Cap.II. La Constitucio-ª++n

DERECHO CONSTITUCIONAL I

Universidad de los Andes Apuntes de Clases

Facultad de Derecho Profesor Julio Lavín Valdés

CAPITULO II LA CONSTITUCIÓN

1. Breve Historia del Constitucionalismo 1.1 Presupuestos jurídicos, éticos, acuerdo en lo fundamental y políticos del

Constitucionalismo

Como todas las instituciones jurídico-políticas, enseña el Profesor Pereira Menaut, la

Constitución no nació por generación espontánea, sino que estuvo precedida por presupuestos de diversa índole, desde culturales hasta económicos que tuvieron lugar en la Gran Bretaña del siglo XVII y en los Estados Unidos del siglo XVIII.

a. Presupuestos jurídicos

En primer término, la Constitución nació sobre la base de una tradición jurídica occidental

dominada por el Derecho, el carácter transcendente de la justicia, el carácter limitado del poder el cual está por debajo del Derecho.

Esta tradición parte del supuesto que el legislador no crea el Derecho sino más bien la

hace respetar, interpretar y desarrollar. Hay leyes fundamentales a las que todas estaban sujetos, incluso el rey, por una parte y, por otra, la existencia de un Derecho Natural, en el que se basaron los padres del constitucionalismo, especialmente al formular las declaraciones de derechos.

b. Presupuestos éticos

En segundo término, la Constitución, sigue el Profesor Pereira Menaut, se formó sobre la

base de un rígido puritanismo que producía buenos ciudadanos educados en la dura ética del auto control y dotados de muchas virtudes cívicas y personales. Especial influencia tuvieron en ello las ideas cristianas sobre la libertad, dignidad e igualdad de la persona.

c. Acuerdo en lo fundamental

En tercer término, es presupuesto de la formación de la Constitución el acuerdo sobre la

fundamental, como el orden del mundo, la existencia de una naturaleza humana básica invariable, los aspectos esenciales de la Ética con su clasificación de lo bueno y de lo malo. d. Presupuestos políticos

En cuarto término se apoya el nacimiento de la Constitución en presupuestos políticos tales como: (I) El individualismo activo, en vez de la moderna masificación; (ii) la desconfianza hacia el poder, considerado por principio como algo malo en sí, que debe ser frenado y limitado aún cuando estuviere en manos de un gobernante bien intencionado; (iii) la idea de poder, por definición, cosa limitada; (iv) la idea de que el Estado y la sociedad no coinciden.

Capítulo II: La Constitución

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1.2 El Constitucionalismo y sus fases a. El Movimiento Constitucionalista

La Constitución tiene un claro significado político, puesto que alude a la idea de libertad, a la idea de democracia, a la idea de limitación al poder. Este significado se explica atendiendo al contenido ideológico y político con que surge el movimiento constitucionalista. Es así que se ha identificado este movimiento no con la idea de introducir en el ordenamiento jurídico una norma denominada Constitución, sino con la idea de asegurar la garantía de la libertad frente al poder público. Esto explica que el significado del adjetivo constitucional para aludir a un determinado tipo de gobierno "democracia constitucional", "monarquía constitucional", "régimen constitucional", etc. La característica identificatoria del movimiento constitucionalista, en este sentido, es la limitación del poder a través de la garantía de la libertad y ésta se logra, por una parte, a través de la separación de poderes, esto es, el poder se autolimita o el poder limita al poder y, por otra, mediante el reconocimiento de los derechos fundamentales, es decir, el poder limitado por la esfera de los derechos fundamentales. Dos son las versiones del movimiento constitucionalista. La primera de ellas corresponde a la europea, cuyo objetivo garantista se persigue a través de una determinada forma de organizar el Estado: Asamblea representativa con funciones legislativas, distinción entre éstas y las funciones de aplicación del derecho, sobre todo la jurisdiccional, es decir, el principio de separación de poderes llevado a la práctica a través de los textos constitucionales. Esta realidad también se hereda en nuestro país como se advierte claramente del contenido de sus constitucionales. La segunda versión del movimiento constitucionalista, es la que privilegia el régimen norteamericano, sin desconocer que también plasma en su Constitución el principio de separación de poderes, en el sentido que desde el principio las normas contenidas en su constitución escrita son el derecho supremo del país, al que han de sujetarse los órganos del poder en el ejercicio de sus funciones. El movimiento constitucionalista, en todo caso, introduce en los textos constitucionales principios que hoy son clásicos del Derecho Constitucional, como "soberanía nacional", "gobierno democrático representativo", en su génesis y ejercicio, "la legalidad" como fundamento de las decisiones gubernativas y "la responsabilidad" de quienes en el desempeño de sus oficios transgreden las normas jurídicas. Todos estos principios constituyen la base de otro concepto que resultará inseparable del movimiento constitucionalista y el significado mismo de constitución, como es el del "estado de derecho", en virtud del cual se entiende que los gobernantes y gobernados quedan por igual subordinados en sus actuaciones a normas jurídicas objetivas. Este principio, se expresa primero como una condición o exigencia, en el sentido que los órganos del poder deben someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ésta, y que dichas normas obligan tanto los titulares de dichos órganos como toda persona, institución o grupo. En segundo término, se expresa este principio como condición de validez de los actos políticos, en el sentido que éstos sólo tendrán valor y deberán ser obedecidos si emanan de autoridades previamente


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investidas en forma regular, que actúen dentro de su competencia y en la forma prescrita por la Constitución. De esta condición del régimen constitucional surgen cuatro principios, el de supremacía constitucional, el de vinculación directa de toda autoridad o persona a los preceptos constitucionales, el de separación de poderes y el de legalidad, todos los cuales son materia de especial control a través de las acciones y órganos contemplados en la preceptiva de la misma constitución. El movimiento constitucionalista y sus elementos caracterizadores, consecuentemente, quedan plasmados en las constituciones surgidas a partir del siglo XVIII, las que se incorporar efectivamente los principios de soberanía nacional, de estado de derecho, de separación de poderes, de funciones de control y el reconocimiento de los derechos fundamentales, tendientes todas a proveer una efectiva limitación del poder.

b. Fases del Constitucionalismo

De constitución se habla desde tiempos inmemoriales, pero en un sentido moderno, la

Constitución obedece o se inserta en el llamado movimiento constitucionalista que se manifiesta a partir del siglo XVII. i. La prehistoria del constitucionalismo. La lucha librada por el Parlamento en contra de la monarquía absoluta de los Tudor

(Isabel I), permitió la implantación de las limitaciones tradicionales a la norma y exigió participación de aquél en el proceso político. Surgió así el “Instrument of governement” de Cronwell en 1654 que debe considerarse como la primera constitución escrita sólida del Estado moderno, que reconoce los privilegios del Parlamento frente a la Corona, que quedaron a firme tras la victoria de aquel en la Glorius Revolution de 1688.

Los ingleses, sin embargo, abandonaron, en último término, el establecimiento de una ley

fundamental escrita. Empezando por la legislación anterior y posterior a la Glorious Revolution (Habeas Corpus, Bill of Rights 1618 y Act of Settlement 1700), los ingleses se contentaron con la regulación en leyes individuales de su orden fundamental y la convicción popular les otorgó tanta solemnidad constitucional como si hubieran estado codificadas en un documento constitucional formal.

ii. La consolidación o primera difusión del constitucionalismo

El triunfo definitivo del texto fundamental escrito empezó en el Nuevo Mundo con la

Constitución Norteamericana de 1787 y continuó en la Revolución Francesa, con la Constitución de la Primera República, de 1791.

La generalización de la constitución escrita es consecuencia lógica de las conquistas de

las revoluciones americana y francesa. El progreso de las ideas democráticas, liberales y representativas, establecidas sobre la base de que la soberanía reside en el pueblo quien es quien puede darse su propia constitución y el proceso de independencia de las colonias americanas del siglo XIX consolidan la existencia de la constitución es carta como instrumento fundamental para la organización del Estado.


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Se inspiran en la Constitución Francesa, las Constituciones españolas de 1808 y 1812, la Constitución sueca de 1809, y de Holanda de 1815.

iii. Segunda difusión

Se da principalmente en Europa, América española y algunas colonias británicas. Es

consecuencia del progreso de las ideas liberales y representativas, junto con las revoluciones de 1830 y 1848 y la independencia de las colonias. Es el caso de los reglamentos constitucionales en Chile y las Constituciones de 1818 y 1822.

iv. Tercera difusión

Como continuación de la primera guerra mundial aparecen las primeras constituciones

marxistas, aunque la mayor parte continúa dentro del esquema democrático liberal. Aparecen también las primeras constituciones influidas por el pensamiento kelseniano con tribunales constitucionales, como la española de 1831, y las identificadas con el Estado Social del Derecho, como Constitución mexicana de 1917, alemana de Weimar (1919), y la propia española de 1831.

v. Universalización de la Constitución Se produce después de la Segunda Guerra Mundial. En Europa proliferan ciertas constituciones que tienen en común ser normativas directas, con tribunales constitucionales, reconocimiento de derechos sociales y autonomía de las regiones: Italia 1947, Alemania, 1949, Portugal 1976, España, 1978. Puede decirse que la Constitución Chilena de 1980 participa en cierto modo de estas características. Con la caída del Muro de Berlín y el fin de las dictaduras y totalitarismos de Europa Oriental, se produce una modernización constitucional. Tal modernización genera reformas en algunos países que ya tenían tradición constitucional como Argentina, Brasil, Colombia y Chile, y del nacimiento de nuevas constituciones, como la de Perú.

Con la primera guerra mundial surgen constituciones que se apartan de la concepción del Estado, de Derecho liberal, clásico, para centrarse en el estado social de derecho, como la Mexicana de 1917, la Alemana de Weimar y la Marxista de la Unión Soviética, también de 1917.

Luego de la segunda guerra mundial se produce la universalización de la Constitución que coincide con el proceso de descolonización general. 1.3 Breve historia constitucional de Chile

Esta relación está contenida en documento preparado en Power Point con el nombre de

“Historia Constitucional de Chile. 2. Concepto de Constitución

Cabe preguntarse al abordar el fenómeno constitucional que es una constitución y para determinar su significado es imprescindible aproximarse a través del examen de las acepciones en que normalmente se entiende la constitución, de su naturaleza, del contenido de la misma y también de su finalidad.


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2.1 La Constitución en sentido formal y en sentido material

En la línea de ir buscando el concepto el concepto de constitución cabe referirse al doble sentido en que puede ser abordada una constitución: el formal y el material.

En un sentido formal usualmente se entiende por Constitución, según el profesor Pereira,

un documento legal, escrito, en el que se recoge, sistematiza y organiza el sistema político de un país, siendo su ley fundamental. Puede decirse con este enfoque que casi todos o prácticamente todos los países tienen una constitución. El problema se suscita al preguntarse sobre la eficacia de esta constitución.

En efecto, tal como se señalaba en la introducción de este curso el que exista una constitución incluso de impecable formulación, no significa que en la sociedad a la cual esta llamada a regular se respete, o se cumpla a cabalidad, en el sentido que puede que no mande quien diga la constitución que debe mandar o no lo haga en la forma por ella establecida o para los fines fijados.

La necesidad de formular, en todo caso, el orden fundamental de la sociedad estatal en un documento serio, como un sistema, sin lagunas de normas fundamentales es un desarrollo posterior al Constitucionalismo.

En un sentido material, en cambio, se hace referencia previamente al funcionamiento real de una Constitución, a las materias de que se ocupa, a su contenido esencial. Esta manera de concebir la constitución según Loewenstein, es la propia de los griegos, para quienes la “política” fue la Constitución en sentido material que abarcaba la totalidad de la estructura social de la comunidad y no sólo su marco legal, y de los romanos, quienes no exigieron que las normas fundamentales de la comunidad fueren escritas en leyes o en códigos. Ellos tenían conciencia de un derecho superior que conforme a su naturaleza predominaba sobre todas las legislaciones humanas.

La existencia de un documento escrito y unificado, agrega Loewenstein, para las normas fundamentales surgió con la revolución puritana como protesta frente a la pretensión del Parlamento a cargo de ejercer autoridad absoluta e ilimitada. En el siglo XVII y más acentuadamente, en el siglo XVIII el concepto de Constitución adquirió su significación actual en el sentido de significar el documento específico en el cual estaban contenidas en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal destinada a doblegar la arbitrariedad de un detentador del orden cívico, sometiéndolo a restricciones y controles.

En un sentido material, según Loewenstein los siguientes son los elementos

fundamentales que debe contener una Constitución:

• La diferenciación de las diversas tareas estatales y su asignación y diferentes órganos estatales o detentadores del poder para evitar la concentración del poder en las manos de un único y autocrático detentador del poder.

• Un mecanismo planeado que establezca la evaporación de los diversos detentadores del poder mediante los mecanismos de peros y contrapesos que significan distribución y limitación, por tanto, del poder político.

• Un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores del poder autónomos, con la finalidad de evitar que uno de ellos resuelva el impase por sus propios medios, estos es, sometiendo el proceso del poder a una dirección autocrática.


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• Un método, también establecido de antemano, para la adaptación pacífica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas (el método racional de la reforma constitucional, para evitar el recurso a la ilegalidad, o la fuerza o a la revolución.

• Finalmente la ley fundamental debería contener un reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminación individual – los derechos individuales y liberales fundamentales – y su protección frente a los detentadores del poder.

2.2 Acepciones de la Constitución

Según el profesor español Antonio Carlos Pereira las principales acepciones o maneras

de entender la constitución pueden sintetizarse en las siguientes. i. La constitución es una realidad jurídica formal. Una norma especial y suprema (excepto en

Gran Bretaña), que preside la vida jurídica y política de un país, pero que no se conforma con organizar sus grandes trazos básicos y no desciende a los detalles. No pretende, sin embargo, agotar todo el derecho, ni ser la única fuente de la juridicidad ni invalidar automáticamente todas las normas que no coinciden con ella.

ii. La constitución es una realidad político-organizativa. Es la organización básica del país o, al

menos, la norma que la establece. Esta acepción subraya la función organizadora y fundamentadora de la constitución, lo cual por un todo codifica y ordena la vida política, y, por otro, fundamenta y legitima las instituciones políticas.

iii. La constitución es un medio para limitar el poder. Siendo éste per se malo hay que frenarlo,

garantizando, además a los ciudadanos una esfera inviolable de derechos y libertades. Esta concepción deja traslucir cierto liberalismo, enemigo de toda acumulación de poder aunque fuere para fines buenos. El límite del poder va a constituirlo el Derecho con lo que la naturaleza de la constitución es política y jurídica. Bajo este enfoque no es de la esencia y no la constitución se encuentre revertida de carácter jurídico-formal.

iv. La constitución es la correcta y real configuración de un país. Como resultado de su historia,

o del juego de los factores reales de poder que en él existen, o de su estructura de clases. No es el “deben ser” sin el “ser”. Subraya esta acepción el carácter de resultado de la historia, modo histórico real de existir de un pueblo que debe ser objeto de respeto y veneración, con lo que el ser queda elevado a la categoría de debe ser.

2.3 Definiciones de Constitución

En un sentido amplio puede definirse la Constitución como lo hace el autor ingles Bolingbroke que expresa: “Por constitución entendemos, siempre que hablamos con propiedad y con exactitud, el conjunto de leyes, instituciones y costumbres que, deducidas de ciertos principios racionales permanentes, constituyen el sistema general por el que la comunidad ha admitido ser gobernada”.

En un sentido formal según Karl Loewnstein constitución es: “el documento específico en el cual se contienen en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder único sometiéndolo a restricciones y controles”.

En un sentido material para el mismo autor, la Constitución será: “la creación de

instituciones para limitar y controlar el poder, “lo que significa liberar a los destinatarios del poder


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del control absoluto de sus dominadores y asignarles una legítima participación en el proceso del poder”.

Para Carl Friedrich, la constitución en un sentido funcional es “el establecimiento y mantenimiento de limitaciones efectivas sobre la acción política y, más especialmente, sobre la acción de gobierno”.

Para Antonio Pereira, “una Constitución en sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos. En sentido formal, es el documento legal que recoge todo lo dicho”.

Si se reúnen los elementos estimados, según lo dicho, como fundamentales para la existencia de la Constitución, coincidiremos en que no puede faltar el carácter de norma fundamental la regulación de las relaciones de poder, de las libertades de los ciudadanos.

En esta virtud podríamos definir la “Constitución como “el documento solemne en virtud

del cual se regulan las relaciones de poder entre los distintos órganos detentadores del mismo y se reconocen los derechos y libertades fundamentales de los destinatarios del poder”. 2.4 Contenido de la Constitución

Cuando se hace referencia al contenido de la constitución se advierten dos claras tendencias, las que siguen un planteamiento restrictivo y otras, por el contrato, que siguen un planteamiento extensivo. Esta diferencia responde a las diversas maneras de entender la Constitución.

Siguiendo el primer planteamiento, el restrictivo, la constitución va a referirse a la división de poderes, las relaciones entre los tres poderes y de ellos con el pueblo, los derechos y libertades de los ciudadanos, enunciados en forma clara y concreta y, finalmente los procedimientos previstos para la reforma constitucional.

Siguiendo el criterio extensivo, la constitución contendrá, además de lo indicado, otros temas como, los principios básicos de la administración, la organización de los tribunales de justicia, los principios generales del derecho penal, civil y tributario, las líneas programáticas de la actividad económica y social del Estado, de la política familiar, cultural, educativa y la regulación de otros órganos superiores como el tribunal constitucional.

Los factores que influyen para la extensión o brevedad de una Constitución son, por una parte, el que se trate de un Estado Unitario o uno Federal, en el primer caso será más breve, en el segundo más extenso y complejo, porque además de la regulación del poder central y los derechos fundamentales habría de regular las relaciones del poder central y los poderes locales, y con otra parte, el que la constitución se limite a las materias de orden constitucional solamente (constitución material) o se extienda a materias y no bien pueden ser reguladas en el ámbito legal (constitución formal).

Como ejemplos de constituciones que signen un criterio restrictivo pueden señalarse la constitución de la II República Francesa (1875) cerca de 80 artículos, las constituciones españolas de 1837, 1845 (77 y 80 artículos, respectivamente) y la de 1876 (89 artículos).


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Constituciones en sentido extensivo son la Española de 1812 y que tuvo 384 artículos, la Española de 1978 que tiene 169 artículos, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (146 artículos), la de Yugoeslavia de 1974 (406 artículos), la Portuguesa de 1976 de 300 artículos.

Es difícil encontrar en estos tiempos constituciones que sólo contengan disposiciones de naturaleza constitucional (constitución material). Lo más frecuente es que las constituciones sean más extensas incluyendo aspectos que no son sustanciales desde el punto de vista constitucional. Así por ejemplo la constitución Suiza que ha llegado a prohibir desangrar a los animales de matadero, sin antes haberlos aturdidos (artículo 25 bis, 12 transitorio), o la constitución Mexicana que regula hasta el fuero maternal y el derecho de la madre para amamantar a sus hijos durante la jornada de trabajo, la Constitución Chilena de 1980, que establece en el artículo 59 que los diputados y senadores percibirán como única renta una dieta equivalente a la remuneración de un Ministro de Estado incluidas todas las asignaciones que a éstos correspondan.

En todo caso cualquiera se la extensión que quiera darse a la Constitución, siempre estará regulando preceptos fundamentales y previamente para evitar regulaciones detalladas, se recurre por el Constituyente a utilizar el mecanismo de encomendar al legislador el completar la regulación fundamental. Así lo ha hecho Francia, España y también Chile, a través de las leyes orgánicas constitucionales.

3. Clasificaciones de la Constitución Hay diferentes clasificaciones, según los distintos criterios que se utilizan para dividir los tipos de constituciones: 3.1 Constituciones escritas y consuetudinarias. El criterio diferenciador es la forma en que se expresa o manifiesta, es decir, consta o no en un texto escrito oficial y, en el caso de las consuetudinarias, además, se atribuyen valor a la costumbre más que a los textos escritos. La constitución escrita es el conjunto de preceptos jurídicos fundamentales que han sido promulgados en uno o varios textos.

Por lo general la Constitución estará contenida en un texto único. Sin embargo, se presentan situaciones en que sus normas se encuentran distribuidas en distintos textos. Es el caso de la Constitución de la III República Francesa: 1874-1875 o Chile 1973 a 1980 o España 1939-1975. Lo anterior, no impide que ciertas prácticas puedan no ajustarse al texto escrito (Chile 1933 destitución ministerial, Chile 1925, dictación de decretos con fuerza de ley).

En la constitución consuetudinaria los preceptos jurídicos básicos de gobierno no han sido promulgados en textos o, al menos, no constituyen un conjunto sistematizado que contenga todas las normas básicas de gobierno. Así por ejemplo en Inglaterra, la responsabilidad de los ministros ante el Parlamento no consta en texto legal alguno.


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3.2 Constituciones breves o sumarias y Constituciones extensas o desarrolladas. El criterio es el número de preceptos y su extensión contenidos en una Constitución. La constitución breve se preocupa de los preceptos básicos y más fundamentales: Constitución Norteamericana de 1787, Constitución Francesa de 1958. La ventaja radica en el hecho de que por tratarse de normas básicas y más fundamentales gozan de mayor estabilidad en el tiempo y tienen menos intentos de modificación. La Constitución extensa en aquella que no regula sólo los aspectos esenciales, sino que desciende a detalles que se hacen impropios del rango constitucional. Es el caso de la Constitución Mexicana de 1914 y la de Suiza, de 1848. 3.3 Constituciones otorgadas, pactadas o democráticas. El criterio atiende a su origen o forma de su otorgamiento:

La constitución otorgada es aquella dictada por el detentador del poder político, limitándose los destinatarios del mismo a su sometimiento. Es el detentador del poder quien fija las reglas sin participación de los destinatarios. (Luis XVIII 1811).

La Constitución pactada es aquella que surge del acuerdo entre el detentador del poder político y el cuerpo de representantes de los destinatarios del poder, el Parlamento. (Constitución Española de 1845). La Constitución democrática o mixta es aquella surgida del Pueblo sea porque éste ha elegido una asamblea constituyente para que actúe en su nombre o porque presta directamente ratificación al trabajo realizado con una asamblea o comisión constituyente. Son ejemplos de Constituciones aprobadas por una asamblea constituyente elegida especialmente, la Constitución de Estados Unidos de 1787 y la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Ejemplos de la elección de una asamblea constituyente y posterior ratificación plebiscitarias, la Constitución Española de 1978 y la del Perú de 1979. Ejemplos, en fin de la designación de una comisión constituyente y posterior ratificación plebiscitaria, la Constituciones de 1925 y 1980 chilenas y la francesa de 1958. 3.4 Constituciones Flexibles y Rígidas El criterio es la mayor o menor dificultad para ser modificadas. La Constitución flexible es aquella que puede ser alterada siguiendo el mismo procedimiento para modificar una ley (Gran Bretaña). La Constitución rígida es aquella que contempla trámites más complejos que los de una ley para ser modificada. Es el caso de constituciones que exigen mayorías cualificadas de tres quintos, dos tercios o mayoría de los parlamentarios, dos congresos sucesivos o la convocatoria a elecciones generales de parlamentarios antes de la modificación. 3.5 Constituciones materiales y formales. El criterio es su contenido en cuanto se conforme en lo sustancial o normas de rango


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constitucional o sólo en lo formal, es decir, por el hecho de estar regulada una materia en la constitución sin ser, por su contenido, de naturaleza constitucional. La Constitución material es aquella que contiene normas de carácter o naturaleza constitucional, en cuanto a la materia. La Constitución formal es aquella que contiene normas que en lo sustancial no son de naturaleza constitucional. 3.6 Constituciones normativas nominales y semánticas. El criterio, según Loewenstein autor de esta clasificación, es el grado de concordancia entre lo que normalmente proclama la constitución y lo que realmente ocurre en la vida política del país.

La Constitución normativa es una constitución efectivamente vivida por gobernantes y gobernados.

La constitución nominal es aquella en que la situación social, cultural, económica no permite una completa adecuación de la vida política real o su normativa aunque se espera el ajuste en el futuro. La constitución semántica es aquella cuya realidad no es más que la mera formalización de una situación en la que los gobernantes ejercen un dominio pleno y exento de control, sobre los gobernados. La constitución es instrumento para legitimar a quienes están en el poder. Nada alteraría la situación real si no existiese constitución. 3.7 Constituciones originarias y derivadas.

El criterio es la existencia de instituciones o mecanismos novedosos.

La Constitución originaria es aquella que crea o introduce instituciones o mecanismos originales. Es el caso de la constitución de Estados Unidos de 1787 que establece el régimen Federal, el presidencialismo, la separación de poderes, etc., o la Francesa de 1875, que crea el parlamentarismo en la república; o la Inglesa, que crea la monarquía parlamentaria y el bipartidismo.

La constitución derivada es aquella que sigue los modelos constitucionales nacionales o extranjeros adaptados a la realidad que regulan. La Constitución de 1980, con el pluralismo limitado y el Tribunal Constitucional, inspirados en la constitución alemana, o el dominio máximo legal, las leyes orgánicas constitucionales o la segunda vuelta presidencial inspirados en la Francesa de 1958. 3.8 Constituciones ideológicas o doctrinarias y pragmáticas o utilitaria

El criterio es que sus normas respondan o se, fundamenten en una ideología o se limiten a regular sin intenciones ideológicas el mecanismo del proceso gubernamental.

La constitución ideológica es aquella que contiene un programa ideológico que, en definitiva, será fuente de interpretación de sus normas.


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La Constitución utilitaria se limita a regular la vida política del país sin atender a doctrinas u ideologías políticas determinadas. 3.9 Constituciones de vigencia efectiva y mascaras o fachadas.

El criterio es la vigencia efectiva que tengan en la regulación del proceso gubernativo.

La Constitución de vigencia efectiva regula la vida política de un país en la forma en que esta estatuida, es decir, es respetada por gobernantes y gobernados.

La Constitución máscara o fachada es aquella que no tiene urgencia efectiva en el país

porque fue mal formulada, porque los tiempos cambiaron o porque los gobernantes no quieren someterse a ella.

4. Características Generales de la Constitución Chilena a la luz de las distintas

clasificaciones de las Constituciones La Constitución de 1980 no es le resultado de un proceso de reforma constitucional, sino la manifestación del poder constituyente originario y, desde este punto de vista es una Constitución nueva. Ello no obsta a que su contenido normativa recoja la tradición institucional con los ajustes necesarios y, por lo mismo, pueda ser entendida como una reforma de la Constitución y un ajuste del régimen político. Atendiendo a los criterios diferenciadores de los tipos de constituciones, la Constitución Política es una Constitución escrita, establecida en un texto único, originalmente de 120 artículos y 29 disposiciones transitorias. Hoy después de varias reformas, tiene 129 artículos y 25 disposiciones transitorias. Considerando a su extensión o desarrollo, la Constitución Política es una Constitución breve por abordar aspectos fundamentales de la definición del régimen político y entregar al legislador orgánico constitucional, de quórum calificado y ordinario, la regulación de las normas complementarias. En cuanto a su origen, la Constitución Política es una Constitución democrática, cuya elaboración es encomendada a una Comisión Constituyente designada, en este caso por la Junta de Gobierno, y su aprobación entregada a la ciudadanía mediante plebiscito, y su reforma antes de cobrar plena vigencia todas sus disposiciones, en 1990l, fue también objeto de plebiscito. Atendiendo a su mayor o menor dificultad para su reforma, la Constitución Política es una Constitución rígida, porque requiere mayorías cualificadas para la aprobación de las reformas, específicamente, 3/5 de los votos de diputados y senadores, respecto del procedimiento ordinario y 2/3 de los votos tratándose de materias especiales. Además, en caso de negativa a las observaciones formuladas por el Presidente de la República y la insistencia de los parlamentarios, puede ser convocada la ciudadanía a Plebiscito. En consideración a la novedad introducida en la definición del régimen político o de sus instituciones, la Constitución Política es una Constitución derivada porque sigue modelos ya desarrollados y experimentados tanto nacionales como extranjeros.


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Desde un punto de vista de su contenido valórico, la Constitución Política es una Constitución doctrinaria, porque consagra principios y valores por los cuales ha de regirse el régimen político.

El cuanto a su grado de concordancia entre lo que proclama la constitución y lo que realmente ocurre en la vida política del país, la Constitución Política es una Constitución normativa porque el régimen político se vive en los términos regulados por la misma, tanto por gobernantes como por los gobernados. Desde un punto de vista de su vigencia efectiva, la Constitución Política es una Constitución real y no máscara o fachada.

La constitución nominal es aquella en que la situación social, cultural, económica no permite una completa adecuación de la vida política real o su normativa aunque se espera el ajuste en el futuro. La constitución semántica es aquella cuya realidad no es más que la mera formalización de una situación en la que los gobernantes ejercen un dominio pleno y exento de control, sobre los gobernados. La constitución es instrumento para legitimar a quienes están en el poder. Nada alteraría la situación real si no existiese constitución. 5. Fuentes de la Constitución Cuando se alude a la Fuentes del Derecho, en general, se está haciendo referencia a las realidades en donde es posible encontrar el Derecho, es decir, las normas jurídicas regulatorias de la convivencia social, sean ellas escritas o no. En el caso de las fuentes de la Constitución, debe entenderse hecha la referencia a aquellos, hechos, circunstancias o normas en donde encontramos normas fundamentales que regulan la convivencia social y política de un Estado Nación. Entre estos hechos, circunstancias o normas se identifican principalmente la ley, la costumbre, la jurisprudencia, las que a su vez, se nutren y apoyan en situaciones surgidas de la realidad compartida por esa agrupación humana que tienen significación política, tales como guerras, revoluciones, golpes de estado que como dice el profesor Pereira, pueden dar lugar a la extinción de una constitución y al nacimiento de una nueva. Las fuentes, según el mismo Profesor, pueden ser clasificadas en primarias, conocidas como aquellas que no presuponen la existencia ni previo funcionamiento de otras fuentes, como por ejemplo, el poder constituyente originario, la costumbre o el contrato social, y en secundarias, que sí presuponen la existencia o previo funcionamiento de otras fuentes, como la jurisprudencia o la ley de reforma constitucional. Revisaremos el Poder Constituyente originario y derivado, en sus diversas manifestaciones, como fuente de la Constitución. 5.1 El poder constituyente.

Desde Locke y Montesquieu se viene hablando de los poderes del Estado para referirse sin mucha precisión conceptual a las funciones legislativa, ejecutiva y judicial que corresponde desempeñar a diferentes órganos dentro de la organización política con el propósito de limitar y


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controlar el poder político. Es la teoría de la separación de los poderes y en virtud de lo cual cada órgano estatal asume una de estas funciones con independencia de los demás órganos, como supuesto indispensable para limitar el poder. Desde un punto de vista conceptual lo propio es hablar del poder político como uno supremo, indivisible y soberano cuyas diferentes manifestaciones son las entregadas como funciones a órganos diferentes, legislativo, ejecutivo y judicial. a. El poder constituyente originario. Ahora bien, esta regulación hecha del poder y de sus diferentes manifestaciones es lo que compete a la Constitución. La pregunta es quién hace la Constitución o qué manifestación del poder es aquella que elabora y pone en vigencia la Constitución o la adapta a los cambios sociales y políticos que van produciéndose en el tiempo. La respuesta es el poder constituyente que puede ser originario o constituido, según corresponda a la decisión soberana fundamental inicial del pueblo en orden a aprobar la Constitución o la decisión soberana fundamental de reformar la Constitución, normalmente entregada al órgano legislativo que es el de la representación popular en sus diferentes tendencias. El origen del poder constituyente coincide con el constitucionalismo, esto es, el siglo XVII en Inglaterra, aunque más concretamente referido a la organización eclesiástica inglesa y escocesa. El origen de la doctrina está en el pacto eclesiástico, en virtud del cual los creyentes se obligaban a mantener sus propias convicciones y la Constitución eclesiástica. De ahí separa al “agreement of the People” de los partidarios de Cronwell en el que se mantiene la tesis de que esté de acuerdo, a parte del pueblo, está por encima del Parlamento por haber sido concluido por el propio pueblo. La doctrina del poder constituyente en el pensamiento político debe su paternidad no a Sieyes, como es usual repetir uno al propio John Locke aunque, ciertamente, quien la hace famosa es Sieyes. Expresa Locke en su segundo tratado sobre el gobierno civil que “aunque en una comunidad política no puede haber más que un poder supremo que es el legislativo, al cual todos los demás deben estar subordinados como a su vez resulta que el legislativo no es más que un poder fiduciario que ha sido encargado de actuar para fines determinados, ocurre que todavía permanece en el pueblo un poder supremo para remover o alterar el legislativo cuando la gente ve que actúan contrariamente a la confianza depositada en él: Pues ya que todo poder confiado para un fin está limitado por ese fin, cuando tal fin es manifiestamente abandonado o atacado, la confianza debe ser necesariamente revocada y el poder devuelto a las manos de quienes lo otorgaron, los cuales pueden colocarlo de nuevo donde consideren que es mejor para su salvedad y seguridad”. El francés Joseph Sieyes fue quien teorizó sobre el poder constituyente con que influencia por el papel destacado que él ocupó en la Revolución Francesa. Sostiene Sieyes en su obra “¿Qué es el Estado llano?” que “en cada una de sus partes la Constitución no es obra del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación. En este sentido las leyes constitucionales son fundamentales. Las primeras, o sea, las que establecen la legislación, son fundadas por la voluntad nacional, con anterioridad a toda Constitución, forman el primer peldaño de ella. Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa especial”.


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De lo dicho por Sieyes se desprende lo siguiente: • La nación tiene un poder constituyente distinto de los poderes fundados en la Constitución o

poderes constituidos: legislativo, ejecutivo y judicial; y puede cambiar su Constitución. • El poder constituyente no puede ejercerse por la nación misma, sino por representantes de la

misma. • Esos representantes forman un poder especial, superior y diferente a los poderes constituidos

ordinarios. • Esos representantes están comisionados para el cumplimiento de su misión por la comunidad

que es la que conserva la plenitud del poder. Según el profesor Antonio Pereira, los principales rasgos característicos del poder constituyente son: • Es originario e inmanente a la comunidad política, por brotar de ella misma y no de sus

instituciones establecidas, regaladas, lo que no significa que el pueblo no actúe directamente, porque es imposible sino valiéndose de representantes, sin perjuicio que con cada vez mayor frecuencia el pueblo ratifica mediante plebiscito lo abusado por sus representantes.

• Es soberano inapelable; y sobre él solo están el Derecho Natural, las reglas elementales del Derecho Internacional.

• Es una realidad fáctica más que un derecho, ya que se escapa a las previsiones y regulaciones que el Derecho pueda hacer, cuando no las contradice y quebranta abiertamente.

• Es momentáneo, pues se ejerce en un determinado momento y su acción termina al concluir la concreta situación.

• Se caracteriza por su eficacia real, pues no nos encontramos ante un verdadero caso de poder constituyente, más que cuando la creación de un nuevo orden se consuma de hecho a pesar de las voluntades que pudieran oponerse y cualquiera fueren los fundamentos de tal oposición.

• La acción del poder constituyente suele acarrear una quiebra jurídica, o al menos una quiebra para con el Derecho Político. Por ello se dice que el poder constituyente solo aflora cuando el Gobierno deja de funcionar.

Esta última caracterización es la que permite diferenciar el poder constituyente del poder de enmienda previsto en la Constitución. Así el poder de enmienda, constituye una esperanza de que el cambio legal se anticipe a la revolución y por lo tanto puede considerarse como una limitación adicional del gobierno establecido. Pero si fracasa el poder de enmienda, el poder constituyente puede surgir en el momento oportuno (Friedrich). b. El Poder Constituyente Constituido. La fuente productora de constituciones tiene dos modalidades. La primera es el verdadero poder constituyente, también llamado genuino, originario o revolucionario. Pero además existe también la potestad, la cual es el poder socialmente aceptado, civilizado, institucionalizado y más o menos reglado. El poder constituyente constituido consiste, según el profesor Antonio Pereira, en el establecimiento, por cada constitución de un órgano y un procedimiento para su reforma y transformación, de tal manera que la reforma constitucional se planteará como una enmienda formal en los términos previstos por la propia Constitución.


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El poder suficiente para modificar la misma Constitución es, por lo mismo, constituyente, pero por estar prevista su existencia y reglado su funcionamiento, carece del carácter revolucionario que es propio del constituyente originario. Según Sánchez Agesta, el poder constituyente constituido puede caracterizarse de la siguiente manera: • Encuentra su legitimidad en la legalidad de su función: se deriva de la misma Constitución

que ha de reformar. • El fundamento de su eficacia es el respeto al Derecho existente. • Está en una posición superior y al mismo tiempo de subordinación respecto a ese Derecho

existente y establecido. No es anterior a todo Derecho por fundarse en la Constitución, pero, por otra parte, puede reformarla.

c. Límites del Poder Constituyente.

El poder constituyente tanto en su modalidad originaria como derivada o constituida tiene o reconoce límites. Ciertamente en su modalidad originaria no lo está en lo jurídico formal, pero sí en los principios o valores jurídicos y políticos y por el bien común. El poder constituyente constituido es limitable por definición y sus limitaciones son la reforma constitucional tanto en los procedimientos como en su contenido. El poder constituyente constituido cuando es ejercicio conlleva el riesgo que la propia Constitución, a pesar de respetarse los procedimientos formales, a la larga sufra profundas alteraciones. Por ello, algunas constituciones establecen procedimientos más rígidos para proteger aspectos que estiman más fundamentales. Es el caso de la Constitución Italiana de 1947 que prohíbe que determinadas materias sean reformadas. Dice el artículo 139 que “la forma republicana no podrá ser objeto de revisión constitucional”. 6. La Reforma de la Constitución. Rigidez y Flexibilidad Constitucional

Según el profesor Loewenstein, la mejor Constitución no es más que un compromiso que se deriva del equilibrio que en aquel momento presentaban las fuerzas sociales que participaron en su nacimiento representadas por los partidos políticos. Aunque los grupos que protagonizan la creación constitucional se esfuercen por conseguir un equilibrio de fuerzas, así como un acercamiento lo mayor posible entre la constitución real y la formal, nunca se logra. Es un hecho, dice Loewenstein, que la constitución ideal no existe ni existirá. Además, la vida real evoluciona y la Constitución, necesariamente, debe adaptarse a ella.

Esta adaptación de la Constitución a la evolución de los tiempos es lo que se conoce

como el cambio constitucional, que puede manifestarse, sea como el resultado de prácticas, interpretaciones o convenciones constitucionales, esto es, al margen del procedimiento de reforma, mediante la llamada mutación constitucional, o bien, como manifestación formal del poder constituyente derivado, a través de una reforma formal de la Constitución, siguiendo los procedimientos preestablecidos en ella. a. La mutación constitucional. Por mutación constitucional debe ser entendida la transformación en la realidad de la


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configuración del poder político, de la estructura social o del equilibrio de intereses sin que quede actualizada dicha transformación en el documento constitucional: el texto constitucional permanece intacto (Loewenstein). Este tipo de cambio constitucional se da en todos los estados dotados de constitución escrita y son mucho más frecuentes que las reformas constitucionales formales. En el caso de los países que no están dotados de Constitución escrita la mutación constitucional también se da aunque tiene menos de extraordinario en tanto la expresión del cambio de produce a través de las convenciones constitucionales o reglas convencionales que son parte del Derecho Constitucional no formulado expresamente en esos países, es lo que llaman el sustituto de la Constitución escrita. El cambio por mutación constitucional surgirá sea como consecuencia de la interpretación judicial, sea de la costumbre, usos o convenciones constitucionales. En el primer caso, esto es, la interpretación judicial, ciertamente, no se pretende que los jueces puedan cambiar la Constitución, por cuanto no son detentadores del poder constituyente constituido, pero la aplicación de la Constitución importa, en muchos casos, la necesidad de aclarar puntos oscuros, de interpretar o de hacer adaptaciones, lo que se produce, precisamente, a través de la jurisprudencia. Es natural que la interpretación judicial como agente de la mutación constitucional tendrá mayor o menor valor según el sistema jurídico de que se trate. En efecto, en el sistema jurídico anglosajón, efectivamente la interpretación que en sus sentencias realizan los jueces acerca de la norma constitucional, puede dar lugar al cambio constitucional, en el sentido de que en adelante la constitución se aplicará en la forma en que ha sido interpretada por los jueces. En cambio, en el sistema jurídico latino o continental europeo, la interpretación constitucional tendrá escaso o nulo valor en el campo del cambio constitucional. Cabe destacar, sin embargo, que el papel de un Tribunal Constitucional si puede ser importante en relación con la interpretación judicial como ha ocurrido en Chile, en el caso de la sentencia recaída en el proyecto de ley orgánica constitucional sobre el Tribunal Calificador de Elecciones, en la que interpretando la Constitución, fijó la vigencia de una norma transitoria en una oportunidad diferente a la establecida en el texto expreso. En el segundo caso, es decir, a través de la costumbre o los usos, el cambio constitucional se fundamenta en la forma como en la práctica se lleva a efecto el proceso político, la que de ser diferente de la norma expresa, en el tiempo, produce un cambio sin que se reforme el texto constitucional. A esta expresión del cambio constitucional se suma, especialmente en los sistemas jurídicos de origen anglosajón, en que junto al derecho constitucional contenido en la constitución misma o concretado en leyes ordinarias se forma un derecho constitucional no escrito reflejado sobre todo en la conducta de hecho de los órganos estatales, a través de las llamadas “convenciones constitucionales” (constitutional conventions), las que vistas en su totalidad se presentan como el sustituto de una constitución escrita. Las convenciones constitucionales son definidas por Loewenstein como “aquellas formas de conducta de los órganos estatales superiores que basadas en el ejercicio de hecho -precedentes- son consideradas en general como obligatorias”. Agrega el autor que es cierto que


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no pueden ser aplicadas coactivamente por los tribunales y que en cualquier momento cabe desviarse de ellas, pero siempre y cuando siga vigente su ejercicio constante son obligatorias tanto para los detentadores del poder como para los destinatarios del poder. Es así que sobre convenciones constitucionales se basa la formación del gobierno por el partido mayoritario victorioso en las elecciones generales; la toma de posesión del cargo de Primer Ministro con su líder; su facultad de solicitar a la corona la disolución de la Cámara de los Comunes y convocar a nuevas elecciones cuando el partido mayoritario haya sido derrotado en la Cámara de los Comunes dejando la decisión final al electorado. Similar situación se produce en el régimen norteamericano con la declaración de inaplicabilidad de una ley por inconstitucional por parte de los tribunales, competencia que la Constitución no autoriza; o la regla de que ningún Presidente podía detentar el cargo por más de dos períodos consecutivos, desconocida en la práctica tras la tercera elección de Franklin D. Roosevelt (1940), lo que motivó una enmienda formal de la Constitución (XXII, en 1951). Otro ejemplo más de la superposición del texto de la Constitución por la práctica constitucional, que es, según Loewenstein donde yace la herencia del fenómeno designado como mutación constitucional, es el uso del derecho de veto presidencial frente a las leyes aprobadas por el Congreso. El sentido originario era impedir la entrada en vigencia de una ley defectuosa o materialmente inaplicable, pero el tiempo extendió esta facultad a la posibilidad del Presidente de oponerse a una ley que le pareciese poco deseable por razones políticas, convirtiéndose así en una de las armas más poderosas del poder presidencial, salvo que el Congreso esté en situación de anularlo con la mayoría de los dos tercios prevista en la Constitución. En Francia ha ocurrido otro tanto en el caso de la atrofia del derecho de disolución del Presidente frente al Parlamento en la Ley Constitucional de 1875 (Tercera República), el que se utilizó en una oportunidad con carácter de golpe de Estado en 1877, cayendo en su total desuso, dando paso a la supremacía parlamentaria y los frecuentes cambios de gabinete. Algo parecido ocurrió con la delegación de facultades legislativas del Parlamento al Gobierno en la IIIa. República francesa que erosionó la Función legislativa al punto que la Constitución de la IV República la prohibió expresamente, prohibición que en la práctica fue desconocida al surgir nuevas delegaciones de facultades legislativas. En este contexto se ubican también en Chile la práctica de la interpelación ministerial en la Constitución de 1833, la sustitución del régimen presidencialista por uno pseudo - parlamentarista a partir de 1891. Las destituciones de gabinetes durante las administraciones de Emiliano Figueroa y Juan Esteban Montero, contra prohibición expresa del texto constitucional de 1925 y la dictación de los decretos por fuerza de ley sin autorización constitucional realizada a partir de 1927 hasta 1970, en que se constitucionalizó.

b. La Reforma Constitucional. La reforma constitucional se produce cuando las relaciones sociales, económicas y políticas tenidas en cuenta al momento de ser creada la Constitución experimentan modificaciones que hacen perder su capacidad funcional de la norma constitucional y obligan a su adaptación, eliminación o complementación. El procedimiento para llevar a cabo la reforma constitucional varía según los diferentes modelos constitucionales.


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La reforma constitucional puede surgir de la revisión total de la Constitución (reforma total) lo que es muy infrecuente o de la revisión parcial, que es la más común (reforma parcial). En este último caso la modificación puede consistir en añadir algo al texto existente (suplemento), o bien suprimir algo (supresión) o bien se sustituye el texto existente por otro (cambio), procedimiento que puede extenderse a varios artículos o tan solo a uno, a una parte de un artículo (párrafo o frase) o a varias palabras, o tan solo a una palabra dentro de una frase. Se da el caso de la llamada reforma tácita en virtud de la cual no se sustituye el texto modificado, sino que se agrega en texto aparte como el caso de Estados Unidos. Existen, en términos generales, las siguientes dos vías para llevar a cabo la reforma constitucional, la primera y más utilizada es mediante la intervención del Parlamento y la segunda, de menor ocurrencia, mediante la intervención del electorado: i. Mayorías Parlamentarias Cualificadas La norma casi general en estos tiempos sobre el procedimiento de reforma constitucional es que en él participen preponderantemente los órganos legislativos y de que se efectúe por vía legislativa. En este caso la regla normalmente es que se exijan mayores requisitos que los dispuestos para la modificación de la legislación ordinaria. Cabe recordar al respecto, lo ya dicho sobre la necesidad de establecer procedimientos equilibrados de reforma para evitar que una simple mayoría parlamentaria desnaturalice el texto constitucional con múltiples reformas, por una parte y por otra para evitar que la exigencia de requisitos exagerados haga imposible la reforma y se aliente la búsqueda de canales extraconstitucionales para hacer los cambios con el riesgo de desembocar fácilmente en la ilegalidad. Los mayores requisitos exigidos normalmente son mayorías más representativas de una efectiva voluntad por producir la reforma y en esto se suele exigir mayoría absoluta en ejercicio, mayoría de los 3/5, de los dos tercios o de los 3/4 de los parlamentarios. En Estados Unidos se exigen los dos tercios en cada rama del Congreso, lo mismo ocurre en la Ley Fundamental de Bonn. La mayoría absoluta de los parlamentarios en actual ejercicio se exigía en Chile bajo la vigencia de la Constitución de 1925. La mayoría de los 3/5 de los parlamentarios en ejercicio se exige en la Constitución Chilena de 1980 y la española de 1978. Los tres cuartos de los parlamentarios eran exigidos en el caso de insistencia de las Cámaras en la Constitución de 1980, hoy modificada a dos tercios. En algunos casos se utiliza el requisito de tener que intervenir las dos cámaras reunidas en congreso pleno como en la Constitución Chilena de 1925 que se exigía la mayoría del Congreso legalmente reunido o en las constituciones de la IIIa y IV Repúblicas Francesas. Otro procedimiento es la exigencia de tener que aprobarse la reforma por el parlamento varias veces en sesiones consecutivas (Constitución de Suecia) o repetidamente dentro de la misma sesión (Constitución de Italia de 1947).


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ii. Participación del Electorado La participación del electorado puede hacerse en forma indirecta en forma directa. el primer caso se refiere a la disolución del Parlamento tras la aprobación de la reforma por el mismo, la celebración de nuevas elecciones y la nueva aprobación por el nuevo Parlamento (es el caso de Bélgica, Holanda y Noruega). Directamente el electorado interviene a través del referéndum o plebiscito constitucional que puede establecerse en forma de votación popular sobre la enmienda constitucional efectuada por el Parlamento, que es el caso más frecuente, o también en forma de participación del electorado a través de la iniciativa popular y consiguiente votación final (Suiza).

iii. Reforma Constitucional en el Estado Federal La lógica de una estructura estatal federal exige la participación de los Estados Miembros en la reforma constitucional, regla que se cumple sin excepciones. Así, en Estados Unidos se exige la participación de los dos tercios de los parlamentarios y la ratificación por tres cuartos de los Estados. En Suiza, no sólo por todos los ciudadanos suizos, sino también por las correspondientes mayorías de electores en los cantones. 7. El poder constituyente en Constitución Política de la República

El poder constituyente en la Constitución Política está inserto en los principios propios de una tradición constitucional democrático-liberal, herencia del constitucionalismo, que reconoce a la Constitución como la ley fundamental establecida como límite al poder a través de la división o separación de funciones y el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona.

Siguiendo esta tradición, se reconoce como fuente de la Constitución, el Poder

Constituyente radicado en el pueblo, en los términos reconocidos por el artículo 5° del Texto Constitucional, que entiende como titular de la soberanía a la nación toda, manifestándose expresándose sea directament5e o a través de sus representantes.

De esta disposición puede inferirse que la principal expresión de la soberanía para sus

titulares es darse su propia constitución, de modo que se reconoce en el pueblo el poder constituyente originario. Este poder constituyente originario, sin embargo, no puede estar en cuanto a su forma de regulación expresamente en el texto constitucional, porque éste sólo contempla el sistema de su reforma, es decir, el poder constituyente derivado, ya que el día que se recurra al poder constituyente originario, habrá fallado o se habrá superado la Constitución como surge de nuestra historia constitucional.

Consecuentemente, aparte de confirmarnos el texto del artículo 5° quién es el titular de la

soberanía, sus disposiciones tratan en particular de la reforma constitucional, en el Capítulo XV, artículos 127 y siguientes, las cuales se remiten a las normas sobre formación de la ley, en lo que no esté específicamente regulado por el señalado capítulo.

Al igual que ocurre con la formación de la ley, el proceso de reforma constitucional contempla las etapas de iniciativa, discusión, aprobación, sanción del Presidente de la República promulgación y publicación, conforme se revisa a continuación.


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I. Iniciativa Le corresponde al Presidente de la República por medio de un mensaje que envía al

Congreso Nacional, y a los senadores y diputados mediante mociones presentadas en sus respectivas Cámaras, que deben ser patrocinadas por no más de 5 senadores ni más de 10 diputados (art. 127, en relación artículo 65).

II. Discusión

Se lleva a efecto en ambas Cámaras, pudiendo constituirse cualquiera de ellas en

Cámara de origen.

1) Cámara de origen: El estudio que se realiza por la Cámara de origen corresponde al llamado "primer trámite constitucional". Se inicia esta primer trámite con la recepción en la Sala de la Cámara de origen del mensaje del Presidente de la República o de la moción de uno o varios senadores o diputados, según corresponda. El Presidente de la República puede hacer presente la urgencia en el despacho del proyecto, en cuyo caso la Cámara deberá pronunciarse dentro del plazo máximo de treinta días, si la calificación es de simple urgencia, de diez días, si es de suma urgencia y de tres días, si es de discusión inmediata. a) La Sala: Despacha el proyecto recibido para su estudio a la comisión permanente, en este caso, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados o la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, según corresponda. b) La Comisión Permanente: Debe pronunciarse mediante el primer informe que elabora sobre el proyecto, recomendando a la sala aprobarlo o rechazarlo en general. c) La Sala: Se pronuncia sobre el primer informe elaborado por la comisión permanente aprobando o desechando en general el proyecto. La aprobación en general, corresponde a la discusión sobre las ideas matrices o fundamentales del proyecto, con el propósito de admitir o rechazar en general la idea de legislar (art. 23 L.O.C. del Congreso Nacional). d) La Sala: Si la Sala desecha en general el proyecto, no podrá renovarse su estudio en un año, a menos que se trate de un proyecto originado en un mensaje del Presidente de la República, en cuyo caso éste podrá pedir que pase a la otra Cámara, la que si lo aprueba por dos tercios de sus miembros presentes, volverá a la de origen, que necesitará para rechazarlo de la mayoría de los dos tercios de sus miembros presentes (art. 65 C.P.R.). e) Adiciones: Los miembros de la respectiva Cámara podrán formular adiciones o correcciones al proyecto presentando indicaciones dentro del término que fije la Sala para tal efecto. Las indicaciones deben decir directa relación con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, y no pueden versar sobre materias que corresponden a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art. 66 C.P.R. y art. 24 L.O.C.)


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f) La Sala: Aprobado que sea en general el proyecto por la Sala, será devuelto a la Comisión permanente que realizó el estudio en general del proyecto, para su estudio en particular, en el que debe considerar las indicaciones que pueden haber formulados los miembros de la Cámara de origen. g) La Comisión Permanente: La comisión permanente respectiva elabora un segundo informe recomendando a la Sala aprobar o rechazar en particular el proyecto. h) La Sala: Debate y vota la aprobación o rechazo en particular del proyecto. La aprobación en particular procede luego de un examen detallado del proyecto, considerando el articulado y las modificaciones sufridas por éste durante su estudio en la respectiva Cámara. (art. 23 L.O.C.). i) La Sala: Si la Sala aprueba en particular el proyecto pasará inmediatamente a la Cámara revisora para su discusión (art. 66 C.P.R.). 2) Cámara revisora: El estudio que se realiza por la Cámara revisora corresponde al llamado "segundo trámite constitucional". Se inicia con la recepción del oficio remitido por la Cámara de origen hecha por la Sala de la Cámara revisora. El Presidente de la República puede hacer presente la urgencia en el despacho del proyecto, en cuyo caso la Cámara deberá pronunciarse dentro del plazo máximo de treinta días, si la calificación es de simple urgencia, de diez días, si es de suma urgencia y de tres días, si es de discusión inmediata. a) La Sala: Despacha el proyecto recibido para su estudio a la comisión permanente de la Cámara, que corresponde conocer de él, según su materia. b) La Comisión Permanente: Debe pronunciarse mediante el primer informe que elabora sobre el proyecto, recomendando a la Sala aprobarlo o rechazarlo en general. c) La Sala: Se pronuncia sobre el primer informe elaborado por la comisión permanente aprobando o desechando en general el proyecto. d) Adiciones: Los miembros de la respectiva Cámara podrán formular adiciones o correcciones al proyecto presentando indicaciones dentro del término que fije la Sala para tal efecto. Las indicaciones deben decir directa relación con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, y no pueden versar sobre materias que corresponden a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art. 66 C.P.R. y art. 24 L.O.C.). e) La Sala: Aprobado que sea en general el proyecto por la Sala, será devuelto a la comisión permanente para su estudio en particular, en el que debe considerar las indicaciones que pueden haber formulados los miembros de la Cámara de origen. f) La Comisión Permanente: Elabora un segundo informe recomendando a la Sala


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aprobar o rechazar en particular el proyecto. g) La Sala: Debate y vota la aprobación o rechazo en particular del proyecto. Si la Sala lo desecha en su totalidad, el proyecto será sometido a la consideración de una comisión mixta integrada por un número igual de diputados y de senadores. Si la Cámara revisora formulare adiciones o modificaciones al proyecto, éste volverá a la Cámara de origen (tercer trámite constitucional) y en ésta se entenderán aprobadas, con el voto de la mayoría de los miembros presentes. Si las adiciones o enmiendas formuladas por la Cámara revisora, fueren reprobadas por la Cámara de origen (tercer trámite constitucional), se formará comisión mixta, procediéndose en la misma forma señalada en la letra h) anterior. h) Comisión Mixta: Deberá pronunciarse en el plazo máximo de diez días, si la calificación del proyecto fuere de simple urgencia y el mismo plazo tendrá la Cámara para pronunciarse sobre el proyecto de la comisión mixta; de cuatro días para la comisión mixta y de tres días para la Cámara, si el proyecto es calificado de suma urgencia y de un día para la comisión mixta y de uno para la Cámara si la calificación de es discusión inmediata. El proyecto elaborado por la comisión mixta volverá a la Cámara de origen y, para ser aprobada por ésta y por la Cámara revisora, requerirá de la mayoría de los miembros presentes en cada una de ellas. Si la comisión mixta no llegare a acuerdo o la Cámara de origen rechazare el proyecto de esa comisión, el Presidente de la República podrá pedir que esa Cámara se pronuncie si insiste, por los dos tercios de sus miembros presentes, en el proyecto que aprobó en primer trámite. Si la Cámara de origen insiste por los dos tercios de sus miembros presentes, el proyecto pasará a la Cámara revisora que lo desechó y sólo se entenderá que ésta lo reprueba, si concurren los dos tercios de sus miembros presentes. (art. 67 C.P.R.). En caso de que no se produzca acuerdo en la comisión mixta y si alguna de las Cámaras rechazare el proyecto de esa comisión, el Presidente de la República podrá solicitar a la Cámara de origen que considere nuevamente el proyecto aprobado en segundo trámite por la Cámara revisora. Si la Cámara de origen rechazare las adiciones o modificaciones por los dos tercios de sus miembros presentes, no habrá ley en esa parte o en su totalidad. Si hubiere en la Cámara de origen una mayoría por el rechazo menor a los dos tercios, el proyecto pasará a la Cámara revisora y se entenderá aprobado con el voto conforme de las dos terceras partes de los miembros presentes de esta última. (art.68 C.P.R.). III. Aprobación Debe llevarse a efecto en cada una de las Cámaras, en las oportunidades descritas en el párrafo anterior y conforme al procedimiento que a continuación se indica: 1) Quórum: (art. 127 C.P.R.) a) Tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio para los proyectos de reforma constitucional que versen sobre cualquier materia que no corresponda a los Capítulos I, III, VIII,


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XI, XII y XV de la Constitución, y b) Dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio, para los proyectos de reforma que versen sobre los Capítulos I (Bases de la Institucionalidad, III (Derechos y Deberes Fundamentales), VIII (Tribunal Constitucional), XI (Fuerzas Armadas y de Orden), XII (Consejo de Seguridad Nacional) y XV (Reforma de la Constitución), de la Carta Fundamental 2) Votaciones: a) Los proyectos de ley se votarán en su totalidad, cuando se trata de su aprobación o rechazo en general; b) Los proyectos se votarán separadamente por artículos, tratándose de la aprobación o rechazo en particular; c) Las indicaciones se votarán por separado; d) Las proposiciones de las comisiones mixtas se votarán en conjunto. e) Cuando diversas disposiciones requieran para su aprobación de mayorías distintas a la de los miembros presentes, se aprobarán en votación separada, primero, en general y después en particular, con la mayoría especial requerida en cada caso; f) El rechazo de una disposición que requiera de una mayoría especial de aprobación importará también el rechazo de las demás que sean consecuencia de aquella. (art.30 L.O.C.). g) Si ambas Cámaras aprobaren el proyecto o se hubieren salvado las discrepancias producidas, prestando ambas aprobación al mismo, el proyecto será remitido al Presidente de la República (art. 69 C.P.R.). 3) Urgencias: El término de una legislatura ordinaria o la clausura de extraordinaria harán caducar las urgencias que se encontraren pendientes en cada Cámara; Se exceptúa de la regla anterior, las urgencias que se hayan hecho presente en el caso de actos del Presidente de la República respecto de los cuales el Senado deba prestar o negar su consentimiento a que se refiere el número 5) del artículo 49 de la C.P.R. (art. 29 L.O.C.). IV. Aprobación o sanción del Presidente de la República El proyecto que aprueben ambas Cámaras pasará al Presidente de la República quien puede rechazar o vetar el proyecto aprobado por las Cámaras, sea total o parcialmente o bien aprobar el proyecto y disponer su promulgación y publicación. 1) Veto del Presidente de la República: a) Si el Presidente de la República rechazare totalmente el proyecto de reforma constitucional aprobado por ambas Cámaras y éstas insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de sus miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente de la República deberá promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito (art. 128 C.P.R.).


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b) Si las Cámaras no alcanzaren el quórum de insistencia se entenderá terminada la tramitación del proyecto y no habrá reforma de la Constitución (art. 33 L.O.C). c) Si el presidente observare parcialmente un proyecto de reforma constitucional aprobado por ambas Cámaras, las observaciones se entenderán aprobadas por el voto conforme de las tres quintas partes o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según la materia sobre la que verse la reforma y devolverá el proyecto para su promulgación (art. 128 C.P.R.). d) En caso que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que cada Cámara insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este último caso se devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación, salvo que éste consulte a la ciudadanía mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo (art. 128 C.P.R.) e) En caso de consultarse a la ciudadanía mediante plebiscito, la convocatoria a éste deberá efectuarse dentro de los treinta días siguientes a aquel en que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas y se ordenará mediante decreto supremo que fijará la fecha de la votación plebiscitaria, la que no podrá tener lugar antes de treinta ni después de sesenta contado desde la publicación de dicho decreto. Transcurrido este plazo sin que el Presidente convoque a plebiscito, se promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso (art. 129 C.P.R.). f) El Tribunal Calificador de Elecciones comunicará al presidente de la República el resultado del plebiscito y especificará el texto del proyecto aprobado por la ciudadanía, el que deberá ser promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco días siguientes a dicha comunicación (Art. 129 C.P.R.). 2) Aprobación del proyecto: a) Si el Presidente de la República aprobare el proyecto remitido por las Cámaras, ordenará su promulgación como ley de la República. b) Se entenderá aprobado el proyecto si el Presidente de la República no lo devolviere dentro de los treinta días contados desde la fecha de su remisión por el Congreso Nacional. c) Si el Congreso Nacional cerrare sus sesiones antes de cumplirse los treinta días, el Presidente de la República devolverá el proyecto dentro de los diez días de la legislatura ordinaria o extraordinaria siguiente. V. Promulgación Corresponde al acto del Presidente de la República en virtud de la cual se confiere existencia como ley aprobado por el Congreso Nacional y por el Presidente de la República, y se fija su texto. Este acto se lleva a efecto mediante un Decreto supremo firmado, además, por el ministro respectivo y debe dictarse dentro del plazo de diez días contado desde que se encuentre en estado de promulgarse la ley (art. 72 C.P.R.).


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Una vez promulgado el proyecto de reforma constitucional y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones formarán parte de la Constitución y se tendrán por incorporadas a éstas (art. 129 C.P.R.). VI. Publicación Es el acto en virtud del cual se confiere publicidad a la ley que ha sido promulgada. La publicación se realiza en el Diario Oficial, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio.

8. Diversas concepciones sobre la relación Constitución - Derecho

Siguiendo al Profesor Pereira pueden señalarse que existen varias maneras de estudiar y entender la Constitución, según las culturas jurídico-constitucionales que pueden ser identificadas a partir del fenómeno constitucionalista del siglo VII, como son el Sistema del Common Law (anglosajón), el Sistema latino o romanista continental y, más tarde la concepción kelseniana surgida de las tesis del profesor Hans Kelsen seguido por diversos otros autores.

1. Concepción anglosajona de la Constitución

• Su primer rasgo es el no – estatismo anglosajón. • En segundo lugar, y por ello la constitución no vale como un Derecho distinto y referido

sólo al ámbito de lo público, sino como lógica extensión de los principios del Derecho privado a los asuntos políticos. Así, según advierte Dicey, la Constitución Inglesa fue el resultado de la aplicación de los principios del Derecho Privado a las materias constitucionales, llevada a cabo por los jueces y el Parlamento.

• En tercer lugar, estas constituciones son judicialistas. • En cuarto lugar, son más bien pragmáticas, a menudo, sobrias de palabras y no muy

ideológicas. Presuponen un acuerdo sobre las cuestiones políticas fundamentales.

2. Concepción latina o romanista continental

• Su primer rasgo es el estatismo jurídico, social y político. • En segundo lugar, la constitución nace como una ley cualitativamente distinta de las

privadas, pues estos países ya conocen el Derecho Público, fruto del Estado y del absolutismo. La Constitución es así una super ley.

• En tercer lugar estas constituciones no son judicialistas. • En cuarto lugar, son más retóricas e ideológicas y menos pragmáticas. Como su

promedio de vida ha sido mucho más corto, ha habido muchas y reflejan sociedades mas inestables, sin acuerdo sobre lo fundamental político.

3. Concepción Kelseniana

• En primer lugar reflejan el positivismo jurídico.


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• En segundo lugar tienden a ser leyes de aplicabilidad inmediata y mas bien prolijas. Son normas reguladoras de la producción de las demás normas, las cuales reciben de aquellas su juridicidad y constitucionalidad.

• En tercer lugar, estas constituciones, en principio, no son judicialistas, pero prevén el examen de la constitucionalidad de las normas, encargándolo a órganos de naturaleza no judicial, pero con formas y procedimientos judiciales, a saber, los tribunales constitucionales. Por ello al final, suelen dar lugar a una judicialización de la vida política.

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Cap.II. La Constitucio-ª++n