LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN COLOMBIA Y LA EXPLOTACIÓN DE LOS HIDROCARBUROS:

¿DE QUIÉN ES EL PETRÓLEO?

LA EVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN DE PROPIEDAD DEL SUBSUELO Y DE LOS HIDROCARBUROS Y LOS REGÍMENES CONTRACTUALES DE EXPLOTACIÓN DE ÉSTOS EN COLOMBIA HASTA 1974

DANIEL BOTERO VARGAS

FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

NOVIEMBRE DE 2003

1

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

2

LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO COLOMBIANO POR PARTE DE PARTICULARES

5

DESARROLLOS POSTERIORES DE LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO Y DE LOS HIDROCARBUROS

17

OTRAS FORMAS PARA ACCEDER A LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO

28

CONCLUSIÓN

43

BIBLIOGRAFÍA

44

2

1. INTRODUCCIÓN

¿ De quién es el petróleo ? Una pregunta en apariencia simple para cualquiera a

quien le sea formulada; tanto así que incluso parecería necia. Según a quien se haga

formule, se recibirá una respuesta diferente: mientras que unos afirmarán con toda

seguridad que el petróleo pertenece a ese abstracto ente que se llama Estado (o en su

defecto a aquel que se llama Nación), lo cual equivaldría a un respuesta algo jurídica, otros

responderán con un sesgo algo más ideológico al afirmar que pertenece“al pueblo” o “a los

ricos”. Sin embargo, vale la pena hacer el ejercicio de alejarse de los lugares comunes en

los que se suele caer cuando se discuten temas de tal trascendencia para países como

Colombia y de esta manera formularse nuevamente la pregunta sobre si se puede afirmar

que alguien ostenta el derecho de propiedad sobre tan valioso bien. Quien pretenda una

respuesta más concreta, entonces, recurrirá al artículo 332 de la Constitución Política, en

cuya primera parte se afirma que “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos

naturales no renovables[...]”. De llegar hasta este punto parecería ser completamente

diáfana la respuesta sobre la propiedad del petróleo. Sin embargo, el asunto comienza a

perder claridad cuando se completa la lectura del mismo artículo: “sin perjuicio de los

derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”. Entonces,

cuando la Constitución introduce un concepto que parecía en principio tan claro, la

propiedad absoluta del subsuelo por parte del Estado, la idea de reconocer los derechos

adquiridos bajo leyes anteriores en el tiempo se empiezan a tener dudas sobre quién es el

propietario de la riqueza petrolera, pues es lógico pensar que alguna razón debe haber para

que el Constituyente hubiera contemplado la excepción a la regla general.

El paso lógico que se sigue en la búsqueda por el propietario de los hidrocarburos

no puede ser otro sino el de cambiar ligeramente la pregunta original por otra que indague

¿de quién ha sido el petróleo? En consecuencia, la respuesta integral sobre la propiedad del

petróleo es un asunto que depende más de conocer la evolución legal del reconocimiento de

derechos a particulares, que de simplemente limitarse a la ya ampliamente conocida regla

de la propiedad por parte del Estado. De tal manera, el estudio de la evolución de la normas

de propiedad sobre el subsuelo, y en consecuencia sobre el petróleo, debe tener por objeto

3

ubicar los momentos en que las normas vigentes reconocieron derechos y permitieron

consolidarlos en cabeza de personas diferentes del Estado, lo cual al perpetuarse en el

tiempo permitió que algo que se considera hoy en día y de manera tan natural como

perteneciente al Estado no lo fuera así siempre.

Visto lo anterior, el presente escrito intentará hacer un acercamiento a estas

inquietudes. Sin embargo, éste no pretende ser ni se debe tomar como un estudio histórico

completo y exhaustivo sobre la historia de los hidrocarburos, las instituciones legales

relacionadas con éstos o las políticas públicas de energía seguidas por el Estado

colombiano, sino que se debe mirar como una aproximación a los orígenes y desarrollo de

algunas instituciones jurídicas que de una manera u otra incidieron en las nociones de

propiedad del subsuelo y de los hidrocarburos. Igualmente se debe tener en cuenta que este

texto se centra sólo en explorar el tema hasta 1974, sin pretender ir más allá, por cuanto en

dicha fecha se presenta un quiebre radical en el tratamiento de las relaciones legales en

torno a la explotación y exploración de los hidrocarburos con el abandono definitivo de los

contratos de concesión y la creación de los contratos de asociación.

En la búsqueda de una respuesta concreta sobre la propiedad del petróleo

vale la pena comenzar por tener en cuenta la brevísima relación que un reciente historiador

ha hecho sobre la evolución de su propiedad y los problemas directamente relacionados con

su régimen de títulos:

“[hacia los años veinte] la legislación sobre el subsuelo colombiano era

inusualmente compleja, lo cual hacía que las rondas de demandas y

contrademandas se tornaran interminables. Durante el auge liberal del tercer

cuarto del siglo XIX, Colombia había abandonado, durante un breve lapso, la

doctrina jurídica española que separaba la propiedad de la superficie de la del

subsuelo (que entonces era propiedad pública, a menos que fuera expresamente

enajenada). Una medida posterior, de 1873, restauraba el antiguo sistema pero los

tribunales determinaron que no podía aplicarse retrospectivamente. Por lo tanto, si

una determinada propiedad se había legalizado como tal antes de 1873, el dueño

actual tenía derecho tanto sobre el suelo como sobre el subsuelo. En vista del

estado a menudo caótico de los registros de propiedad, surgió el afán de encontrar

4

o, si era necesario, inventar títulos de propiedad anteriores a 1873 que incluyeran

tierras en las que se sospechaba que hubiera petróleo. Los abogados entraron en

acalorada competencia, al tratar de legitimar los títulos de sus clientes o de

impugnar los de terceros. Como un ingeniero de petróleos anotaba más tarde, con

una mirada de soslayo que dejaba entrever celos por la actividad petrolera del

vecino país, ‘mientras en Colombia se litiga, en Venezuela se perfora’”.1

Si bien el anterior comentario es corto, resume uno de los problemas básicos al

abordar la pregunta sobre la propiedad del petróleo en Colombia: el cambio de concepto en

los títulos de propiedad sobre el subsuelo y la resultante confusión, contradicción y falta de

claridad en las normas que pretendían regular esta área de la economía. No es el objeto del

presente escrito hacer juicios sobre los efectos que las controversias jurídicas tuvieron en la

exploración y explotación del petróleo en Colombia. Sin embargo, no parecería insensato

afirmar que los conflictos causados como consecuencia de la falta de claridad sobre los

títulos y los derechos del subsuelo debieron haber tenido, cuanto menos, algún efecto

nocivo sobre el desarrollo y la expansión de la industria petrolera nacional, como bien lo

afirma Bushnell.

1 BUSHNELL, David. Colombia, una nación a pesar de sí misma. Planeta Colombiana Editorial S.A. Bogotá, 1996. Pág. 243

5

2. LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO COLOMBIANO POR PARTE DE PARTICULARES

Todas las evidencias históricas y jurídicas son claras en cuanto al concepto que de la

propiedad del subsuelo se tenía en las épocas anteriores al rompimiento político con

España. Si bien antes del siglo XIX es lógico esperar que no hubiera legislación alguna

sobre petróleos, sí existían varios cuerpos legales que regulaban la propiedad del subsuelo

y, en especial, aquellos asuntos relacionados con las minas de metales preciosos. Así,

dentro de las principales compilaciones legales que conformaron el grueso de la legislación

antes de la Independencia, cuales eran la Novísimia Recopilación, la Recopilación de las

Leyes de los Reinos de las Indias y las Ordenanzas de Minería de la Nueva España, se

encontraban normas que establecían que la propiedad de subsuelo radicaba exclusivamente

en el monarca. Así, por ejemplo, declaraba el artículo primero del título 5 de las

Ordenanzas de Minería de la Nueva España que

“Las minas son propiedad de mi Real Corona, así por su naturaleza y origen, como

por su reunión dispuesta en la Ley 4, título 13, libro 6 de la Nueva Recopilación.

2. Sin separarlas de mi real patrimonio, las concedo a mis vasallos en propiedad y

posesión, de tal naturaleza que puedan venderlas, permutarlas, arrendarlas,

donarlas, dejarlas en testamento por herencia o manda o de cualquier otra manera

enajenar el derecho que en ellas les pertenezca en los mismos términos que lo

posean, y en persona que pueda adquirirlo”.

Y, en el mismo sentido, el título 18 de la Ley 1 de la Novísimia Recopilación:

“Todas las mineras de plata y oro y plomo, y de cualquier metal, de cualquier cosa

que sea, en nuestro señorío real, pertenecen a nos; por ende ninguno sea osado de

labrar sin nuestra especial licencia y mandado”.2

Al establecerse una tajante diferencia entre los titulares del suelo y del subsuelo,

recayendo la propiedad del último en el monarca, se establecía a la par un sistema de

explotación minera bastante peculiar que, guardadas las diferencias, combinaba nuestro

2 Citado en: CUERVO, Luis Enrique. Introducción al derecho y la política de petróleos. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2001. Págs. 75 y 171

6

contemporáneo contrato de concesión con la figura de adjudicación de tierras baldías. Si

bien un particular no podía, en principio y en algunos casos, hacerse a la propiedad del

subsuelo de la misma manera que lo haría de la superficie, sí podía aspirar a obtener la

propiedad y la posesión del mismo bajo la autorización de alguna autoridad real que

representara al rey. Según se establece en el tercer artículo de la disposición que se

comenta, para obtener tal privilegio era necesario que el interesado tuviera en cuenta que

“Esta concesión se extiende bajo dos condiciones: la primera: que hayan de

contribuir a mi real Hacienda la parte de metales señalada; y la segunda, que han

de labrar y disfrutar las minas cumpliendo lo prevenido en estas ordenanzas, de tal

suerte que se entiendan perdidas siempre que se falte al cumplimiento de aquellas

en que así se previniere, y puedan concedérsele a otro cualquiera que por este título

las denunciare ”.

Sin pretender hacer un extenso análisis de esta forma contractual arcaica, de entrada

vale la pena destacar la contradicción jurídica que se encuentra en la esencia misma de

esta institución: si el derecho de propiedad es oponible a todos por parte del propietario

una vez que se tiene, y si cuando alguien llega a ser propietario lo es del todo ¿cómo era

posible que el monarca concediera la propiedad sobre una mina a un individuo pero que a

la vez siguiera siendo propietario de la mina? El concepto liberal de propiedad establece

que el propietario, una vez ha consolidado plenamente su título, es pleno propietario y

asume por completo la propiedad que el dueño anterior ostentaba. Existe una evidente

contradicción en la norma antigua al afirmar que el particular es propietario de una mina

al tiempo que el rey también lo es de la misma, salvo que estuviéramos ante una situación

de copropiedad. Sin embargo, la norma no parecería indicar que existiera copropiedad

entre el monarca y el particular propietario de la mina. Más aun, tan sólido es el título del

propietario que la Ordenanza le permite realizar todo tipo de enajenaciones del subsuelo

que le ha sido otorgado por el monarca.

La importancia de entender esta figura legal en todos sus efectos jurídicos está en

que, si en gracia de discusión se admite que el particular a quien el monarca cedía la

propiedad sobre una mina pasaba a ser propietario en todo el sentido de la palabra, se

7

estaría admitiendo ya desde antes del siglo XIX que la propiedad particular sobre el

subsuelo era posible en la Nueva Granada.

Es interesante anotar cómo durante los primeros años de la recientemente creada

República, ante la ausencia de normas que regularan ciertas relaciones jurídicas, se hizo

necesario que la nueva autoridad recurriera a las normas de las expulsadas autoridades

españolas. De tal manera, el Reglamento de Minas del 24 de octubre de 1829 dictado

mediante un decreto de Simón Bolívar, en su calidad de máxima autoridad de la Gran

Colombia, declaraba que

“Conforme a las leyes, las minas de cualquier clase corresponden a la República,

cuyo gobierno las concede en propiedad y posesión a los ciudadanos que la pidan,

bajo las condiciones expresadas en las leyes y ordenanzas de minas”.

Mediante esta disposición nuevamente se adopta la institución contenida en la

legislación española de antes de la Independencia sobre la propiedad del subsuelo, con la

diferencia de que, sin embargo, al haber sido la legitimidad y la autoridad política del

monarca español reemplazada por la de la república americana, la propiedad del subsuelo

evidentemente ya no recaía sobre el monarca sino sobre ésta. Así, la forma de explotación

de minerales contenidos en el subsuelo continuaba funcionando más o menos de la misma

manera que durante la Colonia:

“Se consagró así el sistema de adjudicación, mediante el cual la República

transfiere al adjudicatario el derecho de dominio sobre un yacimiento y le impone

la obligación de explotarlo, so pena de perder el derecho si la dejare de trabajar

durante un año”.3

Sin embargo, vale la pena aclarar que la reserva sobre la propiedad del subsuelo se

seguía manteniendo, con lo cual se perpetuaba la diferencia de propietarios de un terreno,

por lo menos en lo que concernía a las minas.4

3 ORTIZ Monsalve, Álvaro. Derecho de minas. Editorial Temis. Bogotá, 1992. Pág. 122 4 Las antiguas leyes españolas mantuvieron su fuerza legal gracias a la necesidad que de ellas tenían las nuevas autoridades republicanas, lo cual se vio reflejado oficialmente en el artículo 188 la Constitución de 1821. Esta situación se perpetuó incluso hasta la época de la naciente República de Colombia, cuando el artículo 15 de la Ley 153 de 1887 finalmente abolió las leyes españolas.

8

Esta duplicidad de titulares de la tierra nuevamente permitía vislumbrar, como había

sido bajo el gobierno español, la posibilidad de propiedad privada sobre el subsuelo como

antes se planteó. Entonces, la creencia generalizada de que el Estado siempre ha sido

propietario del subsuelo nacional parecería comenzar a ser menos absoluta al hacerse

palpable que la propiedad sobre el subsuelo por parte de particulares en Colombia sería tan

antigua como las colonias españolas en América y no un concepto ajeno y exótico a

nosotros.

Sin embargo de lo anterior, el verdadero cambio legislativo en torno a la propiedad

del subsuelo, aquel en que se hace absolutamente clara y evidente la propiedad del subsuelo

por parte de particulares, viene a darse con la expedición de la Constitución de 1858,

mediante la cual el régimen constitucional de corte centralista que había caracterizado a la

República de la Nueva Granada daba paso a un sistema de tendencia claramente federalista,

expresado mediante la nueva Confederación Granadina. La renuncia del Estado a la

propiedad sobre el subsuelo se encuentra en el artículo 6 de la nueva Constitución cuando

establecía que

“Son bienes de la Confederación las minas de esmeraldas y de sal gema estén o no

en tierras baldías ”.

Adicionalmente, el artículo 8, al establecer el régimen federal, afirmaba

“Todos los objetos que no sean atribuidos por esta Constitución a los poderes de la

Confederación son de la competencia de los estados”.

Al convertir las antiguas provincias de la República de la Nueva Granada en estados

federales, éstos pasaban a ser soberanos en todos los aspectos legales, salvo en aquellos que

expresamente fueran reconocidos por la Constitución como del ámbito de competencia del

gobierno central. Al establecerse de manera taxativa la reserva de las minas de esmeraldas

y de sal a favor de gobierno central, no cabía otra conclusión lógica que la de aceptar que

en lo concerniente a las demás minas, y en consecuencia al resto del subsuelo, serían los

estados federales los que tendrían la potestad de regular su régimen de propiedad. Como

bien se afirmaba en la época:

“¿Qué dice ese artículo en el inciso especialmente contraído al negocio de las

minas? Que las que quedan reservadas al gobierno general son las de esmeraldas y

9

sal gema: es decir, que la legislación de minas es de la competencia de los estados,

menos en lo relativo a las de esmeraldas y sal gema”.5

Como consecuencia de esta norma, se desechaba el que se consideraba hasta entonces un

establecido principio legal cuyos orígenes se remontaban al antiguo derecho español (si se

desconoce la controversia antes planteada sobre la propiedad del subsuelo durante la

Colonia): la ausencia de accesión entre la superficie de un terreno y el subsuelo del mismo.

Brevemente, para entender lo anterior mejor vale la pena recordar cómo la accesión

es uno de los modos de adquisición de la propiedad, de la misma manera que lo son la

prescripción, la tradición, la ocupación y la sucesión. Este fenómeno jurídico es definido

por el Código Civil colombiano, que bien vale como fuente de definición pues es

contemporáneo a la época que se comenta6, de la siguiente manera en su artículo 712:

“La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo

de lo que ella produce o de o que se junta a ella[...]”.

Tradicionalmente la accesión se había utilizado como un fenómeno que ocurría

entre bienes muebles, entre bienes muebles e inmuebles y, excepcionalmente, entre bienes

inmuebles.7 Sin embargo, y tomando con reserva de inventario la confusa institución de

propiedad de subsuelo establecido en las leyes españolas y en el decreto de 1829, no

parecería existir hasta la época que se comenta ninguna disposición legal que concibiera la

accesión entre la superficie y el subsuelo de un mismo bien inmueble (o por lo menos de

manera expresa). Y he aquí justamente la enorme novedad que presentaba esta disposición

5 Resolución del Senado de la República del 14 de febrero de 1860. Citada en: CUERVO, Luis Enrique. Ídem. Pág. 77 6 Vale la pena citar el comentario de Valencia Zea sobre la evolución del Código Civil colombiano, el cual muestra la contemporaneidad de éste con las reformas de esta época “En 1858, el Estado soberano de Santander adoptó el Código Civil de Bello con pequeñas modificaciones. Lo mismo hicieron los Estados soberanos de Cundinamarca y Cauca en 1859, el de Panamá en 1860, los de Antioquia y Boyacá en 1864. Posteriormente, el 26 de mayo de 1873, por iniciativa del presidente Murillo Toro, se expidió el Código Civil de la Unión, que debía regir en forma unánime en todos los Estados. Se tomó como modelo el adoptado por el Estado de Santander, el cual, según se acaba de exponer, no fue otro sino el de Bello”. VALENCIA Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá, 1997. Pág. 32 7 La accesión entre bienes inmuebles se presenta en el Código Civil en los casos del llamado aluvión, según se definía en el artículo 719: “Se llama aluvión al aumento que recibe la ribera de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas”.

10

de la Constitución de 1858: cambiaba de manera radical y daba nuevos alcances a una

institución que tenía sus orígenes en las épocas de los derechos romanos y bizantinos.

La Constitución de 1858 fue clara en no hacer una reserva de la propiedad del

subsuelo a favor del gobierno central. Pero, ¿con ello hizo una renuncia a dicha propiedad a

favor de los estados federales o se trató de una renuncia total y absoluta de cualquier

propiedad por parte del Estado? Esta inquietud, que no fue aclarada por la Constitución, es

de suprema importancia, como más adelante se comentará, para efectos de conocer la

propiedad del subsuelo.

El radicalismo liberal y federal alcanzó en Colombia su máxima expresión legal y

constitucional con la Constitución de 1863, consecuencia de la Guerra Civil de 1860. Con

el establecimiento de un régimen clara y abiertamente federal, incluso más que aquel bajo

la Constitución de 1858, era lógico esperar que se confirmaran las reformas a favor de los

estados en lo relacionado con la soberanía que tenían para legislar y decidir sobre los

múltiples aspectos que antes de 1858 pertenecían al ámbito de competencia del gobierno

central. De tal manera, la Constitución de 1863 confirmó que el gobierno central sólo

conservaría de manera residual el poder para legislar y controlar aquellos aspectos que la

Constitución expresamente le hubiera asignado, con lo cual se entendía que los estados

federales quedan en la plena libertad de legislar sobre todos los demás asuntos. El artículo

16 de la misma establecía este principio al afirmar que

“Todos los asuntos de gobierno cuyo ejercicio no deleguen los estados expresa,

especial y claramente al gobierno general son de la exclusiva competencia de los

mismos estados”.

En adición a lo anterior, el artículo 30 vino también a confirmar la reserva que la

Constitución de 1858 había hecho sobre las esmeraldas y la sal gema:

“Los bienes, derechos y acciones, las rentas y contribuciones que pertenecieron por

cualquier título al gobierno de la extinguida Confederación Granadina y

últimamente a los Estados Unidos de la Nueva Granada corresponden al gobierno

de los Estados Unidos de Colombia con las alteraciones hechas o que hagan por

actos legislativos especiales”.

11

Al reconocer el anteriormente citado artículo que la propiedad sobre las minas de

esmeraldas y las de sal gema continuaba estando en cabeza del gobierno central de los

Estados Unidos de Colombia, tal y como lo habían estado bajo el de la Confederación

Granadina, se hacía evidente que el resto del subsuelo continuaría siendo de propiedad de

los particular mediante el ya mencionado modo de la accesión.

Finalmente, para tener claro el asunto del alcance que tenía la disposición de los

artículo 16 y 30 de la Constitución de 1863, es necesario preguntarse qué legislaron los

estados federales de los Estados Unidos de Colombia respecto de la propiedad del subsuelo,

que no caía bajo la esfera de soberanía del gobierno central. Eustorgio Sarria, en su obra de

1950, da luces sobre el asunto:

“[...]hubo en consecuencia tantas legislaciones mineras cuantos eran los estados

[...]todos a excepción de Boyacá otorgaron en mayor o menor grado, algunos

derechos sobre el subsuelo a los dueños de la respectiva extensión superficial”8.

Y Cuervo complementa la anterior afirmación al declarar que

“Boyacá fue el único estado que legisló declarando la propiedad pública del estado

sobre las minas. Así, cualquier mina que se encontrara en Boyacá pertenecía a

dicho estado”.9

Diez años después de haber entrado en vigencia la Constitución de 1863, con todas

sus disposiciones respecto de la propiedad del subsuelo por parte de los particulares antes

comentadas, fue expedido el nuevo Código Fiscal, que vino a expresarse mediante la Ley

106 de 1873 y, que al establecer su objeto, decía

“El Código Fiscal tiene por objeto reunir metódicamente las reglas que deben

observarse en la organización, dirección y administración de la Hacienda

Nacional”.

Si bien el Derecho Constitucional no había tenido hacia esa época la evolución con que

goza hoy en día, con su compleja jerarquía de leyes, la compleja relación de las mismas

frente a la Constitución y el control constitucional que hoy ejercen cortes y tribunales, sí

8 SARRIA, Eustorgio. Código de minas y leyes del petróleo. Publicaciones Crítica Jurídica. Bogotá, 1950. Pág. 14. Citado en: CUERVO, Luis Enrique. Ídem. Pág. 78 9 CUERVO, Luis Enrique. Ídem. Pág. 78

12

debe darse por establecido un elemento básico de dicho Derecho para la época: al existir

una Constitución, cualesquiera leyes que fueran emitidas bajo vigencia de la misma debían

ajustarse a ésta. Ésta no es sólo una condición esencial de todo ordenamiento

constitucional, sino que de no darse, se llegaría a absurdos insostenibles dentro un sistema

legal. De esto sólo vale decir que, como se pasará a comentar a continuación, con la

expedición del Código Fiscal no se hizo del todo claro que se hubiera respetado la jerarquía

entre Constitución y ley que, se reitera, debe existir aun cuando no haya control

constitucional alguno.

En relación con la propiedad del subsuelo, el artículo 1102 del Código establecía

que

“Pertenecen a la nación las minas de metales preciosos, descubiertas o que

descubran en tierras baldías u otras que le correspondan por cualquier título y que

no hayan sido adjudicadas”.

Y más adelante afirmaba el Código en el artículo 1103:

“Siempre que dichas minas no sean necesarias para algún uso de la nación, podrá

el poder ejecutivo adjudicarlas a los descubridores que las pidan concediéndolas en

posesión y propiedad”.

La importancia de los dos artículos antes mencionados radica en que, por un lado, mediante

una ley, claramente de inferior jerarquía a la Constitución, se estaba transmitiendo al

gobierno central la propiedad de todas las minas de metales preciosos, incluso aquellas que

ya hubieran sido descubiertas en el pasado. Si bien la disposición del artículo 1102 se

circunscribía solamente a aquellas tierras baldías o a cualesquiera otras que le

correspondieran bajo cualquier título a la nación, al ampliar la reserva a favor del Estado a

todas las minas de metales preciosos se estaba ignorando que la Constitución de 1863,

como antes se mencionó, había establecido la reserva de la propiedad del Estado solamente

sobre aquellas minas de esmeraldas y de sal gema.10

10 Aquí es necesario tener en cuenta que el artículo 5 de la Constitución establecía la propiedad estatal así: “Son bienes nacionales: 1. Las tierras baldías bajo cuya denominación se comprenden todas las tierras no apropiadas con títulos legítimos. 2 Los muebles o inmuebles que pertenecen a la Unión por títulos generales de dominio. 3. Los bienes desamortizados. 4. Los demás objetos, derechos y acciones que corresponden a la República.”.

13

Por otro lado, el artículo 1103 volvía nuevamente al método de asignación de la

riqueza del subsuelo que se había establecido en la época de la Colonia, al igual que bajo el

decreto de 1829, con la excepción de que parecería eliminarse la ambigüedad que se

presentaba en éstas normas, situación antes comentada, al reconocer que el adjudicatario de

un terreno con una mina pasaba a ser pleno propietario de la misma.

De la misma importancia que las normas anteriormente mencionadas son los

artículos 1116 y 1117. Por un lado, el artículo 1116 es de singular gravedad al establecer lo

que pasó a llamarse con el tiempo, y en especial en los numerosos litigios que se

presentarían en las primeras década del siglo XX, la “reserva nacional”, cuando establecía

que

“La República se reserva la propiedad de las minas y depósito de carbón, así como

también de huano y cualquier otro abono semejante que se encuentre en los

terrenos baldíos de la nación, o en los que por todo otro título distinto le

pertenezca”.

Y haciendo referencia a este artículo, el artículo 1117 aclaraba:

“Dichas minas o depósitos no se entenderán vendidos ni adjudicados con los

terrenos y serán beneficiados por cuenta de la República en virtud de los contratos

que al efecto celebre el poder ejecutivo ”.

Estas normas tenían dos implicaciones importantes que es necesario mencionar. Si,

como antes se mencionó, el artículo 30 de la Constitución de 1863 había cedido a los

estados federales el derecho a legislar sobre el subsuelo, con excepción de las minas de

esmeraldas y las de sal gema, con el artículo 1116 se estaba entregando al gobierno central

un derecho sobre el subsuelo a través de una ley, con lo cual se iba en contra de la

Constitución, norma de superior jerarquía. Entonces, con una consagración del derecho de

propiedad del gobierno central en perjuicio de los estados se estaba frente a una ley

claramente contraria a la Constitución, a menos que se entendiera que con el Código Fiscal

los estados federales habían delegado el asunto de la propiedad de las minas y depósito de

carbón, así como también los de huano y demás abonos semejantes de manera expresa,

especial y clara al gobierno central, en los términos del artículo 16 de la Constitución. No

existe evidencia de que ello hubiera sido así.

14

Por otro lado, con estos dos artículos parecería volverse al tradicional concepto de la

propiedad que desligaba la superficie de un terreno del subsuelo del mismo, así evitando la

accesión de superficie y subsuelo, tal y como había operado hasta la Constitución de 1858.

Si bien la norma prescribía que sólo se entendería que las minas o depósitos correrían

distinta suerte que aquellas del terreno, no explicando así si el resto del subsuelo continuaba

accediendo a la superficie, para efectos prácticos y económicos sólo era relevante lo que se

estableciera para aquellos bienes del subsuelo que pudieran tener algún valor. Sin embargo,

no es del todo claro que se hubiera terminado con el concepto de accesión de suelo y

subsuelo a través del Código Fiscal, pues el artículo 939 del mismo parecería mantenerlo al

prescribir que:

“En toda adjudicación, la propiedad de las tierras baldías que se ceden se

transfiere al interesado en todas sus anexidades y productos, con excepción de las

fuentes saladas, de sal gema y demás que legalmente sean de propiedad nacional y

cuyo dominio se ha reservado la unión”.

Finalmente, el Código que se comenta contenía otro artículo relevante para efectos

de conocer la evolución de la propiedad sobre el subsuelo, el 1126:

“Las minas de cobre, de hierro y otros metales no preciosos, las de azufre y demás

no expresadas en este título que se descubran en terrenos baldíos o de propiedad

nacional, son también de la Unión y sobre la explotación, arrendamiento,

adjudicación, etc., se aplicarán las disposiciones análogas contenidas en los

capítulos anteriores y en el Código de Fomento”.

La importancia de esta disposición no es otra que la de servir como la fuente legal para

aquellos que han pretendido ver en ella una reserva del subsuelo en favor del Estado a partir

de 1873.

Sin embargo, frente a esta pretensión no es descabellado presentar como argumento

contrario que la norma se refiere exclusivamente a aquellos terrenos de propiedad de la

nación o a aquellos baldíos, también de propiedad de ésta, por lo cual se puede pensar que

no sería correcto afirmar que exista una reserva sobre todo el subsuelo, incluyendo aquel

que perteneciera a particulares en virtud de normas anteriores.

15

Cuando se tratan de aplicar estas normas al caso particular de los hidrocarburos se

hace difícil obtener una respuesta única sobre si las normas del Código Fiscal establecieron

o no una reserva en favor del Estado sobre el subsuelo, incluyendo los hidrocarburos. Al

respecto, es valioso citar la opinión de Cuervo sobre esta controversia:

“Una tesis considera que el Código Fiscal no hizo reserva en favor de la nación de

los yacimientos de hidrocarburos. Esta posición parte de confirmar que el Código

Fiscal sí hizo una reserva para la nación de las minas de carbón, huano y otro

abono semejante. Así, cualquier baldío adjudicado con posterioridad a 1873 no

incluiría derechos sobre las minas de carbón o huano. Como no encuentra en el

Código una referencia semejante a los hidrocarburos, plantea que sobre los mismos

no se hizo reserva y menciona además que cuando se adjudicaron baldíos entre

1873 y 1903 nunca se consignó una excepción en el sentido de que los mismos no

incluyeran derechos sobre los hidrocarburos del subsuelo. Excepción que sí se

consagró posteriormente en 1903 mediante la Ley 30. Para esta tesis la reserva

respecto de los hidrocarburos únicamente se hubiera podido producir si el

yacimiento se había descubierto al adjudicarse el terreno baldío. Por eso se

considera que cuando se adjudicaba un baldío se transfería al interesado con todas

sus anexidades y productos

Una segunda tesis consiste en sostener la amplitud de la reserva nacional y que

ésta sí incluye yacimientos de hidrocarburos. En apoyo de la misma se utiliza el

artículo 1126 del Código Fiscal según el cual también pertenecen a la nación todas

las minas que se descubran en terrenos baldíos o de propiedad nacional. Según esta

tesis en 1858 la nación se desprendió de su dominio minero pero no en favor de los

particulares sino de los estados soberanos. Muchos de los estados mantuvieron

como de su propiedad numerosos yacimientos que al expedirse la Constitución de

1886 pasarían a formar parte del patrimonio de la República. Quienes comparten

que el Código Fiscal sí consagró una reserva amplia en favor de la nación, que

incluyó a los hidrocarburos del subsuelo, consideran que los derechos de propiedad

16

privada sobre los hidrocarburos únicamente pudieron surgir hasta el 28 de octubre

de 1873”.11

Sin embargo de la anterior controversia, si se hiciera necesario tomar partido por

una u otra posición, no parecería insensato inclinarse por aquella que sostiene que el

Código Fiscal no hizo una reserva general para todo el subsuelo. Esta creencia se apoya en

que, por un lado, el Código fue específico en hacer una reserva en favor del Estado

solamente en cuanto a las minas de carbón, huano y similares. Si el legislador hubiera

querido reservar todos los yacimientos minerales que tuvieran para esa época, o que en el

futuro pudieran llegar a tener, algún valor lo habría hecho. Sin embargo, como se hace

evidente, sólo lo hizo para ciertos minerales. Por otro lado, el legislador de 1873 sí tuvo

cuidado en hacer una reserva general en favor del Estado de toda riqueza del subsuelo que

se pudiera encontrar para ese momento o hacia el futuro pero sólo para terrenos baldíos o

para aquellos que ya pertenecieran al Estado.

11 CUERVO, Luis Enrique. Ídem. Págs. 81 a 82

17

3. DESARROLLOS POSTERIORES DE LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO Y DE LOS HIDROCARBUROS

Tras el fuerte movimiento de reforma conservadora que se gestó durante el fin del

siglo XIX y que pasó a conocerse como la Regeneración, cuya principal consecuencia para

efectos del presente estudio fue la Constitución de 1886, se retomaron algunas de las

instituciones relacionadas con la propiedad pública que habían sido una constante antes de

las reformas liberales de mediados del siglo XIX. De esta manera, la Constitución de la

nueva República de Colombia retomaba la propiedad del subsuelo como un derecho

exclusivo del Estado, con lo cual abandonaba la institución de la accesión entresuelo y

subsuelo antes comentada. Sin embargo, como cualquier texto legal que pretenda proteger

la propiedad privada y los derechos patrimoniales que hubieran sido adquiridos por terceros

en el pasado, la Constitución reconoció la propiedad de subsuelo de aquellos que hubieran

accedido a ella bajo las constituciones de 1858 y de 1863. En consecuencia, se creaba un

sistema de doble propiedad del subsuelo: propiedad del Estado hacia el futuro y propiedad

de los particulares como consecuencia del ordenamiento jurídico anterior a 1886. Así, el

artículo 202 establecía que

“Pertenecen a la República de Colombia:

1. Los bienes rentas, fincas, valores, derechos y acciones que pertenecían a la

Unión colombiana en 15 de abril de 1886.

2. Los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados, cuyo dominio

recobra la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de

terceros por dichos Estados, o a favor de éstos por la Nación a título de

indemnización.

3. Las minas de oro, de plata, de platino y de piedras preciosas que existan en

el territorio nacional, sin perjuicio de los derechos que por leyes anteriores

hayan adquirido los descubridores y explotadores sobre algunas de ellas”.

Este reconocimiento por parte del Estado a una forma de propiedad, la del subsuelo

por parte de particulares, que a partir de ese momento se declaraba como contraria a la

18

Constitución para todos los demás casos, se veía reforzada con el artículo 30 de la misma

Constitución:

“Se garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos con justo título, con

arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, las cuales no pueden

ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Sin embargo, tal y como había ya ocurrido en el pasado con el caso del Código

Fiscal de 1873, se produjo una ley que parecía ir en contra de la nueva disposición

constitucional sobre propiedad del subsuelo. El caso en concreto se daba con la Ley 38 de

1887, mediante la cual se adoptaba como Código de Minas para toda la República de

Colombia el que había sido el antiguo código de la misma materia para el Estado de

Antioquia durante la época federal. El objetivo de ésta era explicado por Miguel Antonio

Caro en su magna obra Estudios Constitucionales así:

“Si la Nación, como yo lo creo de derecho, recobra como única soberana los bienes

de los soberanos difuntos que formaban la Nación, debe procederse a una

discriminación equitativa, para que ella conserve los bienes anexos al atributo de la

soberanía, como son el subsuelo y los baldíos, y renueve liberalmente en favor de

los Departamentos la donación de otros que tienen aquel carácter”.12

Dicha Ley retomaba para el ordenamiento jurídico nacional el artículo 3 del antiguo

Código de Minas de Antioquia, el cual establecía que

“Las minas son una parte integrante del terreno en que se encuentran, y la

adjudicación legal que de ellas se hace, lleva consigo la condición tácita en su

favor de la servidumbre y uso del terreno necesario para su elaboración”.

En el mismo sentido, el artículo 8 de la Ley 38 permitía que los particulares entraran a

convertirse en poseedores del subsuelo cuando en éste creyeran encontrar alguna mina:

“El denunciante de una mina deberá hacer las exploraciones necesarias para que el

Comisionado que dará la posesión y el perito ó peritos que los acompañen se

persuadan de que el metal ó sustancia denunciada se encuentra realmente en el

terreno, sin cuyo requisito no se llevará á efecto la posesión [...]”.

12 Citado en: SARRIA Eustorgio y SARRIA, Mauricio. Derecho de minas – régimen jurídico del subsuelo. Ediciones Rosaristas. Bogotá, 1979. Pág. 62

19

En el mismo sentido, el artículo 3 de la mencionada Ley se establecía que

“Las minas de aluvión que existan en terrenos de propiedad particular, cultivados

o destinados á la cría ó ceba de ganados, podrán denunciarse por el dueño de tales

terrenos ó con su permiso”.

Al hablar la Ley de posesión, no es ilógico pensar que si bien la posesión de una mina, dada

por el Estado como consecuencia de la denuncia que de la misma hiciera el propietario del

terreno, no implicaba por sí misma un derecho de propiedad ya consolidado, pues como lo

ha establecido de tiempo atrás la doctrina nacional la posesión no es un derecho de

propiedad sino simplemente un hecho que puede generar el derecho de propiedad a través

de la prescripción adquisitiva13, sí abría el camino para que el poseedor se convirtiera en

propietario.

A pesar de la anterior especulación, la doctrina se ha inclinado en pensar que sólo la

adjudicación hecha por el Estado daba la plena propiedad sobre el suelo y el subsuelo:

“Hasta 1912 un particular que denunciara una mina de petróleo tenía derecho a

que el estado se la adjudicara, obligándose simplemente al pago de unos derechos

a favor del estado. Sin embargo, el acto de adjudicación otorgaba verdadero

‘título’ sobre la mina o los hidrocarburos.”14

Con las anteriores disposiciones, parecería entonces que la Ley 38 había permitido

adquirir a particulares la propiedad del subsuelo, incluso en contra de las disposiciones

constitucionales, fuera a través de la posesión como de la adjudicación o de un modo

compuesto por los dos anteriores.

Años después y también en vigencia de la nueva Constitución se hizo el primer

pronunciamiento legal expreso y especial sobre la propiedad del petróleo, lo cual constituye

la primera referencia particular de los hidrocarburos en favor del Estado: la Ley 30 de 1903.

Ésta prescribía en su artículo 3 que

13 Sobre la naturaleza jurídica de la posesión afirma Valencia Zea: “En derecho moderno, es derecho subjetivo real todo poder de voluntad que se ejerza sobre las cosas, y que mediante acciones pueden hacerse valer frente a todos. La posesión es un poder de hecho que se ejerce sobre las cosas, poder que se encuentra protegido con acciones reales, pues las acciones posesorias se refieren a cosas y pueden ejercerse contra todos. Mas existe una diferencia entre los derechos reales propiamente tales y la posesión, ya que los primeros constituyen poderes jurídicos definitivos, y la posesión, en cambio, es un poder de hecho provisional[...] ”. VALENCIA Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá, 1987. Pág. 63

20

“Las disposiciones del Código Fiscal referentes a las minas de carbón, se aplicarán

también a los depósitos de asfalto de cualquier clase, consistencia o color y a las de

petróleo o aceite mineral de cualquier grado o clase y a gas natural y cualesquiera

otros productos de la misma o análoga naturaleza”.

Si se recuerda cómo el Código Fiscal de 1873 había establecido una reserva en favor del

Estado sobre el carbón, queda claro que a partir de la Ley 30 de 1903 ya no cabría duda

alguna sobre la propiedad de los hidrocarburos, siempre sin perjuicio de los derechos de

propiedad que sobre los yacimientos de éste se hubieran constituido en el pasado.

Sin embargo, y como ya había ocurrido antes, tiempo después surgió una norma que

parecía ir en contravía de la reserva establecida en la Ley 30 de 1903, con lo cual la

comentada reserva en favor del Estado se veía interrumpida. Dicha norma se encontraba en

el artículo 112 de la Ley 110 de 1912 cuando establecía que

“Las minas de petróleo que se encuentren en terrenos baldíos o que con tal carácter

hayan sido adjudicadas con posterioridad de la Ley 30 de 1903 pueden denunciarse

por los descubridores de ellas en la extensión, por el procedimiento y mediante el

pago de las cantidades que para el estado exige el Código de Minas por el denuncio

y la explotación de las de aluvión u oro corrido. Los denunciantes de minas de

petróleo gozan respecto de los baldíos de las servidumbres de que trata el artículo

54 y tienen derecho sobre los predios de propiedad particular al establecimiento de

las de acueducto, tránsito y demás de carácter legal de conformidad con las

prescripciones del derecho común ”.

Si como se comentó antes la denuncia de una mina que se encontrara en un terreno baldío

podía otorgar a su denunciante la posesión sobre el mismo, y con el tiempo la propiedad

mediante la adjudicación, al extenderse a los yacimientos de hidrocarburos esta disposición

lo que estaba logrando en realidad no era otra cosa que permitir nuevamente la propiedad

del subsuelo por parte de particulares. Para acceder a esta forma de propiedad sólo era

necesaria como condición previa que el terreno con el yacimiento fuera denunciado por el

interesado y posteriormente realmente adjudicado a éste. Entonces, bajo esta disposición el

14 CUERVO, Luis Enrique. Ídem. Pág. 86

21

particular denunciante podía hacerse a la propiedad del subsuelo con base en un título

compuesto por tanto la posesión como el documento de adjudicación del terreno.

De admitirse este argumento, entonces hasta 1912, y salvo por el periodo de tiempo

entre 1903 y 1912, habría sido todavía posible obtener la propiedad privada del subsuelo.

Poco después vino a ser cambiada esta situación con la Ley 75 de 1913 cuando ésta

hizo una reserva plena, expresa y completamente clara y que recayera sobre los

hidrocarburos en favor del Estado y solucionara las contradicciones entre Constitución y

ley que se venían presentando desde 1887. Esta reserva definitiva vino a incorporarse en el

artículo 1º de dicha Ley al establecer que:

“La nación se reserva la propiedad de los depósitos y fuentes de petróleo y de

hidrocarburos en general, situados en terrenos baldíos, o en los que por cualquier

otro título le pertenezcan”.

Y esta norma era a su vez complementada con el artículo siguiente de la misma:

“Mientras se expide una ley que reglamente la denuncia y adjudicación de fuentes

de petróleo e hidrocarburos en general situados en terrenos baldíos, sólo se podrán

hacer concesiones temporales de dichos bienes en virtud de contratos aprobados

por el Congreso”.

Era tan evidente la intención del legislador de dar por terminada la posibilidad de

apropiación del subsuelo por parte de particulares mediante el procedimiento de denuncia y

posesión del Código Fiscal de 1912, que no conformándose con los dos artículos

anteriormente citados, procedió a derogar de manera expresa el artículo 112 de dicho

Código Fiscal a través del artículo 3º de la Ley que se comenta.

Sin embargo, como ya se comentó antes, no le era ya posible al legislador

desconocer el hecho de que existieran individuos particulares que hubieran consolidado con

base en leyes anteriores la propiedad sobre el subsuelo y, por ende, sobre los hidrocarburos

contenidos en el mismo, fuera porque la habían obtenido mediante la institución de

accesión mantenida durante la época del apogeo liberal y federal del siglo XIX o bien en

razón de denuncia y posesión de bienes baldíos entre 1873 y 1913.

Una muestra de esta situación en la que confluían la propiedad pública y privada de

los yacimientos de hidrocarburos se presentó posteriormente con la Ley 120 de 1919, la

22

cual, no es arriesgado afirmar, por primera vez legislaba y regulaba ampliamente y de

manera especial la exploración y explotación del petróleo (y no solamente su propiedad

como era la constante en el pasado). En consecuencia, los primeros artículos de esta Ley

establecían el cobro de un canon de arrendamiento por hectárea para los arrendatarios de

terrenos de propiedad pública en los que hubiera yacimientos o depósitos de

hidrocarburos.15 Pero, como consecuencia de las razones dadas anteriormente, a

continuación la mencionada Ley establecía una excepción para quienes pudieran alegar la

propiedad sobre el subsuelo:

“En terrenos distintos a los enumerados en el artículo anterior16no habrá lugar al

pago a la Nación del canon de arrendamiento anual que en él se expresa por razón

de su superficie [...] ”.

La lógica y sensatez de esta norma se cae de su propio peso pues no tendría sustento alguno

que el Estado cobrara un canon de arrendamiento a quien era reconocido como propietario

de tanto el suelo como el subsuelo de un terreno. Como complemento del reconocimiento

que la Ley hacía a la propiedad privada del subsuelo, al tratar el tema de la libre

exploración de hidrocarburos bajo licencia del gobierno en terrenos baldíos adjudicables,

prescribía en su artículo 18 que

“Los derechos legítimamente adquiridos con anterioridad a la vigencia de esta Ley,

no pueden quedar afectados con los contratos que se celebren en virtud de ella, y la

Nación no asume responsabilidad por las perturbaciones o limitaciones en el goce

de la cosa arrendada, que se originen del ejercicio legal de aquellos derechos [...]”.

15 Vale la pena aclarar sobre el sistema de arrendamiento, variante del más conocido contrato de concesión, que “Históricamente es el primer modelo contractual utilizado por los estados para otorgarles a las empresas privadas los derechos para explorar y/o explotar sus hidrocarburos. A este modelo podríamos referirnos como concesión, licencia, adjudicación o arriendo. [...] El venezolano González Berti presenta la siguiente definición de la ‘concesión’: ‘al estudiar esta típica figura del derecho minero, expresamos nuestra opinión en el sentido de considerarla como un contrato de índole administrativa en virtud del cual el estado, dueño de las riquezas del subsuelo, otorga a los particulares la facultad de explotarlas y aprovecharlas, durante cierto período de tiempo y mediante una contraprestación adecuada’”. CUERVO, Luis Enrique. Ídem. Págs. 170 y 171 16 Es decir, al tenor del artículo 3 aquellos “[...]situados en los terrenos baldíos, en los recuperados o que recupere la Nación, por nulidad, caducidad o resolución de las adjudicaciones que de ellos se hubieren hecho, en los que la Nación haya adquirido o adquiera a cualquier título, y en los demás que le pertenezcan como bienes fiscales [...]”.

23

Unos años más tarde, el Congreso nacional promulgó la Ley 37 de 1931, también

llamada Ley del Petróleo, con la cual buscó regular nuevamente el tema de tal manera que

se acercara la legislación nacional de petróleos a la tendencia en boga para la época de

nacionalización de los hidrocarburos. Al igual que en los casos anteriores, fue necesario

establecer de manera explícita en el texto legal el régimen doble de propiedad del petróleo.

Así, el artículo 4 de la Ley afirmaba que

“Los derechos de los particulares sobre el petróleo de propiedad privada serán

reconocidos y respetados como lo establece la Constitución, y el Estado no

intervendrá con respecto a ellos en forma que menoscabe tales derechos”.

A pesar de incluir esta Ley una disposición tan respetuosa de la propiedad privada, el

espíritu de la Ley conllevó a matizar el derecho de los particulares sobre el subsuelo, lo

cual no riñe con la idea ya expresada en el artículo 3 de la misma Ley, de que la industria

de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución del petróleo era una de

utilidad pública. En consecuencia, si bien se reconocía la propiedad privada del petróleo,

nada impedía que se llevara a cabo la exploración superficial del mismo, incluso, como los

sugería el artículo 15, en contra de la voluntad del propietario:

“La exploración superficial será libre en todo el territorio de la República, cuando

se haga en busca del petróleo de propiedad nacional; mas cuando haya de hacerse

en superficies de propiedad particular, será necesario dar aviso al dueño, quien no

podrá oponerse en ningún caso, pero sí hacerse pagar del explorador el valor de

los perjuicios que se le ocasionen. [...] ”.

Un análisis sopesado del artículo 15 frente al ya citado artículo 4 muestra como, al quedarse

la Ley 37 en un punto medio entre propiedad privada del subsuelo y exploración libre de

petróleo bajo la idea de utilidad pública de dicha industria, se podía llegar a una situación

absurda: si bien cualquier persona autorizada por el gobierno podía llevar a cabo la

exploración de posibles yacimientos de petróleo en una propiedad privada a la que hubiera

accedido el subsuelo en virtud de normas anteriores (con lo cual el dueño de la superficie

lo era también del subsuelo), el propietario del terreno, con base en el artículo 4, podía

negarse a permitir la explotación en ese terreno.

24

Por otro lado, la Ley 37 también limitaba el derecho de propiedad del subsuelo y del

petróleo al calificar su explotación, incluso para el mismo propietario del mismo, lo cual se

evidenciaba a través del artículo 27:

“Toda persona natural o jurídica que pretenda efectuar exploraciones con

perforación en busca de petróleo que repute de propiedad privada, o explotar dicho

petróleo, deberá dar, en cualquiera de estos dos casos, un aviso al Ministerio

respectivo, acerca de la persona para quien vayan a hacerse las exploraciones o

explotaciones, la extensión y los linderos del terreno en que hayan de efectuarse y

el día en que deban iniciarse. Al aviso deberá acompañar las pruebas que

demuestren el derecho a extraer el petróleo que se encuentra o pueda encontrarse

en aquel terreno. Tales pruebas serán enviadas al Procurador General de la

Nación para que emita concepto sobre su valor jurídico dentro del término de

treinta (30) días ”.

Finalmente, en la presente Ley también es posible ver otra evidencia de cómo el

Estado comenzaba a ver con recelo la propiedad privada del subsuelo y de los

hidrocarburos. El artículo 35 constituía un impuesto sobre la explotación del petróleo

originario de terrenos de propiedad privada y para lo cual, al igual que la Ley 120 de 1919,

también usaba una tabla de distancias para calcular la tasa que debía ser aplicada, de

acuerdo con la distancia entre el lugar de extracción y la costa:

“Todo explotador de petróleo de propiedad privada pagará al Estado el impuesto

que le corresponde, según la distancia del centro de recolección del petróleo de sus

explotaciones al puerto de embarque de sus productos, de acuerdo con la siguiente

tabla [...]”.

De manera posterior a esta Ley, en 1936 fue promulgada por el Congreso la Ley

160, la cual modificó ampliamente la Ley 37 de 1931. Para efectos del presente estudio, es

relevante mencionar dos reformas introducidas en 1936. Por un lado, la nueva Ley procedió

a reglamentar los casos en los cuales se aceptaba la propiedad privada del petróleo en su

artículo 10:

“Es de propiedad particular el petróleo que se encuentre en terrenos que salieron

legalmente del patrimonio nacional con anterioridad al 26 de octubre de 1873 y

25

que no hayan sido recuperados por la Nación por nulidad, caducidad, resolución o

por cualquier otra causa legal. Son también de propiedad particular los petróleos

adjudicados legalmente como minas durante la vigencia del artículo 112 de la Ley

110 de 1912, bastando en este último caso para los efectos de los incisos primero y

segundo del artículo 6º de la presente Ley, presentar el título de adjudicación

expedido por autoridad competente durante la vigencia del citado artículo del

Código Fiscal”.

Por otro lado, y como consecuencia del anterior artículo, el artículo 7 de la Ley 160 de

1936, que modificaba el artículo 28 de la Ley 37 de 1931, establecía una forma de tarifa

legal para la prueba de la propiedad del petróleo:

“Cuando el Ministerio del ramo, oído el concepto del Procurador General de la

Nación y de la Junta Asesora de Petróleos, y en vista de los títulos, documentos y

pruebas acompañados y de las demás informaciones que obtenga estime que no hay

observación que hacer sobre los títulos, sin más actuación declarará que se ha

dado cumplimiento a la formalidad del aviso de que habla el artículo anterior, y

que se puede iniciar y adelantar la exploración con taladro o la explotación

proyectada. [...] Lo dispuesto en el inciso anterior sólo tendrá lugar si entre las

pruebas que se acompañen al aviso figuran las siguientes:

a) El título emanado del Estado con anterioridad al 28 de octubre de 1873, o a

falta de éste, los documentos públicos de origen oficial emanados de autoridad

competente que acrediten su existencia [...]”.

Sin embargo de la pretensión de claridad de las anteriores disposiciones, erraron al

no incluir mención alguna sobre los eventos en los cuales se alegara por parte de un

particular que la propiedad del subsuelo se había obtenido después de 1873 pero antes de

1912, es decir, en vigencia de las Ley 38 de 1887 (hasta 1903) con base en la cual, como

antes se comentó, podría caber la posibilidad de propiedad privada del subsuelo.

El siguiente hito legislativo que se produjo en materia de petróleos también omitió

incluir una expresa referencia a los casos de propiedad privada del subsuelo bajo la

vigencia de la Ley 38 de 1887 (es decir, hasta 1903). Este problema encuentra su origen en

26

el artículo 5 del Decreto 1056 de 1953, mediante el cual se expidió el Código de Petróleos

(norma que derogó todas las anteriormente existentes sobre la materia):

“Los derechos de los particulares sobre el petróleo de propiedad privada serán

reconocidos y respetados como lo establece la Constitución, y el Estado no

intervendrá con respecto a ellos en forma que menoscabe tales derechos.

Es de propiedad particular el petróleo que se encuentre en terrenos que salieron

legalmente del patrimonio nacional con anterioridad al 28 de octubre de 1873 y

que no hayan sido recuperados por la Nación por nulidad, caducidad, resolución o

por cualquier otra causa legal. Son también de propiedad particular los petróleos

adjudicados legalmente como minas durante la vigencia del artículo 112 de la Ley

110 de 1912, bastando en este último caso para los efectos de los incisos primero y

segundo del artículo 35 de este Código, presentar el título de adjudicación expedido

por autoridad competente durante la vigencia del citado artículo del Código

Fiscal.”

Adicionalmente a la anterior norma, vino a presentarse años después, en 1961

mediante la Ley 10, otra disposición legal que nuevamente limitó los derechos de propiedad

de particulares sobre los hidrocarburos, pero sin dejar de reconocer esta forma de

propiedad. Así, el artículo 14 de dicha Ley pretendió utilizar en todo su potencial el gas

natural, incluso si ello implicaba afectar los derechos adquiridos por particulares con base

en las leyes del siglo XIX y principios del XX antes mencionadas:

“Todo explotador de petróleos de propiedad privada o nacional, está en la

obligación de evitar el desperdicio del gas producido, bien aprovechándolo

industrialmente o confinándolo a los yacimientos para su utilización futura, o como

fuente de energía para la máxima recuperación final de las reservas de petróleo. Si

pasados tres años de haberse iniciado la explotación, el explotador no cumpliere

con esta obligación, podrá el gobierno disponer del gas gratuitamente, hacer las

instalaciones y tomar todas las medidas necesarias para su aprovechamiento, sin

perjudicar los trabajos de la explotación y previas las indemnizaciones a que

hubiere lugar por causa de tales instalaciones.[...]”

27

Este artículo no podía equivaler a cosa diferente que una forma de expropiación bajo la cual

el derecho de propiedad quedaba sujeto a la utilidad pública, en los términos del artículo 30

de la Constitución de 1886, utilidad que se traducía en el pleno uso de todos los

hidrocarburos que de manera voluntaria o no fueran extraídos del subsuelo privado.

Finalmente, en este breve recuento de la evolución de la propiedad del subsuelo y de

los hidrocarburos en él contenidos, vale la pena llamar la atención sobre la limitación a

dicha propiedad que estableció la Ley 20 de 1969, la cual entró nuevamente a regular

algunas materias relacionadas con los hidrocarburos que no habían sido suficientemente

legisladas en el Código de 1953. Por un lado, el artículo 1º de la Ley 20 procedía

nuevamente a reconocer la propiedad pública sobre el subsuelo y al mismo tiempo la

privada que ya hubiera sido previamente obtenida:

“Todas las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos

a favor de terceros. Esta excepción, a partir de la vigencia de la presente Ley, sólo

comprenderá las situaciones jurídicas subjetivas y concretas debidamente

perfeccionadas y vinculadas a yacimientos descubiertos”.

Pero, a renglón seguido, el artículo 3 condicionaba esta propiedad a la efectiva explotación

de las riquezas del subsuelo, de manera similar a como se había hecho en 1961:

“Los derechos que tengan los particulares sobre las minas adquiridas por

adjudicación, redención a perpetuidad, accesión, merced, remate, prescripción o

por cualquiera otra causa semejante, se extinguen a favor de la Nación, salvo

fuerza mayor o caso fortuito:

a) Si al vencimiento de los tres años siguientes a la fecha de la sanción de esta

Ley, los titulares del derecho no han iniciado la explotación económica de las

minas respectivas, y

b) Si la explotación, una vez iniciada, se suspende por más de un año”.

En este caso se hace palpable que el Estado expresó mediante el legislador que estaba

dispuesto a reconocer la propiedad privada del subsuelo y de sus riquezas, pero una

propiedad relativa que dependía de la efectiva extracción de éstas por parte de su titular.

28

4. OTRAS FORMAS PARA ACCEDER A LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO

Como se comentó en las páginas anteriores, es un evidente hecho histórico que

durante varias décadas fue posible que en Colombia los particulares llegaran a ser

propietarios del subsuelo y de todas sus riquezas, incluyendo los hidrocarburos, de manera

absolutamente legal y reconocida por el Estado. Intentar negar este hecho histórico o

cubrirlo de duda es un sin sentido que no buscaría otra cosa que ocultar una situación que

para muchos podría ser bochornosa, pero que es solamente el resultado de la evolución del

concepto de propiedad pública y privada, de la imprevisión ante los cambios tecnológicos y

del eterno proceso de negociación entre intereses privados y públicos que se dan dentro de

cualquier Estado de derecho. Sin embargo, quien profundice un poco en el tema verá que

los casos de explotación de hidrocarburos que provengan de propiedades privadas es más

bien escaso. Si bien los yacimientos privados fueron significativos hacia principios y

mediados del siglo XX, en la actualidad están prácticamente extintos. Entonces, después de

haber mirado la evolución de los modos que permitían el acceso a la propiedad del subsuelo

y de los hidrocarburos, vale la pena hacerse otra pregunta que vaya más allá de quién podía

ser dueño del petróleo. Así, se hace necesario indagar cómo más se podía tener acceso a los

hidrocarburos cuando no había sido posible por medio de la accesión, de la posesión o de la

adjudicación. Más aun, ¿otorgaban derechos de propiedad sobre los hidrocarburos los

demás mecanismos creados por ley con el fin de explotar las riquezas del subsuelo? Para

poder indagar sobre el tema se hace necesario estudiar las principales figuras contractuales

sobre explotación de minerales e hidrocarburos.

Como se comentó al principio del presente escrito, la primera figura contractual

utilizada para la extracción de yacimientos subterráneos claramente identificable fue la

adjudicación, en cualquiera de sus variables, según había sido regulada por el Decreto de

1829. Sobre esta institución en sus orígenes vale la pena recordar que dicha norma hacía

que

“En principio la propiedad de las minas pertenece a la república. Sin embargo, el

decreto prevé expresamente que ésta pueda adjudicarle dicha propiedad a los

29

particulares. Así de lo que parecía ser una declaración de propiedad pública se

desprende la posibilidad de propiedad privada sobre el subsuelo por adjudicación o

cesión del estado”.17

Esta institución legal se mantuvo con algunas variantes18 hasta 1858, cuando se dio el paso

al sistema de accesión antes comentado. A su vez, el sistema de accesión se mantuvo hasta

1873, salvo para el Estado de Boyacá, año en el cual se retomó el sistema de las

adjudicaciones. Éste último rigió, con algunas limitaciones antes comentadas, hasta 1903 y

fue reconocido durante un breve tiempo en 1912 y 1913.

No fue sino en 1919 con la expedición de la Ley 120 que se comenzó a recurrir a un

mecanismo diferente a los anteriormente comentados para la explotación de los

hidrocarburos. Esta Ley buscó regular de manera amplia la exploración y explotación de los

hidrocarburos, más allá de simplemente afectar el régimen de propiedad de estos. Y fue

mediante esta nueva norma que se estableció un mecanismo de explotación diametralmente

diferente a los anteriores: el contrato de arrendamiento de yacimientos o depósitos de

hidrocarburos en terrenos públicos, es decir, en términos de la Ley aquellos “situados en los

terrenos baldíos, en los recuperados o que recupere la Nación, por nulidad, caducidad o

resolución de las adjudicaciones que de ellos se hubieren hecho, en los que la Nación haya

adquirido o adquiera a cualquier título, y en los demás que le pertenezcan como bienes

fiscales”. El sentido de esta norma fue el de aprovechar la riqueza petrolera nacional a

través de un mecanismo que permitiera la explotación mineral por parte de los particulares,

en vista de la inexistencia de una entidad pública capaz de ello, sin que el Estado perdiera la

propiedad del suelo y del subsuelo reputados como públicos. Adicionalmente, el Estado

recibía una contraprestación económica.

Como una forma de fomento a la explotación petrolera, la Ley 120 consagraba la

libertad de exploración mediante su artículo 11:

“Declárase libre la exploración de los terrenos baldíos adjudicables, para el

efectos de buscar los yacimientos de que trata esta Ley”.

Y seguidamente, el artículo 13 complementaba lo anterior de la siguiente manera:

17 CUERVO, Luis Enrique. Ídem. Pág. 76 18 Principalmente las introducidas por la Ley del 19 de mayo de 1834 y la Ley 19 de 1838.

30

“Para explorar en los terrenos baldíos no adjudicables en virtud de reservas

decretadas por la Nación, y en los demás a que se refiere el artículo 3º de esta Ley,

se necesita licencia del Gobierno, el cual la otorgará a quienes la soliciten, siempre

que no concurran circunstancias especiales que envuelvan dolo o peligro grave

para la Nación y siempre que se obliguen los solicitantes a entregar al Gobierno

los planos topográficos del terreno explorado y los informes correspondientes sobre

la riqueza de los mismos. La licencia para explorar puede ser retirada por el

Gobierno en cualquier tiempo cuando lo estime conveniente, y no constituye

derecho alguno ni preferencia para contratar por parte de quien la haya

adquirido”.

Posteriormente, el artículo 14 establecía el procedimiento que necesariamente se

tenía que cumplir de manera previa a la celebración del contrato entre el particular y el

Estado:

“La persona que desee adquirir para explotar en arrendamiento los yacimientos de

que trata esta Ley, formulará su propuesta por medio de un memorial dirigido al

Ministerio de Obras Públicas y presentado personalmente por el peticionario o su

apoderado en la Secretaría de dicho Ministerio, o ante la primera autoridad

política o judicial de su residencia [...]”.

La contraprestación del Estado por permitir la explotación de hidrocarburos en

terrenos de su propiedad, una vez había sido firmado el contrato, incluía dos derechos. Por

un lado, el artículo 2 establecía que tenía derecho a recibir un porcentaje de lo explotado en

la forma de un impuesto:

“Para los mismos efectos [el pago del impuesto], se divide el territorio de la

República en tres zonas, así: la primera, que comprende los yacimientos o depósitos

situados a doscientos (200) kilómetros o menos de la orilla del mar, los cuales

pagarán un impuesto mínimum de explotación de diez por ciento (10 %) del

producto bruto; la segunda, que comprende los depósitos situados a una distancia

de más de doscientos (200) kilómetros y que no exceda de cuatrocientos (400)

kilómetros de la orilla del mar, los cuales pagarán un impuesto mínimum del ocho

por ciento (8 %) del producto bruto, y la tercera, que comprende los depósitos

31

situados a más de cuatrocientos (400) kilómetros de la orilla del mar, de cuyo

producto bruto se pagará el impuesto mímimum del seis (6 %) por ciento. En los

contratos que se celebren en conformidad con esta Ley, se establecerá que el

impuesto acordado sobre la base del mínimum que se fija en este artículo, se

aumentará en una unidad por cada diez años de explotación”.

Por otro lado, y como intentando afirmar la naturaleza del arrendamiento del

contrato, el artículo 3 otorgaba en favor del Estado un canon de arrendamiento sobre los

terrenos que estuvieran siendo explotados:

“Por todo contrato de arrendamiento de yacimientos o depósitos de hidrocarburos

situados en los terrenos baldíos, en los recuperados o que recupere la Nación, por

nulidad, caducidad o resolución de las adjudicaciones que de ellos se hubieren

hecho, en los que la Nación haya adquirido o adquiera a cualquier título, y en los

demás que le pertenezcan como bienes fiscales, se pagará, además del impuesto de

que habla el artículo anterior, un canon anual de $ 0-10 por cada hectárea de la

concesión, en el primer año; de $ 0-20 en el segundo; de $ 0-50 en el tercero, y de

$1 del cuarto en adelante, hasta que expire el arrendamiento. En los terrenos

adjudicados o cedidos como baldíos con posterioridad al 28 de octubre de 1873,

sólo se pagará el impuesto de explotación fijado de acuerdo con las bases del

artículo anterior.”

La anterior figura contractual, a pesar de haber sido en su momento importante,

merece algunos reparos, principalmente en lo que se refiere a su pureza conceptual y a la

coherencia de las instituciones jurídicas que creaba. Al no haber definido la Ley el contrato

de arrendamiento de yacimientos o depósitos de hidrocarburos de manera clara, creó un

contrato innominado, lo cual en principio no presenta problema alguno. Sin embargo, la

confusión conceptual comienza si se considera que este tipo de contrato fue calificado, mal

que bien, como uno de arrendamiento. El arrendamiento había sido definido años antes de

la entrada en vigencia de la Ley por el artículo 1973 del Código Civil así:

“El arrendamiento es un contrato en el que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o

32

prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio

determinado”.

Como complemento de lo anterior, el artículo 1974 del mismo Código explicó qué cosas

podían ser arrendadas al establecer que

“Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales , que

puedan usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los

derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso [...]”.

Las anteriores dos normas sirven para explicar una de las características, ya hace

tiempo aceptada de manera amplia para los contratos de arrendamiento: la imposibilidad de

agotamiento de la cosa que se arrienda. Arrendar un bien fungible, es decir aquel que se

agota en su totalidad incluso dándole el uso para el cual naturalmente está destinado es un

contrato perfectamente legal y oponible mas sin embargo no puede constituir un

arrendamiento ya que ello raya con la misma naturaleza de dicho contrato. Tal cual era el

caso del contrato de arrendamiento de yacimientos o depósitos de hidrocarburos creado por

la Ley 120: si bien la Ley nunca definió qué se arrendaba en dicho contrato, la literalidad de

la calificación dada al contrato da a entender que se arrienda el “yacimiento o depósito de

hidrocarburos”, lo cual es una franca contradicción de términos ya que con esta forma de

contrato se buscaba justamente el agotamiento del hidrocarburo mediante su extracción por

parte del arrendatario. Al comparar el contrato de arrendamiento con el más reciente de

contrato de petróleos (es decir, el de asociación) comenta Cuervo

“Mientras que en el contrato de arriendo el arrendatario se obliga a restituir la

cosa en el mismo estado en que la recibe, en el contrato de petróleos se otorga la

facultad de agotar la cosa objeto del contrato. Recordó la Corte que son

susceptibles de arriendo únicamente las cosas que pueden usarse sin consumirse,

mientras que precisamente el objeto del contrato de petróleos consiste en la

extracción y agotamiento de la cosa, en su consumo”.19

Teniendo en cuenta la anterior reflexión, al entenderse que bajo el contrato de

arrendamiento creado por la Ley 120 se sometía a arrendamiento la extracción de

19 CUERVO, Luis Enrique. Ídem. Pág. 247

33

yacimientos de hidrocarburos por naturaleza agotables, lo cual conducía a un absurdo

lógico, no cabría bajo este supuesto otra conclusión que en realidad el Estado estaba dando

acceso a los hidrocarburos bajo un título complemente diferente al enunciado en la Ley. Si

no era lógicamente posible que el Estado“arrendara” un yacimiento de hidrocarburos a un

particular, vale preguntarse entonces ¿bajo qué titulo tenía acceso a los hidrocarburos el

particular que lo explotaba? Si no se trataba de un arrendamiento ni de los mecanismos

antes comentados (accesión, adjudicación y posesión) no cabe otra opción lógica sino

pensar que bajo la Ley 120 los hidrocarburos estaban siendo enajenados a título oneroso

por el Estado a los particulares que lo extraían pero sólo por una fracción de su verdadero

precio (precio que venía a ser el llamado impuesto de explotación). De aceptarse esta

interpretación de la Ley 120, que excluye el arrendamiento por imposible y lo ve

remplazado por la enajenación según esta interpretación, se tendría también entonces que

admitir que la Ley 120 creaba derechos reales de propiedad en favor del “arrendatario” que

extraía hidrocarburos.

Esta teoría también se vería reforzada si se recuerda que, como antes se mencionó,

la Ley creaba un canon anual por cada hectárea otorgada en arrendamiento bajo el contrato.

Si el canon se cobraba sobre el área superficiaria del terreno, y no sobre la yacimiento o

depósito en sí, entonces lo que el Estado estaría arrendando sería la superficie del terreno

mas no el yacimiento. Si el legislador hubiera querido ser claro en que lo se arrendaba era

el yacimiento, ¿no habría redactado la Ley de tal manera que se entendiera que ello era así?

Al mirarse algunos apartes de la Ley, parecería ser que ésta pretendió solucionar el

problema en torno a los derechos reales al hablar de concesiones de arrendamiento, tal y

como se nota en su artículo 7:

“El derecho de explotar los yacimientos o depósitos situados en los terrenos de que

habla el artículo 3 se adquiere por la concesión de arrendamiento que otorga la

Nación a toda persona natural o jurídica que, de conforme a las leyes comunes,

tenga capacidad para obligarse como arrendatario y adquiera el derecho de serlo,

según las disposiciones de esta Ley ”.

Al usar el término concesiones de arrendamiento en la Ley, tal vez el Congreso buscó

aclarar que el concesionario no adquiría derecho de propiedad alguno sobre el subsuelo,

34

con lo cual sólo obtenía su mera tenencia. Pero aun así, la Ley no es completamente

coherente con lo anterior ya que no define expresamente qué se entiende por concesión de

arrendamiento (término que ya de por sí es problemático) ni, como antes se comentó,

desechó el uso del término arrendamiento.

Sin embargo de la interpretación anteriormente comentada, el contrato de

arrendamiento creado por la Ley 120 podría también ser interpretado de tal manera que se

preservara su naturaleza de arrendamiento, lo cual sería más coherente con el texto de la

norma pero que sólo contribuye a hacer más oscura la naturaleza de esta figura. Tomando

como base la definición del Código Civil para los contratos de arrendamiento, antes citada,

que permite que los contratantes se obliguen recíprocamente, el uno a ejecutar una obra y el

otro a pagar por ésta, sería posible concebir el contrato de arrendamiento de yacimientos o

depósitos de hidrocarburos como un contrato de arrendamiento de obra. Entonces, se podría

explicar así su naturaleza:

“En el arrendamiento el arrendatario no adquiere derecho de dominio alguno sobre

la cosa mientras que en el contrato de petróleos quien lo celebra sí adquiere el

dominio sobre los hidrocarburos que encuentra. En este sentido el contrato de

petróleos tendría más características propias de los contratos para la confección de

una obra material (locatio operis facendi), en la que el estado sería quien encarga

la obra (labores de exploración y explotación) y quien a su vez suministra la

materia (subsuelo), contratos que se regulan por las normas del arrendamiento”.20

Bajo esta segunda forma de apreciar el contrato creado por la Ley 120 se tendría que

admitir que no se habían constituido derechos reales para el arrendatario sobre los

hidrocarburos. No obstante, el término “arrendamiento de yacimientos o depósitos” usado

por la Ley, en vez del término “arrendamiento de servicios para la explotación de

hidrocarburos” que habría sido más coherente con esta posición, sigue siendo problemático

si se quiere conocer la naturaleza del contrato.

Años después, en 1931 el Congreso nacional promulgó la Ley 37, la cual es uno de

los principales hitos legales en la historia de la explotación de los hidrocarburos por cuanto

20 CUERVO, Luis Enrique. Ídem. Pág. 247

35

estableció de manera clara el sistema de concesión, el cual vino al reemplazar el confuso

sistema contractual del arrendamiento de yacimientos creado por la Ley 120 de 1919. La

Ley 37 pretendió organizar por completo la exploración y explotación de los hidrocarburos

de propiedad nacional bajo el mecanismo de concesión creado por la misma, de tal manera

que fue estricta al formular en su artículo 53 que

“El petróleo de propiedad de la Nación sólo podrá explotarse en virtud de contratos

que se inicien y perfeccione de conformidad con la presente ley”.

Igual que se había dado con la Ley 120 de 1919, la nueva Ley 37 consagró la

libertad de exploración mediante su artículo 15:

“La exploración superficial será libre en todo el territorio de la República, cuando

se haga en busca de petróleo de propiedad nacional [...]”.

Pero, adicionalmente, cuando el particular interesado en la explotación de los hidrocarburos

tuviera la intención de llevar a cabo exploraciones que implicaran la penetración del

subsuelo, debe cumplir con un requisito adicional consagrado por el artículo 16 de la Ley:

“Toda persona natural o jurídica puede presentar propuesta para contratar la

exploración con taladro y la explotación de petróleo de propiedad nacional ”.

De presentarse el caso de la existencia de varios interesados en explorar de tal manera un

mismo terreno, el gobierno escogía el beneficiario de acuerdo con los criterios contenidos

en la Ley. Posteriormente, una vez hubiera sido establecido quién tenía derecho a llevara a

cabo la exploración en la superficie, dictaba el artículo 17 que

“Con el proponente que reúna las condiciones exigidas por esta ley, y de

conformidad con los decretos reglamentarios de ella, celebrará el Gobierno un

contrato de exploración y explotación de petróleo de la Nación [...]”.

La anterior norma se veía complementada por el artículo 18, el cual aclaraba que

“La exploración y la explotación de cada áreas solicitada se pactarán en un solo

contrato”.

De la misma manera que se había alcanzado mediante la Ley 120 de 1919, la Ley 37

estableció dos contraprestaciones en favor del Estado por permitir la explotación de

hidrocarburos de propiedad pública. Por un lado, el artículo 19 constituía un canon en

cabeza del concesionario, de tal manera que

36

“El contratista pagará anualmente y por anticipado, durante un período de

exploración, un canon superficiario de diez centavos ($0-10) por cada hectárea de

los terrenos nacionales contratados, durante los dos (2) primeros años; de veinte

centavos ($0-20), por hectárea, durante el tercer año; de treinta ($0-30) centavos

por hectárea durante el cuarto año; de cuarenta ($0-40) centavos por hectárea

durante el quinto año, y de cincuenta ($0-50) centavos por hectárea durante el

sexto año. [...] del sexto año en adelante será de cincuenta centavos ($0-50) ”.

Por otro lado, el artículo 31 establecía el monto de las regalías que debía pagar el

concesionario:

“Todo concesionario de exploración y explotación de petróleo de propiedad

nacional pagará al Gobierno, en el puerto de embarque de sus productos, en

productos bruto o en dinero, a voluntad del gobierno, las participaciones que le

correspondan a la Nación, de acuerdo con la siguiente escala [...]”.

Pero adicionalmente el régimen de regalías creado por esta Ley introdujo, tal vez por

primera vez en la historia nacional, el derecho de la entidades territoriales a recibir un

porcentaje de las regalías pagadas por el concesionario:

“Mientras una nueva ley no disponga otra cosa, se cede en favor de los Municipios

en que se hagan explotaciones petrolíferas, una suma igual al cinco por ciento (5

por 100) del valor de la regalía pagada a la Nación por razón de sus contratos en

el año anterior; y para el Departamento al cual pertenezcan tales Municipios, otra

suma igual al treinta por ciento (30 por 100) del valor de la misma regalía,

destinada al fomento de la instrucción pública, de la agricultura y de las vías de

comunicación”.

Una vez vista brevemente la nueva figura contractual creada por la Ley 37, es

necesario considerar la controversia que ha estado presente alrededor de la naturaleza de los

contratos de concesión minera, en particular los de hidrocarburos. El problema principal ha

girado, como lo comenta un conocido tratadista del tema, en torno a si la concesión es un

acto unilateral del Estado (y antiguamente del monarca) en beneficio de un particular o si se

trata más bien de un contrato:

37

“La doctrina extranjera, porque la nacional al respecto ha guardado absoluto

silencio, se agrupa en tres tendencias: a) la que considera la concesión minera

como un acto administrativo de carácter unilateral en el que lo único determinante

es la voluntad del Estado; b) la que le da un carácter bilateral y afirma que la

concesión minera es un contrato de carácter administrativo, y c) la que considera la

concesión minera como una manifestación del poder de policía. [...] De las tres

tesis que han quedado expuestas consideramos que, no sólo por definición legal

sino también por la naturaleza de la concesión minera, se trata de un contrato de

carácter administrativo con características y particularidades propias, y no de una

simple concesión administrativa. Se trata de un contrato porque no está actuando la

Administración de manera oficiosa, sino en forma reglamentada o legal frente a

una petición de un particular y tanto a éste con a aquella se les van a imponer

obligaciones, que en esencia son de carácter patrimonial que tienen una relevancia

eminente como tal”.21

La concepción de la concesión como una potestad del Estado encuentra su razón de

ser en su origen. Como ya se comentó antes, los antiguos textos españoles no hicieron otra

cosa que reflejar la noción del Acien Régime que concebía la propiedad del subsuelo como

un derecho del monarca, el cual podía ser cedido a cualquiera bajo su completo arbitrio:

“Comprobada la ingente riqueza minera de América, dentro de un régimen de

dominio político riguroso, la corona española no podía seguir las huellas del

derecho romano, para el cual el subsuelo minero era simplemente accesorio del

suelo, y en consecuencia el dueño de este lo era de aquel. Los metales preciosos; y

en especial el oro, eran indispensables para sufragar los gastos públicos y

acrecentar el poderío del reino. Ni el descubrimiento, ni la conquista, ni menos la

colonia, como etapas históricas de un gran movimiento humano, fueron ajenas en

sus orígenes al interés y predominio económico. Por eso el rey, la corona,

conservaba el dominio de los yacimientos mineros, permitía su explotación a los

vasallos y les exigía la regalía; y eso vasallos, a su vez utilizaban el trabajo esclavo

[...] Así nació el sistema llamado regalista o dominal, que ha desempeñado un papel

21 ORTIZ Monsalve, Álvaro. Ídem. Págs. 241 a 243

38

de innegable trascendencia en el desarrollo de la vida económica de la mayoría de

los Estados, como se comprueba enseguida. Este sistema era lógico en un régimen

de monarquía absoluta, ya que el soberano reunía en su persona la suma de

atribuciones o poderes”.22

El cambio en la fuente de la soberanía y en todo el ordenamiento constitucional que implicó

la independencia de España no cambió inmediatamente esta noción. Como antes se ha

comentado, con base en nuevas razones o en las mismas ya citadas, la posibilidad de

explotación se siguió viendo como una concesión del Estado, ahora república y no

monarquía, como consecuencia de la propiedad del subsuelo por parte de éste:

“Dentro de un régimen democrático, su vigencia se explica, entre otras razones, por

el control e intervención que el Estado debe tener de las riquezas naturales, en

beneficio de toda la comunidad, para obstar privilegios cuyo mantenimiento

siempre se alcanzan en detrimento de la función administrativa que el pueblo ha

confiado a sus legítimos representante”.23

Sobre lo anterior también comenta Ortiz que

“Este sistema día a día se desarrolla más en la legislación colombiana; las minas

de llamada ‘reserva especial’, los hidrocarburos, el carbón, las esmeraldas y todos

los yacimientos que sólo pueden explotarse y explotarse mediante el sistema de

aporte quedan bajo el sistema domanial, que tiene su fundamento en la utilidad

pública y el interés social. Es conveniente precisar que dentro de este sistema no

tiene el Estado las limitaciones del sistema regalista o regaliano; no está en la

obligación de otorgar las concesiones o aportes; puede discutir las condiciones o

modalidades de otorgamiento; existe en su dominio directo del Estado y no se limita

a ser un tutor de esas riquezas”.24

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha parecido inclinarse por dicha posición

que privilegia el poder del Estado frente al particular, lo cual se aprecia cuando anotaba que

22 SARRIA Eustorgio y SARRIA, Mauricio. Derecho de minas – régimen jurídico del subsuelo. Ediciones Rosaristas. Bogotá, 1979. Pág. 39 a 41 23 SARRIA Eustorgio y SARRIA, Mauricio. Ìdem. Pág. 40 24 ORTIZ. Ídem. Pág. 106

39

“Los contratos para la explotación de bosques, que celebra la administración con

los particulares, son en realidad análogos a los que se hacen para la explotación de

yacimientos petrolíferos y también a los que el Estado celebra sobre minas de las

cuales es dueño. A tales contratos se les ha dado el nombre de concesión. ¿En qué

consiste ésta? En un privilegio que el gobierno, como entidad administrativa,

otorga a los particulares, autorizados por leyes especiales para que éstos puedan

explotar riquezas naturales de propiedad de la nación. Para ello el gobierno obra

autorizado por leyes permisivas que regulan la materia. En la celebración de las

concesiones no se aplican rigurosamente los preceptos que reglamentan en derecho

privado, la relaciones jurídicas de los contratantes.

El objeto sobre el cual recaen las concesiones es del derecho público interno y de la

administración de los bienes nacionales encomendados a órganos ejecutivos. El

gobierno contrata en condiciones de evidente superioridad jurídica sobre el

particular, pues lo hace como persona encarnación del Estado. En estos casos el

gobierno no celebra propiamente una verdadera convención bilateral onerosa, en

provecho exclusivo del erario público, sino que cumple en realidad, un deber

administrativo en beneficio de la comunidad”.25

Pero, por otro lado y como apoyo a una concepción contractual de la concesión, la

concepción unilaterlista de la concesión no puede ya entenderse como una absoluta

atribución del Estado sino que se debe matizar con la sujeción que el mismo Estado debe

tener a la ley bajo el Estado de derecho. Entonces, como conclusión de lo anterior se debe

buscar un punto medio entre una posición y la otra:

“Creemos firmemente que la concesión es un acto bilateral, es decir, contractual y

el Estado aun desde su posición privilegiada, no puede, sin cometer una

arbitrariedad violar las normas preestablecidas en la ley que genera para el

concesionario verdaderos derechos frente a él. Que esta concesión tenga un cariz

marcadamente administrativo, en nada choca lógicamente con la contractualidad,

no solo en el aspecto material, sino simplemente conceptual. De ahí que

25 Citado en: SARRIA Eustorgio y SARRIA, Mauricio. Ìdem. Pág. 102

40

rechacemos los criterios que quieren definirla como acto unilateral, como acto

meramente administrativo”.26

Una vez visto lo anterior, vale la pena entrar a mirar un asunto final de este modelo

contractual. Para entender el alcance de la figura contractual establecida por la Ley 37, no

basta con preguntarse acerca de su naturaleza jurídica, sino que también es necesario

considerar si los contratos de concesión celebrados en vigencia de dicha Ley otorgaban

derechos reales sobre el subsuelo al concesionario. La norma no establece ninguna

manifestación expresa a favor o en contra de los anterior. Sin embargo, sí es evidente que

expresamente evita recurrir a y usar expresiones confusas, según era el caso con la Ley 120

de 1919, las cuales pudieran sugerir el nacimiento de algún derecho real.

La Ley 37 no parecería, en principio, permitir el nacimiento de derechos de

propiedad sobre los hidrocarburos. Para ellos se debe recordar que los artículos antes

citados de la Ley siempre se refieren a la propiedad estatal de los hidrocarburos y se

manifiesta expresamente acerca de la propiedad privada de los mismos. Tal diferenciación

no puede tomarse a la ligera pues, como es ya tradición bien establecida en la legislación

nacional, el legislador no crea categorías diferentes sin razón alguna. Entonces, se debe

afirmar que la Ley fue particularmente cuidadosa en diferenciar entre propiedad privada y

público de los hidrocarburos, con lo cual no quiso dar lugar a equívocos sobre la existencia

de propiedad pública de éstos. Y al ser expresamente reconocida dicha propiedad, es deber

recordar el principio legal y constitucional de la imposibilidad de enajenación de la

propiedad pública, consagrado ya en la Constitución Política de 1886 y en Código Civil.

Adicionalmente, el hecho de que se haya usado el término “concesión” en la Ley

no es gratuito. Por el contrario, el hecho de que ésta haya tendido a ser considerada como

un acto del Estado, sujeto a leyes y contratos pero al fin y al cabo correspondiente al

desprendimiento provisional del Estado de algo que por soberanía le pertenece, da a

entender que es éste el solo propietario de aquello que se concede. Se debe recordar

nuevamente que no se usó en la Ley otro término distinto que el de concesión para hacer

referencia a esta forma contractual.

26 ORTIZ. Ídem. Pág. 243

41

Sin embargo de lo anterior, es necesario aclarar que esa ausencia de propiedad sobre

el hidrocarburo por parte del particular sólo se predica en su estado yaciente, es decir, antes

de ser extraído. Pues una vez que ha sido arrancado del subsuelo, el particular no está en la

obligación de entregarlo al Estado sino de quedarse con él y así enajenarlo con el fin de

obtener un provecho económico. Las obligaciones del concesionario que explotaba el

hidrocarburo frente al Estado eran las de pagar las regalías y cánones correspondientes mas

no la entrega al Estado, a cualquier título imaginable, de los hidrocarburos encontrados. De

esta manera, sí existiría una apropiación, y la consecuente propiedad, de los hidrocarburos

por parte del particular, pero sólo una vez hubieran sido extraídos. Es decir, bajo esta

concepción de concesión los hidrocarburos eran bienes públicos con la vocación de

convertirse en privados de ajustarse quien los extrajera a las solemnidades legales. Esto está

en la misma naturaleza del contrato creado por la Ley, situación que es comentada así:

“Tal como ya se dijo, el contrato de concesión tiene por objeto la explotación de

yacimientos que hayan sido calificados en forma definitiva como de mediana o de

gran minería, y la apropiación de los minerales extraídos. El titular de la concesión

tiene derecho a explotar y apropiarse los minerales que se encuentren en el área

otorgada, o los específicamente señalados en el contrato así como los que se

hallaren asociados o en liga íntima con éstos o resultaren como subproductos de la

explotación, salvo que se trate de minerales radioactivos (art. 65), piedras

preciosas (art. 105), carbón y sal (C. de M., arts. 98 y 107). Éstos últimos se pueden

extraer si el concesionario celebra convenio con las entidades que pueden

explotarlos ”.27

Finalmente, vale la pena resaltar que el siguiente hito legislativo relacionado con la

explotación de los hidrocarburos, el Decreto 1056 de 1953 o Código de Petróleos, adoptó la

figura de la concesión como la base para la explotación de los hidrocarburos nacionales casi

sin cambio alguno. La importancia de ello está en que dicho Código mantuvo su vigencia

legal, con algunos cambios que poco afectaron la esencia y naturaleza del contrato, hasta

1974, año en que se abolió por completo el sistema de concesiones mediante el Decreto

2053. Como antes se comentó, esta fecha de 1974 concluye el alcance del presente texto

42

por cuanto en dicho año el sistema de concesiones fue finalmente abandonado como

política petrolera por parte del Estado colombiano. Si bien después de 1974 siguieron

existiendo numerosas concesiones de hidrocarburos como consecuencia de las relaciones

jurídicas creadas antes de dicho año, hasta la fecha el Estado colombiano no ha vuelto a

utilizar esa figura contractual para extraer hidrocarburos.

27 ORTIZ. Ídem. Pág. 245

43

CONCLUSIÓN

Entonces ¿de quién ha sido el petróleo? Tras haber cubierto algunos aspectos de la

historia nacional de las relaciones jurídicas alrededor de los hidrocarburos hasta

1974, se puede dar una respuesta. Dicha respuesta, formulada de la manera más

concreta, concisa y resumida, podría responderse así: antes de 1853 es bastante claro

que el subsuelo colombiano perteneció primero al monarca español y,

posteriormente, a la nueva República, como un desarrollo de la concepción

imperante de soberanía, la cual parece inclinarse por la imposibilidad de apropiación

del mismo por parte de particulares, salvo su directa adjudicación. Posteriormente,

entre 1853 y 1919 fue posible que los particulares obtuvieran la propiedad del

subsuelo de manera legal de acuerdo con las leyes vigentes: primero mediante el

modo de la accesión entresuelo y subsuelo y posteriormente mediante el de la

adjudicación directa de baldíos nacionales. Posteriormente, si bien a partir de 1919

no se hace posible que los individuos privados obtengan la propiedad del subsuelo,

y por ende de los hidrocarburos contenidos en éste, los modelos contractuales

vigentes, primero el arrendamiento de yacimientos y luego la concesión, no son

claros en explicar si el particular que tenía acceso a los hidrocarburos como

explotador de éstos consolidaba o no un título real sobre los mismos. Finalmente,

durante el siglo XX y XXI, el Estado colombiano y el ordenamiento legal vigente

reconocieron la propiedad del subsuelo por parte de los particulares que la hubieran

obtenido con base en aquellas normas que lo habían permitido en el pasado, sin

perjuicio de la prohibición de adquirir su propiedad hacia el futuro.

44

BIBLIOGRAFÍA

Textos de académicos: BUSHNELL, David. Colombia, una nación a pesar de sí misma. Planeta Colombiana Editorial S.A. Bogotá, 1996 CUERVO, Luis Enrique. Introducción al derecho y la política de petróleos. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2001 ORTIZ Monsalve, Álvaro. Derecho de minas. Editorial Temis. Bogotá, 1992 SARRIA Eustorgio y SARRIA, Mauricio. Derecho de minas – régimen jurídico del subsuelo. Ediciones Rosaristas. Bogotá, 1979 VALENCIA Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá, 1997 VALENCIA Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá, 1987 Normas: Código Civil Colombiano Constitución de la República de la Nueva Granada de 1853 Constitución de los Estados Unidos de Colombia de 1863 Constitución Política de la República de Colombia de 1886 Constitución Política de la República de Colombia de 1991 Las siguientes normas fueron consultadas en la edición oficial de leyes publicada por el Consejo de Estado o por el Ministerio de Gobierno: Ley 106 de 1873 Ley 38 de 1887 Ley 30 de 1903 Ley 110 de 1912

45

Ley 75 de 1913 Ley 120 de 1919 Ley 37 de 1931 Ley 160 de 1936 Decreto 1056 de 1953 Ley 10 de 1961 Ley 20 de 1969 Decreto 2310 de 1974