CAPÍTULO VIII CONTRATOS DE FLETAMENTO

1. Aspectos Generales

El Título VI de la Ley de Comercio Marítimo, bajo el epígrafe: "Lo Contratos de Utilización del Buque", contempla las instituciones contractuales que conforman el derecho marítimo: fletamento y arrendamiento de buques; contratos de transporte marítimo y contrato de remolque. En este capítulo se analizará lo concerniente al fletamento y arrendamiento a casco desnudo con especial énfasis en el régimen de responsabilidad por cuanto, "...Utilizamos como síntesis el concepto responsabilidad', porque alrededor de este tema pueden agruparse la mayor parte de los institutos de un sector jurídico, que en última instancia tratan de determinar en quien deben incidir las consecuencias de los hechos o actos jurídicos..."633.

Al hablar de "responsabilidad contractual" parecería que su régimen está regulado en el mismo contrato; por cuanto, de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, el contrato es, en sí mismo, la fuente principal en lo que se refiere a las obligaciones. Luciría entonces innecesaria una regulación exhaustiva del régimen de responsabilidad ya que la misma estaría fundamentada en lo que las partes libremente convengan en el contrato, siendo entonces la ley una fuente supletoria. Como veremos, en derecho marítimo este criterio simplista es inaplicable, razón por la cual se hace necesario el examen de la responsabilidad contractual de las partes que intervienen en el negocio marítimo. Lo aquí señalado se evidenciará con mayor claridad al examinar en los siguientes capítulos la regulación del contrato de transporte marítimo por cuanto, las convenciones internacionales al igual que la legislación nacional constituyen instrumentos regulatorios, con carácter imperativo, del régimen de responsabilidad civil y las causales de exoneración y limitación de responsabilidad en estos contratos.

A los fines de una cabal comprensión del tema, nos apartaremos en cierta forma de la concepción clásica de los contratos marítimos; en tal sentido, denominaremos contrato de utilización de la nave (contract of affreightment) a todo aquel cuyo objeto consista en que el propietario de un buque, al que SE denominará FLETANTE (Disponent Shipowner), conviene, a cambio de una suma de dinero (FLETE) en:

- Ceder a una persona natural o jurídica (FLETADOR/CHARTEREK), el usufructo de esc buque por un viaje o viajes determinados, o por un tiempo, también determinado; u

- Ofrecer los servicios de un buque en una ruta determinada, para transportar mercaderías de cualquier persona entre puertos también determinados.

En el primer caso, me refiero a un CONTRATO DE FLETAMENTO (charterparty), celebrado entre un fletante (Disponent Shipowner) y un fletador (charterer), cuya naturaleza es consensual; en el segundo caso, hablamos de un CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO, celebrado entre un transportador (carrier) y un cargador (shipper) que es un contrato de adhesión.

Como quedó dicho, el contrato de fletamento es consensual; las partes estipulan libremente las condiciones de la contratación; en consecuencia: a... Las disposiciones relativas a los contratos de arrendamiento a casco desnudó y de fletamento son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que la ley disponga lo contrario...".

La Ley de Comercio Marítimo dispone (Art. 153) que los contratos de arrendamiento a casco desnudo y de fletamento deben probarse por escrito. Mediante sentencia del 6 de diciembre de 1946, no controvertida hasta el presente, el Juzgado de Primera Instancia Mercantil del Distrito Federal, estableciendo doctrina que compartimos, señaló: M... el contrato de fletamento debe hacerse por escrito... sin embargo, la forma escrita exigida por la Ley para el contrato, no es requerida ad- substantiam sino ad-probationcm (y) es permitido a los interesados... servirse de otras probanzas para comprobar el contrato...".

Por su parte el Código de Comercio chileno -referencia obligada por su modernidad e idoneidad- establece en su artículo 928 que

... el contrato de fletamento debe siempre probarse por escrito... la expresión por escrito comprende las comunicaciones que las partes hubieren intercambiado sea por telegrama, telex u otros medios que registren o repitan lo estampado por cada parte

en instrumentos o aparatos diseñados para tal efecto... cuando no se puede justificar el fletamento por alguna de las formas antes señaladas, las relaciones entre las personas

que hubieren intervenido y sus efectos, se regirán por las disposiciones... sobre el contrato de transporte marítimo...

Un contrato de fletamento stricto sensu puede ser:

- Por viaje; esta modalidad comprende el fletamento por uno o varios viajes;- Por tiempo; en este caso el contrato puede ser:

Sin desprendimiento de posesión del fletante (not by demise)y en cuyo caso, este conserva la gestión náutica de la nave, y en consecuencia, sobre él rccac la responsabilidad ante terceros,

Con desprendimiento de posesión, también conocido como fletamento con cesión (by de mise), en el cual pasan al fletador la gestión náutica y la comercial, recayendo entonces, en él, la responsabilidad. Con respecto a esta última modalidad la mayor parte de la doctrina sostiene que el fletamento con cesión es un arrendamiento a casco desnudo; no comparto tal criterio puesto que el arrendamiento a casco desnudo (bareboai) implica el desprendimiento total de la posesión por parte del propietario, mientras que en el fletamento con cesión, el propietario pudiere conservar algunas facultades, como por ejemplo, designar al capitán y parte de la tripulación.

Examinemos lo que a este respecto opina la más autorizada doctrina:

Sohoenbaum señala tres categorías generales de fletamento: el demise o arrendamiento a casco desnudo, el fletamento por tiempo y el fletamento por viaje, y establece que "... de las tres variedades, el demise posee características únicas; consiste en la transferencia total de la posesión y control del buque durante el período de vigencia del contrato. El fletador adquiere el derecho de utilizar el buque a su conveniencia y transportar la carga de su elección. Igualmente el fletador dota de tripulación y aprovisiona el buque. No obstante, el propio autor citado, en la nota 4 de la misma página, reconoce que "... En sentido estricto, un verdadero arrendamiento a casco desnudo establece el derecho del fletador a escoger su propio capitán y tripulación. En caso de que el propietario escoja al capitán y tripulación, designándolos como agentes del fletador, el fletamento es un demise pero, técnicamente, no es un arrendamiento a casco desnudo".

Carver expresa637: "...En ocasiones, el buque mismo y el control de la administración y navegación, son transferidos temporalmente a las personas que lo usan. En tal caso, el contrato es realmente un arrendamiento, y con sujeción a los términos expresos de la póliza de fletamento, la responsabilidad mutua entre propietario y fletador será determinada conforme a la ley relativa al arrendamiento de bienes muebles..." Indudablemente se refiere al arrendamiento a casco desnudo, puesto que puede existir un demise charter en el cual "... el propietario puede obligarse a conservar el buque apto para su uso y/o suministrar las provisiones necesarias y/o designar y pagar la tripulación".

En resumen, el contrato de fletamento, en sentido estricto, puede ser clasificado en:

1. FLETAMENTO POR VIAJE (VOYAGE CHARTER);

2. FLETAMENTO POR TIEMPO (TIME CHARTER) el cual puede ser

• Normal (not by demise)

• Con Cesión (by demise); y

3. ARRENDAMIENTO A CASCO DESNUDO.

2. FLETAMENTO POR VIAJE

El contrato de fletamento por viaje (voyage charter) es aquel en el cual el fletante (disponent shipowner), pone un buque a disposición del fletador, para que este lo utilice durante uno o varios viajes, para transportar mercaderías de su interés o mercaderías de terceros; en este último caso el fletador puede realizar un subfletamento o, utilizar la nave como un buque general, recibiendo mercaderías de terceros para su transporte mediante la emisión de conocimientos de embarque, en cuya eventualidad se convierte en porteador (carriel) frente al propietario de la carga (shipper).

El fletamento por viaje puede ser total o parcial. Es total cuando el fletante se obliga a poner a disposición del fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en un buque determinado, para realizar el o los viajes convenidos. El fletante no podrá sustituir por otro buque el objeto del contrato, salvo estipulación en contrario. De conformidad con la ley venezolana, en el fletamento por viaje, el fletante conserva las gestiones náutica y comercial del buque. Esta disposición, en mi criterio es totalmente errada por cuanto, precisamente, el objeto del contrato es la libre disposición del buque o parte de él, por el fletador, durante uno o varios viajes, para su uso particular o para celebrar contratos de transporte con terceros; en otras palabras: Corresponde al fletador la gestión comercial del buque durante el o los viajes convenidos.

Se diferencia de un fletamento por tiempo en muchos aspectos, pero la principal distinción radica en la característica señalada de que el fletamento por viaje es un contrato para transportar mercancías en uno o varios viajes determinados; el flete puede ser estipulado sobre la base de unidades de carga transportada, o mediante el

denominado lumpsum freight (flete global por el viaje o viajes). Por esta razón, la naturaleza del fletamento por viaje se expresa como la de un contrato de transporte especial por cuanto el instrumento que rige la relación contractual es la póliza de fletamento, y no el conocimiento de embarque.

• En esta modalidad de fletamento, el régimen de responsabilidad está determinado así:

• Entre el fletador y el fletante rigen las condiciones contractualmente estipuladas. La ley aplicable para la interpretación, y como fuente supletoria, será aquella explícita o implícitamente señalada en el propio contrato.

• En el caso de que el buque sea empleado por el fletador, como un buque genera/, la relación entre el fletador quien en este caso se constituye en porteador— y el cargador, se regirá por el instrumento expresamente indicado en la cláusula Paramount del conocimiento de embarque.

• Dado que en el fletamento por viaje el fletante conserva en todo momento la gestión náutica, es decir, la dirección y control del buqúe, la responsabilidad frente a terceros, ajenos a los contratos indicados en los literales a) y b), corresponde siempre al fletante.

2.1. Obligaciones del fletante

• Presentar el buque en el lugar y fecha estipulada, en condiciones de navegabilidad, equipado y con la documentación requerida para realizar las operaciones previstas en el contrato, y mantenerlo así durante su vigencia.

• Efectuar con diligencia el o los viajes convenidos.• El fletante es responsable de las mercancías recibidas a bordo y se libera

probando que ha cumplido con sus obligaciones.

El fletador podrá resolver el contrato mediante comunicación por escrito al fletante si este no pone el buque a su disposición en la fecha y lugar convenido y en condiciones de navegabilidad. Si al fletante no le fuere posible cumplir con estas condiciones, lo comunicará por escrito con al menos cuarenta y ocho (48) horas de antelación a la fecha estimada de arribo del buque al fletador, quien podrá a su conveniencia, aceptar o no el fletamento644.

2.2. Obligaciones del fletador

• Proveer la cantidad de mercancías, de acuerdo con las condiciones estipuladas en el contrato.

• Asumir por su cuenta y riesgo las operaciones de carga y descarga de las mercancías, salvo pacto en contrario.

2.3. Estadías y sobreestadías

Se entiende por estadías los lapsos convenidos por las partes para realizar las operaciones de carga y descarga o, en su defecto, el plazo que señalen los usos de los puertos donde se realicen las operaciones. Las estadías quedarán suspendidas cuando no pueda efectuarse la carga o descarga por caso fortuito, fuerza mayor o por hechos imputables al fletante. Los días y horas laborables del puerto se computarán, siempre que las condiciones del tiempo permitan realizar las operaciones. Los lapsos que transcurren con posterioridad a la expiración de las estadías, se consideran sobreestadías o demoras. A falta de convenio entre las partes, las sobreestadías tendrán una duración máxima de diez (10) días continuos, salvo que los usos del puerto determinen otra duración.

En toda póliza de fletamento existen cláusulas relativas a la condición, capacidad, clasificación, nacionalidad y velocidad de la nave. Una cláusula específica y exclusiva de la modalidad del fletamento por viaje es aquella referida al tiempo estipulado para la práctica de las operaciones de carga y descarga.

En primer término debemos señalar las condiciones del contrato en lo que se refiere a la carga y descarga; en tal sentido se indica a cuál de las partes corresponde la responsabilidad (y costo) de las respectivas operaciones. Tales condiciones son usualmente estipuladas mediante las siglas inglesas correspondientes, así:

• "F.I.O.S.T", Free In and Out Stowed and Trimmed- Corresponde al fletador la realización de las operaciones de carga y descarga, la estiba y trincado de las mercaderías.

• "F.I.O.S." Free In and Out Stowed.- En este caso, corresponde al fletador la realización de las operaciones de carga y descarga, así como la estiba de las mercaderías.

• "F.I.O." Free In and Out.- Se diferencia de la modalidad anterior en que la estiba debe ser realizada por el fletante.

• "L.I.F.O." Linerln Free Out.- Las operaciones de carga corren por cuenta y riesgo del fletante, correspondiendo al fletador las de descarga.

• "F.I.L.O." Freeln Liner Out.- Al contrario de la anterior, esta modalidad atribuye al fletador el costo y responsabilidad de las operaciones de carga, mientras las de la descarga corresponden al fletante.

• "LINER TERMS". En este caso todas las operaciones corresponden al fletante.

El período estipulado para las operaciones en cuestión se denomina "TIEMPO DE PLANCHA" o "ESTADÍA" (.LAYTIME o LAY-DAYS) y puede ser indicado en la siguiente forma:

• DÍAS CONTINUOS Running Days.

DÍAS LABORABLES Working Days- Aquellos días laborables en el puerto donde se practica la operación de que se trate.

• DÍAS LABORABLES EN CONDICIONES METEOROLÓGICAS ADECUADAS Weather Working Days. Días laborables en el puerto donde se practica la operación de que se trate, si las condiciones meteorológicas lo permiten'". La legislación venezolana acogió esta forma de cómputo en ausencia de estipulación expresa.

El cálculo del tiempo de plancha basado en un ritmo diario de carga o descarga, y no en un cierto número de días, se considera particularmente adecuado para utilizarlo como método de cálculo, y muchas pólizas modernas lo prescriben. A veces en la cláusula sobre el tiempo de plancha se precisa más el ritmo de carga y descarga especificando que el cálculo deberá estar basado en un ritmo diario por escotilla utilizable.

2.3.1. Aviso de alistamiento (Notice of readiness)

El plazo de las estadías comienza cuando el buque ha arribado, listo para cargar o descargar, el fletante lo ha notificado por escrito al fletador y transcurre el lapso convenido; o en su defecto, el determinado por los usos del puerto, para el inicio de las actividades650.

Para que comience a contarse la estadía o tiempo de plancha es necesario que el Retante notifique al fletador la disponibilidad del buque para iniciar las operaciones

de carga o descarga. Para Tiberg el aviso puede efectuarse a la llegada del buque en el entendido de que el buque pueda estar efectivamente listo para realizar la respectiva operación en la oportunidad señalada en el propio aviso. En la eventualidad de que el contrato estipulare que el aviso debe ser dado dentro de determinadas horas, la Corte de Apelaciones de Londres ha decidido que en tales circunstancias (aviso efectuado fuera de las horas estipuladas) el aviso fue, en todos respectos, válido; puesto que el buque estaba efectivamente listo para el momento del aviso, permaneció listo durante todo el intervalo y, en consecuencia, el aviso debe considerarse válidamente entregado al comienzo del período contractualmente estipulado; es decir, a pesar del hecho, alegado por los fletadores, de que el aviso fue enviado fuera del horario convenido, tal envío fue realizado en el entendido de que permanecería en la máquina receptora de los fletadores hasta el día siguiente, en cuyo momento estaría disponible para el personal de oficina.

Las pólizas tipo de fleta mentó por viaje contienen estipulaciones muy precisas a este respecto; así tenemos que la póliza "Gencom" señala: "...El tiempo de plancha comenzará a contarse a las 1400 horas si el aviso de alistamiento es presentado antes del mediodía, y a las 0800 horas de la mañana siguiente laborable, si el aviso de alistamiento es presentado en horas de oficina después del mediodía..." A todo evento, vista la naturaleza conscnsual del contrato de flctamento, las estipulaciones de las pólizas tipo pueden ser modificadas por la voluntad de las partes.

En resumen:"... A menos que alguna cláusula particular en el contrato de fletamcnto establezca lo contrario, para que el ÑOR sea válido y efectivo generalmente deben satisfacerse tres condiciones:

* Que el barco haya llegado al sitio designado en el contrato a los efectos de que se considere como arribado.

* Que el barco esté listo para cargar o descargar, tanto física como documentalmente.

* Que el armador haya cumplido con todas las exigencias del contrato en cuanto a la forma y tiempo de dar el aviso, a la persona autorizada para recibirlo y en la manera indicada para otorgarla...

En reciente decisión de la Corte de Apelaciones de Inglaterra, en relación con el requisito de llegada "del buque al sitio designado en el contrato a los efectos de que se considere arribado" la Corte, en ponencia de Lord Justice Pottcr revocó la sentencia de primera instancia sosteniendo que, cuando:

* Una póliza de flctamento establece que debe notificarse el aviso de alistamiento para que comience el lapso de estadía;

* El aviso de alistamiento se efectúa en forma extemporánea por anticipado [en el caso específico, antes de que el buque hubiere arribado al lugar contractualmente establecido;

* El fletador o su agente no formulan reservas con respecto al aviso extemporáneo;

* Las operaciones de carga o descarga comienzan sin la emisión de un nuevo aviso de alistamiento.

Se debe considerar que los fletadores han conferido validez al originalmente inválido aviso de alistamiento, en el momento del comienzo de las operaciones de carga. En consecuencia, la estadía o tiempo de plancha debe comenzar a contarse conforme a lo previsto en la póliza de fletamento como si se hubiere efectuado un aviso de alistamiento válido.

Lord Justice Potter fundamentó su decisión estableciendo:

... Es claro para mí que, en un correcto contexto comercial, el silencio como respuesta a una notificación inválida (en el sentido de falta de indicación de su rechazo), al menos combinado con otras actuaciones relacionadas con, o estipuladas en el contrato, equivale a una convalidación o, dicho de otra manera, equivale a la aceptación de que el aviso cumple las estipulaciones contractuales...

Cuando el período de tiempo estipulado para las operaciones de carga y descarga es incumplido por exceso o por defecto, la consecuencia se traduce en la aplicación de los conceptos demora y despacho, respectivamente654.

2.3.2. Demora o sobreestadía

Tibcrg define el concepto "demora" como "... el pago legal o contractualmente previsto por el uso, por parte del fletador de un tiempo adicional a aquel estimado normalmente necesario para la carga o descarga de un buque o para la realización de ciertas funciones relacionadas...". El concepto es universalmente acogido y regulado; el término demora, en castellano, tiene su equivalente en el inglés demurrage, en el

escandinavo overliggetid, en el alemán berliegegeld en el francés surestaries, en el italiano controstallie y en el holandés overliggeld. Como hemos visto, la legislación venezolana adoptó el término sobreestadías.

Es conveniente señalar que los comerciantes internacionales no familiarizados con el negocio naviero deben ser sumamente cautelosos a este respecto. En efecto, luce económicamente atractivo para un comerciante a gran escala, el celebrar un contrato de fletamento para uno o varios viajes, estipulando un flete global (fnmpsutn)} en lugar de embarcar sus mercaderías en buques de línea regular mediante un contrato de transporte marítimo cuyo flete es calculado sobre la base de unidades de tonelaje o volumen; para ello, generalmente se acudirá a un intermediario {broker) quien se encarga de toda la negociación del contrato de fletamento. El problema radica en las estipulaciones de este último, principalmente en lo que concierne a la cláusula de "sobreestadía"; en ocasiones, navieros inescrupulosos, ante cualquier retardo en el pago del flete por causa de problemas en la transferencia de fondos para el pago del flete o circunstancias similares, paralizan las operaciones de carga o descarga originando la expiración del lapso convenido como tiempo de plancha, cuya consecuencia es que comienza a correr la sobreestadía. Esta conducta es irrazonable por cuanto el fletante tiene alternativas válidas, incluyendo, sin ser limitadas a:

• establecer un privilegio sobre la carga aun en los propios almacenes del consignatario;

• depositar las mercancías en poder de terceros;

• solicitar, incluso, la venta de las mercancías hasta satisfacción de su crédito.

A este respecto, la doctrina internacional opina:

Al estimar los daños derivados de detención (sobreestadía), debe tomarse en cuenta, en primer lugar si la detención fue razonable. El capitán no debe retener mercaderías a bordo deteniendo con ello al buque, si él puede descargarlas y almacenarlas, salvaguardando los intereses del propietario.

La Cláusula 8 del Gcncom 1994 establece que el fletante tendrá un privilegio sobre la carga y sobre todos los sub-fletes pagaderos con respecto a la carga, por concepto de flete, flete muerto, demora reclamos por daños y cualquier otra cantidad debida bajo los términos del contrato de fletamento, incluidos los costos judiciales o extrajudiciales de recuperación. El posible efecto de esta cláusula consiste en que el fletante tiene el derecho de ejercer tal privilegio hasta el monto de un reclamo razonablemente calculado657.

Por otra parte, el fletante no puede reclamar sobrestadía derivada exclusivamente de su propia conducta irrazonable: en consecuencia, en ciertas circunstancias perderá el derecho a reclamar sobreestadía,... cuando él pudo haber descargado la mercancía con sujeción a su privilegio, conforme a las disposiciones de la Ley. (Merchant ShippingAci).

2,3.3. Cálculo de la sobreestadía

La sobreestadía es calculada usualmente sobre la base de una cantidad determinada por día, tal como lo establezca la póliza de fletamento; en el caso de fracciones de día, la determinación se hará a prorrata de la suma estipulada para un día. El principio rector de la demora es el "once on demurrage always on demurragen, según el cual, al producirse la demora por expiración del tiempo de plancha estipulado, la demora se computará por cada día de su extensión sin consideración a domingos, feriados o cualquier otro beneficio que se hubiere estipulado en la modalidad de la contratación; en tal caso, ni siquiera es admisible la excepción de fuerza mayor si esta se produce después de haberse iniciado la demora; sólo la propia falta del fletante puede mitigar este principio de estricta aplicación.

Por lo general el tiempo de plancha se cuenta separadamente para las operaciones de carga y descarga, pero a veces la póliza de fletamento prescribe que se promediará el tiempo de carga y descarga. Esto suele significar que ese tiempo se establecerá por separado para las dos operaciones y que, a los efectos de calcular las demoras o la prima de celeridad (despacho), el tiempo ahorrado en una operación será compensado con el tiempo de más empleado en la otra. Otra variante posible consiste en establecer que el tiempo de plancha será "reversible", lo cual permite al fletador sumar el tiempo correspondiente a ambas operaciones; el efecto de esta cláusula resulta similar al de aquella que asigna al fletador un determinado tiempo para realizar las dos operaciones.

2.3.4. Despacho

El despacho o despatb money es la contrapartida de la sobrestadía; consiste en la utilización, por parte del fletador, de un tiempo de carga y/o descarga, menor al estipulado contractualmente como tiempo de plancha. En este caso, "... el ahorro en los gastos, representado por el uso de sobretiempo, puede ser compartido entre el fletador y el fletante, de forma tal que ambos tengan interés en disminuir retardos dentro de parámetros económicamente justificables".

En la práctica lo expresado se traduce en una estipulación expresa que fija el monto del "despacho" en la mitad de lo estipulado para la "demora", pero a diferencia de esta, es el fletante quien deberá pagar al fletador, o compensar, la cantidad resultante del cálculo respectivo que igualmente se hace por días y fracción a prorrata.

2.3.5. Capacidad total del Buque (full and complete cargo)

Un buque puede ser fletado para transportar un cargamento que ocupe la capacidad total del mismo; en este caso, el fletador tiene el derecho y la obligación de utilizar todo el espacio del buque apto para transportar mercaderías; es decir, en el caso de que un fletador se obligue a utilizar la capacidad total del buque, "... no puede limitar su obligación a la capacidad indicada en el contrato de fletamento, sino que debe cargar tantas mercaderías como el buque pueda transportar con seguridad...".

En caso de contratar la capacidad total del buque, el fletante garantiza, en forma explícita o implícitamente, que el buque posee la capacidad indicada en la póliza de fletamento. Al respecto señala Scrutton:

...Cuando una póliza de fletamento contiene una garantía de que el buque puede transportar un cierto número de toneladas de peso muerto, o tiene una determinada capacidad de peso muerto, esto, en ausencia de estipulación en contrario, constituye una garantía de la capacidad de carga del buque en abstracto, sin referencia a cualquier carga específica a ser transportada.

Sin embargo, cuando la garantía hace referencia a un tipo de carga específica propuesta, y puesta en conocimiento del armador para su embarque en el viaje de que se trate, la garantía estará relacionada a la capacidad de transportar la carga señalada, cuando un buque de una capacidad garantizada es fletado a un flete lump sum, pero en la práctica es de menor capacidad, el fletador tendrá derecho a ser indemnizado por daños, la medida de los cuales será, prima facie, determinada por la diferencia entre el flete pagadero en el mercado en la fecha del fletamento, por un buque de la capacidad garantizada y uno de la capacidad real del buque fletado....

2.3.6. El Falso Flete o Flete Muerto Dead Freight

En los contratos de fletamento por viaje, constituye obligación del fletador "...proveer la cantidad de mercancías, de acuerdo con las condiciones estipuladas en el contrato...". En el caso de incumplimiento de esta obligación, deberá el fletador pagar

el flete íntegro. En este contexto, se denomina falso flete o flete muerto, al que debe pagar el fletador por el espacio no utilizado del buque.

Belisario define el flete muerto, falso flete o flete por el vacío, como "... el nombre que se le da a los daños y perjuicios que puede reclamar el propietario de un buque cuando el fletador incumple con su obligación de suministrar una cantidad determinada de carga de acuerdo a las estipulaciones del contrato de transporte..."; y señala que "... en algunas legislaciones se establece expresamente que si el fletador de la totalidad de un buque no completa la carga, debe lo mismo la totalidad del flete, salvo que el capitán tome carga distinta. Se deduce de lo anterior, que si el capitán de una determinada nave consigue carga con la cual llenar el espacio restante, el fletador queda exonerado de pagar la totalidad del flete...".

Los principios enunciados son acogidos en el artículo 186 de la Ley de Comercio Marítimo, según el cual:

Si transcurridos los plazos de estadías y sobreestadías, el fletador ha embarcado sólo parte de la carga convenida, pagará el flete íntegro, en cuyo caso, el fletante debe emprender el viaje.

A falta de pago, el fletante tiene la opción de emprender el viaje, con facultad de tomar otra carga, en cuyo caso el fletador queda obligado al pago de la diferencia hasta cubrir el flete estipulado, o a proceder a la descarga quedando obligado al pago de la mitad del flete convenido y de las sobreestadías, así como de los gastos de descarga.

El Contrato de Fletamento (COA)

En el caso de los Contratos de Fletamento (COA) el mismo autor señala: "... es necesario advertir que el Contrato de Fletamento (COA), es un contrato marco alrededor del cual giran y emergen contratos individuales, por lo tanto el flete muerto sólo se da en cada viaje; en otras palabras, por la ejecución de cada contrato y no sobre la base de la ejecución total del contrato marco. Si se da sobre este último, estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin causa... .

La reforma de la Ley de Comercio Marítimo incluye el artículo 195 contenido en la sección "Fletamento por Viaje", el artículo reformado amplía la redacción original al establecer:

Artículo 195.- Se entiende por fletamento por volumen o cantidad, el contrato mediante el cual el fletante asume la obligación de transportar un determinado volumen de mercancía por un tiempo determinado, sin poner a disposición del fletador un buque específico, pudiendo designar uno o varios buques con

características similares para efectuar cada uno de los embarques, a cambio del pago de un flete.

Por cada uno de los embarques el fletante y el fletador suscribirán una póliza de fletamento por viaje, en caso de contradicción entre esta póliza y el contrato por volumen o cantidad, este último tendrá preferencia. El fletador señalará al fletante la fecha en que se realizarán los embarques, pudiendo modificarlas, previa notificación por escrito."

Sin embargo, el artículo 200 eiusdem dispone que son aplicables al COA las disposiciones de la misma ley contenidas en el capítulo correspondiente al "transporte de mercancías por agua". En mi criterio, esta aparente dicotomía debe ser resuelta a favor de la aplicación del artículo 200 por cuanto, de conformidad con los artículos 149 y 150 eiusdem, las disposiciones relativas al transporte de mercancías por agua son de carácter imperativo, mientras que las relativas a los contratos de fletamento son supletorias de la voluntad de las partes. El artículo 195 resultaría aplicable a disposiciones específicas del fletamento por viaje, tales como estadía y sobreestadía.

2.4 Resolución del contrato

La Ley de Comercio Marítimo establece las causales de resolución del contrato con carácter supletorio de la voluntad de las partes:

Artículo 184. El fletador, antes del vencimiento de las estadías en puerto, tiene derecho a resolver el contrato pagando la mitad del flete bruto y, en su caso, los gastos de descarga y las sobreestadías, salvo estipulación contraria. Si el fletamento es por viaje de ida y vuelta, debe pagar la mitad del viaje.

Artículo 185. Si el fletador no carga mercancía alguna durante el plazo de estadías, el fletante tiene derecho a resolver el contrato y a exigir la mitad del flete pactado, más el pago de las sobreestadías si fuere el caso.

Artículo 187. Si antes del zarpe del buque sobreviniere un caso fortuito o un hecho de fuerza mayor que impidiere la ejecución del viaje, el contrato quedará resuelto sin dar lugar a daños y perjuicios para ninguna de las partes.

Salvo pacto en contrario, cuando el impedimento sea temporal el contrato subsistirá, sin que procedan daños y perjuicios.

Artículo 188. Si el caso fortuito o el hecho de fuerza mayor que impida la ejecución del contrato, sobreviniere después de iniciado el viaje, el fletador debe indicar otro puerto de descarga que se encuentre en el trayecto del previsto originalmente y proceder a la descarga, pagando el flete proporcional a la distancia recorrida. A falta de indicación,

el fletante determinará otro puerto, pudiendo descargar las mercancías a cargo del fletador. Cuando el impedimento sea temporal no habrá lugar a aumento de flete y el fletante deberá continuar el viaje tan pronto como cese el impedimento.

Artículo 189. Si las operaciones de descarga no se han iniciado o, habiendo comenzado se paralizan y transcurren las estadías, el fletante tendrá derecho a descargar por cuenta y riesgo del fletador o del consignatario. El fletante debe notificarlos en su domicilio y a falta de domicilio conocido, mediante una publicación en un diario de circulación nacional.

Ante la negativa de recibir las mercancías, por parte del fletador o del consignatario, el fletante podrá proceder de acuerdo con lo establecido en este artículo, en forma inmediata."

El Principio Rebus Sic Stantibus

La misma Ley acoge el principio rebus sic stantibus, fundamentado en la teoría de la imprevisión, al establecer en su artículo 275:

En los contratos de arrendamiento y de fletamento de buques, sí la prestación de una de las partes resultare ser más onerosa de lo previsto, la parte que deba tal prestación podrá demandar la resolución del contrato o una reducción de la misma, o bien una modificación en las modalidades de ejecución.

La parte contra quién se hubiere intentado la acción de resolución, podrá evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato.

El artículo 152 eiusdem, extiende la aplicación del principio a todos los contratos regidos por el Título V; es decir, el principio es aplicable tanto a los contratos de arrendamiento y fletamento como a los de transporte marítimo y remolque.

2.5 Jurisprudencia internacional sobre fletamento por viaje

A continuación se insertan las más recientes decisiones judiciales y arbitrales relativas al contrato de fletamento por viaje.

2.5.1 Inicio del cómputo de estadía

En el fletamento de un buque tanque se estipuló que este debía ser entregado a los fletadores con todos los tanques bien drenados y libres de cualquier residuo líquido;

esta condición fue incumplida y los fletadores asumieron la operación de limpieza de los tanques; la empresa contratada por los fletadores no realizó la operación de limpieza a cabalidad.

El panel de árbitros determinó que:

1. Los fletantes tenían la obligación implícita de adoptar todas las medidas razonables para asegurar que los tanques estuvieran drenados y líquidos, incluso si estos cumplían la estipulación "libre de cualquier líquido y residuo"; en consecuencia, cuando el buque arribó al puerto de carga con, residuos de la carga anterior en los tanques, no estaba en condición de dar un aviso de llegada (NOR) y por ende, la estadía sólo comenzó al inicio de las operaciones de carga.

2. Los fletadores, una vez asumida la responsabilidad por la limpieza de los tanques eran responsables por las consecuencias de emplear contratistas incompetentes; al hacerlo, fallaron en mitigar los daños que les causó el incumplimiento del fletante al presentar el barco en condiciones no idóneas para proceder a la carga. En consecuencia, los fletadores no podían recobrar los montos pagados a los contratistas y, el fletante debía ser resarcido de los daños por detención durante el tiempo que los contratistas emplearon en su fallido intento de efectuar la limpieza de los tanques.

2.5.2 Estadía y Sobreestadía

Los armadores reclamaron demora (sobreestadía). El aviso de listo para descargar fue aceptado el 29 de diciembre a las 8:00 a.m. del día 29 de diciembre y en consecuencia la estadía comenzaba a las 8:00 a.m. del día siguiente, 30 de diciembre. El buque fue dirigido a fondeadero en espera de muelle y estando fondeado, el puerto fue cerrado debido a mal tiempo y fuerte oleaje que impedían el atraque y la descaiga. El armador reclamó sobreestadía incluyendo el lapso en el cual el puerto estuvo cerrado; el reclamo fue rechazado por el fletador bajo el alegato que, el período durante el cual el puerto fue cerrado estaba exceptuado y en consecuencia excluido de la estadía.

Decisión: La reclamación del armador por el tiempo durante el cual el puerto estuvo cerrado fue negada con fundamento en que la cláusula 2 de la póliza de fletamento estipulaba que "... cualquier otra causa o impedimento que tenga lugar sin que medie culpa del fletador... que impida o retarde... las operaciones de carga o descarga queda exceptuada... y el tiempo perdido por esa razón no contará como estadía o sobre

estadía...". El panel concluyó que la interpretación de la cláusula no dejaba lugar a dudas sobre la circunstancia que, todo el lapso de cierre del puerto era período exceptuado y en consecuencia no computable en contra del fletador. El panel rechazó además el alegato del armador según el cual, la cláusula 2 sólo constituía excepción del cómputo de estadía después del atraque y no mientras el buque estaba fondeado en espera de muelle.

La cláusula 44 de la póliza de fletamento preveía también una excepción al cómputo de la estadía al establecer que "... las mercancías serían descargadas a una rata promedio de 7.000 toneladas métricas por día laborable en condiciones meteorológicas adecuadas (weather working days)..".

El reclamo del armador fue rechazado y se concedió al fletador 4.000 dólares en concepto de costas y honorarios de abogados.

2.5.3 Identidad de las partes

La Corte de Apelaciones de Londres confirmó una decisión relativa a la validez de las firmas en las pólizas de fletamento, y sus consecuencias jurídicas.

El caso se refirió a un reclamo por demora derivado de un fletamento por viaje del buque "Elikon". El contrato, que preveía un arbitraje en Londres de conformidad con la ley inglesa, fue celebrado entre Fercometal como fletador (Charterer) y Sphinx Navigation como propietario registrado (Registered owner) a/c Internaut Shipping como armador (Disponent owner); sin embargo, la póliza de fletamento fue firmada por Internaut como "armador", sin calificación de "registrado" u otra.

Internant inició un procedimiento arbitral como "armador"cn contra de Fercometal, con base a un reclamo por sobreestadía pero, las bases de la reclamación tal como fue notificada por sus abogados se establecieron en nombre de Sphinxs. La Corte debía decidir, como cuestión previa, quienes eran las partes en el contrato y con el procedimiento arbitral.

La Corte de Apelaciones, en forma unánime, confirmó la decisión de la Corte Comercial según la cual:

La firma en el anverso de una póliza de fletamento es determinante en cuanto a la calificación de "armador" para los fines del contrato; y

Internaut, no Sphinx, era la PARTE (a) en el contrato, y (b) el procedimiento arbitral originario. Sostuvo, adicionalmente, que los árbitros no podían permitir la enmienda de la reclamación para sustituir a Internaut por Sphinx.

La Corte, en consecuencia, declaró la nulidad del arbitraje en cuanto a la condición de PARTE de Sphinx, pero subsistente con respecto a Internaut.

2.5.4. Incumplimiento del contrato

En el caso, el buque fue vendido en remate judicial después de celebrado el contrato y estando la carga a bordo; los nuevos armadores efectuaron el transporte previsto en el contrato con considerable retraso. Los árbitros de la Sociedad de Arbitros Marítimos de Nueva York determinaron que, los daños derivados del incumplimiento de un contrato de fletamento por viaje no están limitados a aquellos necesarios para "colocar a la parte agraviada en la misma situación que tendría de no haberse producido el incumplimiento". Los daños deben incluir los gastos incurridos por terceros para reemplazar las mercancías que se encontraban a bordo y los honorarios de abogados derivados de la protección de los intereses de los fletadores en el procedimiento de venta judicial del buqué.

2.5.5 Compensación de Sobreestadía

El caso, resuelto por la Corte Comercial de la Queen's Bcnch División de Inglaterra, se trató de una apelación ejercida por los armadores contra una decisión arbitral concerniente a un reclamo por sobreestadía. El thema decidendum consistió en determinar si, en ausencia de estipulación expresa en la póliza de fletamento, la estadía o sobreestadía se interrumpen cuando, mientras el buque espera la disponibilidad del muelle de los fletadores, realiza operaciones con respecto a mercancías transportadas bajo otra póliza de fletamento. Los árbitros habían decidido que se produjo la interrupción y, en consecuencia, redujeron en USS 124.000 el monto de la sobreestadía.

En su decisión, la Corte Comercial estableció que en el caso debía aplicarse la doctrina contenida en el caso Eliis Shipping Corp. v. Voest Alpine Intertrading (the "Lefthero)y según la cual, si la actuación del armador para sus propios propósitos originaba indisponibilidad del buque para efectuar operaciones de carga, es natural concluir que tal hecho constituye en sí mismo un obstáculo que impide la carga y/o descarga del buque; en consecuencia, no puede ser causa válida de la demora en las operaciones a los efectos de la sobreestadía. La Corte determinó que era innecesaria la prueba de que las acciones del armador fueron la causa eficiente en la demora de las operaciones de carga. En conclusión: si el buque no estaba disponible para las operaciones de

carga de los fletadores, mientras se utilizó para propósitos propios de los armadores, no hay razón para que los fletadores deban pagar compensación. La apelación fue declarada sin lugar.

3. FLETAMENTO POR TIEMPO

El fletamento por tiempo (time charter), como su nombre lo indica, es aquel en el cual el fletante pone a disposición del fletador un buque determinado, durante un período de tiempo también determinado. La Ley de Comercio Marítimo en su artículo 165 lo define como "... el contrato por el cual el armador, conservando la gestión náutica del buque, pone el mismo a disposición de otra persona para realizar la actividad indicada dentro de los términos estipulados en el contrato, por un tiempo determinado y mediante el pago de un flete".

Existe una diferencia fundamental entre el fletamento por viaje y el fletamento por tiempo:

• en el fletamento por viaje, la responsabilidad de la prestación del servicio corresponde al fletante;

• en el fletamento por tiempo "... la responsabilidad por la explotación eficiente del buque pasa en gran parte, pero no por completo al fletador, si un buque fletado por tiempo no embarca tanta carga como el fletador había previsto, por razones tales como las restricciones de calado en puerto, el fletador asume la pérdida. Análogamente, si el buque encuentra mal tiempo en la ruta y debe reducir la velocidad, el fletador corre también con la pérdida de tiempo resultante...".

El fletamento por tiempo puede ser bydemise (con cesión) o not by demise (sin cesión). En el primer caso, el fletador asume plenamente el control de la gestión náutica y comercial del buque; es suya la responsabilidad, contractual y extracontractual; y está facultado para celebrar contratos de subfletamento o contratos de transporte marítimo. En el fletamento "not by demiseno existe cesión de la gestión náutica; al fletador solo se le atribuye la responsabilidad contractual. Citando la opinión de Lord Eshcr, Scrutton sostiene que la cuestión depende de que el fletante se haya separado totalmente de la posesión y control del buque, que en tal caso le haya cedido al fletador un poder y derecho independiente de él (fletante), y sin necesidad de su aprobación el fletador actúe a su sola iniciativa frente al capitán,

tripulación, gestión y uso del buque. La correcta forma de expresarlo es que se ha producido una separación total de la posesión y control del buque.

3.1 Obligaciones del Fletante

De conformidad con el artículo 166 de la Ley de Comercio Marítimo, el fletante tiene las siguientes obligaciones:

• Poner el buque a disposición del fletador en la fecha y lugar convenido, en estado de navegabilidad, apto para los usos previstos, equipado y con la documentación pertinente. El fletante deberá mantener el buque en el mismo estado de navegabilidad, salvo el desgaste originado por su uso normal durante la vigencia del contrato.

• Pagar los gastos relacionados con la gestión náutica del buque, tales como, clasificación, seguros, mantenimiento, reparaciones, repuestos, lubricantes, provisiones, remuneraciones y manutención de la tripulación y las comisiones de corretaje.

• Cumplir con las instrucciones y órdenes del fletador, en ejercicio de la gestión comercial del buque.

• A los efectos de la gestión náutica del buque, el Capitán depende del fletante.

3.2 Obligaciones del Fletador

• Pagar el flete.

• Pagar los gastos inherentes a la gestión comercial del buque, tales como combustible, impuestos, tasas y remuneraciones relacionadas con la navegación y demás operaciones en canales, zonas de pilotaje y puertos, operaciones de remolque, gastos de las operaciones concernientes a carga y descarga de la mercancía, el agcnciamiento y demás servicios.

• Utilizar lícitamente el buque, de acuerdo con sus características técnicas y en las condiciones y parajes que no lo expongan a peligros y riesgos.

• Restituir el buque en el mismo estado en que lo recibió, salvo el desgaste originado por su uso normal (ordinary wear and tear), en la fecha y el lugar convenido, y a falta de convenio en el lugar donde le fue entregado.

• Dar órdenes al Capitán, dentro de lo estipulado en el contrato respecto de la utilización del buque, especialmente en lo referente a la carga, transporte y entrega de la mercancía, al transporte de personas y a la documentación pertinente.

3.3 Responsabilidad entre fletante y el fletador

• El fletante no responde frente al fletador de los actos del Capitán y de la tripulación en cumplimiento de instrucciones impartidas por el fletador, vinculadas a la gestión comercial del buque.

• El fletador responde por los daños sufridos por el buque por acciones de terceros relacionadas con la gestión comercial, e indemnizará al fletante por dichos daños.

3.4 CLÁUSULAS ESPECIALES EN FLETAMENTO POR TIEMPO

3.4.1. DURACIÓN

En la cláusula de duración de los fletamentos por tiempo se indica el período en días, meses y/o años; dada la naturaleza del transporte marítimo, no es probable que, con arreglo a una póliza de fletamento por tiempo, se devuelva el buque en el día fijado. Por ello, suelen tenerse en cuenta los casos en que la duración efectiva es superior o inferior a la estipulada en la póliza de fletamento.

Esto es lo que denomino "elasticidad del período"; a pesar de que la estipulación contractual designe una fecha determinada para la reentrega del buque, en un puerto también determinado, en el tráfico marítimo es prácticamente imposible cumplir esa fecha exacta. La reentrega en una fecha próxima, ya sea en exceso o en defecto, no constituye incumplimiento por parte del fletador, y en tal caso, este, durante un lapso de 15 días continuos, sólo quedará obligado al pago del flete correspondiente a los días transcurridos en exceso, si fuere el caso, o podrá recuperar el flete correspondiente a los días no utilizados en caso de reentrega anticipada. Transcurridos quince días desde el vencimiento de la fecha de reentrega estipulada, el fletador deberá pagar al fletante el flete de mercado si este fuere mayor al convenido contractualmente.

A partir de los 30 días continuos contados desde la fecha del vencimiento del contrato, sin que se efectuare la reentrega, el fletador deberá pagar el flete de mercado durante todo el tiempo de retardo en la reentrega. En caso que, el fletador, estando próxima la fecha de reentrega, emprendiere un viaje cuya duración exceda notablemente del

lapso que le corresponde, incurriría en incumplimiento doloso, en cuyo caso estaría obligado, no sólo al pago de la cantidad que corresponda en concepto de flete proporcional, sino que deberá pagar adicionalmente los daños y perjuicios que su incumplimiento causare al fletante.

Al respecto, la ley venezolana dispone que el fletante no está obligado a comenzar un viaje que previsiblemente, no termine para la fecha de restitución del buque. En caso que el fletador no hiciere la restitución del buque en la fecha convenida, dispondrá de un lapso de quince (15) días continuos para hacerlo, después del cual pagará al fletante el flete de mercado si este fuere mayor al convenido contractualmente, salvo caso fortuito o fuerza mayor, obligándose a la entrega dentro de un lapso máximo de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de vencimiento del contrato.

3.4.2 Cláusula on hire off hire

En el fletamento por tiempo el fletador está obligado a pagar el flete durante todo el período contractual (en la forma que se haya estipulado), a menos que ocurra una de las siguientes circunstancias.

Artículo 181. Los puertos designados en el contrato de fletamento por viaje deben ser seguros. Si un puerto designado deviniere inseguro, el fletante deberá comunicarlo por escrito al fletador y a falta de instrucción de este, podrá proceder a un puerto seguro y cercano que elija.

Artículo 182. La elección del lugar del puerto donde el buque deba efectuar las operaciones de carga o descarga, sin perjuicio de las normas administrativas que regulan las operaciones portuarias, corresponderá:

1. Al fletador:

1.1 Cuando el contrato nada establezca.

2. Al fletante, previa notificación al o a los fletadores, cuando:

2.1 Dada la circunstancia anterior, el fletador omitiese su designación.

2.2 El lugar elegido deviniere inseguro

2.3 Siendo varios los fletadores, no hubiera acuerdo sobre el particular.

La página web de Sleamship Insurance Management Services Limited publicó, en enero de 2003, un informe sobre la conflictiva situación política venezolana derivada

de la huelga general, que afectó, entre otras actividades, el negocio marítimo. Debido a la importancia de los conceptos doctrinarios relativos a la consideración de puerto seguro, desde una perspectiva política, considero necesario, reproducir en forma editada, lo esencial de su contenido; en efecto:

... Este artículo solo debe entenderse como un recordatorio de los principios aplicables de la ley inglesa sobre puerto seguro, y establecer algunos aspectos que probablemente surgirán con respecto a la situación en Venezuela. Aspectos relativos a puerto seguro:

Los puertos venezolanos y los buques que a ellos se dirigen, se verán afectados, en diferentes grados, por las huelgas y en algunas áreas, tales como el Estado Zulia, pudiera producirse intervención gubernamental para su atraque a los fines de su descarga. Un armador enfrentado a tal situación pudiera, justificadamente, temer que su buque y tripulación se vean expuestos a extremo peligro e inseguridad. En otros puertos, la situación parece menos extrema y el riesgo del armador u operador se reduce a una simple demora. Es factible que los buques de bandera venezolana sean incautados, y los buques extranjeros queden expuestos a riesgos derivados de la actuación de pilotos no calificados así como tripulaciones de remolcadores y trabajadores portuarios inexperimentados, que reemplazan a los trabajadores en huelga. Teniendo en cuenta estas circunstancias surge el aspecto de inseguridad, en particular si los buques son obligados al atraque con el personal sub calificado al que se hizo referencia.

Es de suma importancia, tener en mente que la inseguridad no sólo envuelve el peligro físico al buque sino que también abarca el aspecto de inseguridad política (Chemical Venture, 1993. 1 LLR páginas 516 y 517), plenamente aplicable a la situación descrita. En muchas pólizas de fletamento, particularmente las referidas a buques tanqueros, tal como la Shelltime 4, la obligación de los fletadores con respecto a la seguridad, consiste, por lo general-, en ejercer la debida diligencia para que el buque sea utilizado sólo entre puertos seguros. El incumplimiento de esa obligación ocurre entonces cuando el fletador envía un buque a puerto en circunstancias donde él conocía o debió conocer la relevante inseguridad.

No es suficiente, en consecuencia, establecer la cuestión de seguridad con referencia a sus aspectos generales, sino que aquella debe enmarcarse en los hechos específicos de cada caso. Frustración (Rescisión)

Los armadores y operadores deberán igualmente considerar si los contratos en que son parte pueden frustrarse como resultado de las huelgas en Venezuela. De nuevo, cada situación debe analizarse en su propio contexto, lo que está previsto en el contrato, los retrasos en su cumplimiento y el efecto de tales retrasos sobre el contrato.

Las partes en un contrato comercial, invariablemente estipulan cláusulas relativas al retardo en la ejecución; bien se deriven de circunstancias normales como la prohibición de trabajo en horario nocturno, o anormales como una huelga. Tales cláusulas se jerarquizan desde las que establecen reclamos por sobreestadías hasta las que exoneran, a una o ambas partes, de responsabilidad derivada de un determinado evento. Cuando tales cláusulas resultan aplicables es difícil alegar la frustración de un contrato a menos que la demora sea tal que el contrato o parte de él se haga de imposible cumplimiento.

A mayor abundamiento, un simple incremento en el costo de ejecución de un contrato, a menos que sea totalmente desproporcionado, no produce frustración (casos Angelia, 1972,2LLR. 154 y Davis v. Fareham, 1956, a.C. 696); en el caso Angelia el armador alegó que un contrato de fletamento se frustró por cuanto, la ejecución del contrato en las circunstancias prevalecientes se efectuaría en 117 días, en lugar del período estipulado de 47 días. La Corte decidió que, incluso la pérdida del siguiente contrato del buque, constituía simplemente una consecuencia financiera normal de la demora, cuyas consecuencias habían sido estipuladas a todo evento en el contrato.

3.5 Jurisprudencia Internacional sobre Fletamento a Tiempo

3.5.1. Estipulación relativa a velocidad del buque

En el caso, los fletadores a tiempo de los buques M/V STRIDER ISIS y M/V STRIDER JUNO, firmaron, con la empresa Turbana Co., un COA por un lapso de tres años para el transporte de mercancías entre Costa Rica y Wilmington en el estado de Delaware. Como resultado de la baja velocidad de los buques, Turbana canceló el COA un año antes de su vencimiento. Los fletadores, en consecuencia, quisieron efectuar la reentrega de los buques a los propietarios quienes se rehusaron a recibirlos; los fletadores iniciaron un procedimiento arbitral reclamando el incumplimiento de la cláusula referida a la velocidad de los buques.

Decisión: El reclamo de los fletadores fue declarado con lugar. El panel arbitral determinó que era obligación de los propietarios el mantener los buques en un estado de eficiencia para los servicios a que se les destinaba, y ante la clara evidencia que los buques no podían mantener la velocidad de 17.5 nudos, estipulada en las pólizas de fletamento debido a deficiencias en la sala de máquinas, incluyendo negligencia de la tripulación y falta de mantenimiento, falló a favor de los fletadores.

La decisión acordó a los fletadores la suma de USS 6,923,931.49 por concepto de lucro cesante, los reclamos efectuados con relación a la velocidad, alquiler de contenedores, costas y gastos incurridos en un arbitraje previo entre los fletadores y su contraparte en el COA (Turbana Co.), más intereses al 8,5%, y las costas y gastos del actual arbitraje.

3.5.2. Identidad de las partes

En el caso, Admiral Chartcring, fletadores a tiempo del buque Rainbow Spring, incoaron acción in retn contra el buque y lo embargaron sobre la base de daños derivados de incumplimiento de contrato de fletamento a tiempo. Los propietarios registrados (Rainbow Spring Shipping Ltd), contestaron la demanda y se opusieron al embargo con fundamento en que no eran parte en el contrato. Bajo las leyes de Singapur, la Corte sólo tiene jurisdicción para conocer de una acción in rem en materia de contrato de fletamento, si la persona que sería responsable en una acción inpersonam es la propietaria del buque, tanto en el momento del nacimiento de la acción como en el momento de su ejercicio.

Decisión:

La Corte sostuvo que para establecer la jurisdicción, el fletador sólo tenía que demostrar la presunción razonable de que Rainbow Spring era la persona responsable en una acción in personam. La póliza de fletamento y la subsecuente conducta de las partes durante la vigencia del contrato eran insuficientes en cuanto a la determinación de la persona con quien los fletadores celebraron el contrato. La Corte consideró decisiva la circunstancia que, la formación del contrato tuvo lugar, antes de que la póliza de fletamento fuera formalmente elaborada y firmada, mediante intercambio de correspondencia, particularmente, el intercambio de faxes entre los agentes del fletante y el fletador quienes confirmaron que el contrato fue perfeccionado con Oriental Shipway Inc., como armadores; en consecuencia, resultaba claro que la acción en contra de Rainbow Spring era improcedente y por lo tanto desestimó la acción y anuló el decreto de embargo.

3.5.3 Fuerza Mayor

En el caso, el fletador en el contexto de un fletamento a tiempo por un año, de un buque crucero para operar en el área del mediterráneo oriental y el Mar Rojo, alegó que la operación había devenido en insegura, como consecuencia de la intifada palestina que comenzó en septiembre de 2000; en su concepto, la situación era extremadamente peligrosa al punto de impedir el cumplimiento del contrato.

Decisión:

1. El Juez determinó que, la intención real de los fletadores era determinar si el aspecto de inseguridad equivalía a una causa no imputable, que impedía el cumplimiento. En su criterio, esta no es una cuestión de derecho sino fáctica: La seguridad es un concepto relativo; toda aventura marítima está sujeta a algún grado de riesgo.

2. El laudo arbitral que dio origen a la apelación, no sólo resolvió el punto concreto que le había sido sometido, sino que determinó, apropiadamente, que la evidencia, si bien demostraba el peligro de la actividad de crucero en el caso concreto, no probaba el impedimento de la operación de tales cruceros, y por vía de consecuencia la imposibilidad del cumplimiento de las obligaciones de los fletadores. La decisión arbitral en tal sentido es una cuestión fáctica que no puede ser sujeto de apelación.

3.5.4. Retiro del buque

El caso se refiere a la cláusula de retiro del buque por falta de pago. El laudo arbitral determinó que, bajo los principios generales del derecho de Estados Unidos de América, el armador que retira su buque por causa de incumplimiento en el pago puntual y total, de conformidad con las estipulaciones contenidas en la póliza de fletamento, tiene derecho, no sólo a efectuar tal retiro del buque, sino también a demandar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, salvo estipulación en contrario. Los daños se determinarán con referencia a los valores de mercado al momento de producirse el incumplimiento de pago.

3.5.5. Cláusula Puerto Seguro

En el caso, el fletante reclamó daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la cláusula de puerto seguro; alegando que la propela de la motonave "Aurora" resultó dañada por causa del hielo después de cargar mercancías en el puerto de Gros Cacouna. El reclamo se extendió a pago del saldo de flete, reparaciones temporales y

permanentes, pérdida de flete, costas y honorarios de abogados. Los fletadores rebatieron el reclamo y reconvinieron.

Decisión: La reclamación del fletante fue rechazada. El panel arbitral determinó que, a pesar de la circunstancia que las condiciones del puerto eran lo bastante inseguras por causa del hielo, la causa inmediata del daño a la propela del buque fue la negligencia de la tripulación y no las condiciones de inseguridad.

En su decisión el panel citó el caso "The Easter City" ([1958] Lloyd's Rep. 127,131) sobre la definición de puerto seguro, que estableció:"... un puerto no será seguro a menos que, en el período de tiempo de que se trate, un buque en particular pueda llegar a él, usarlo y salir de él sin en ausencia de un evento anormal- estar expuesto a peligro que no puede evitarse con una buena navegación y experticia marinera...". La negligencia se evidenció, en primer lugar por cuanto la cláusula 25 de la póliza de fletamento permitía al Capitán rehusarse a entrar en un puerto con hielo, si él pensaba que era inseguro; la tripulación fue también negligente al no determinar si el área de popa estaba libre de hielo, antes de la prueba de máquinas.

3.5.6. Negligencia concurrente del capitán en caso de violación de la cláusula muelle y puerto seguros

En Nueva York, un panel arbitral encontró la negligencia de un capitán como suficientemente seria para negar el reclamo del armador, con relación al reflotamiento, gastos de muelle y lucro cesante, por causa de un incidente en el cual el buque Star B se varó, tras recibir la orden del fletador por tiempo de proceder a un puerto inseguro.

A causa de congestionamiento del puerto de Río Haina en la República Dominicana, el buque fue desviado por el fletador al puerto de Boca Chica. En el canal de acceso al puerto el buque se varó al poco tiempo de embarcar el piloto y no pudo ser reflotado hasta el siguiente día. El armador formuló reclamo por daños.

El panel arbitral determinó que la negligencia del capitán fue tan notablemente manifiesta y demostrativa de impericia que, independientemente de las deficiencias del puerto, resultó ser la causa eficiente de la varada del buque; se concluyó que el capitán carecía de las cartas de navegación apropiadas y había alterado las entradas en el diario de navegación.

Por mayoría de dos a uno, el panel negó la reclamación del armador. La decisión fue motivada en la circunstancia que, la negligencia del capitán fue tan determinante en el accidente, como para anular la relación de causalidad entre la orden del fletador de proceder a puerto y el daño sufrido.

El árbitro disidente fundamentó su desacuerdo parcial en la circunstancia que, la violación por parte del fletador de la cláusula de puerto seguro no cesaba de surtir efecto por el error del capitán. En su criterio, las dos faltas eran concurrentes y no separadas en la cadena de causalidad; señaló además que el piloto debió estar consciente del peligro de varada y como consecuencia de tales circunstancias la decisión debió ordenar un reparto proporcional de la responsabilidad en los daños sufridos.

3.6 La tendencia a la reglamentación obligatoria de ciertos aspectos de las pólizas de fletamento

Ya hemos comentado la injerencia creciente de las organizaciones intergubernamentales en todo lo atinente al negocio marítimo, especialmente en lo que se refiere a las convenciones internacionales. Prueba de ello se encuentra en la afirmación de la UNCTAD que, precedida de las palabras utilizadas en el epígrafe de este párrafo, se transcriben a continuación:

...se plantea la cuestión de la reglamentación obligatoria de ciertos aspectos de la póliza de fletamento, los más importantes de los cuales se refieren a:

La navegabilidad del buque que ha de efectuar el transporte;

La responsabilidad por pérdida o daños de la carga; y

La demora en la ejecución del contrato de fletamento, especialmente la que resulta de la desviación del buque en el viaje contratado.

Se estima que en la póliza de fletamento estos tres puntos son los más indicados para la adopción de medidas legislativas internacionales, y se da el caso de que, en gran parte, coinciden con otros similares tratados en las Reglas de La Haya. Sólo mediante una acción legislativa se puede conseguir que las disposiciones equivalentes de las Reglas de La Haya, y cualquier revisión de que puedan ser objeto, sean de aplicación obligatoria, cuando así proceda, a las pólizas de fletamento. Este objetivo sólo puede alcanzarse mediante un convenio internacional o algún otro instrumento multilateral que, en el orden jurídico, sea de obligatoria observancia, y lo mejor sería que las actividades encaminadas a este fin se desarrollaran junto con las que se están llevando a cabo en la UNCTAD y la CNUDM1 (UNCITRAL) para revisar las Reglas de La Haya....

Esta tendencia intervencionista no tiene asidero jurídico alguno en el caso de los contratos de fletamento que, como ha quedado establecido, son contratos consensuales en los cuales las partes son libres de pactar los términos y condiciones que habrán de regir esa relación contractual.

4. Arrendamiento a Casco Desnudo

El arrendamiento a casco desnudo es un contrato por el cual una de las partes se obliga a permitir a la otra, la utilización de un buque, por cierto tiempo y mediante el pago de un canon que esta se obliga a pagar, siéndoles transferidas las gestiones náuticas y comerciales del buque. El contrato de arrendamiento a casco desnudo, debe estar inscrito en el Registro Naval Venezolano, para surtir efectos frente a terceros.

En la regulación de esta figura la nueva legislación marítima venezolana se adapta a la ya antigua concepción inglesa sobre su naturaleza: arrendamiento de cosas muebles. En tal sentido se utiliza la expresión "canon" en lugar de "flete" y a mayor abundamiento se establece que, en todo lo no previsto en forma expresa por el correspondiente Título de la Ley de Comercio Marítimo, "... serán aplicables las normas relativas al arrendamiento de cosas establecidas en el Código Civil".

El arrendatario no puede subarrendar el buque a casco desnudo sin autorización escrita del arrendador, la cual deberá inscribirse en el Registro Naval Venezolano.

Mediante el arrendamiento a casco desnudo, el propietario se desprende en forma total de la posesión y control del buque, cesa cualquier relación con este conservando sólo la "nuda propiedad". En tal sentido, considero inapropiado hablar de "fletamento a casco desnudo" por cuanto existen diferencias notables entre "fletamento" y "arrendamiento"; Dominici, citado por Mariano Arcaya sostiene:

La nave puede ser arrendada, sin equiparla ni abastecerla, a una persona, que la usa y aprovecha los productos de ella en sucesivos subarrendamientos, durante el tiempo del contrato, celebrado con el propietario. Este arrendatario toma el nombre de armador y el arrendamiento se rige por las reglas comunes de este contrato, cuando tiene por objeto cosas muebles. Fletar una nave es también arrendarla; más, este contrato está sujeto a reglas especiales y crca derechos y obligaciones también especiales. En el arrendamiento antedicho, el propietario ccdc el uso completo de la nave; se desprende de su tenencia material, sin reservarse el derecho de dirigirla y administrarla; en el fletamento (en cambio) el propietario o el armador ceden

igualmente el uso de la nave, pero limitado a un fin particular, como es el de transportar pasajeros o mercaderías; se obligan a prestar servicios personales, por si y por medio de mandatarios y dependientes sometidos a las órdenes que les dan; pues conservan la dirección y administración de la nave y responden de la seguridad de las cosas que se introducen en ella por efecto del contrato. De manera que en el fletamento hay tres contratos: un arrendamiento de cosas, una locación de servicios y un depósito.

Al examinar el derecho comparado, encontramos una regulación similar a la adoptada en la nueva legislación marítima venezolana, como es el caso del Código de Comercio de Chile, el cual dedica toda la Sección Cuarta del Título V (Del fletamento a casco desnudo) a la regulación de esta modalidad. Comienza por definirla como "... el contrato por el cual una parte, mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a disposición de otra, por un tiempo determinado, una nave desarmada y sin equipo o con un equipo y armamento incompleto, cediendo a esta última su tenencia, control y explotación, incluido el derecho a designar al capitán y a la dotación..."; en el mismo artículo se establece que, en defecto de las estipulaciones del contrato y en lo no previsto en esa sección, el fletamento a casco desnudo se regirá por las normas generales del arrendamiento de cosas muebles, en lo que le sean aplicables. Durante el contrato serán de cargo del fletador las reparaciones y reemplazos que no tengan su origen en algún vicio oculto de la nave; son igualmente por cuenta del fletador, el aprovisionamiento de la nave, la contratación de la dotación, pago de sus remuneraciones y, en general, todos los gastos de explotación del buque.

Como quedó señalado, la doctrina dominante sostiene que el arrendamiento a casco desnudo es una modalidad del fletamento por tiempo (by demise"). Prefiero clasificarlo como una modalidad especial, no solo en virtud del interés académico sino debido a la circunstancia de que la legislación venezolana, al flexibilizar su posición en cuanto al requisito de nacionalidad para fines del registro de naves, permite la inscripción de buques de "... registro extranjero arrendados o fletados a casco desnudo por período igual o superior a un (1) año...". Indudablemente la Ley se refiere al sentido estricto de la acepción "casco desnudo"; en consecuencia, los contratos respectivos deberán contener cláusulas que indiquen claramente la voluntad del fletante en el sentido de ceder, en forma absoluta, la gestión náutica y comercial del buque; entre otras, principalmente, las siguientes:

1. USO Y OPERACIÓN

EL FLETADOR tendrá el uso, posesión y control exclusivos de EL BUQUE, y a sus propias expensas, tripulará, avituallará, suplirá, equipará, mantendrá, navegará y

operará EL BUQUE durante la vigencia del contrato. El capitán, oficiales y tripulación de EL BUQUE serán contratados por EL FLETADOR; estarán bajo su control y dirección, y deberán cumplir estrictamente todo lo establecido en las leyes, reglamentos u otras normativas contenidas en la legislación venezolana a este respecto.

2. PABELLÓN Y DOCUMENTACIÓN

EL BUQUE será matriculado y documentado de conformidad con las leyes de la Venezuela; y, durante la vigencia del contrato, mantendrá dicha documentación bajo las mismas leyes. Ni EL PROPIETARIO, ni EL FLETADOR permitirán que EL BUQUE sea documentado u operado bajo otro pabellón distinto al venezolano.

3. CUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES

EL FLETADOR, a sus solas expensas, dará cumplimiento a todas las leyes, reglamentos o normas aplicables, y mantendrá a bordo certificados vigentes que acrediten tal cumplimiento. EL FLETADOR pagará todos los impuestos, tasas, contribuciones, tarifas, multas, penalidades y cualesquiera otros cargos gubernamentales que por ley correspondan.

4. SEGUROS

EL FLETADOR, a sus solas expensas, mientras que el contrato esté vigente, asegurará el buque y mantendrá el mismo asegurado por la totalidad del valor de mercado del buque.

5. INDEMNIZACIÓN

EL FLETADOR protegerá y/o indemnizará a EL PROPIETARIO de y contra cualquier privilegio de cualquier naturaleza; cualquier reclamación de terceros, fundada o infundada (incluyendo, en forma ilimitada cualquier reclamo de impuestos, tasa, contribuciones, tarifas o cualquier otro cargo gubernamental) y cualquier multa o penalidad derivada de violación de alguna ley, tratado, convención, reglamento o regulación. Esta disposición será aplicable siempre que tal privilegio, reclamación, multa o penalidad se derive del uso, operación o mantenimiento de EL BUQUE durante la vigencia del contrato.

4.1 Obligaciones del arrendador

La Ley de Comercio Marítimo establece en su artículo 160 como obligaciones del arrendador:

1. Entregar el buque designado al arrendatario, en la fecha y lugar convenido, en estado de navegabilidad, apto para el servicio al cual está destinado y con la documentación necesaria.

2. Efectuar las reparaciones y reposiciones derivadas de vicios propios del buque.

El artículo 161 eiusdem regula lo concerniente a las suspensiones temporales de las respectivas prestaciones, en los mismos términos indicados supra en relación con la cláusula on hire off hire, estableciendo que, si por el incumplimiento de las obligaciones del arrendador, no pudiere utilizarse comercialmcnte el buque, no se devengará canon por el tiempo en que este no se utilice. Para que haya lugar a la suspensión del canon, el período de inactividad del buque debe exceder de veinticuatro (24) horas.

4.2 Obligaciones del Arrendatario

Conforme al artículo 162 de la misma ley, serán a cargo del arrendatario las obligaciones siguientes:

* El aprovisionamiento del buque, sus seguros, lo relativo a la tripulación y todos los gastos de explotación.

Realizar las reparaciones y reposiciones que no tengan su origen en vicios propios del buque.

* Utilizar lícitamente el buque, de acuerdo con sus características técnicas y en las condiciones y parajes que no lo expongan a peligros.

* Responder ante el arrendador por todos los reclamos de terceros y créditos privilegiados sobre el buque, que sean consecuencia de su explotación económica.

* Devolver al arrendador el buque a la expiración del término del contrato, en la fecha y lugar convenido, en el mismo estado, salvo el desgaste originado por su uso normal y con la documentación necesaria con que le fue entregado. Cuando el arrendatario no hiciere la restitución en la fecha convenida, dispondrá de un lapso de quince (15) días continuos, a partir del cual pagará al arrendador el doble del canon convenido, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.

5. Disposiciones comunes a los fletamentos y contratos de arrendamiento

5.1 Prueba del contrato

Tanto los contratos de arrendamiento a casco desnudo como los de fletamento en cualquiera de sus modalidades deben probarse por escrito. Como se evidencia de la redacción de la norma, este es un requisito ad probationem, no ad substantiam. En el procedimiento marítimo son admisibles todas las pruebas no prohibidas expresamente por la ley.

5.2 Sustitución del buque

En virtud de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, la norma que determina la prohibición de sustitución del buque, solo tiene vigencia y sentido en su aspecto de derecho público; es decir, en el caso de buques de registro extranjero que, en virtud del artículo 130 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, hayan sido inscritos en el Registro Naval Venezolano por cuanto, en tales circunstancias, la sustitución del buque deja insubsistente el acto por el cual se inscribió un buque específico. En los demás casos, tratándose de una relación de derecho privado entre fletante/arrendador y fletador/arrendatario, las partes podrán pactar libremente la sustitución del buque.

5.3 Subarrendamiento y subfletamento

Siempre que las estipulaciones contractuales lo permitan, o cuando el arrendador o fletante otorguen su consentimiento por escrito, se podrá subarrendar o subfletar, una o varias veces, el buque arrendado o fletado. En tal caso, las relaciones entre las partes serán las determinadas en los respectivos contratos, salvo el caso en que el arrendador o el fletador debiere cánones o flete al arrendador o fletante; en cuyo caso, el acreedor podrá ejercer la acción oblicua para el cobro de su acreencia.

5.4 Prescripción

De conformidad con el artículo 156 de la Ley de Comercio Marítimo: Todas las acciones derivadas del contrato de arrendamiento a casco desnudo o del contrato de fletamento, prescriben al término de un (1) año contado a partir de la fecha de vencimiento del contrato, de la terminación del viaje o de la interrupción en la ejecución del contrato, cualquiera de las situaciones que ocurra primero. El lapso comenzará a contarse al día siguiente de la ocurrencia de cualquiera de los eventos antes indicados.