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Grundkurs Strafrecht II
PD Dr. Luís Greco
Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
4. Absicht, sich oder einem Dritten die Sache anzueignen
…
c) Drittzueignungsabsicht
- erst 1998 eingeführt.
- regelmäßig wird bereits eine Selbstzueignung vorliegen.
so insb. bei Schenkungen und Veräußerungen an Dritte.
Selbstzueignung, wenn der Täter einen irgendwie messbaren Vorteil erstrebt
(etwa RGSt 67, 266 f.; BGHSt 17, 87, 92 f.).
noch extensiver insb. Roxin: jede Verfügung zugunsten eines Drittens setze
Selbstzueignung voraus (Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl. 2006, S. 341 ff.).
Überholt?
- die Drittzueignung erfasst grds. nur solche Fälle, in der sich der Täter für sich
selbst gar keinen oder allenfalls einen mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil
erstrebt.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
4. Absicht, sich oder einem Dritten die Sache anzueignen
…
d) Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung
= Täter darf keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf die
Übereignung der Sache haben.
- bei Gattungsschulden muss der Schuldner nur Sachen mittlerer Güte
leisten (§ 243 I BGB), s. BGHSt 17, 87, 88 f. („Moos raus!“).
- Geldschulden sind nach hM Gattungschulden (RGSt 25, 172, 173 f.; BGHSt
17, 87, 88 f.)
nur behandelt die Rspr. Geldschulden auf der subjektiven Ebene als
Wertsummenschulden; am Vorsatz bzgl. der Rechtswidrigkeit der angestrebten
Zueignung wird es regelmäßig fehlen (RGSt 25, 172, 174; BGHSt 17, 87, 90 f.).
Mm.: Wertsummentheorie, also keine rechtswidrige Zueignung, wenn der Täter
einen Anspruch auf die Geldsumme hat (in diesem Sinne etwa Roxin, FS H.
Mayer, 1966, S. 477 ff.; OLG Celle NJW 1974, 1833).
Vorsatz muss sich auf Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung beziehen: irrige Vorstellung, es bestehe ein Anspruch auf die Sache, ist ein Tatbestandsirrtum.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
VI. Diebstahl in besonders schweren
Fällen, § 243 StGB „(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit
Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein
besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter …
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders
schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine
geringwertige Sache bezieht.“
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
1. Allgemeine Fragen
a) Rechtsnatur
h.M.: Strafzumessungsvorschriften (so etwa BGHSt 26, 104, 105)
daraus folgt:
- Analogieverbot gilt nicht.
- bloß indizielle Wirkung, setzt eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter
voraus.
„ungeschriebene“ besonders schwere Fälle möglich, s.u.
- Regelbeispiele trotzdem „qualifikationsähnlich“;
insb. sollen Regeln zum Vorsatz (§§ 15, 16 StGB analog), zur
Beteiligung (§ 25 ff. StGB) und zum Versuch (s.u., str.) analog gelten.
- Klausurhinweise:
§ 243 StGB ist unter einem weiterem Punkt (etwa: „4. Strafzumessung“) in
den Aufbau einer Prüfung von § 242 StGB zu integrieren; kann nicht
eigenständig geprüft werden.
Formulierung: „Irrtum gem. § 16 StGB analog“ usw.
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PD Dr. Luís Greco
Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
1. Allgemeine Fragen
a) Rechtsnatur
…
a.A.: Regelbeispiele als Unrechtsmerkmale bzw. Qualifikationen.
Verfassungswidrigkeit der unbenannten besonders schweren Fälle
(Art. 103 II GG)?
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
b) Versuchsproblem
Wann ist der höhere Strafrahmen des § 243 StGB einschlägig?
BGH: Regelwirkung tritt schon beim Versuch der Verwirklichung des
Regelbeispiels ein.
Arg.: Qualifikationsähnlichkeit der Regelbeispiele.
s. BGHSt 33, 370, 374.
Literaturmeinung 1: Regelwirkung erst, wenn das Regelbeispiel
vollständig verwirklicht ist
etwa Wessels/Hillenkamp BT/II Rn. 214.
Arg.: §§ 22, 23 StGB gelten nicht für Strafzumessungsregeln.
Literaturmeinung 2: Regelbeispiele sind Unrechtsmerkmale.
Versuchsregeln also direkt anwendbar.
Genau genommen drei Konstellation: „Grunddelikt“ vollendet, Regelbeispiel
versucht; „Grunddelikt“ versucht, Regelbeispiel versucht (BGHSt 33, 370);
„Grunddelikt“ versucht, Regelbeispiel vollendet (so BGH StV 1985, 103);
Problematisch sind nur die 2 ersten.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
c) Beginn des Versuchs unmittelbares Ansetzen zu § 242 StGB ist vom Beginn der
Verwirklichung eines Regelbeispiels völlig unabhängig.
d) Vorsatzbezug
nach § 16 StGB analog.
Diebstahlentschluss muss bereits bei Beginn des das Regelbeispiel
begründenden Aktes gegeben sein.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
2. Die einzelnen Regelbeispiele
a) § 243 I 2 Nr. 1
„1. zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen
Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen
umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem
falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur
ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt
oder sich in dem Raum verborgen hält“.
3 Elemente: räumliche Befriedung; Begehungsweise;
Zweckbezug zum Diebstahl.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
a) § 243 I 2 Nr. 1
aa) Die räumlichen Befriedungen
umschlossener Raum = „jedes Raumgebilde, das nicht Gebäude
oder Behältnis … ist, das (mindestens auch) dazu bestimmt ist, von
Menschen betreten zu werden, und das mit (mindestens teilweise
künstlichen) Vorrichtungen umgeben ist, die das Eindringen von
Unbefugten abwehren sollen“ (BGHSt GrS 1, 158, 164).
Oberbegriff zu den anderen Räumlichkeiten.
umschlossen ≠ verschlossen.
insb.: muss nicht mit mit der Erdoberfläche verbunden sein (≠ „Gebäude“, s.u.),
daher Wohnwagen, Schiff (+).
Gebäude = „durch Wände und Dach begrenztes, mit dem Erdboden
fest – wenn auch durch eigene Schwere – verbundenes Bauwerk, das
den Eintritt von Menschen gestattet und das Unbefugte abhalten soll“
(BGHSt GrS 1, 158, 163).
Diensträume, Geschäftsräume = §123 StGB
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
a) § 243 I 2 Nr. 1
...
bb) Begehungsweise
(1) Allgemein gilt:
Täter muss immer von außen in die Räumlichkeit kommen.
„… in ein…“
BGHSt GrS 1, 158, 160, 168.
Berechtigung, sich in der Räumlichkeit aufzuhalten, schließt § 243 I 2
Nr. 2 StGB nicht aus, BGHSt 22, 127.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
a) § 243 I 2 Nr. 1
...
bb) Begehungsweise
…
(2) Einbrechen = gewaltsames Eröffnen einer den Zutritt
verwehrenden Umschließung, ohne dass diese in ihrer Substanz
verletzt zu werden braucht.
Betreten des umschlossenen Raums nicht erforderlich, s. etwa BGH
StV 1985, 103.
Gewalt, also nicht unerheblicher Einsatz von körperlicher Kraft,
erforderlich, s. etwa RGSt 13, 200, 206; BGH NStZ 2000, 143 (-).
.
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a) § 243 I 2 Nr. 1
...
bb) Begehungsweise
…
(3) Einsteigen = setzt voraus, dass der Täter in den Raum durch
Überwindung von Hindernissen oder Schwierigkeiten auf
außergewöhnliche Weise eindringt.
Überwindung von Hindernissen oder Schwierigkeiten: s. etwa BGHSt 10,
132; BGH NStZ 2000, 143 (-).
zentrales Merkmal, das die „besondere Stärke und Zähigkeit des
verbrecherischen Willens“ verkörpere (BGHSt 10, 132, 133).
nicht notwendig, dass der ganze Körper des Täters eindringt; Täter muss
aber eine Stütze im Inneren finden, BGH NJW 1968, 1887.
außergewöhnliche Weise: s. BGH NStZ-RR 2010, 374 (Terrassentür, [-]).
aufsteigende Bewegung nicht notwendig.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
a) § 243 I 2 Nr. 1
...
bb) Begehungsweise
…
(4) Eindringen mit falschem Schlüssel oder mit anderem nicht zur
ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug
Eindringen = § 123 StGB.
Schlüssel: auch mechanische oder elektromagnetische
Kunststoffschlüssel erfasst (etwa Hotelkarten).
Falschheit: maßgeblich ist der Wille des Berechtigten (s. bereits RGSt
4, 414, 415); falsch ist also jeder Schlüssel, den der Berechtigte
überhaupt nicht, nicht mehr oder noch nicht zur Öffnung des konkreten
Schlosses bestimmt hat.
gestohlener Schlüssel: Entwidmung findet erst statt, wenn der Berechtigte
den Diebstahl entdeckt (BGHSt 21, 189).
gleichgestellte Werkzeuge: müssen auf den Verschluss einwirken,
„Schlüsselersatzfunktion“ haben.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
a) § 243 I 2 Nr. 1
...
bb) Begehungsweise
…
(5) Sichverborgenhalten
nicht erfüllt, wenn man ohne seinen Willen eingesperrt wird und sich dann
entscheidet, die Gelegenheit auszunutzen.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
a) § 243 I 2 Nr. 1
...
cc) Zweckbezug zur Wegnahme
„zur Ausführung der Tat“
Handlungen müssen vom Diebstahlsentschluss begleitet werden.
nicht nötig, dass aus dem Raum gestohlen wird, dessen Sicherung
überwunden wird.
Problem des Vorsatzwechsels, s.o. und u.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
c) Diebstahl besonders geschützter
Gegenstände, § 243 I 2 Nr. 2
„2., eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes
Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen
Wegnahme besonders gesichert ist“
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
c) Diebstahl besonders geschützter
Gegenstände, § 243 I 2 Nr. 2 Behältnis = „ein zur Aufnahme von Sachen dienendes und sie
umschließendes Raumgebilde, das nicht dazu bestimmt ist, von
Menschen betreten zu werden“ (BGHSt 1, 158, 163).
Prototyp: Schmuckkasten, Tresor
nicht aber Briefumschlag.
verschlossen ist ein Behältnis, wenn sein Inhalt mittels einer
technischen Schließeinrichtung oder auf andere Weise gegen den
unmittelbaren ordnungswidrigen Zugriff von Außen gesichert ist.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
c) Diebstahl besonders geschützter
Gegenstände, § 243 I 2 Nr. 2
…
Schutzvorrichtung gegen Wegnahme = von Menschenhand
geschaffene Vorrichtungen und technische Mittel, die ihrer Art nach
geeignet und auch dazu bestimmt sind, die Wegnahme einer Sache
erheblich zu erschweren.
spezifischer Schutzzweck, „gewahrsamssichernder Zweck“ (OLG Stuttgart
NStZ 1985, 76) erforderlich.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
c) Diebstahl besonders geschützter
Gegenstände, § 243 I 2 Nr. 2
…
Kasuistik:
Nr. 2 wurde bejaht:
- wenn Behältnis weggetragen wird, BGHSt 24, 248.
str.; a.A.: Sicherung muss sich gegen Wegnahme des Inhalts des Behältnisses
richten und nicht gegen Fortschaffung des ganzen Behältnisses.
- bei einer Benutzung eines Schlüssels durch Unberechtigten (BGH
NJW 2010, 3175; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2010, 48);
- bei einer Täuschung von Jemandem, der die Sicherung
ordnungsgemäß überwinden kann (KG NJW 2012, 1093)
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
c) Diebstahl besonders geschützter
Gegenstände, § 243 I 2 Nr. 2
…
Kasuistik:
Nr. 2 wurde abgelehnt:
bei einem verschlossenen Briefumschlag (OLG Köln NJW 1961, 2360).
bei vielen Verpackungen oder bei Sicherungsetiketten in Kaufhäusern
(OLG Stuttgart NStZ 1985, 76).
Begr.: Sicherungsetikett verhindere nicht die Gewahrsenklave, sondern wirke
nur psychisch, sie erschwere die Entscheidung zur Wegnahme.
bei Überlistung eines Automaten, s. OLG Düsseldorf NJW 1999, 3208;
NJW 2000, 158.
in beiden zuletzt genannten Fällen ist an einen ungeschriebenen besonders
schweren Fall zu denken, s.u.
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d) Gewerbsmäßiger Diebstahl (§ 243 I 2
Nr. 3 StGB) „3. gewerbsmäßig stiehlt,“
Gewerbsmäßigkeit = Absicht des Täters, sich durch
wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende
Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu
verschaffen.
Absicht, d.h.: ein einziger Diebstahl genügt.
besonderes persönliches Merkmal (§ 28 II StGB).
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e) Kirchendiebstahl, § 243 I 2 Nr. 4 StGB
„4., aus einer Kirche oder einem anderen der
Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine
Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der
religiösen Verehrung dient.“
gewidmet = unmittelbarer Bezug erforderlich
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f) Diebstahl öffentlicher Sache, § 243 I 2
Nr. 5 StGB
„5., eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst
oder Geschichte oder für die technische Entwicklung
stiehlt, die sich in einer allgemeinen zugänglichen
Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist.“
v.a. Gegenstände aus Museen.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
g) „Schmarotzerdiebstahl“, § 243 I 2 Nr.
6 StGB
„6., stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person,
einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt.“
Hilflosigkeit
hohes Alter: per se noch keine Hilflosigkeit.
„gesunder“ Schlaf: ebensowenig, s. BGH NStZ 1990, 388.
Unglücksfall = § 323c StGB
auch selbstverschuldete Notsituation (wie Selbstmordversuch oder Rausch)
erfasst.
Ausnutzen
auch Diebstahl zum Nachteil einer Person, die nicht selber verunglückt ist,
erfasst, s. OLG Hamm NStZ 2008, 218.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
h) Waffen- und Sprengstoffdiebstahl, §
243 I 2 Nr. 7 StGB
7., eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem
Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr,
eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches
Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im
Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff
stiehlt.
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Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl
3. ungeschriebene besonders schwere
Fälle Beispiele aus der Rspr.:
OLG Düsseldorf NJW 2000, 158, 159 (Tesa-Film-Fall, [+])
OLG Düsseldorf NJW 1999, 3208 (Benutzung von Joker-Münzen, bes. schw.
Fall liege nahe).
OLG Stuttgart NStZ 1985, 76 (Zerstörung des Sicherungsetiketts, [+])
OLG Köln, NStZ 1991, 585 (Absicht, Sache zu veräußern, [-])
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4. Ausschluss der Regelwirkung wegen
Geringwertigkeit, § 243 II StGB
Geringwertigkeit: ca. 50 €,
so etwa OLG Hamm NJW 2003, 3145.
Sache muss objektiv und subjektiv geringwertig sein.
s. BGHSt 26, 104; BGH NStZ 2012, 571.
Nach h.M. ist es möglich, dass die Indizwirkung der Regelbeispiele entfällt.
Str.; a.A. § 16 II analog StGB.
Diebstahl muss sich auf Sachen beziehen, die einen Geldwert haben
(BGH NJW 1977, 1460).
Vorsatzwechsel (P)
h.M.: einheitlicher Diebstahl, s.o.; deshalb Regelwirkung (+).
s. BGHSt 26, 104.
Mindermeinung: 2 Diebstähle (ein versuchter [ggf. strafloser, Rücktritt], ein
vollendeter).