) probable "ue nunca va)a a ser solicitado en adopción6 razón por la "ue los niDos ma)ores deesa edad son considerados por el IC=F como casos de niDos "ue no ser*n adoptados nunca9

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comparada con una pareja $omose%ual )6 por lo tanto6 se justifica todo tratodiferente respecto de cual"uier otro tipo de relación "ue por no ser monog*mica ) $eterose%ual6 no es familia9 Así6 ningún trato desigual6 por arbitrario "ue parezca6 constitu)e discriminación9 (uevamente6 ) como )a losostuvimos los magistrados abajo firmantes en el salvamento de voto a lasentencia >M-@46 debemos decir "ue esta posición denota una gran insensi-

bilidad ante el tema de la igualdad9

A nuestro juicio6 no es aceptable "ue la Corte Constitucional defienda una posición6 según la cual toda persona tiene derec$o a elegir libremente cómo"uiere ser6 a desarrollarse según sus creencias6 sus inclinaciones o su particular concepción de mundo6 pero "ue en caso de "ue lo $aga no tendr* los mismosderec$os "ue los dem*s9 (o es admisible una lectura de la Constitución segúnla cual toda persona puede ser $omose%ual6 pero si lo es6 entonces su pareja no

tendr* derec$o a ser beneficiaria de su afiliación como cotizante al sistema desalud6 no podr* constituir una familia6 su relación no tendr* ningún tipo dereconocimiento o protección legal6 ni podr* adoptar $ijos9 :s decir6 no esadmisible decir "ue a una persona no se le discrimina por el simple $ec$o de"ue se le permite e%istir6 así sea priv*ndolo de buena parte de las garantíasconstitucionales9 :llo va en contra no sólo de la función primigenía de laigualdad6 consistente en evitar la discriminación6 ) la marginación por imposición jurídica9 ?ambi'n contraría el te%to del artículo 56 aun entendidoen su sentido m*s formalista+ 7todas las personas nacen libres iguales ante lale)6 ) gozar*n de los mismos derec$os89 :n este fallo6 los principios fundantesde la libertad6 la igualdad ) la dignidad son subordinados a una concepcióne%clu)ente de familia9

!or eso6 no es cierto "ue el demandante $a)a pedido "ue se regulara unasituación "ue fue omitida por el constitu)ente6 como afirma la sentencia9 :ldemandante solicitó "ue se controlara parte de un te%to legal "ue introduceuna discriminación en razón a la orientación se%ual6 criterio de clasificación"ue $a sido considerada sospec$osa por la Corte6 ) supone el m*s estricto

juicio de constitucionalidad9 La única forma de suponer "ue se pidió regular

algo diferente es ser insensible a la igualdad+ partir del supuesto de "ue las parejas $eterose%uales no son comparables a las $omose%uales por"ue no pueden e%istir jurídicamente9 ,e a$í a "ue no puedan e%istir socialmente $a)un peligroso pero corto camino9

9 La sentencia de la cual respetuosamente disentimos6 ignora6 para este caso6un derec$o constitucional fundamental "ue en varias providencias memorables'sta Corporación $abía protegido el derec$o a la autonomía personal9 LaCorte6 $o)6 le est* imponiendo un modelo de relación de pareja a todos los

colombianos+ la monog*mica $eterose%ual9 < a los $omose%uales les est*diciendo+ sean como "uieran6 all* 7ustedes86 pero no se relacionen entre sí6 nocreen vínculos afectivos sólidos ) estables6 no constru)an comunidadessignificativas de vida6 ) no aspiren a ejercer los derec$os "ue el te%to de laConstitución reconoce a todas las personas como sujetos igualmente dignos9

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(o compartimos esa visión "ue anula el derec$o a la autonomía personal9 :sabsolutamente individualista6 a tal punto "ue sólo reconoce "ue un individuo6aislado6 puede ser $omose%ual ) no ser sancionado6 con una condición+ "ue noe%prese libremente su orientación se%ual de manera responsable con miras aconformar una pareja estable "ue aspire a adoptar un $ijo9

La Constitución $a establecido límites a la autonomía personal+ 7los derec$osde los dem*s ) el orden jurídico89 :n cuanto a los derec$os de otros cabe

preguntarse+ [Uu' derec$o 2art9 5@ de la C9!93 de los dem*s se viola cuandouna pareja $omose%ual acuerda responsablemente ser estable ) seria\ [Cu*l esel derec$o de los dem*s violado cuando 'sta pareja decide adoptar\ La Corteno formula estas preguntas ) por supuesto tampoco las responde9

:n cuanto al orden jurídico6 cabe preguntarse+ [:n "u' norma constitucionalse pro$íbe "ue $a)a parejas $omose%uales\ [Uu' artículo de la Constituciónimpide "ue una pareja $omose%ual seria6 responsable ) estable adopte\ LaCorte responde+ en la frase del inciso primero del artículo 4 "ue dice "ue sólo7un $ombre ) una mujer8 pueden 7contraer matrimonio89 La Constituciónresponde otra cosa en el mismo artículo6 tan sólo cuatro incisos m*s abajo+ 7la

pareja tiene derec$o a decidir libre ) responsablemente el número de sus $ijos9

La decisión de la Corte e%clu)e6 en cual"uier situación6 la posibilidad de "ueuna pareja $omose%ual adopte una niDa o un niDo9 Los suscritos magistradosconsideramos "ue la e%presión formada por el $ombre ) la mujer debió $aber sido declarada ine%e"uible6 para "ue sean los funcionarios competentes6"uienes despu's de $acer los correspondientes estudios psicológicos6 econó-micos6 ) dem*s6 decidan si para cada caso concreto el inter's superior del niDocoincide o no con el deseo de una pareja6 $eterose%ual u $omose%ual6 deadoptarlo9 (o creemos "ue ello sea posible establecerlo de manera general6

previa ) abstracta6 con base en la imposición de una visión de familia "uedesconoce el espíritu amplio ) democr*tico de la Constitución del 059

Fec$a ut supra6

&A(M:L >: C:!:,A :>!I(>A

&agistrado

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AI&: CR,=A ?RI#IW

&agistrado

:,MAR, &(?:AL:;R: L<(:??

&agistrado

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Ac)a%aci2n 5 Sa)a9ent' e 't' a )a Sentencia C-814/01

ADOPCION-Idoneidad moral laica 2Aclaración ) salvamento de voto3

FAMILIA-Clases 2Aclaración ) salvamento de voto3

El artículo #; se refiere a la familia se"ala a continuación los diversos

caminos o vías, que conducen a la familia, de manera que no e&iste en nuestro

sistema jurídico, un -nico camino que lleve a la organi%ación familiar, sino que

e&isten varios senderos distintas clases de familia en nuestro sistema

constitucional.

MATRIMONIO-Conformación/FAMILIA-Constitución/FAMILIA-Constitución por voluntad responsable de conformarla 2Aclaración )

salvamento de voto3

El matrimonio es apenas una de las estradas que conducen a la familia,

éste, en nuestro sistema jurídico, sólo puede celebrarse entre un hombre una

mujer: o sea que están e&cluidos los matrimonios entre personas de un mismo

se&o: empero, el hecho de que este sea un camino hacia la familia, no implica

que sea el -nico, a que e&isten otros caminos. La familia se puede constituir

también por vínculos naturales o jurídicos, aunque no haa un hombre una

mujer en matrimonio. El hombre que adopta uno o más ni"os, no ha dudaque tiene una familia con ellos, aunque jamás contraiga matrimonio o

conviva de hecho con alguna mujer 4este sería un caso de vínculo jurídico5.

La tercera vía para constituir familia, es la voluntad responsable de

conformarla esta vía a diferencia de la del matrimonio no e&ige como

condición sine qua non que se trate de un hombre una mujer: de tal manera

que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla, sean

de distinto se&o o del mismo se&o.

ADOPCION-(o contiene un fin único 2Aclaración ) salvamento devoto3

HOMOSEUALIDAD-:%istencia de prejuicios 2Aclaración )salvamento de voto3


,emanda de inconstitucionalidad contra los

artículos /0 ) 01 2parciales3 del ,ecreto Le)4.. de 50/06 KCódigo del &enorK9

&e separo de la decisión ma)oritaria en relación con el numeral segundo de la parte resolutiva por las razones "ue m*s adelante e%presar' ) aclaro el voto enrelación con el numeral primero9 Comenzamos por este último+

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Ac)a%aci2n e 't' n+9e%a) 3%i9e%'$

&i voto favorable al numeral primero lo $ago con la comprensión de "ue la palabra moral se entienda como una moral laica6 no religiosa9

Sa)a9ent' e 't' %e(3ect' e) n+9e%a) (e&+n'$

:n relación con el voto del numeral segundo salvo el voto por las siguientesrazones+

1 A mi juicio6 la interpretación "ue se $a $ec$o del artículo 4 de laConstitución !olítica no corresponde a lo "ue esta norma dice9 :l artículo4 se refiere a la familia ) seDala a continuación los diversos caminos o

vías6 "ue conducen a la familia6 de manera "ue no e%iste en nuestro sistema jurídico6 un único camino "ue lleve a la organización familiar6 sino "uee%isten varios senderos ) distintas clases de familia en nuestro sistemaconstitucional9

:l matrimonio es apenas una de las estradas "ue conducen a la familia6 )'ste6 en nuestro sistema jurídico6 sólo puede celebrarse entre un $ombre )una mujerG o sea "ue est*n e%cluidos los matrimonios entre personas de unmismo se%oG empero6 el $ec$o de "ue este sea un camino $acia la familia6no implica "ue sea el único6 )a "ue e%isten otros caminos9

La familia se puede constituir tambi'n por vínculos naturales o jurídicos6aun"ue no $a)a un $ombre ) una mujer en matrimonioG por ejemplo lamujer "ue va a un banco de espermas ) se insemina artificialmente sinsaber ni importarle si"uiera "uien generó el esperma ) concibe uno o m*s$ijos de esta maneraG no $a) duda "ue esta mujer ) sus $ijos constitu)enuna familia aun"ue no $a)a detr*s de ella un matrimonio 2esto es un eventode vínculo natural39 :l $ombre "ue adopta uno o m*s niDos6 no $a) duda"ue tiene una familia con ellos6 aun"ue jam*s contraiga matrimonio o

conviva de $ec$o con alguna mujer 2este sería un caso de vínculo jurídico39

La tercera vía para constituir familia6 es la voluntad responsable deconformarla ) esta vía a diferencia de la del matrimonio no e%ige comocondición sine "ua non "ue se trate de un $ombre ) una mujerG de talmanera "ue basta con la voluntad responsable de dos personas paraintegrarla6 sean de distinto se%o o del mismo se%o9 bs'rvese "ue laConstitución trae varias dis)unciones6 "ue se e%presan gramaticalmentecon la letra KoK9 :n el caso del matrimonio se e%ige la decisión libreGdecisión libre "ue no es otra cosa "ue la voluntad del $ombre ) la mujer decontraer matrimonio6 de tal manera "ue el constitu)ente no necesitabareiterar el elemento voluntad6 para los eventos en "ue se puede conformar una familia sin previo matrimonioG a no ser "ue se tratase6 de eventos o$ipótesis diversas6 como a nuestro juicio se trata9 (o sobra recordar "uecuando el constitu)ente utiliza conceptos o t'rminos diversos es por "ue"uiere distinguir situaciones diversas9 :n síntesis el constitu)ente se refirió

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dos veces a la voluntad6 para referirse a dos clases de familiaG en un caso ala voluntad 2decisión libre3 de un $ombre ) una mujer6 "ue por mediacióndel matrimonio forman una familia ) en el otro caso6 por la voluntadresponsable de dos personas de conformarla6 sin e%igir "ue se tratase de$ombre ) mujer6 lo "ue cobija tambi'n a las familias de pareja de unmismo se%o6 o de se%o diverso6 pero "ue no $an contraído matrimonio9

(o sobre recordar "ue las familias "ue tienen el origen en un matrimoniose mantienen jurídicamente6 aun"ue el matrimonio desaparezca6 bien por un $ec$o jurídico6 como por ejemplo el divorcio de los padres6 o por un$ec$o natural como la muerte de alguno de los padres o de ambosG estodemuestra "ue puede e%istir familia aun"ue no e%ista el matrimonio9

>intetizando podemos afirmar6 "ue $a e%istido una interpretación errada

tanto por la Corte Constitucional como por otros interpretes del artículo 4de la Constitución6 )a "ue no es cierto "ue la familia siempre est' integradao tenga en su base a un $ombre ) a una mujerG este fundamento6 $ombre )mujer sólo se e%ige para el matrimonio6 pero no se necesita para las otrasclases de familia "ue se encuentran igualmente protegidas por nuestraConstitución9

2 (o es cierto como afirma la sentencia "ue la adopción tenga un fin únicocomo es la protección de los niDos pues no siempre se adoptan niDos6 )a"ue e%iste la posibilidad en el artículo 04 del código del menor de adoptar ama)ores de edad6 si bien ese fin e%iste6 al lado de el coe%isten otros fines6no siempre altruistas6 )a "ue a veces mueve a adoptar el deseo egoísta delos padres de tener $ijos6 u otros fines9

3 (o se entiende como permitiendo la le) la adopción por una sola persona2un solo $ombre o una sola mujer36 ) pudiendo ser esta persona$omose%ual6 pueda adoptar $ijos ) en cambio cuando convive con otro$omose%ual )a no puede adoptarlosG este impedimento es simplementeabsurdo9

4 (o es tampoco de recibo el argumento de "ue no se permite la adopción a parejas $omose%uales6 )a "ue por no e%istir el vínculo matrimonial notendría los mismos derec$os "ue tienen los adoptados dentro de una uniónde un $ombre ) una mujer9 :ste argumento constitu)e una falacia ) almismo tiempo un círculo viciosoG falacia por "ue se $ace con el *nimo deengaDar ) círculo vicioso6 pues no se lo permite por "ue no tiene la

protección ) no tiene la protección por "ue no se lo permite9 :stainterpretación viola el numeral @ del artículo 4 de la Constitución )a "uelos $ijos adoptados por $omose%uales deben tener los mismos derec$os delos $ijos $abidos en el matrimonio o fuera de el9

5 Aun aceptando6 en gracia de discusión ) solo en gracia de discusión "ue laadopción busca la protección de los menores6 no es cierto "ue un niDoadoptado por una pareja de $eterose%uales est' m*s protegido "ue un niDode una pareja de $omose%uales6 ) esto no es cierto ni en el nivel

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económico6 ni en el nivel físico6 ni en el nivel psí"uico6 pues no est*demostrado "ue una pareja $eterose%ual permita un desarrollo afectivo o

psicológico ma)or "ue el "ue pueda dar una pareja $omose%ual9 ?ampocoes cierto ) $a) "ue decirlo claramente6 "ue los $ijos de $omose%uales6terminen siendo $omose%ualesG como tampoco es cierto "ue los $ijos de$eterose%uales terminen siendo $eterose%uales ) la ma)or prueba contraesta correlación es "ue muc$os $omose%uales son $ijos de padres "ue noeran $omose%uales9 Como "uiera "ue no se $a determinadocientíficamente si el $omose%ualismo es una condición gen'tica o unadecisión voluntaria6 o un poco de ambas6 me parece injusto ) violatorio delartículo 5@ de la Constitución6 "ue consagra el derec$o al libre desarrollode la personalidad "ue la duda se resuelva en contra de los $omose%ualesG

pues si e%iste duda6 'sta debería resolverse en su favor ) no en su contra9

,e lo "ue si no $a) duda es de "ue e%iste un prejuicio contra los$omose%uales6 "ue tiene no solo connotaciones mac$istas sino tambi'nreligiosas6 "ue los consideran en pecado pero "ue no siempre $a sido así )

b*stenos para ejemplificar nuestro aserto el $ec$o de "ue la propia iglesiacatólica $asta el siglo VII casó $omose%uales ) "ue en sociedades "ue fueroncuna de la civilización occidental6 como eran ;recia ) Roma no e%istían esos

preconceptos contra ellosG es suficiente con recordar "ue >ócrates ) !latóneran $omose%uales )6 "ue a ulio C'sar cuando entro a Roma6 según cuentaIndro &ontanelli6 en su libro Eistoria de Roma6 le gritaban+ #iva C'sar6 elmarido de todas las mujeres ) la mujer de todos los maridos9 La importancia

para la $umanidad de >ócrates6 !latón o C'sar6 nada tiene "ue ver con sucondición de $omose%uales6 )a "ue esta condición ni les "uita ni les pone9>ólo cuando aprendemos a valorar a las personas independientemente de sucondición se%ual6 estaremos valor*ndolas en su real condición $umana9

Fec$a ut supra9

AI&: ARAM R:(?:RIA&agistrado

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