CEZA HUKUKU AÇISINDAN İCRA VE İFLAS ...Bölümde, TCK.nda malvarlığına karĢı suçlar bölümünde yer alan icra iflas suçları; suç ve ceza hukuku açısından genel olarak

1

GĠRĠġ

Bu tez, Ġcra Ġflas Kanunu‟nda-ĠĠK‟da yer verilen icra iflas

suçları kapsamında Ģirket yöneticilerinin cezai sorumluluğu konusunu;

Türk Ticaret Kanunu-TTK hükümleri çerçevesinde ticaret Ģirketlerinin

türleri, oluĢumları, organları ve sorumlu kiĢileri ile hukuki

sorumlulukları da ele alınmak suretiyle, söz konusu suçlar ile ilgili

görüĢler, madde gerekçeleri ve uygulama bağlamında irdelenip

değerlendirmek amacıyla hazırlanmıĢtır.

Bu çalıĢmada, temel olarak ĠĠK., TTK. ve Türk Ceza

Kanunu‟nun-TCK1 ilgili maddeleri ve bu maddelerle ilgili görüĢler ele

alınmıĢ ve konu, ilgili madde metinleri ve Yargıtay Ġçtihatları

çerçevesinde hukuki açıdan değerlendirilmeye çalıĢılmıĢtır.

ĠĠK.nun Onaltıncı Babı, Cezai Hükümler baĢlığını taĢımakta ve

331 ila 345/b maddeleri suç sayılan eylemleri ve cezalarını

göstermekte, ayrıca 310 ve 310 maddelerinde de taksirli iflas ile hileli

iflas suçlarını düzenlemektedir. ĠĠK.nda, kimi suçlara ve cezalara yer

verilmesinin nedeni, icra yoluyla takipte icrayı ve diğer iĢlemleri etkili

hale getirmek ve böylece alacaklıların haklarını güvence altına

almaktır. Zira ticari ve ekonomik hayatın geliĢmesi ve yatırımların

yapılması özellikle ticari yaĢamda kiĢilerin birbirlerine güvenmelerine

ve piyasadaki istikrara bağlıdır. Ticari ve ekonomik iliĢkilerin

boyutlarının geniĢlemesi, büyük sermaye ve yatırımlar gerektirmesi,

bu arada iliĢkilerin kompleks bir hale gelmesi ve ticaretin

küreselleĢmesi sonucu, Ģahıs yatırımları yerine, ticaret Ģirketleri ön

plana çıkmıĢ ve ticari yaĢamın en aktif öğesi olarak ticari yaĢamda

yerini almıĢlardır. Dolayısıyla, bu Ģirketlerin üçüncü kiĢiler yönünden

hukuki sorumlukları yanında, yönetici, müdür ve vekillerinin de cezai

yönden sorumluluklarının belirlenmesi zorunluluğu ortaya çıkmıĢtır.

1 TCK.nu, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu anlamında kullanılmaktadır. Yürürlükten

kaldırılan TCK.nu için ise, 765 Sayılı TCK.nu ibaresi kullanılacaktır.

2

Çünkü salt hukuki sorumluluk yüklemek suretiyle, ticari hayatı kaosa

sürüklemeden dengede tutmak ve ekonominin sağlıklı bir Ģekilde

büyümesini sağlamak mümkün görülmemektedir. Bu nedenlerle,

TTK.nda düzenlenmiĢ olan Ģirket yöneticilerinin hukuki

sorumlulukları yanında, ĠĠK.nda da hem tek tek kiĢilerin hem de Ģirket

yöneticilerinin cezai sorumluluklarının düzenlenmesi gereği ortaya

çıkmıĢtır. Bu doğrultuda, ĠĠK.nda Ģirket yöneticilerinin de cezai

sorumluluklarını içeren çok sayıda madde bulunmaktadır. Ancak, tez

konusunun alanı ĠĠK.nun 333/a, 334, 345 ve 345/a maddeleri ile sınırlı

tutulmuĢtur. ĠĠK.nunda ceza hükümlerini düzenleyen bölümde

anlatılan tüm suçlar hem gerçek hem de tüzel kiĢinin yetkilileri ve

temsilcileri tarafından iĢlenebilmektedir. Ancak, tez konusu olan söz

konusu maddelerde, sadece tüzel kiĢilerin yöneticileri tarafından

iĢlenebilen (özge suçlar) suçlar ele alınıp, bu bağlamda ĠĠK 333/a, 334,

345 maddeleri inceleme konusu yapılmıĢtır.

Diğer taraftan, hileli iflas ve taksirli iflas suçları, Ģirketler ve

yöneticileri ile ilgili olduğundan ve örneğin, tez konumuz olan

ĠĠK.nun 345/a maddesi ile de iliĢkili bulunduğundan, TCK.nun 161 nci

maddesindeki hileli iflâs ve 162 nci maddesindeki taksirli iflâs suçları

da inceleme alanı içine alınmıĢtır.

Konu ile ilgili olarak kaynak araĢtırması yapıldığında, Ģirket

yöneticilerinin cezai sorumluluğu ile ilgili olarak spesifik bir Ģekilde,

inceleme ve araĢtırma yapılmadığı, ancak icra ve iflas suçlarının

tümüyle ele alınıp incelendiği eserlerde, genel olarak söz konusu

suçlara da yüzeysel bir vaziyette yer verildiği ve eserlerin büyük bir

kısmında konunun Yargıtay Ġçtihatlarıyla açıklanmaya çalıĢıldığı

gözlemlenmektedir.

Tez; Birincisi “Suç ve Ceza Kavramları Ġle Diğer Ceza

Hukuku Kural ve Kurumları”, ikincisi “ġirketler, ġirket Türleri

3

ve Organları, Müdürler, Mümessil ve Vekiller”, üçüncüsü “Ticari

ĠĢletmede Yöneticinin Sorumluluğu ”, dördüncüsü “Konkordato

veya Sermaye ġirketleri ile Kooperatiflerin UzlaĢma Yoluyla

Yeniden Yapılandırmasında Yetkili Kimseleri Hataya DüĢürmek

veya UzlaĢma Yoluyla Yeniden Yapılandırma KoĢullarına

Uymamak Suçu”, beĢincisi “Yönetim ve Temsil Ġle

GörevlendirilmiĢ Olanlar ile Tasfiye Memurlarının ġirketin

Ġflâsını Ġstememeleri”, altıncısı “ Ġcra Ġflâs Kanunu ile Türk Ceza

Kanunu Açısından Hileli Ġflâs ve Taksirli Ġflâs Suçları”, ana

baĢlıkları altında olmak üzere, altı ana bölümden oluĢmaktadır.

Birinci Bölümde, icra iflâs suçlarına uygulanacak ceza

hükümlerinin veya tedbirlerin 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ile

getirilen yeni hükümler çerçevesinde daha iyi anlaĢılabilmesi ve

uygulamaya ıĢık tutulabilmesi amacıyla, suç ve ceza kavramları ile

diğer ceza hukuku kuralları, suçta ve cezada kanunilik ilkesi, özellikle

TCK. ile ĠĠK. arasındaki genel kanun-özel kanun iliĢkisi, ayrıca TCK.

ile getirilen ve cezaların kiĢiselleĢtirilmesini öngören tedbirler, ön

ödeme, uzlaĢtırma, kamu davasının ertelenmesi, hükmün

açıklanmasının ertelenmesi, erteleme ve adli para cezasına çevirme

konuları üzerinde durulmaktadır.

Tez‟in temel konusunu Ģirket yöneticilerinin sorumlulukları

oluĢturduğundan, Ġkinci Bölümde, TTK. hükümleri çerçevesinde

Ģirketler ve oluĢumları ile temsilcileri genel olarak incelenmeye

çalıĢılmakta ve bu bağlamda, Ģirket tanımı yapılmakta, Ģirketlerin

türleri olarak kooperatif, kolektif Ģirket, komandit Ģirket, limited Ģirket

ve anonim Ģirketlerin oluĢumları, organları ve bu Ģirketlerde sorumlu

yönetici kiĢiler olarak müdürler, mümessiller ve vekillerin konumları

ile sorumluluklarını gerektiren suçların neler olduğu açıklanmaktadır.

4

ĠĠK.nun 333/a maddesinde, Ģirketlerde hukuken veya fiilen

yönetim yetkisine sahip olan kiĢilerin alacaklılarını zarara uğratmak

kastıyla veya taksirle ticari iĢletmenin borçlarını kısmen veya

tamamen ödememek suretiyle oluĢan “Ticari ĠĢletmede Yöneticilerin

Sorumluluğu” düzenlemektedir. Tez‟in Üçüncü Bölümde, bu suç tüm

ayrıntılarıyla ele alınmakta, yöneticilerin iĢledikleri bu suç; suçun

unsurları olan ticaret Ģirketi ve failin ticari Ģirkette yönetici olma

zorunluluğu, ticari iĢletmenin borçlarını kısmen veya tamamen

ödememesi, manevi unsur olarak fail yöneticinin alacaklıları zarara

uğratmak kastı veya taksirle suçu iĢlemesi gerektiği hususları, ancak

yöneticinin iĢlem ve eylemlerinin baĢka bir suçu oluĢturması halinde

ne Ģekilde hareket edileceği, bu suç ile ilgili hukuka uygunluk

nedenleri, suçun özel görünüĢ biçimleri, teĢebbüs, iĢtirak, içtima ve

cezai sorumluluğun yanında, Ģirket yöneticisinin hukuki sorumluluğu

ele alınarak incelenmektedir.

Sermaye Ģirketlerinde, konkordato mühleti elde etmek veya

konkordato veya sermaye Ģirketleri ile kooperatiflerin uzlaĢma yoluyla

yeniden yapılandırılması için, hazırlanan yapılandırma projelerini

tasdik ettirmeleri gerekmektedir. Ancak, Ģirket yöneticilerinin, bu

projeleri tasdik ettirmek için hileli tutum ve davranıĢlar sergileyerek

mali durumları hakkında baĢta alacaklıları olmak üzere, komiseri, ara

dönem denetçisini veya yetkili memuru hataya düĢürdükleri veya

projeyi onaylattıktan sonra, zaman zaman aynı davranıĢlarla projelere

uymamak suretiyle alacaklı kiĢileri kasten zarara soktukları

anlaĢılmaktadır. Ġcra Ġflas Kanunu‟nun 334 ncü maddesi, bu tür

eylemleri suç olarak belirlemektedir. Dördüncü Bölümde, bu suçun

unsurları sermaye Ģirketi olma zorunluluğu, konkordato mühleti elde

etmek veya uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırma projesini tasdik

ettirmek, hileli tutum ve davranıĢlarla mali durum hakkında

alacaklıları ve komiseri, denetçiyi veya yetkili memuru hataya

düĢürmek, onaylatılan projeye uymamak suretiyle alacaklılar kasten

5

zarara sokmak, manevi unsur olarak suçun kasten iĢlenmesi hususları

tek tek anlatılmakta ve hukuka uygunluk nedenleri, suçun özel

görünüĢ biçimleri olarak teĢebbüs, iĢtirak ve içtima ele alınarak

incelenmekte, daha sonra da Ģirket yöneticisinin hukuki sorumluluğu

açıklanmaktadır.

ĠĠK.nun 345/a maddesine göre, sermaye Ģirketlerinde idare ve

temsil ile görevlendirilmiĢ kiĢilerin 79 ncu maddeye göre Ģirketin

mevcudunun borçlarını karĢılamadığını bildirerek Ģirketin iflasını

istememesini, “Sermaye Ģirketlerinin iflâsını istemek

mecburiyetinde olanların cezası” baĢlığı altında düzenlemiĢtir.

BeĢinci Bölümde, mevcudunun borçlarını karĢılamamasına karĢın,

temsil ile görevlendirilmiĢ olanların Ģirketin iflâsını istememeleri suçu

ele alınmaktadır. Bu bağlamda, sermaye Ģirketlerinin iflasını

istememek suçunun failleri, idare ve temsil ile görevlendirilmiĢ kiĢiler,

suçun unsurları açısından suçun konusunun ticaret Ģirketi olma

zorunluluğu, manevi unsur yönünden ticaret Ģirketinin iflâsının kasten

istenmemesi, bunun yanında ticaret Ģirketinin ihmal ile iflasının

istenmemesi, üzerinde durulmakta ve bu suçla ilgili olarak hukuka

uygunluk nedenleri tartıĢılmakta ve suçun özel görünüĢ biçimleri

kapsamında teĢebbüs, iĢtirak, içtima ve Ģirket yöneticisinin hukuki

sorumluluğu açıklanmaya çalıĢılmaktadır.

Sermaye Ģirketlerinin iflaslarının istenmesi ve iflâslarına karar

verilmesi ĠĠK.nun ilgili maddelerinde düzenlenmiĢtir. Ayrıca, BeĢinci

Bölümde de yer verildiği üzere, sermaye Ģirketlerinin mevcutlarının

borçlarını karĢılamamasına karĢın, iflaslarının istenmemesi de suç

olarak düzenlenmiĢtir. ĠĠK.nun 345/a maddesi paralelinde, Altıncı

Bölümde, TCK.nda malvarlığına karĢı suçlar bölümünde yer alan icra

iflas suçları; suç ve ceza hukuku açısından genel olarak ele alınmakta,

daha sonra TC K.nun 161 nci maddesinde gösterilen “hileli iflâs

6

suçu” ile 162 nci maddesindeki “taksirli iflâs suçu” tüm unsurlarıyla

anlatılmaktadır.

Yukarıda açıklanan bölümlerde, ĠĠK.nunda düzenlenmiĢ olan

Ģirket yöneticilerinin iĢledikleri suçlar, tamamen maddi ceza hukuku

açısından ele alınarak incelemektedir. Oysa, ĠĠK.nda yer alan suçlarla

ilgili olmak üzere, soruĢturma ve kovuĢturma bakımından kimi istisnai

düzenlemeler bulunmaktadır. Bu suçlara özgü gerek ĠĠK.nda gerekse

Ceza Muhakemesi Kanunu‟nda-CMK yer alan muhakeme iĢlemleri ve

bunlarla ilgili TCK.nda bulunan hükümler üzerinde de, zaman zaman

durulmaya çalıĢılmaktadır. Bu bağlamda, söz konusu suçlarla ilgili

soruĢturma ve kovuĢturma iĢlemleri, soruĢturmanın kapsamı ve

yargılama usulüne iliĢkin genel ilkeler, Ģikâyet, Ģikâyet süresi, Ģikâyet

süresinin geçirilmesi, bu suçlara bakmakla görevli ve yetkili

mahkeme, hükmün açıklanmasının ertelenmesi ve cezaların tecil

edilmesi ile hürriyeti bağlayıcının cezanın adli para cezasına

çevrilmesi konuları incelenmektedir.

7

BĠRĠNCĠ BÖLÜM

SUÇ VE CEZA KAVRAMLARI ĠLE BU KONUDAKĠ DĠĞER

CEZA HUKUKU KURAL VE KURUMLARI

1. GENEL OLARAK

Ġnsanlar toplum içinde yaĢama gereksinimi duyan varlıklardır.

Toplumsal yaĢam, insanlar için doğal bir sosyal olay olup, onların

iradesine bağlı olmaksızın kendiliğinden oluĢur2. Sosyolojik bulgular,

insanların var oldukları çağlardan itibaren en ilkel Ģekliyle dahi olsa,

toplum halinde yaĢadıklarını ortaya koymaktadır. Günümüze özgü bir

olgu olmayan toplumsal yaĢam, zamana, mekâna, coğrafi duruma ve

iklim koĢuları ile gelenek ve göreneklere göre, farklı yaĢam tarzları

içeren, farklı toplumların Ģekillenmesine neden olmuĢtur3.

Toplumsal yaĢam, aynı zamanda toplumsal düzeni ve

beraberinde de çatıĢmaları ve uyuĢmazlıkları getirir. Toplumu

oluĢturan dayanıĢma güdüsü, benzeĢme ve iĢ bölümü yoluyla yeni

sistemlerin ve mekanizmaların doğmasına neden olur. Özellikle bu

husus, ticari ve ekonomik iliĢkiler yönünden de, toplumsal yaĢamın

oluĢturduğu sistem içinde bir düzen ve disiplinin kendiliğinden

oluĢmasına neden olur. Zira her sosyal sistem kendi düzenini korumak

amacıyla, bireylerini sosyal normlara uygun biçimde eylemlerde

bulunmaya yöneltmek için sosyal mekanizmalarına sahip olmak

zorundadır4.

2 Bu görüĢ, ünlü Fransız Hukukçusu Leon Duguit ile Georges Scelle tarafından ileri

sürülmüĢtür. Bkz. Pazarcı Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, 1. Kitap, Gözden

GeçirilmiĢ 9. Baskı, Ankara, 2001, s. 14. 3 Bozkurt Enver, Hukukun Temel Kavramları, 2001 Anayasa DeğiĢiklikleri ve

Yeni Medeni Kanuna Göre, 3. Baskı, Ankara, 2002, s. 3. 4 Dönmezer Sulhi-Erman Sahir, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel Kısım,

Cilt 1, Ondördüncü Bası, Ġstanbul, Kasım 1997, s. 1.

8

Birlikte, dayanıĢma ve barıĢ içinde yaĢama; bireylerin hak ve

özgürlüklerinin kimi durumlarda sınırlandırılmasını gerektirir.

Dolayısıyla, toplumsal yaĢamın barıĢ içinde sürdürülebilmesi

amacıyla, bir disiplin-yaptırımlar düzeni kurulması, baĢka bir

anlatımla hukuksal bir düzenin var olması doğal bir gerekliliktir.

GeçmiĢ dönemlerde, toplumsal düzen-disiplin ile bunu bozan

eylemleri belirleyen üstün bir güç-otorite her zaman var olmamıĢtır.

Bu bakımdan, insanlar kimi eylemlerin toplumsal yaĢamın barıĢ içinde

yürütülmesine engel oluĢturdukları düĢüncesi ve bilinciyle hareket

etmeye baĢlayarak, örf, adet ve yapıla geliĢ Ģeklindeki kuralların

oluĢmasını sağlamıĢlardır. Örneğin, tüm toplumlarda yaĢama, vücut

dokunulmazlığına ve mülkiyete karĢı gerçekleĢtirilen eylemler, sosyal

düzeni-disiplini bozucu eylemler olarak değerlendirilmiĢ ve bu

eylemlerin cezalandırılması kabul edilmiĢtir. Bu nedenle, tarihin belki

en eski ve bugün dahi en önemli yaptırımının ceza olduğu rahatlıkla

söylenebilir5. Önceleri, toplumun düĢünsel, dinsel ve sosyal yönden

ileri gelen kiĢileri tarafından belirlenmeye çalıĢılan bu kurallar, Devlet

dediğimiz en üst düzeyde teĢkilatlanmıĢ kurumların ortaya çıkması ile

birlikte, kanun koyucular tarafından resmi olarak saptanmaya

baĢlanmıĢtır.

Yaptırımlar düzeni, maddi içeriği açısından iki önemli kuralı

kapsamaktadır. Buna göre, gerçekleĢtirilen eylemlerin, Kanunsuz Suç

Olmaz ilkesi çerçevesinde, suç olduğunun unsurları ile kanunda yazılı

olması ile Kanunsuz Ceza Olmaz Ģeklinde ifade edilen kanunun suç

saydığı fiillere, ancak kanunda yazılı olan ve karĢılık olarak gösterilen

cezaların verilmesi kuralıdır.

GeçmiĢte olduğu gibi günümüzde de, sosyal düzeni-disiplini

bozucu eylemler ile bunlara karĢı uygulanacak yaptırımlar; zaman

5 Özbek Veli Özer, Yeni Ceza Kanununun Anlamı, (Açıklamalı-Gerekçeli-

Ġçtihatlı), Genel Hükümler, Cilt 1, 2. Baskı, Ankara, 2005, s. 37.

9

içinde toplumların dinsel, kültürel, ekonomik koĢullarına göre,

farklılıklar göstermektedir. Bu bakımdan, sosyal düzene aykırı

eylemleri belirleyen kuralların sosyal ve bilimsel yönden, nispi olduğu

kabul edilmektedir.

Sosyal düzeni-disiplini bozucu eylemler, kiĢilerin yaĢamlarına,

vücut dokunulmazlıklarına, cinsel dokunulmazlıklarına, hürriyetlerine,

Ģereflerine veya topluma Millete ve Devlete karĢı olabileceği gibi, mal

varlığına ve ticari ve ekonomik yaĢama karĢı da olabilirler. Bu

bakımdan, mal varlığına ve ticari ve ekonomik hayata karĢı kimi

suçlar, TCK.nda düzenlenmesine karĢın, kimi özel durumlarda da

örneğin, ĠĠK.nda yer verilen icra iflas suçlarında olduğu gibi, özel

kanunlarda da düzenlenebilir ve cezaları gösterilebilir. Bu bakımdan,

ĠĠK.nda özel olarak düzenlenmiĢ suçlara ve cezalara, bu Kanunda yer

verilen hükümler uygulanır.

1.1. SUÇ VE CEZA KAVRAMLARI

Hukuk kuralları da dâhil olmak üzere, tüm sosyal düzen-

disiplin kuralları temelde, insan iliĢkilerini düzenlemek amacıyla

ortaya çıkmıĢtır. Ancak, hukuk kurallarını, din, ahlak ve örf adet

kuralları gibi, diğer toplumsal düzen kurallarından ayıran en önemli

unsur, temelinde emir öğesinin bulunması ve emredici nitelik

taĢımasıdır. Bu özellikleri gereği, hukuk kuralları sadece muhatabı

oldukları değil, tüm bireyleri, yasama, yürütme ve yargı organları ile

diğer kurum ve kuruluĢları da bağlarlar. Hukuk kurallarından, Ceza

Hukuku kuralları ise, toplumsal düzeni devam ettirmek için, düzene

karĢı eylemlerden hangilerinin suç olduğunu belirler ve bu suçların

cezai yaptırımlarını gösterir. Suçların maddi konusu, genel olarak

üzerinde suç iĢlenilen insan veya eĢyadır6. Ancak, suçlardan

6 TCK.nun 142 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (g) Bendi ile 151 nci maddesinin 2

nci fıkrasında da yer verildiği üzere, sahipli hayvanlar eĢya olarak kabul

edilmektedir.

10

bazılarının ĠĠK.nda düzenlenmiĢ suçlar gibi, hem insan hem de

malvarlığı ile ticari ve ekonomik yaĢama karĢı da iĢlenmeleri

mümkündür. Suçların hukuki konusu ise, bir ceza normu ile korunan,

diğer bir ifade ile suçla ihlal olunan hak ve menfaattir, Ģeklinde ifade

edilmektedir. Dönmezer-Erman, suçun hukuki konusunun, belirli bir

suçun yaratılmasındaki maksattan ibaret olduğunu, çünkü maksatsız

hukuk olmayacağı gibi, maksatsız suçun da olamayacağı görüĢünü

ileri sürmektedirler7.

Gerçekten de, konumuz ile ilgili olması nedeniyle, ĠĠK.nda

yazılı suçlarda olduğu gibi, bu suçların hukuki konusunu kiĢilerin

malvarlıklarının korunması yanında, ticari ve ekonomik iliĢkilerin

korunması ve böylece ticari iliĢki içinde bulunan tüm kiĢilerin zarara

uğramalarının önlemesi amaçlanmaktadır.

Diğer taraftan, Ceza Hukuku bakımından suç olarak kabul

edilmemekle birlikte, toplum düzenini bozmaları ve hukuka aykırılık

oluĢturmaları nedeniyle, farklı Ģekillerde yaptırımlara tabi tutulan

farklı fiiller de bulunmaktadır. Ancak, bu tür fiiller ile ilgili olarak

özellikle öngörülen yaptırımlar ve sonuçları farklılıklar

göstermektedir. Farklı Ģekillerdeki bu fiillere öngörülen yaptırımlar;

Ġdari (Zabıta) Yaptırımlar, Vergi ile Ġlgili Mali Nitelikte Yaptırımlar,

Disiplin Yaptırımları ve Haksız Fiil Yaptırımları Ģeklinde bir

sınıflandırmaya tabi tutulabilir. Örneğin, Y.16. HD.nin 01.03.2007

Tarihli ve 292/457 Sayılı, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 7.

maddesi göz önünde tutulduğunda, 5349 sayılı Yasa ile değiĢik

5252 sayılı Kanun‟un 7. maddesi sanığın lehine olduğundan, aynı

maddenin 1. fıkra 1. cümlesi ve 5326 sayılı Kabahatler Yasası‟nın

24. ve 5252 sayılı Yasa‟nın 9/3. maddelerine göre, müeyyidenin

Ġcra Mahkemesince idari para cezası olarak belirlenmesi

7 Dönmezer-Sahir, s. 333.

11

gerekir8.” Ģeklindeki Kararı, kimi icra ve iflas suçlarının

yaptırımlarının idari yaptırım olduğunu ortaya koyması bakımından

önem taĢımaktadır. Bu Karar, ĠĠK.nda, suç ve cezalar dıĢında, kabahat

türünden fiillere de yer verildiğini göstermektedir.

Bunların yanında, CMK.nun 2/1-l maddesinde belirtildiği

üzere, kısmi bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmıĢ olan

bir fiil dolayısıyla verilen seçenek yaptırımlara çevrilmeyen, ön ödeme

uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, koĢullu salıverme hükümleri

uygulanamayan, ertelenemeyen ve adli sicil kayıtlarına geçirilemeyen

disiplin hapsini gerektiren fiiller de bulunmaktadır. Bu fiiller özellikle,

ĠĠK.nunda kimi maddelerde disiplin hapsi, kimi maddelerde ise, tazyik

hapsi olarak geçmektedir. Y.C.G.K.nun 25.04.2006 Tarihli ve E.

2006/16HD-123, K. 2006/127 Sayılı Ġçtihadı‟nda, belirtildiği üzere,

5252 Sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi uyarınca, 2004 Sayılı Ġcra ve

Ġflas Kanunu‟nda 5358 Sayılı Kanun ile yapılan ve 01.06.2005 Tarihli

Resmi Gazete‟de yayımlanarak yürürlüğe girmiĢ değiĢiklik ile

müeyyidesi hafif hapis ve hafif para cezası olan suçlar, disiplin hapsi-

tazyik hapsi olarak yeniden düzenlenmiĢtir9. Bunun sonucu, ĠĠK.nun

33710

, 338/2, 339, 341, 343 ve 344 ncü maddelerinde yazılı eylemler

suç nitelendirilmesi dıĢında tutularak, disiplin hapsi-tazyik hapsi

Ģeklinde, yaptırımlara bağlanmıĢtır. Böylece, ĠĠK.nun Onaltıncı

Bab‟ında da yer alan fiiller ikili bir ayrıma tabi tutularak, bir kısım

8 Oskay Mustafa-Koçak ÇoĢkun-Deynekli Adnan-Doğan Ayhan, ĠĠK ġerhi, Madde

277-370, 5. Cilt, Ankara, Kasım 2007, s. 6529-6531. 9 http://www.kocaelibarosu.org.tr/dergi/?iĢlem=goster&makale=48,

http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=1697 10

Anayasa Mahkemesi 28.02.2008 Tarihli ve E.2006/71 ve 2008/69 Sayılı

Kararıyla; 9.6.1932 günlü, 2004 sayılı Ġcra ve Ġflâs Kanunu‟nun; 31.05.2005 günlü

ve 5358 sayılı Ġcra ve Ġflâs Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanun‟un 7.

maddesiyle değiĢtirilen disiplin hapsine iliĢkin 337. maddesinin birinci fıkrasının

Anayasa‟ya aykırı olduğuna ve ĠPTALĠNE, Ġptal edilen fıkranın doğuracağı

hukuksal boĢluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa‟nın 153.

maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa‟nın 53. maddesinin dördüncü ve

beĢinci fıkraları gereğince iptal hükmünün, KARARIN RESMÎ GAZETEDE

YAYIMLANMASINDAN BAġLAYARAK BĠR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE

GĠRMESĠNE OYBĠRLĠĞĠYLE karar vermiĢtir. Bkz. Resmi Gazete 16.04.2008,

Sayı: 26849.

http://www.kocaelibarosu.org.tr/dergi/?i�lem=goster&makale=48

12

fiiller suç olarak düzenlenmiĢ ve TCK.nun 45 nci maddesi

çerçevesinde hapis ve adli para cezası yaptırımlarına bağlanmıĢ,

yukarıda açıkladığımız gibi bir kısmı ise, disiplin veya tazyik hapsi

yaptırımı düzenlemesi içine alınmıĢtır.

1.2. SUÇTA VE CEZADA KANUNĠLĠK ĠLKESĠ

TCK.nun 2 nci maddesi; “(1) Kanunun açıkça suç saymadığı

bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri

uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik

tedbirlerinden baĢka bir ceza ve güvenlik tedbirine

hükmolunamaz. (2) Ġdarenin düzenleyici iĢlemleriyle suç ve ceza

konulamaz. (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin

uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler,

kıyasa yol açacak biçimde geniĢ yorumlanamaz. ” Ģeklindedir.

Söz konusu 2 nci maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisi

Adalet Alt Komisyonu Gerekçesinin bir bölümü, aĢağıdaki Ģekildedir.

“Kanunun amacına iliĢkin maddesinde ifade edilen kiĢi hak ve

özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için, hangi fiillerin suç

teĢkil ettiğinin kanunda açık bir Ģekilde belirlenmesi gerekir. Aynı

Ģekilde, suç iĢlenmesi dolayısıyla verilecek ceza ve tedbirlerle,

cezaya mahkûmiyetin hukukî sonuçları ve bu yaptırımların süre

ve miktarlarının da kanunla düzenlenmesi zorunludur.

Anayasamızda da ifade edilen ve evrensel nitelikteki

“kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin gereği olarak suçların

tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece

Türkiye Büyük Millet Meclisi sahiptir. Yine Anayasamıza göre

yasama görevi, devredilmesi mümkün olmayan bir yetkidir.

Bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran

suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ

13

tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kiĢi hak ve

özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini

oluĢturmaktadır…11

”

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, TC. Anayasası‟nın 38 nci

maddesinde de yer verildiği üzere, evrensel nitelikte bir ilke olup,

temelleri 1215 yılında Ġngiltere‟de kabul edilen Magna Carta

Libertatum‟a kadar dayanmaktadır. Bu ilke sayesinde, devlet

organlarının suç ve ceza yönünden keyfi tutum ve davranıĢları

önlenmekte ve özgürlükler garanti altına alınmıĢ olmaktadır. Suçta ve

cezada kanunilik ilkesi; sadece genel kanun olan TCK. ile sınırlı

olmayıp, özel ceza kanunları ile ceza hükümleri taĢıyan tüm kanunlar

yönünden de geçerlidir. Bu bakımdan, ĠĠK.nda yer alan tüm icra ve

iflas suç ve cezaları yönünden de kesin bir biçimde uyulması zorunlu

bir ilkedir.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, kanun koyucuyu bağladığı ve

kendisine yükümlülükler getirdiği gibi, Hakimleri ve Mahkemeleri de

aynı Ģekilde bağlamaktadır. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi‟nin,

kanun hükmünde kararnameler nedeniyle vermiĢ olduğu çok sayıda

iptal kararı ile Yargıtay‟ın bu konuda çok sayıda bozma kararı

bulunmaktadır12

. Örneğin, Y.10.C.D.nin 12.10.2005 Tarihli ve

7435/12657 Sayılı Kararı‟nda13

, 01.06.2006 tarihinde yürürlüğe giren

5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Ġnfazı Hakkında

Kanun‟un 122 nci maddesi ile 647 Sayılı Cezaların Ġnfazı Hakkında

Kanun yürürlükten kaldırıldığından ve yeni 5275 Sayılı Kanun‟un 106

11

Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı, Yayın ĠĢleri Daire BaĢkanlığı, Ankara,

2004, s. 159-160. 12

Suç ve cezalara iliĢkin düzenlemelerin Kanun Hükmünde Kararname ile yapılması

olanaklı olmadığından, 556 sayılı Kanun hükmünde Kararnamenin ceza öngören

eylemleri düzenleyen 6 ncı maddesinin iptaline karar verilmiĢtir. Anayasa

Mahkemesi‟nin 02.03.2004 Tarihli ve E.2002/92, K. 2004/25 Sayılı Kararı. Bkz.

Resmi Gazete 14.05.2004, Sayı: 25462. Y.C.G.K.nun 19.04.1993 tarihli ve 16/100

Sayılı Kararı için bkz. Bakıcı Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku

Genel Hükümleri, GeniĢletilmiĢ ve GüncellenmiĢ 2. Baskı, Ankara, 2008, s. 24. 13

Bakıcı, s. 24.

14

ncı maddesinde süresinde ödenmeyen para cezalarına iliĢkin herhangi

bir gecikme zammının öngörülmemesi nedeniyle, Kanunsuz Suç ve

Ceza Olmaz Ġlkesi karĢısında, süresinde ödenmeyen para cezalarına

gecikme zammı uygulanmasını bozma sebebi kabul etmiĢtir. Bu karar,

ĠĠK.nunda yer verilen ve adli para cezasını gerektiren suçlar yönünden

de geçerli olduğundan, konumuz açısından önem taĢımaktadır.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin salt, gerek suçların gerekse

cezaların kanunla düzenlenmesi gerektiği Ģeklindeki bir düĢünceyle

sınırlandırılması mümkün değildir. Çünkü, bu ilke aynı zamanda,

güvenlik tedbirlerinin de, kanun ile düzenlenmesini gerektirdiği gibi,

kanun metinlerinin açık ve anlaĢılabilir ve geniĢletici yorumlara kapalı

olması, suç ve cezada kıyas yapılmaması, örf ve adete göre suç

oluĢturulmaması ve ceza verilmemesi Ģeklinde, uygulayıcıları

bağlayıcı sonuçların ortaya çıkmasına da neden olmaktadır.

1.3. GENEL KANUN-ÖZEL KANUN ĠLĠġKĠSĠ BAĞLAMINDA

TÜRK CEZA KANUNU VE ĠCRA ĠFLAS KANUNU

Kanunlar; genel kanunlar, özel kanunlar olarak ikiye

ayrılabilir. Bu ayrıma göre, Ceza Hukuku alanında, TCK. genel ve

temel kanundur ve aynı zamanda ceza hukukunun baĢlıca kaynağını

oluĢturmaktadır. Buna karĢılık, 12.04.1991 Tarihli ve 3713 Sayılı

Terörle Mücadele Kanunu14

, 10.07.2003 Tarihli ve 4926 Sayılı

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu15

ve 10.07.1953 Tarihli ve 6136 Sayılı

AteĢli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında Kanun16

ile benzeri kanunlar ise,

özel kanundur. Ayrıca, bu ayrımın dıĢında, bazı kamu veya özel hukuk

alanını düzenleyen kanunlar da, ceza hükümleri içermektedir.

27.10.1999 Tarihli ve 4458 Sayılı Gümrük Kanunu17

, 24.05.1983

14

Resmi Gazete 12.04.1991, Sayı: 20843 (Mükerrer). 15

Resmi Gazete 18.07.2003, Sayı: 25173. 16


Resmi Gazete 04.11.1999, Sayı: 23866.

15

Tarihli ve 2827 Sayılı Nüfus Planlaması Kanunu18

, 31.08.1956 Tarihli

ve 6831 Sayılı Orman Kanunu19

ve 09.06.2004 Tarihli ve 5187 Sayılı

Basın Kanunu20

bu tür kanunlara örnek oluĢturmaktadır.

Bu tür kanunlardan biri de, tez konusu ĠĠK. olup, Onaltıncı

Babı, “Ceza Hükümleri” baĢlığını taĢımakta ve bu Bab‟taki 331 ila

345/b maddeleri suç sayılan eylemleri göstermekte ve ceza

hükümlerini içermekte, ayrıca Onüçüncü Bap‟ta da TCK.nun 161 ve

162 nci maddeleri nedeniyle, uygulanabilmesi tartıĢma konusu olan

310 ncu maddede Taksiratlı Ġflâs ve 311 nci Maddede Hileli Ġflâs

Suçları‟na yer verilmekte ve bu suçları iĢleyenlerin, Türk Ceza

Kanununa göre cezalandırılacakları belirtilmektedir. Dolayısıyla,

ĠĠK.nda faillerin cezalandırılmaları açısından iki tür düzenleme

bulunmaktadır. Birinci tür düzenleme, suç olan eylemi ĠĠK.nda

göstermekte, ancak cezası için TCK.na göndermede bulunmaktadır.

Ġkinci tür düzenlemede ise, hem suç teĢkil eden eylem hem de cezası

ĠĠK.nda gösterilmektedir. Tüm bu düzenlemeler karĢısında, acaba icra

ve iflas suçları yönünden ceza hükümleri hakkında, genel kanun olan

TCK.nun genel hükümleri mi, yoksa ĠĠK.nun kendi özel hükümleri mi

uygulanacaktır?

TCK.nun 5 nci maddesi, “(1) Bu Kanunun genel hükümleri,

özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında

da uygulanır.” Ģeklindedir21

. Bu hüküm, Ceza Hukuku yönünden bir

yeniliktir. Çünkü, TCK.nun 1-75 maddelerinde bulunan genel

18




TCK.nun 5 nci maddesinin uygulanması, 11.05.2005 Tarihli ve 5349 Sayılı Kanun

ile 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama ġekli Hakkında

Kanuna eklenen Geçici 1 nci Maddesinde yer alan, “Diğer kanunların, 5237 Sayılı

Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı

hükümleri, ilgili kanunlarda değiĢiklik yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006

tarihine kadar uygulanır.” hükmü uyarınca, altı ay süreyle askıya alınmıĢ, ancak

daha sonra 06,12.2006 Tarihli ve 5560 Sayılı Kanun‟un 15 nci Maddesi ile bu süre,

31 Aralık 2008 tarihine kadar uzatılmıĢtır. Bkz. Resmi Gazete 19.12.2006, Sayı:

26381.

16

hükümlerin herhangi bir istisnaya yer vermeksizin tüm özel ceza

kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında uygulanması

gerektiğini belirtmektedir. Böylece, Ceza Hukuku alanında genel

hükümlerin uygulanmasında birlik ve beraberlik sağlanmıĢ

olmaktadır22

. Oysa, 765 Sayılı TCK.nun 10 ncu maddesi, “Bu

kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif

olmayan mevaddı hakkında da tatbik edilir.” demek suretiyle, özel

ceza kanunlarında, genel hükümlere aykırı bir hüküm olması halinde,

doğrudan bu hükümlerin uygulanmasını öngörmekteydi. Bu nedenle,

suç ve cezalar arasında dengesizlik, duraksamalar ve uygulama

sorunları ortaya çıkmaktaydı. Yeni düzenlemeyle, bu tereddütler

ortadan kaldırılmıĢtır. Böylece, özel ceza kanunlarında veya ceza

hükmü içeren kanunlarda, TCK.nun genel hükümleri içinde yer alan

bir düzenleme mevcut ise, bu düzenleme yerine kesin bir biçimde,

TCK.nun genel hükümleri uygulanacaktır. Ancak, TCK.nun 5 nci

maddesi 31.12.2008 tarihinde uygulanmaya baĢlanacağından, baĢta

ĠĠK.nu olmak üzere, diğer kanunlarda yer verilen Ģikayet, erteleme,

teĢebbüs, tekerrür, zamanaĢımı ve benzeri kurumlarla ilgili

hükümlerin, bu tarihe kadar uygulanmasına devam edilecektir23

.

1.4. CEZA SĠSTEMĠNĠ TAMAMLAYAN KURUMLAR VE

SEÇENEK YAPTIRIMLAR, KAMU DAVASI VE HÜKÜM ĠLE

ĠLGĠLĠ ÖZEL KURUMLAR

Geleneksel Ceza Hukuku, cezaların ve güvenlik tedbirlerinin

uygulanmasında eĢitlik ilkesini benimsemekte ve aynı suçu iĢleyen

22

Söz konusu madenin gerekçesinde aynen, “Özel ceza kanunlarında ve ceza

içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman

örneğin teĢebbüs, iĢtirak ve içtima gibi konularda da bu kanunda benimsenen

ilkelerle çeliĢen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda

benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel

ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından,

ayrıca hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer

kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili

yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir…” Bkz. Türk Ceza Kanunu, Adalet

Bakanlığı, s. 161-162. 23

Bu konu hakkında bkz. Özbek, s. 174-176.

17

tüm suçlulara eĢit uygulama yapılmasını istemektedir. Ancak,

Ondokuzuncu yüzyılın ikinci yarısından itibaren modern düĢünce ve

kurumların ortaya çıkması, ceza hukukunun insancıllaĢtırılmasına

neden olmuĢ ve suçluların yeniden topluma kazandırılması amacıyla,

ceza ve infaz hukukunda suçlunun lehine iyileĢtirmeler yapılmıĢtır.

Böylece, baĢta TCK. olmak üzere, ĠĠK. gibi ceza hükümleri taĢıyan

kanunlarda yer verilen ve ekonomik ve ticari yaĢama ait suçlar

nedeniyle öngörülen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların, kötü ve

olumsuz etkilerinin ortadan kaldırılmasına çalıĢılmıĢtır. Diğer taraftan,

kriminolojik açıdan suçlunun kiĢiliğine daha çok nüfuz edilerek,

cezaların kiĢiselleĢtirilmesine önem verilmiĢ ve gerek soruĢturma

gerek kovuĢturma aĢamasında suç teĢkil eden fiillerin ve

uyuĢmazlıkların çeĢitli yöntemlerle sonuçlandırılması, taraflar

arasında uzlaĢma sağlanması amaçlanmıĢ ve bu düĢünceler yasalara

yansıtılmıĢ ve bu geliĢmeler sonunda, TCK. ile CMK.nda gerekli

düzenlemeler yapılmıĢtır. Böylece, soruĢturma aĢamasında gerekli

koĢulların yerine getirilmesi halinde, suçlular hakkında dava

açılmaması, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, kovuĢturma

aĢamasında ise, mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri

bırakılması, hükümlü damgası yemeden suçluların serbest bırakılması

veya suçluların cezalarının hürriyeti bağlayıcı ceza yerine, baĢka ceza

ve tedbirlere çevrilmesi veya ertelenmesi suretiyle, infaz kurumlarına

sokulmadan serbest bırakılmaları sağlanmıĢtır.

Bu düzenlemeleri, ön ödeme, uzlaĢma, kamu davasının

açılmasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kısa

süreli hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve cezaların

ertelenmesi Ģeklinde sıralayabiliriz.

Bu düzenlemelerin, ĠĠK.nda yer verilen suçlar ve ceza

hükümleri açısından büyük önemi bulunmaktadır. Çünkü, ĠĠK.nda yer

verilen tazyik-disiplin hapsi cezaları dıĢındaki cezaların, hemen hemen

18

tümü kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza veya adli para cezası

niteliğinde olup, bu cezalarla ilgili olarak gerekli değiĢiklikler

yapılmadığı takdirde, 31.12.2008 tarihinden itibaren, ĠĠK.ndaki

hükümler yerine, TCK.nun genel hükümleri, doğrudan doğruya

uygulanma olanağı bulacaktır. Dolayısıyla, konumuz açısından

ĠĠK.nda yer alan „Ģirket yöneticilerinin cezai sorumlulukları‟nı

gerektiren 333/a, 334 ve 345/a maddelerindeki suçlara özgü cezalar

yönünden de, TCK.nun genel hükümleri uygulanacaktır.

1.4.1. ÖNÖDEME

Önödeme; bir taraftan kiĢilerin mahkum olmuĢ kiĢi gibi

muamele görmelerini önleyen, diğer taraftan ise yargının iĢ yükünü

hafifletmeyi amaçlayan, TCK. hükümleri uyarınca, uzlaĢma

kapsamındaki suçlar dıĢında kalan ve sadece adli para cezası veya üç

ayı aĢmayan hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarda, cezanın

karĢılığı olan paranın ödenmesi durumunda, kamu davasının

açılmasını, açılmıĢ olan davanın düĢürülmesini ve böylece

yargılamaya devam edilmesini önleyen bir kurumdur.

TCK.nun 75 nci maddesi, “UzlaĢma kapsamındaki suçlar

hariç olmak üzere, yalnız adli para cezasını gerektiren veya kanun

maddesinde öngörülen hapis cezasının yukarı sınırı üç ayı

aĢmayan suçların faili; adli para cezası maktu ise, bu miktarı,

değilse aĢağı sınırını; hapis cezasının aĢağı sınırının karĢılığı

olarak her gün için yirmi Türk Lirası üzerinden bulunacak

miktar ; hapis cezası ile birlikte adli para cezası da öngörülmüĢ

ise, hapis cezası için aĢağı sınırının karĢılığı olarak her gün için

yirmi Türk Lirası üzerinden bulunacak miktar ile adli para

cezasının aĢağı sınırını, soruĢturma giderleri ile birlikte

Cumhuriyet savcılığınca yapılacak tebliğ üzerine on içinde ödediği

takdirde kamu davası açılmaz.” hükmünü taĢımaktadır.

19

Diğer taraftan, iĢin özel kanun hükümleri uyarınca, iĢin

doğrudan doğruya mahkemeye intikal etmesi durumunda da failin,

yukarıda açıklanan hükümlere göre saptanacak miktardaki parayı

yargılama giderleriyle birlikte ödemesi halinde de, kamu davası

düĢmektedir. Bu özel kanunlar arasında, ĠĠK. da bulunmaktadır.

Çünkü, ĠĠK.nun 347 ve 348 inci maddelerine göre, icra

mahkemelerince bakılan suçlardan dolayı davalar Ģikayet üzerine

açılır ve Ģikayet dilekçesini veya beyanını alan icra mahkemesi, hemen

duruĢma için bir gün tayin edip, Ģikayetçinin imzasını alır ve Ģüpheliye

celpname gönderir. Dolayısıyla, önödeme ancak duruĢma sırasında,

sanığın eyleminin oluĢturduğu suçun yaptırımı olan cezaya göre

belirlenir.

Görüldüğü üzere, önödeme kurumu yukarıda açıklandığı

Ģekilde suçun karĢılığı olarak belirlenen paranın ödenmesi halinde,

kamu davasının açılmasını veya yargılama yapılmasını önleyen,

faillerin lehlerine düĢünülmüĢ bir kurumdur.

ĠĠK.nun 06.06.1985 tarihli ve 322 sayılı Kanunun 44 üncü

maddesi ile değiĢik 352/b maddesine göre, bu Kanun uyarınca

hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezalarla ilgili olarak failler hakkında,

765 Sayılı TCK.nun 19 uncu maddesi hükmünün, yani ön ödeme

hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiĢtir. Ancak, bu hüküm

31.05.2005 tarihli ve 5358 sayılı Kanunun 23 ncü maddesiyle

yürürlükten kaldırılmıĢtır.

Bu durumda, önödeme kurumunun; TCK.nun 5 nci

maddesinde yer verilen özel kanunlarla iliĢki çerçevesinde, ĠĠK.nda

yazılı olan üç ayı aĢmayan hapis veya hapis ve adli para cezasını veya

sadece adli para cezasını gerektiren suçlar hakkında, uygulanması

gerektiği düĢünülmektedir. ĠĠK.nun Onaltıncı Babında bulunan suçlar

ve cezalar incelendiğinde, sadece müflisin mallarını iflas dairesine

20

vermemek veya müflisin alacağını, iflas dairesine bildirmemek suçu

ile ilgili 336 ncı madde yönünden iĢlerlik kazanacaktır. Çünkü bu suç

Ģikâyete tabi bir suç değildir. Bu bakımdan Ģikâyet ve uzlaĢma

prosedürünün iĢletilmesi yasal olarak bu madde yönünden

olanaksızdır. Bu madde dıĢında kalan takibi Ģikâyete bağlı suçlarda

ise, uzlaĢma prosedürü çalıĢtırılacaktır. Çetin, Ġcra Ġflas Hukukunun bu

suçlar açısından daha lehe hükümler sunması nedeniyle, önödemenin

uygulanmasına gerek olmadığı, görüĢünü ileri sürmektedir24

.

Gerçekten de, ĠĠK.nda, Ģikayet, feragat ve itfa gibi kurumların olması

nedeniyle, ön ödemenin uygulanmasına gerek olmadığı ileri

sürülebilir. Ancak, daha önce genel kanun-özel kanun iliĢkisi içersinde

ayrıntılı Ģekilde açıkladığımız üzere, TCK. ile özel kanunlar arasındaki

iliĢki çerçevesinde, TCK.nun 5 nci maddesi uyarınca, TCK.nun genel

hükümlerinin uygulanması gerekeceğinden, yasal olarak bu görüĢe

katılmanın mümkün olmadığı kanısındayız.

Tüm bunlara karĢın, konumuzla ilgili olması açısından, örneğin

ĠĠK.nun 345/a maddesinde yer verilen “Sermaye Ģirketlerinin iflasını

istemek mecburiyetinde olanların, iflası istememeleri suçu” takibi

Ģikayete tabi ve cezası on günden üç aya kadar olan ve ön ödeme

sınırları içinde kalan bir suç olmasına karĢın, öncelikle Ģikayet konusu

edilmedikçe, icra mahkemesi herhangi bir Ģekilde yargılama

yapmayacak ve ön ödeme de gündeme gelmeyecektir. Buna karĢılık,

bu suç nedeniyle Ģikâyet olması halinde, ön ödeme prosedürü

uygulanabilecektir. Ancak, burada bir sorun ortaya çıkmaktadır.

Acaba, ceza sınırları açısından hem ön ödeme hem de daha sonra

anlatılacağı üzere, uzlaĢma kapsamında olan suçlar yönünden, icra

mahkemesinin tutumunun ne olacağıdır? Önödeme maddi ceza

hukuku kuralı olup, TCK.nun genel hükümleri içinde yer aldığından, 5

nci madde uyarınca, icra mahkemesinin öncelikle önödeme

hükümlerini uygulaması gerektiğini düĢünmekteyiz. Diğer taraftan, bu

24

Çetin Emine Halman, Açıklamalı-Ġçtihatlı Ġcra ve Ġflas Suçları, Ġzmir, 2007, s.

37.

21

suçun uzlaĢma kapsamında da olması sorunu karmaĢık hale

getirmektedir. Bununla birlikte, uzlaĢma bir muhakeme kurumu

olduğu için, icra mahkemelerinin bu kurumu doğrudan

uygulayabilmeleri açısından, yasal bir zorunluluk yoktur. Kaldı ki,

ĠĠK.nun 354 ncü maddesi uyarınca, Ģikayete bağlı suçların cezalarının,

müĢtekinin feragat etmesi veya borcunu itfa etmesi durumunda, tüm

neticeleri ile düĢmesi öngörüldüğünden, uzlaĢma kurumunun

uygulanması da gerek kalmayabilecektir.

1.4.2. UZLAġMA

UzlaĢma kurumu, Türk hukuk sistemine ilk önce iĢ hukukunda

girmiĢtir. Kanunla düzenlenmiĢ tahkimin yerini, kanunla düzenlenmiĢ

arabuluculuk almıĢtır. Ceza Hukukumuza, 01.06.2005 Tarihinde

TCK.nun 73 ncü maddesinin 8 nci fıkrası ile getirilmiĢ ve CMK.nun

253 ila 255 nci maddeleri ile de, uzlaĢmanın prosedürü

düzenlenmiĢtir. Ancak, daha sonra 06.12.2006 Tarihli ve 5560 Sayılı

Kanun‟un25

45 nci maddesi ile TCK.nun 73 ncü maddesinin 8 nci

fıkrası yürürlükten kaldırılmıĢ ve 44 ncü maddesiyle de uzlaĢma ile

ilgili CMK.nunda daha ayrıntılı bir düzenlemeye gidilmiĢtir. Böylece,

daha önce var olan Ģahsi davalık suç ve Ģahsi dava tamamen terk

edilmiĢtir.

CMK.nun 253 üncü maddesinin 1 inci fıkrasına göre,

soruĢturulması ve kovuĢturulması Ģikâyete bağlı suçlar ile Ģikâyete

bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, TCK.nunda yazılı bazı suçlarda,

Ģüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk

tüzel kiĢisinin uzlaĢtırılması giriĢiminde bulunulur. Bu kanunun amir

hükmüdür. Diğer taraftan, 2 nci fıkraya göre, soruĢturulması ve

kovuĢturulması Ģikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer

kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaĢtırma yoluna

25

Söz konusu Kanun için bkz. Resmi Gazete 19.12.2006, Sayı: 26381.

22

gidilebilmesi için, mutlaka kanunda açık bir hüküm bulunması

gerekmektedir. 3 üncü fıkraya göre ise, soruĢturulması ve

kovuĢturulması Ģikâyete bağlı olsa bile, etkin piĢmanlık hükümlerine

yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karĢı suçlarda, uzlaĢtırma

yoluna gidilememektedir.

SoruĢturma konusu suçun uzlaĢmaya tâbi olması halinde,

Cumhuriyet Savcısı veya talimatı üzerine adlî kolluk görevlileri,

Ģüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene, uzlaĢma teklifinde

bulunurlar. ġüphelinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin reĢit

olmaması halinde, uzlaĢma teklifi kanunî temsilcilerine yapılır.

Cumhuriyet Savcısı uzlaĢma teklifini açıklamalı tebligat veya istinabe

yoluyla da yapabilir. ġüpheli, mağdur veya suçtan zarar gören,

kendisine uzlaĢma teklifinde bulunulduktan itibaren üç gün içinde

kararını bildirmediği takdirde, teklifi reddetmiĢ sayılmaktadır.

UzlaĢma önerisinde bulunulması durumunda, kiĢiye uzlaĢmanın

mahiyeti ve uzlaĢmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçları

anlatılmaktadır. Resmî mercilere beyan edilmiĢ olup da, soruĢturma

dosyasında yer alan adreste bulunmama veya yurt dıĢında olma veya

baĢka bir nedenle mağdura, suçtan zarar görene, Ģüpheliye veya

bunların kanunî temsilcisine ulaĢılamaması halinde, uzlaĢtırma yoluna

gidilmeksizin soruĢturma sonuçlandırılmaktadır. ġüpheli ile mağdur

veya suçtan zarar görenin uzlaĢma teklifini kabul etmesi halinde,

Cumhuriyet Savcısı uzlaĢtırmayı kendisi gerçekleĢtirebileceği gibi,

uzlaĢtırmacı olarak avukat görevlendirilmesini barodan isteyebilir

veya hukuk öğrenimi görmüĢ kiĢiler arasından uzlaĢtırmacı

görevlendirebilmektedir. UzlaĢtırmacı, dosya içindeki belgelerin birer

örneği kendisine verildikten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaĢtırma

iĢlemlerini sonuçlandırır. Cumhuriyet savcısı bu süreyi en çok yirmi

gün daha uzatabilir. UzlaĢtırma müzakereleri gizli olarak yürütülür.

UzlaĢtırma müzakerelerine Ģüpheli, mağdur, suçtan zarar gören,

kanunî temsilci, müdafi ve vekil katılabilir. ġüpheli, mağdur veya

23

suçtan zarar görenin kendisi veya kanunî temsilcisi ya da vekilinin

müzakerelere katılmaktan imtina etmesi halinde, uzlaĢmayı kabul

etmemiĢ sayılır. UzlaĢma müzakereleri sonunda uzlaĢtırmacı, bir rapor

hazırlayarak kendisine verilen belge örnekleriyle birlikte Cumhuriyet

Savcısına verir. UzlaĢmanın gerçekleĢmesi halinde, tarafların

imzalarını da içeren raporda, ne suretle uzlaĢıldığı ayrıntılı olarak

açıklanır.

UzlaĢma teklifinin reddedilmesine karĢın, Ģüpheli ile mağdur

veya suçtan zarar gören uzlaĢtıklarını gösteren belge ile en geç

iddianamenin düzenlendiği tarihe kadar, Cumhuriyet Savcısına

baĢvurarak uzlaĢtıklarını beyan ettikleri takdirde, bu uzlaĢma geçerli

olur. Ancak, Cumhuriyet Savcısı, uzlaĢmanın, tarafların özgür

iradelerine dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirler ise,

raporu veya belgeyi mühür ve imza altına alarak soruĢturma

dosyasında muhafaza eder. Buna karĢılık, uzlaĢtırmanın sonuçsuz

kalması halinde, tekrar uzlaĢtırma yoluna gidilmesi mümkün değildir.

UzlaĢma sonucunda Ģüphelinin edimini defaten yerine

getirmesi halinde, hakkında kovuĢturmaya yer olmadığı kararı verilir.

Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside

bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde, CMK.nun 171 inci

maddedeki Ģartlar aranmaksızın, Ģüpheli hakkında kamu davasının

açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Erteleme süresince zamanaĢımı

iĢlemez. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra,

uzlaĢmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, 171 inci

maddenin 4 üncü fıkrasındaki Ģart aranmaksızın kamu davası açılır.

Diğer taraftan, Cumhuriyet Savcısı tarafından, iddianame

düzenlemeksizin doğrudan doğruya mahkeme önüne gelen uzlaĢmaya

tabî bir fiilin varlığı halinde ise, mahkeme uzlaĢtırma iĢlemlerine

iliĢkin tebligat ve yazıĢmaları duruĢma gününü beklemeksizin dosya

üzerinden yapabilir ve taraflar uzlaĢtıklarını gösteren belge ile en geç

24

duruĢmanın sona erdiği açıklanıp hüküm verilmeden önce mahkemeye

baĢvurarak uzlaĢtıklarını beyan edebilirler. UzlaĢma gerçekleĢtiği

takdirde, mahkeme uzlaĢma sonucunda sanığın edimini defaten yerine

getirmesi halinde, davanın düĢmesine karar verir. Buna karĢılık,

edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside

bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında

CMK.nun 231 inci maddesindeki koĢullar aranmaksızın, hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Ancak, bu durumda

dahi uzlaĢma gerekleri yerine getirilmezse, mahkeme tarafından, 231

inci maddenin 11 inci fıkrasındaki Ģartlar aranmaksızın hüküm

açıklanır26

.

Görüldüğü üzere, uzlaĢma ancak soruĢturulması ve

kavuĢturulması Ģikâyete bağlı suçlar yönünden geçerlidir. UzlaĢmanın

söz konusu olabilmesi için suçtan zarar görenin sadece Ģikâyet hakkını

kullanmıĢ olması yeterlidir. Bu bakımdan, soruĢturulması ve

kovuĢturulması Ģikayete bağlı suçun, TCK.nda veya özel bir ceza

kanununda veya ĠĠK.nda olduğu gibi, ceza hükümleri içeren bir

kanunda yer almıĢ olmasının uzlaĢmaya herhangi bir etkisi

bulunmamaktadır.

Bu hüküm, tez konumuz açısından önemli bir yer tutmaktadır.

Çünkü, ĠĠK.nun 333/a maddesindeki ticari iĢletmede yöneticinin

sorumluluğu; 334 üncü maddesindeki uzlaĢma yoluyla yeniden

yapılandırmada yetkili kimseleri hataya düĢürmek veya uzlaĢma

yoluyla yeniden yapılandırma koĢullarına uymamak ve 345/a

maddesindeki sermaye Ģirketlerinin iflâsını istemek mecburiyetinde

olanların iflâsını istememeleri suçları; Ģirket yöneticilerinin zarar

doğurucu eylemlerinden kaynaklanan Ģikâyete tabi suçlar olup, bu

suçlar nedeniyle zarar görenlerin Ģikâyet haklarını kullanmaları

halinde, failler hakkında uzlaĢma hükümleri uygulanmaya

26

UzlaĢma ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Yenisey Feridun, Ceza Muhakemesi

Hukukunda UZLAġMA, (UzlaĢtırmacı Eğitimi, Rehber Kitapçık), t.y., y.y.

25

baĢlayabilecektir. Tez konumuz dıĢında kalan, alacaklısını zarara

uğratmak (Mad. 331/1-4), kendi eylemi ile aczine neden olma veya

durumunu bilerek ağırlaĢtırmak (Mad. 332), ticareti terk hükmüne

aykırı hareket etmek (Mad. 337/a) ve gerçeğe aykırı beyanda

bulunmak (Mad. 338/1) suçlarında da, uzlaĢma prosedürü

uygulanabilecektir27

.

Diğer taraftan, CMK.nun 253 üncu maddesinin 19 uncu

fıkrasına göre, uzlaĢmanın sağlanması halinde, soruĢturma konusu suç

nedeniyle tazminat davası açılamamakta ve açılmıĢ olan davadan

feragat edilmiĢ sayılmaktadır. ġüphelinin, edimini yerine getirmemesi

halinde ise, uzlaĢma raporu veya belgesi, ĠĠK.nun 38 inci maddesinde

yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden sayılmaktadır. ĠĠK.nun 38 inci

maddesinde, ilam niteliğine sahip belgeler yer almaktadır. Bu belgeler,

mahkeme huzurunda yapılan sulhlar, kabuller, para borcu ikrarını havi

re‟sen tanzim edilen noter senetleri ve istinaf ve temyiz

kefaletnameleri ile icra dairesindeki kefaletlerdir. Bu belgeler,

ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabi olduklarından, doğrudan

doğruya icraya konulabilmektedirler. CMK.nun 253 üncü maddesinin

19 uncu fıkrası ile uzlaĢma raporu veya belgesi de ilam niteliğine

sahip belge sayılmak suretiyle, bu durumda ĠĠK.nun 38 inci

maddesinde dolaylı olarak değiĢiklik yapılmıĢ olmaktadır.

Uysal, uzlaĢma kurumunu da içerecek Ģekilde, CMK.nunda,

icra iflas suçları bakımından daha genel hükümler bulunduğunu, oysa

icra mahkemelerinin diğer mahkemelere göre, bir ihtisas mahkemesi

olmaları nedeniyle, uygulamaları gereken usul kurallarının da

öncelikle, kendi kanununda yer verilen kurallar olduğunu, ancak bir

düzenleme eksikliği mevcut ise, bu durumda CMK. ve hatta

HUMK.na aykırı düĢmeyen usul kurallarının uygulanması gerektiğini

27

Yılmaztekin Hasan Kadir, “Ġcra ve iflas Suçlarına ve Bunlara ĠliĢkin Yargılama

Hukukundaki Yeni Boyut Üzerine Gözlemler I ”, Legal Hukuk Dergisi, Haziran

2006, Yıl 4, Sayı: 42, s. 1685-1686.

26

ileri sürmektedir28

. Aynı doğrultuda, Kaymaz ile Gökcan, 5560 Sayılı

Kanunla değiĢik CMK.nun 253 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında,

etkin piĢmanlık hükümlerine yer verilen suçlarda, uzlaĢma

hükümlerinin uygulanamayacağının belirtilmesi karĢısında, ĠĠK.nda

yer alan 331, 332, 333/a ve 334 üncü maddelerin, bundan böyle

uzlaĢmaya tabi olmadığı düĢüncesinde olduklarını ifade

etmektedirler29

.

Bu görüĢler, genel anlamda kabul edilebilir nitelikte olsa dahi,

ĠĠK.nun 349 ve 350 nci maddeleri uyarınca, icra mahkemelerinde

Ģikayet dilekçesiyle birlikte mahkeme olaya el koyacağından,

mahkemenin yukarıda tez konusunu oluĢturan suçlar yönünden,

uzlaĢma kurumunu çalıĢtırmasını engelleyici yasal bir hüküm

bulunmadığı kanısına varılmaktadır. Çünkü, ĠĠK.nun 354 üncü

maddesinde yer verilen müĢtekinin feragatini ve borcun itfa

edilmesini, teknik anlamda, etkin piĢmanlık olarak değerlendirmek

mümkün değildir. Bu bakımdan, bundan böyle, ĠĠK.nu gibi, ceza

hükümleri taĢıyan kanunlarda yer verilen hükümlerle ilgili uygulama

yapıldığı sırada, uzlaĢma prosedürünün uygulanıp uygulanamayacağı

yönünden bir takım duraksamaların ortaya çıkabileceği

düĢünülmektedir. Bununla birlikte, gerek önödeme gerekse uzlaĢma

kurumunun uygulanmasına Yargıtay içtihatları ile bir çözüm

bulunacağı düĢünülmektedir30

.

28

Uysal Mehmet, “Yeni Yasaların IĢığında Ġcra Ġflas Suçları Ġle Yargılama

Yöntemine Farklı BakıĢ”, Ġstanbul Baro Dergisi, Cilt 80, Sayı: 2006/3, Mayıs-

Haziran, s. 1034, 1040. 29

Kaymaz Seydi-Gökcan Hasan Tahsin, UzlaĢma ve Önödeme, Ankara, 2007

Eylül, s. 335. 30

KarĢılıksız çek keĢide etmek suçu nedeniyle verilen mahkumiyet hükmüyle ilgili

olarak uzlaĢma hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda ortaya çıkan

uyuĢmazlığın giderilmesi amacıyla, Y.C.G.K.nun vermiĢ olduğu 05.07.2005 Tarihli

ve E. 2005/10-84, K. 2005/90 Sayılı Ġçtihadında, aynen “11.5.2005 gün ve 5349

sayılı Yasanın 6. maddesi ile 5252 sayılı Yasaya eklenen Geçici 1. maddesi uyarınca,

diğer yasaların, 5237 sayılı Yasanın Birinci kitabında yer alan düzenlemelere aykırı

hükümleri ilgili yasalarda gerekli değiĢiklik yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006

tarihine kadar uygulanacağından, Yargıtay C.BaĢsavcılığının, karĢılıksız çek keĢide

etmek suçundan sanığın mahkumiyetine iliĢkin hükmün, uzlaĢma hükümlerinin

27

1.4.3. KAMU DAVASININ AÇILMASININ ERTELENMESĠ

6/12/2006 Tarihli ve 5560 Sayılı ÇeĢitli Kanunlarda DeğiĢiklik

Yapılmasına ĠliĢkin Kanunun Çerçeve 22 nci maddesiyle CMK.nun

171 nci maddesinde değiĢiklik yapılarak, ceza hukukumuza ilk kez

Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi kurumu getirilmiĢtir. 171

nci maddenin 2 nci fıkrasına göre, “253 üncü maddenin 19 uncu

fıkrasında yazılı olan uzlaĢma sonucunda Ģüphelinin edimini

def‟aten yerine getirmesi halinde, hakkında kovuĢturmaya yer

olmadığı kararı verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe

bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde,

171 inci maddedeki Ģartlar aranmaksızın, Ģüpheli hakkında kamu

davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Erteleme

süresince zamanaĢımı iĢlemez. Kamu davasının açılmasının

ertelenmesi kararından sonra, uzlaĢmanın gereklerinin yerine

getirilmemesi halinde, 171 inci maddenin dördüncü fıkrasındaki

Ģart aranmaksızın, kamu davası açılır. UzlaĢmanın sağlanması

halinde, soruĢturma konusu suç nedeniyle tazminat davası

açılamaz; açılmıĢ olan davadan feragat edilmiĢ sayılır. ġüphelinin,

edimini yerine getirmemesi halinde uzlaĢma raporu veya belgesi,

9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı Ġcra ve Ġflas Kanununun 38 inci

maddesinde yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden sayılır.”

Bu hükme karĢın, daha önce de belirttiğim üzere, ĠĠK.nun

Onaltıncı Babında yazılı olan tez konumuzu oluĢturan suçlarla ilgili

olarak, CMK.nda yer verilen soruĢturma aĢaması atlanarak doğrudan

ĠĠK.nun 349 ve 350 nci maddeleri uyarınca Ģikayet ile birlikte

duruĢmaya, yani kovuĢturma aĢamasına geçildiğinden, kamu

davasının açılmasının ertelenmesi kurumunun bu suçlar yönünden

uygulanması yasal yönden mümkün değildir.

uygulanması gerektiği görüĢüyle bozulması yönündeki görüĢünde isabet

bulunmamaktadır.”

28

1.4.4. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERĠ BIRAKILMASI

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu,

mevzuatımıza ilk kez 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma

Kanunu31

ile girmiĢtir. Daha sonra, 6.12.2006 Tarihli ve 5560 Sayılı

ÇeĢitli Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına ĠliĢkin Kanunun Çerçeve

23 nci Maddesiyle CMK.nun 231 inci maddesinin baĢlığı “Hükmün

açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” Ģeklinde

değiĢtirilmiĢ ve maddede hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile

ilgili hükümler düzenlenmiĢtir. Söz konusu maddenin 5 inci fıkrasına

göre, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda

hükmolunan cezanın, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para

cezasını gerektirmesi halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına karar verilebilmektedir. Ancak, uzlaĢmaya iliĢkin

hükümler saklıdır. Bu Ģekilde, kurulan hükmün sanık hakkında, bir

hukukî sonuç doğurmamasını ifade etmektedir. 23.01.2008 Tarihli ve

5728 Sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla ÇeĢitli

Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair

Kanun32

ile CMK.nun 231 inci maddesinde kısmi değiĢiklikler

yapılmıĢ ve hükmolunan cezanın iki yıl ve veya daha az süreli hapis

veya adli para cezasını gerektirmesi öngörülmüĢtür. Hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için 6 ncı fıkra

uyarınca; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamıĢ

bulunması; mahkemece, sanığın kiĢilik özellikleri ile duruĢmadaki

tutum ve davranıĢları göz önünde bulundurularak yeniden suç

iĢlemeyeceği hususunda kanaate varılması; suçun iĢlenmesiyle

mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki

hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekmektedir. Bu koĢullardan herhangi birinin gerçekleĢmemesi

halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün değildir.

31



29

Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde,

mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde

seçenek yaptırımlara çevrilemez. Hükmün açıklanmasının geri

bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beĢ yıl süreyle denetim

süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere

mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri

olarak, bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya

sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam

etmesi, bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu

kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir

baĢkasının gözetimi altında ücret karĢılığında çalıĢtırılması, gibi bazı

yükümlükleri yerine getirmesine karar verilebilir.

Ancak, 6 ncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koĢulu derhal

yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya

verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek

suretiyle tamamen gidermesi koĢuluyla da, hükmün açıklanmasının

geri bırakılması kararı verilebilmektedir. Diğer taraftan, sanığın

denetim süresi içinde kasten yeni bir suç iĢlememesi ve denetimli

serbestlik tedbirine iliĢkin yükümlülüklere uygun davranması halinde,

açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın

düĢmesi kararı verilmektedir. Buna karĢılık, denetim süresi içinde

sanığın kasten yeni bir suç iĢlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine

iliĢkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü

açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine

getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına

kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koĢullarının

varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek

yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü

de kurabilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraza

tabi kararlardandır.

30

Tez konumuz açısından önemli olan konu, hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasının, soruĢturulması ve kovuĢturulması

Ģikâyete bağlı suçlarla ilgili olarak da uygulanabilir olmasıdır.

Dolayısıyla, ĠĠK.nun 333/a maddesindeki Ticari ĠĢletmede Yöneticinin

Sorumluluğu; 334 üncü maddesindeki UzlaĢma Yoluyla Yeniden

Yapılandırmada Yetkili Kimseleri Hataya DüĢürmek Veya UzlaĢma

Yoluyla Yeniden Yapılandırma KoĢullarına Uymamak 345/a

maddesindeki Sermaye ġirketlerinin Ġflasını Ġstemek Mecburiyetinde

Olanların Ġflasını Ġstememeleri suçları Ģikayete tabi suçlar olmaları ve

hapis cezalarının üst sınırının iki yılı geçmemesi nedeniyle, bu suçlar

bakımından, sanıklar hakkında uygulanması gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan, önödeme, uzlaĢma, kamu davasının

açılmasının ertelenmesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının

aĢamaları farklı olmasına karĢın, birbirine çok benzeyen ve iç içe

geçmiĢ kurumlar olduğu açıktır. Bu bakımdan, ĠĠK.nda yer verilmiĢ

olan sanıkların lehine olan hükümlerde, gerek TCK. gerekse CMK.

paralelinde gerekli değiĢiklikler yapılmadığı sürece, uygulamada

farklılıkların yaĢanabileceği kaçınılmazdır. ġu anda, bundan olsa

gerek, Ġcra Mahkemelerinde, bu kurumların uygulanmadığı

gözlemlenmektedir.

1.4.5. KISA SÜRELĠ HAPĠS CEZASININ SEÇENEK

YAPTIRIMLARA ÇEVRĠLMESĠ

Seçenek yaptırımlara çevirme; TCK.nun 50 nci maddesinde,

“Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” baĢlığı altında

düzenlenmiĢtir. Söz konusu maddenin gerekçesinin birinci

paragrafında seçenek yaptırımlarla ilgili olarak aynen, “Belli bir

süreyle hapis cezasına mahkûm olmak, cezanın uyarı

fonksiyonunu ve kiĢinin etkin piĢmanlık duymasını sağlayabilir.

KiĢi, gördüğü eğitim, yaĢadığı sosyal çevre ve ahlaki eğilimleri

31

itibariyle tesadüfü suçlu özelliği taĢıyabilir. Bu kiĢilerin mahkûm

oldukları cezanın infaz kurumunda çektirilmesi toplum barıĢı

açısından bir zorunluluk göstermeyebilir. Ayrıca, kısa süreli hapis

cezalarının infaz kurumunda çektirilmesinin doğurduğu

sakıncalar nedeniyle, kısa süreli hapis cezasına mahkûm olan

kiĢinin infaz kurumuna girmesini önleyecek seçenek yaptırımlara

hükmedilmesi gerekebilir.” denilmektedir. Görüldüğü üzere, seçenek

yaptırımlara çevirme, tamamen bir suç ve ceza politikası ürünüdür.

Kısa süreli hapis cezası, TCK.nun 49 uncu maddesinin 2 nci

fıkrasında, “Hükmedilen bir yıl ve daha az hapis cezası, kısa süreli

hapis cezasıdır.” Ģeklinde tanımlanmıĢtır. Fıkradan da açıkça

anlaĢıldığı üzere, cezanın kısa süreli olup olmadığı, yargılama sonunda

hükmedilen somut cezaya göre belirlenmektedir. Bu ceza bir yıl ve

daha az hapis cezası ise kısa sürelidir.

Kısa süreli hapis cezaları; 50 nci maddenin birinci fıkrasına

göre, suçlunun kiĢiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama

sürecinde duyduğu piĢmanlığa ve suçun iĢlenmesindeki özelliklere

göre, baĢta adli para cezası olmak üzere, seçenek yaptırım olarak

adlandırılan, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade,

suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen

giderilmesine; en az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi

sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir

eğitim kurumuna devam etmeye; mahkûm olunan cezanın yarısından

bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli

etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya; sağladığı hak ve yetkiler kötüye

kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne

aykırı davranılarak suç iĢlenmiĢ olması durumunda, mahkûm olunan

cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat

belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan

yasaklanmaya; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar

32

süreyle ve gönüllü olmak koĢuluyla kamuya yararlı bir iĢte

çalıĢtırılmaya, çevrilebilir.

Kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinde,

hâkimin veya mahkemenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu takdir

yetkisi, suçlunun kiĢiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama

sürecinde duyduğu piĢmanlık ve suçun iĢlenmesindeki özelliklerle

ilgilidir. Ancak, bu takdir yetkisi denetlenebilir bir yetkidir. Kısa süreli

hapis cezasının adli para cezasına veya seçenek yaptırımlara

çevrilmesi için, sanığın veya müdafiinin veya temsilcisinin talepte

bulunması zorunlu değildir. Kanımızca, hâkimin veya mahkemenin bu

durumu resen göz önüne alıp, olumlu veya olumsuz bir karar vermesi

ve hükümde belirtmesi gerekir. Kaldı ki, Yargıtay‟ın yerleĢmiĢ

içtihatlarında da, ceza yargıcının tüm yasaları res‟en uygulaması

gerektiği ve bu bağlamda cezaların kiĢiselleĢtirilmesinin sanığın

talebine bırakılmasının, yasaları bilmeyen sanıklar aleyhine sonuç

doğurması nedeniyle, sanığın ve müdafii ile mümessilinin bu yönde

bir istemleri olup olmamasının öneminin olmadığı belirtilmektedir33

.

ĠĠK.nun 06.06.1985 Tarihli ve 322 Sayılı Kanunun 44 üncü


hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezaların, 647 Sayılı Cezaların Ġnfazı

Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı para cezasına

çevrilemeyeceği belirtilmektedir. Bu durumda, seçenek yaptırımlardan

söz edilmediğine göre, hürriyeti bağlayıcı cezalar seçenek yaptırımlara

çevrilebilecektir. Diğer taraftan, bu madde 31.05.2005 Tarihli ve 5358

Sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle yürürlükten kaldırılmıĢ

olduğundan, adli para cezasına çevirme yasağı ve engeli ile ilgili bir

hüküm de ĠĠK.nda kalmamıĢtır. Bu durum karĢısında, TCK.nun 4 üncü

maddesinde belirlenen TCK.nun özel kanunlarla iliĢkisi çerçevesinde,

ĠĠK.nda gerekli değiĢiklikler yapılıncaya kadar, doğrudan doğruya

33

Y.C.G.K.nun 22.02.1999 Tarihli ve 340/2 Sayılı ve 27.06.2000 Tarihli ve 136/146

Sayılı kararı için bkz. Bakıcı, s.1083-1085, 1087-1089.

33

TCK.nun 50 nci maddesinde yazılı olan kurallara göre, icra

mahkemelerinin vermiĢ oldukları hürriyeti bağlayıcı cezaların, adli

para cezasına ve seçenek yaptırımlara çevrilebilme olanağı doğmuĢ

bulunmaktadır.

Yukarıda açıklanan görüĢler çerçevesinde, bir kez daha

vurgulamak suretiyle, 31.12.2008 tarihinden itibaren, koĢulları

oluĢtuğu takdirde, disiplin ve tazyik hapsini gerektirenler dıĢında, tüm

icra ve iflas suçlarında hükmedilen bir yıl ve daha az süreli hapis

cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilebilecektir34

.

Bu bağlamda, ĠĠK.nun 333/a maddesindeki Ticari ĠĢletmede

Yöneticinin Sorumluluğu Suçu; 334 üncü maddesindeki UzlaĢma

Yoluyla Yeniden Yapılandırmada Yetkili Kimseleri Hataya DüĢürmek

Veya UzlaĢma Yoluyla Yeniden Yapılandırma KoĢullarına Uymamak

Suçu ile ilgili olarak tayin ve tespit edilen hürriyeti bağlayıcı cezaların

bir yıla kadar olması halinde, ve 345/a maddesindeki Sermaye

ġirketlerinin Ġflasını Ġstemek Mecburiyetinde Olanların Ġflasını

Ġstememeleri suçunda cezasının üst sınırı üç ay olduğundan doğrudan

doğruya TCK.nun 50 nci maddesinin uygulanması yasal yönden

mümkündür. Ancak, bu suçlar tamamen ekonomik nitelikte suçlar

olmaları ve genellikle alacaklıların ve üçüncü kiĢilerin zarara

uğratılması Ģeklinde gerçekleĢtirilmeleri nedeniyle, hükmedilen hapis

cezasının, 50 nci maddenin 1 inci fıkrasında yer verilen

“suçlunun…ekonomik durumuna…göre” ifadesi karĢısında, adli

para cezasına çevrilme ihtimalin zayıf olduğunu da kabul etmek

gerekmektedir. Çünkü, ekonomik durumu iyi olan sanıkların, ceza

yaptırımı ile karĢı karĢıya kalmaları yerine, borçlarını ödeme

kabiliyetleri olduğundan, müĢteki ile anlaĢarak feragat etmesini

sağlamaları mümkündür.

34

Bu konuda aynı görüĢler için bkz. Yılmaztekin, I, s. 1679.

34

Diğer taraftan, TCK.nun 51 inci maddesine göre, sadece hapis

cezaları ertelenebildiğinden, örneğin ĠĠK.nun 333/a maddesinin ikinci

fıkrasında yazılı olan suçun cezası, ikibin güne kadar adli para cezası

olarak gösterildiğinden, adli para cezasının ertelenmesi mümkün

olmayacaktır.

1.4.6. ERTELEME

Suçluyu tekrar topluma kazandırma, cezaları bireyselleĢtirme

ve kısa süreli hapis cezalarının sakıncalarını ortadan kaldırma gibi

amaçlara hizmet eden erteleme; TCK.nun Hapis Cezasının

Ertelenmesi baĢlıklı 51 inci maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye

göre, hapis cezasının ertelenmesi, yapılan yargılama sonucunda

sanığın maddede belirlenmiĢ koĢulları taĢıması halinde, hükmolunan

hapis cezasının, denetim süresi adı verilen belirli bir süre için geri

bırakılması, askıya alınmasıdır. Erteleme, söz konusu koĢulların yerine

getirilmesi halinde sanığı hükmolunan hapis cezasının infazından

kurtarır ve ona bu konuda bir güvence verir. Sanık hakkında verilen

hapis cezasının ertelenebilmesi için kiĢinin, iĢlediği suçtan dolayı iki

yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilmiĢ olması (on

sekiz yaĢını doldurmamıĢ veya altmıĢ beĢ yaĢını bitirmiĢ kiĢiler için bu

süre üç yıldır.), daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis

cezasına mahkûm edilmemiĢ olması ve suçu iĢledikten sonra,

yargılama sürecinde gösterdiği piĢmanlık dolayısıyla, tekrar suç

iĢlemeyeceği konusunda mahkeme tarafından kanaat oluĢması

gerekmektedir.

Bu koĢulların varlığı halinde, cezanın ertelenmesi mağdurun

veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme

veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koĢuluna da bağlı

tutulabilir. Bu durumda, koĢul gerçekleĢinceye değin, cezanın infaz

kurumunda çektirilmesine devam edilir. KoĢulun yerine getirilmesi

35

halinde ise, hâkim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal

salıverilir. Ancak, ertelemeye karar verilmesi için, tazmin zorunlu bir

koĢul değildir. Zararların giderilmesi yönündeki bu Ģartın

gerçekleĢtirilmesi konusunda, mahkemenin tam bir takdir yetkisi

vardır. Hakkında bu Ģekilde, erteleme kararı verilen hükümlü en az bir

ve en çok üç yıl süreyle denetime tabi tutulur. BaĢka bir anlatımla,

belirlenen denetim süresi içinde, hapis cezasının infazı geri bırakılır.

Denetim süresinin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az

olamaz.

Mahkeme tarafından denetim süresi boyunca, bir meslek ve

sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eğitim programına

devam etmesi; bir meslek ve sanat sahibi hükümlünün, bir kamu

kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanat icra eden bir

baĢkasının gözetimi altında ücret karĢılığında çalıĢtırılmasına karar

verilebilir. Ayrıca, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek

bir uzman kiĢiyi de görevlendirebilir. Bu kararların verilme konusunda

mahkemenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu bakımdan, mahkeme

hükümlünün kiĢiliği ve sosyal durumunu da göz önünde bulundurarak,

denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman

kiĢi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir

Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç iĢlemesi veya

kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen,

uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezasının kısmen veya

tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir. Denetim süresi

yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza

infaz edilmiĢ sayılmaktadır. Bu Ģekilde cezanın infaz edilmiĢ

sayılması, hükmün hukuki sonuçlarının ortadan kalkmasına neden

olmaz.

36

Hapis cezasının ertelenmesi ile hükmün açıklanmasının geri

bırakılması birbirine benzeyen ve fakat tamamen farklı kurumlardır.

Çünkü, hapis cezasının ertelenmesi TCK.nun Birinci Kitabında genel

hükümlerde yer alan bir kurum olmasına ve tamamen infazla iliĢkili

olmasına karĢılık, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ise,

CMK.nun 231 nci maddesinde düzenlenmiĢ olan bir ceza muhakemesi

kurumudur. Diğer taraftan, hapis cezasının ertelenmesi ve hükümlü

tarafından erteleme koĢullarına uyulması halinde, cezanın infaz

kurumu dıĢında infaz edilmiĢ olduğu kabul edilir ve mahkûmiyet

bütün sonuçları ile varlığını korumaya devam eder. Oysa, hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra, dava

zamanaĢımı durur ve koĢullar yerine getirildiğinde, sanık hakkındaki

davanın düĢmesine karar verilir ve sanık hiçbir yargılama geçirmemiĢ

gibi addedilir. Bu bakımdan, açıklanmasının geri bırakılmasına karar

verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa

süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

ĠĠK.nun 06.06.1985 tarihli ve 322 sayılı Kanunun 44 üncü


hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezaların, ertelenemeyeceği

belirtilmektedir. Ancak, bu madde 31.05.2005 tarihli ve 5358 sayılı

Kanunun 23 üncü maddesiyle yürürlükten kaldırılmıĢ olduğundan,

erteleme yasağı ve engeli ile ilgili bir hüküm ĠĠK.nda kalmamıĢtır.

Bu durum karĢısında, yukarıda açıklanan görüĢler

çerçevesinde, ĠĠK.nun 333/a maddesindeki Ticari ĠĢletmede

Yöneticinin Sorumluluğu; 334 üncü maddesindeki UzlaĢma Yoluyla

Yeniden Yapılandırmada Yetkili Kimseleri Hataya DüĢürmek Veya

UzlaĢma Yoluyla Yeniden Yapılandırma KoĢullarına Uymamak ve

345/a maddesindeki Sermaye ġirketlerinin Ġflasını Ġstemek

Mecburiyetinde Olanların Ġflasını Ġstememeleri suçları da dahil olmak

üzere, tüm icra ve iflas suçları ile ilgili olarak hükmedilen hapis

37

cezalarının TCK.nun 51 inci maddesinde yer verilen koĢulların

gerçekleĢmesi durumunda, ertelenebilmesi yasal yönden mümkündür.

Örneğin, söz konusu maddelerde yer verilen hapis cezalarının hiçbiri,

iki yıldan fazla hapis cezasını içermemektedir. Ancak, bu cezaların

somut süresini belirleme yetkisi mahkemeye ait olup, bu husus

yargılama sonunda tesis edilecek hükümle saptanır. Bu bakımdan,

mahkemenin tayin ve tespit ettiği sonuç cezaya, yani hükme göre,

ertelemeye karar verilip verilmeyeceği kanunda gösterilen koĢullara

göre mahkemenin takdirindedir.

38

ĠKĠNCĠ BÖLÜM

ġĠRKETLER, ġĠRKET TÜRLERĠ VE ORGANLARI,

MÜDÜRLER, MÜMESSĠL VE VEKĠLLER

2. ġĠRKETLER VE OLUġUMLARI ĠLE TEMSĠLCĠLERĠNE

GENEL BAKIġ

Ġnsanlar toplum halinde yaĢamak zorunda olan varlıklardır. Bu

konuda insanların herhangi bir Ģekilde istençleri olmaksızın

kendiliğinden içgüdüsel bir olgu olarak bir araya gelerek değiĢik

toplumları oluĢturdukları bir gerçektir. Ancak, sosyolojik açıdan bu

birlikte yaĢama olgusunun, insanların iĢbölümü nedeniyle, dayanıĢma

yönünden farklı oluĢumların meydana gelmesine neden olması da,

kaçınılmaz bir sonuçtur. Dolayısıyla, bu durumda bireylerin belli bir

ekonomik ve ticari amaç etrafında birleĢmeleri ve faaliyet göstermeleri

sayesinde, ortaklıklar ve Ģirketler meydana gelmektedir. Bu

birleĢmeler, dernekler, vakıflar Ģeklinde olabileceği gibi, ticaret

ortaklıkları-ticaret Ģirketleri Ģeklinde de olabilmektedir.

Genel olarak ticaret ortaklıkları, ekonomik açıdan bir kazanç

sağlamak amacıyla, bireylerin oluĢturdukları ticari iĢletmeler olarak

tanımlanabilir. Bu tanımda yer verilen “ekonomi” sözcüğü geniĢ

anlamda olup, teĢebbüs-giriĢim, sermaye-yatırım-kapital ve emeği”

ifade etmektedir 35

.

Ticaret ortaklıklarından ticaret Ģirketleri Ģeklinde meydana

getirilen ortaklıkların; TTK.nun 136 ncı maddesine göre, sınırlı sayıda

tipleri ve oluĢumları gösterilmek suretiyle belirlendiği

gözlemlenmektedir36

. Bu bakımdan, ticaret Ģirketlerinin numerus

35

PulaĢlı Hasan, ġirketler Hukuku, GüncelleĢtirilmiĢ 4. Baskı, Adana, 2003, s. 2. 36

29.06.1956 Tarihli ve 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu için bkz. Resmi Gazete,

09.07.1956, Sayı: 9353.

39

clausus Ģeklinde belirlendiği kabul edilmektedir37

. Ticaret Ģirketlerinin

tipleri ve oluĢumlarının kanunla ve numerus clausus ilkesi

doğrultusunda belirlenmiĢ olması, söz konusu Ģirketlerin mutlaka

kanunda gösterilen Ģirket tiplerinden birine uyma zorunluluğu

kendiliğinden ortaya çıkarmaktadır. Dolayısıyla, TTK.nda yer verilen

ticaret Ģirketi türlerinden birine uymayan ortaklıklar hakkında, TTK.

hükümleri yerine, BK.nun 520 nci maddesindeki “Bir Ģirket Ticaret

Kanununda tarif edilen Ģirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil

ise, bu bab ahkamına tabi adi Ģirket sayılır.” hükmü

uygulanacaktır. Gerçekten de, Ģirketler ticari hayatın

vazgeçilmezlerindendir. Bu nedenle, Ģirketlerin, Ondokuzuncu

yüzyıldan itibaren önemi de, günden güne artmaktadır.

TTK.nun 136 ncı maddesine göre, “ticaret Ģirketleri

kollektif; komandit; anonim; limited ve kooperatif Ģirketlerden

meydana gelmektedir.” 24.4.1969 Tarihli ve 1163 Sayılı

Kooperatifler Kanunu‟nun 100 ncü maddesinin, TTK.nun kooperatif

Ģirketlerle ilgili hükümlerini yürürlükten kaldırmıĢ olması karĢısında,

kooperatif Ģirketlerin TTK. kapsamından çıkarıldığı Ģeklinde bir görüĢ

ileri sürülebilse dahi, TTK.nun 136 ncı maddesinin halen yürürlükte

olması nedeniyle, genel olarak böyle bir görüĢün kabul edilmesinin

mümkün olmadığı kabul edilmekte ve kooperatif Ģirketlerinin en

azından ticaret ortaklığı sayıldığı belirtilmektedir38

. Zira, halen

Koop.K.nun 98 inci maddesine göre, Ģekli yönden anonim ortaklıklara

yollama yapıldığı görülmektedir.

Yukarıda sözü edilen tüm bu Ģirketler, tüzel kiĢiliğe sahip olup,

TTK.nun 139 uncu maddesine göre sermayeleri, ortakların sermaye

koyma borcu çerçevesinde, para, alacak, kıymetli evrak ve menkul

37

Karayalçın YaĢar, Ticaret Hukuku ġirketler Hukuku, Cilt II, 2. Bası, Ankara,

1973, s. 87. 38

Poroy Reha-Ünal Tekinalp-Çamoğlu Ersin, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku,

GüncelleĢtirilmiĢ 9. Basıdan 10. Tıpkı Basım, Ġstanbul, Eylül 2005, s. 19.

40

Ģeyler; imtiyaz ve ihtira beratları ve alâmeti farika ruhsatnameleri gibi,

sınaî haklar; her tür taĢınmazların faydalanma ve kullanma hakları;

Ģahsi emek; ticari itibar; ticari iĢletmeler ve telif hakları, maden

ruhsatnameleri gibi, ekonomik değeri olan sair haklardan

oluĢmaktadır.

Genel olarak bu Ģirketlerden, kimilerinde genel kurul, yönetim

kurulu denetim organı, kimilerinde idare görevi veya temsil yetkisiyle

görevlendirilmiĢ üye veya üyeler, müdürler, temsilciler veya vekiller

bulunmaktadır.

ĠĠK.nunda yer verilen ticaret Ģirketi yöneticilerinin cezai

sorumluğu açısından bu organ veya kiĢilerin konumları ve

sorumlulukları farklı Ģekiller göstermektedir.

2.1. ġĠRKET TANIMI

Gerek TTK.nda gerekse diğer ilgili kanunlarda doğrudan genel

bir Ģirket tanımı yapılmamıĢtır. Bununla birlikte, aĢağıdaki

açıklanacağı üzere, TTK.nun 136 ncı maddesinde Ģirket türlerine göre,

değiĢik tanımlara yer verildiği ve pek çok maddede Ģirketlerle ilgili

düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bu bakımdan, kendi bölümünde

her Ģirketle ilgili tanımlara ayrı ayrı yer verilecek ve açıklama

yapılacaktır.

2.2. ġĠRKETLERĠN TÜRLERĠ

TTK.nun 136 ncı maddesinde daha önce belirtildiği Ģekilde

Ģirketlerin türleri, sayma yoluyla belirtilmiĢtir. Dolayısıyla bu Ģirketler

dıĢında kalan oluĢumlar hakkında, TTK.nun Ģirketlere iliĢkin

hükümlerinin uygulanması yasal açıdan mümkün değildir.

41

2.2.1. KOLLEKTĠF ġĠRKET

TTK.nun 153 ve devamı maddelerde düzenlenmiĢ bir Ģirket

türüdür. Söz konusu 153 üncü maddeye göre kolektif Ģirket, “Ticari

bir iĢletmeyi bir ticaret unvanı altında iĢletmek maksadıyla hakiki

Ģahıslar arasında kurulan ve ortaklarından hiçbirisinin

mesuliyeti, Ģirket alacaklılarına karĢı tahdit edilmemiĢ olan Ģirket

kollektif Ģirkettir.” Ģeklinde tanımlanmıĢtır. Bu tanım çerçevesinde,

kollektif Ģirketler; ticari iĢletme iĢletmek amacıyla, bir ticaret unvanı

altında, ortakları alacaklılarına karĢı sınırsız olarak sorumlu olan, en

az iki kiĢi tarafından kurulan ve tüzel kiĢiliğe sahip Ģirket olarak

nitelendirilebilir. Görüldüğü üzere, kollektif Ģirketlerin oluĢum

unsurları; ticari iĢletme, ticaret unvanı, gerçek kiĢiler tarafından

kurulma, sermaye koyma, sınırsız sorumluluk ve tüzel kiĢilik Ģeklinde

ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, bu unsurları taĢımayan ortaklıklar,

kollektif Ģirket sayılmamaktadır. Ayrıca, kollektif Ģirketler, sermaye

Ģirketi olmayıp, Ģahıs Ģirketleridir.

Kolektif Ģirketlerde, TTK.nun 160 ıncı maddesine göre, aksi

kararlaĢtırılmamıĢ ise, her ortağın Ģirketi idare hakkı bulunmaktadır.

175 nci maddeye göre de, idare yetkisine haiz olan ortak, aynı

zamanda temsil yetkisine de sahiptir. Bu husus yedek hüküm

niteliğindedir. Ancak, TTK.nun 155 inci maddesinin 6 ncı fıkrasına

göre, Ģirketi temsile yetkili kiĢilerin ad ve soyadlarının ve bunların

yalnız baĢlarına mı yoksa, birlikte mi imza koymaya mezun

olduklarının yazılması yasal olarak zorunludur. Diğer taraftan,

kollektif Ģirketlerde temsil yetkisi ticari mümessillere de verilebilir.

Ticari mümessiller kural olarak üçüncü kiĢiler arasından seçilir ve

tayin edilir. Ayrıca, temsil yetkisine sahip olmayan ortakların da ticari

mümessil olarak seçilmeleri mümkündür. Özellikle, konumuzu Ģirket

yöneticilerinin cezai sorumluluğu açısından cezai sorumluluk

yönünden Ģirketi temsile yetkili kiĢililerin bilinmesi gerekmektedir.

42

2.2.2. KOMANDĠT ġĠRKET

Komandit Ģirketleri; adi komandit Ģirket ve paylı komandit

Ģirket Ģeklinde ikiye ayırarak tanımlamak gerekmektedir. Çünkü, adi

komandit Ģirketler, TTK.nun 243 ila 268 inci maddelerinde, paylı

komandit Ģirketler ise, 475 ila 484 ncü maddelerinde

düzenlenmiĢlerdir. Adi komandit Ģirketler, birçok bakımdan kollektif

Ģirkete benzeyen bir Ģahıs Ģirketi niteliğindedir. BaĢka bir anlatımla,

bu tür Ģirketler sermaye Ģirketi olarak kabul edilmemektedirler.

TTK.nun 243 üncü maddesine göre, Adi Komandit ġirket, bir

ticari iĢletmenin ticaret unvanı altında iĢletilmesi amacıyla kurulan ve

Ģirket alacaklılarına karĢı ortaklardan bir veya bir kaçının sorumluluğu

sınırlandırılmamıĢ ve diğer ortak veya ortakların sorumluluğu

muayyen bir sermaye ile sınırlandırılmıĢ Ģirkettir. Bu tanımdan

Ģirketin unsurları; ticari iĢletme, ticaret unvanı, gerçek kiĢiler

tarafından kurulma, sermaye koyma ve komandite ortağın

sorumluluğunun sınırsız olması, komanditer ortakların ise,

sorumluluklarının sınırlı olması Ģeklinde sayılabilir. Bu Ģirketin de,

tüzel kiĢiliğe sahip olduğu açıktır.

ġirketi yönetim hakkı komandite ortağa aittir. Komanditer

ortağın yönetim hakkı yoktur. ġirket sözleĢmesinde, Ģirketi temsile

yetkili komandite ortakların ad ve soyadlarının, bunların birlikte mi,

yalnız baĢına mı temsile ve Ģirketi ilzama yetkili olduklarının

açıklanmıĢ olması zorunludur. TTK.nun 257 nci maddesine göre

komanditer ortakların, Ģirkete ticari temsilci veya ticari vekil olarak

tayin edilebilmeleri mümkündür.

TTK.nun 475 inci maddesinde “Sermayesi paylara bölünmüĢ

komandit Ģirket, sermayesi paylara bölünen ve ortaklarından bir

veya birkaçı Ģirket alacaklarına karĢı bir kollektif Ģirket, diğerleri

43

bir anonim Ģirket ortağı gibi mesul olan Ģirkettir. Sermaye,

paylara bölünmeksizin sadece birden çok komanditerin iĢtirak

nispetlerini göstermek maksadıyla kısımlara ayrılmıĢ bulunuyorsa

adi komandit Ģirket hükümleri tatbik olunur.” hükmü yer

almaktadır. TTK. paylı komandit Ģirketlerde; Ģirketin yönetim ve

temsilini, komandite ortak veya ortaklara bırakmıĢtır.

2.2.3. ANONĠM ġĠRKET

Anonim Ģirketler; kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi

amaç ve konuları esas mukavelede, Ģirket mevzuunun sınırları açıkça

gösterilmek Ģartıyla kurulabilirler. Bir ticari Ģirket olması sebebiyle,

anonim Ģirket tacirdir ve bu nedenle de, bir ticaret ünvanı almak

zorundadır. ġirket mukavelesinde, anonim Ģirket ünvanı ile iĢletme

konusunun gösterilmesi ve “anonim Ģirket” kelimelerinin bulunması

zorunludur.

Anonim Ģirketlerde sermayenin muayyen ve paylara bölünmüĢ

olması gerekmektedir. Borçlarından dolayı anonim Ģirket yalnız

malvarlığı ile sorumludur. Ortakların sorumluluğu taahhüt etmiĢ

oldukları sermaye ile sınırlıdır. Anonim ġirketin kuruluĢu için Ģirkette

en az beĢ kurucunun bulunması Ģarttır ve ortaklıkta pay sahiplerinin

beĢten aĢağı düĢmesi fesih sebebidir. Bu kiĢiler gerçek veya tüzel kiĢi

olabilirler. Tüzel kiĢi ortaklar bir temsilci vasıtasıyla temsil edilirler.

TTK. Tasarısının 338 inci maddesinde “Anonim ġirketin

kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun

varlığı Ģarttır” denilmek suretiyle ile tek kiĢilik anonim Ģirketin

kurulmasına olanak sağlandığı anlaĢılmaktadır. Anonim ġirket bir

ticari Ģirkettir ve bu nedenle tüzel kiĢiliğe sahip olup, Ģirket

mukavelesinde yazılı iĢletme konusunun kapsamı içinde kalmak

Ģartıyla, tüm hakları iktisap ve borçları iltizam edebilir. Anonim

44

ġirketler, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının izni ile kurulur ve iĢlemler

ilgili bakanlık tarafından denetlenir. TTK.nun 272 nci maddesine göre,

Özel kanunlarda aksine hüküm olmadıkça, esas sermaye miktarı 50

milyon Yeni Türk Lirasından aĢağı olamaz, ancak bu miktar Bakanlar

kurulu Kararı ile on katına kadar artırılabilir.

Anonim Ģirketlerin genel olarak üç türü vardır. Bunlar Ģirketler,

halka kapalı, halka açık ve kamu tüzel kiĢilerince kurulan Anonim

ġirketler olarak adlandırılabilirler39

. Anonim Ģirketler, Türkiye

ekonomisinde önemli bir yere sahip olmakla beraber, ekonomideki

yerini yeterli düzeyde almadığı kabul edilmektedir. Anonim Ģirketler,

TTK.nda sermaye Ģirketi olarak düzenlenmiĢ ve kurumsal bir yapı

olarak kabul edilmiĢtir.

Bu anlamda sermaye Ģirketleri düzenlenirken, kanun

koyucunun kurumsal yapının ön plana çıkması yönünde irade

gösterdiği anlaĢılmaktadır. Bu doğrultuda, limited Ģirketlerden faklı

olarak anonim Ģirket ortaklarına aktif bir rol verilmemiĢ ve

sermayenin etkinliği sağlanmıĢtır. Anonim Ģirketlere kazandırılan bu

kurumsal yapıda; muhatap bulabilmek bakımından kurumun, üçüncü

Ģahıslar karĢısında temsil edilmesi ve sorumluluk halleri önem arz

etmektedir. Bu bağlamda, anonim Ģirketlerin temsiline iliĢkin

hükümler, TTK.nda düzenlenmiĢtir. TTK.nun 317 nci maddesinde;

“Anonim Ģirket idare meclisi tarafından idare ve temsil olunur”

hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre, anonim Ģirketin kanuni

temsilcisi; idare meclisi, bir diğer ifade ile yönetim kurulu‟dur.

Görüldüğü üzere, TTK.nun 317 nci maddesi hükmünde, genel

kural belirtilmiĢ, ancak vazifelerin üyeler arasında ne Ģekilde taksim

olunacağı hükme bağlanmamıĢtır. Bu husus, TTK.nun 319 uncu

maddesinde düzenlenmiĢtir. Anılan maddede, “Esas mukavelede

39

Ardıç Pınar, Ticaret Hukuku -1-, Ticari ĠĢletme Hukuku, ġirketler Hukuku,

Dördüncü Baskı, Ankara, 2007, s. 220.

45

idare ve temsil iĢlerinin idare meclisi azaları arasında taksim

edilip edilmeyeceği ve taksim edilecekse bunun nasıl yapılacağı

tespit olunur. Ġdare meclisinin en az bir azasına Ģirketi temsil

salâhiyeti verilir. Esas mukavele ile temsil salâhiyetinin ve idare

iĢlerinin hepsini veya bazılarını idare meclisi azası olan

murahhaslara veya pay sahibi olmaları zaruri bulunmayan

müdürlere bırakabilmek için umumi heyete veya idare meclisine

salâhiyet verilebilir. Bu gibi kayıtlar bulunmadığı takdirde 317

inci madde hükmü tatbik olunur.” hükmü yer almaktadır. TTK.nun

319 uncu madde hükmü, yönetim kuruluna ait olan Ģirketi temsil ve

idare yetkisinin; esas sözleĢme ile yönetim kurulu üyelerinden en az

biri veya birden fazlasına veya esas sözleĢmede genel kurula veya

yönetim kuruluna verilecek yetki ile yönetim kurulu üyesi olmaları

Ģartıyla, murahhas üyelere veya Ģirkette pay sahibi olmasalar bile,

sorumlu müdürlere devredilebileceğine iliĢkindir.

Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da, idare ve

temsil yetkisi verilen kiĢi ya da kiĢilerden birinin mutlak surette

yönetim kurulu üyelerinden birisi olması gerektiğidir. Diğer taraftan,

TTK.nun 323 üncü maddesinde, idare meclisinin Ģirketi temsile yetkili

kimseleri tescil edilmek üzere, ticaret siciline bildirileceği, temsil

yetkisine ait kararın, noterlikçe tasdik edilmiĢ suretinin de sicil

memuruna verilmesinin Ģart olduğu hükme bağlanmıĢtır.

TTK.nun 38 inci maddesi uyarınca, bu tescilin ilan tarihinden

itibaren hüküm ifade edeceği Ģüphesizdir.Çünkü, 321 inci maddede;

“Temsile salâhiyetli olanlar Ģirketin maksat ve mevzuuna dahil

olan her nevi iĢleri ve hukuki muameleleri Ģirket adına yapmak ve

Ģirket unvanını kullanmak hakkını haizdirler.Temsil salâhiyetinin

tahdidi, hüsnüniyet sahibi üçüncü Ģahıslara karĢı hüküm ifade

etmez. Ancak temsil salâhiyetinin sadece merkezin veya bir

Ģubenin iĢlerine hasrolunduğuna veya müĢtereken kullanılmasına

46

dair tescil ve ilan edilen tahditler muteberdir.” denilmektedir. Bu

madde ile temsil yetkisinin kapsamına iĢaret edilerek, temsile yetkili

olanların; Ģirketin amaç ve konusuna dâhil olan tüm iĢleri ve tüm

hukuki iĢlemleri Ģirket adına yapmaları gerektiği ve bu yetkinin,

kapsam olarak sınırlandırılamayacağı ifade edilmektedir.

ĠĠK. hükümleri çerçevesinde, yöneticilerin sorumluluğundan

söz edilebilmek için anonim Ģirketlerde, temsilcilerin kim veya kimler

olduğunun aydınlatılması gerektiği kanısındayız. Bir anonim Ģirketin

kanuni temsilcilerinin, kim veya kimler olduğunun anlaĢılabilmesi

için;

-Öncelikle, Ģirket esas sözleĢmesinde yönetim kurulu üyelerinden

birinin veya birden fazlasının Ģirketi temsile yetkili kılınıp

kılınmadığı,

-ġirket esas sözleĢmesinde, Ģirketi temsile yetkili üye

belirlenmemiĢ ise, sözleĢmede yönetim kurulu veya genel kurula,

yönetim kurulu üyesi olması koĢuluyla murahhas üyeleri veya

Ģirkette pay sahibi olmayan sorumlu müdürleri temsilci olarak

belirleme konusunda yetki verilip verilmediği,

-ġirket esas sözleĢmesinde, temsilci belirleme konusunda yetkisi

bulunan organ tarafından, bu yetki çerçevesinde temsil yetkisinin;

yönetim kurulu üyelerinden biri veya birkaçına ya da yönetim

kurulu üyelerinden en az biri ile birlikte, Ģirketin sorumlu

müdürü veya müdürlerine devredilip devredilmediği,

hususlarının tescil ve ilanın yapıldığı Türkiye Ticaret Sicili

Gazetesi‟ne bakılarak, belirlenmesi gerekmektedir.

2.2.4. LĠMĠTED ġĠRKET

Büyük ticari iĢletmeler için zorunlu organizasyonlara lüzum

göstermeyen, küçük ve orta büyüklükteki teĢebbüslerde, Ģahıs

Ģirketlerinin ucuz ve kolay Ģekilde kurulmalarına karĢın, sınırsız

47

sorumlu olmalarının getirdiği tehlikeleri gidermek ve anonim

Ģirketlerin pahalı, zaman alıcı ve uzun formaliteleri gerektiren kuruluĢ

iĢlemlerini hafifletmek gereksinimi, Limited ġirket türünü

oluĢturmuĢtur.

Limited Ģirketin yasal tanımı, TTK.nun 503 üncü maddesinde

yer almaktadır. Bu madde hükmüne göre limited ortaklık, “Ġki veya

daha fazla hakiki veya hükmi Ģahıs tarafından bir ticaret ünvanı

altında kurulup, ortakların mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri

ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan Ģirkete limited Ģirket

denir.”demektedir40

.

Limited Ģirket, her türlü iktisadi ve ticari faaliyette bulunabilir.

Ancak anonim Ģirketlerden farklı olarak, sigortacılık ve bankacılık

konusunda limited Ģirket kurulamaz. Limited Ģirkette, esas sermaye

belirli olup, bu sermaye, ortakların esas sermaye paylarının toplamına

eĢittir. Ortakların sorumluluğu yalnızca ortaklığa karĢıdır ve esas

sermaye payı ile sınırlıdır41

.

Limited Ģirketi idare ve temsil eden kiĢiler, ortak olsun veya

olmasın müdür adlandırılmaktadır. Ortak veya üçüncü kiĢi olan

müdür, ortaklığın yönetim ve yürütme organıdır. Ortak olan veya

olmayan müdür arasında yetki ve sorumluluk açısından hiçbir fark

bulunmamaktadır. Müdür/müdürler ortaklığın, amaç ve iĢletme

konusu içine giren her çeĢit iĢlemleri, ortaklık adına yapmak ve

ortaklık ünvanı kullanmak hakkına sahiptirler. Müdürlerin yetkileri,

bazı istisnai haller haricinde sınırlandırılamaz ve konulan sınırlar, iyi

niyetli üçüncü kiĢilere karĢı da ileri sürülemez. Sınırlandırma, ancak

ya merkez veya Ģubeye özgü ya da birlikte temsil yolu ile mümkündür.

40 TTK.nu Tasarısı‟nın 573 üncü maddesinde, TTK.nun 503 üncü maddesinin

aksine, sayı verilmeyerek gerçek ve tüzel kiĢilerce kurulacağı belirtilmiĢ ve 574

üncü maddesinde ise, ortak sayısının bire düĢebileceği ve bu durumun ticaret siciline

tescil edileceği belirtilmiĢtir. 41

PulaĢlı , s. 997.

48

Bu sınırlamaların, üçüncü kiĢilere karĢı ileri sürülebilmesi için, tescil

ve ilan edilmiĢ olmaları gerekmektedir42

.

TTK.nun 540 ıncı maddesine göre, aksi kararlaĢtırılmıĢ

olmadıkça, ortaklar hep birlikte müdür sıfatıyla Ģirket iĢlerini idareye

ve Ģirketi temsile mezun ve mecburdurlar. ġirket sözleĢmesi veya

genel kurul kararı ile Ģirketin idare ve temsili, ortaklardan bir veya

birkaçına bırakılabilir. Limited Ģirketin temsilcileri arasında, bir hükmi

Ģahıs bulunduğu takdirde, ancak o hükmi Ģahıs adına limited Ģirketin

temsil ve idaresini üzerine almıĢ bulunan hakiki Ģahıs, limited Ģirketin

temsilcisi olarak tescil ve ilan edilir. ġirketi yönetmek, her ortak için

ana sözleĢmede aksi belirtilmediği sürece, hem bir hak hem de bir

ödevdir. Ortaklar isterlerse, bu haklarını idare ve temsil yetkilerini

bazı ortaklara veya üçüncü Ģahıslara bırakabilecekleri gibi, hak ve

temsil yetkilerini de ayırabilirler43

.

2.2.5. KOOPERATĠF

Kooperatifçiliğin dünyadaki geliĢimi l8l6 yılında Ġngiltere‟de

baĢlamıĢtır. Kooperatifçiliğin Türkiye‟deki geliĢimi ise, l863 yılında

Mithat PaĢa tarafından, Memleket Sandıkları‟nın kuruluĢu ile

baĢlamıĢtır. Bu bağlamda bazı aĢamalardan geçilerek günümüzde,

10.05.1969 Tarihli ve 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu44

çıkarılmıĢtır. Daha sonra, 21.04.2004 Tarihli ve 5146 Sayılı

Kanun‟un45

1 inci maddesi ile Koop.K.nun 1 inci maddesi

değiĢtirilmiĢ ve kooperatifin amacı belirtilerek ve bu amacı elde

etmeye yarayan araçlar da vurgulanarak kooperatif yeniden

tanımlamıĢtır. Bu maddede kooperatif, “Tüzel kiĢiliği haiz olmak

42

Poroy-Ünal-Çamoğlu, s. 927-931. 43

Aygün Fethi, Gelir Ġdaresi BaĢkanlığı, “Ödenmeyen Vergi Borcunun Limited

ġirket Müdür ve Ortağından Nasıl Aranacağı”, EskiĢehir Vergi Dairesi BaĢkanı,

http:/muhasebetr/com/ozelbolum/016/Ozel_Bol (10.10.2008) 44

Söz konusu Kanun için bkz. Resmi Gazete 10.05.1969, Sayı: 13195. 45


49

üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle

meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını iĢgücü ve parasal

katkılarıyla karĢılıklı yardım, dayanıĢma ve kefalet suretiyle

sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kiĢiler tarafından

kurulan değiĢir ortaklı ve değiĢir sermayeli ortaklıklara

kooperatif denir.”Ģeklinde tanımlanmaktadır. Kooperatif tüzel

kiĢiliği olan, bir kiĢi birliğidir. Kooperatif bir özel hukuk tüzel

kiĢisidir. Kooperatif organlarından, Yönetim Kurulu, kanun ve ana

sözleĢme hükümleri içerisinde kooperatif faaliyetlerini yöneten ve

kooperatifi temsil eden icra organıdır. Gerçekten de, Yönetim Kurulu

kanun ve ana sözleĢme hükümleri çerçevesinde kooperatifi yöneten ve

temsil eden icra organıdır. En az üç üyeden oluĢur ve genel kurul

tarafından dört yıl için seçilir. Yönetim kurulu üyelerinin yedeklerinin,

kooperatif ortağı olmaları Ģarttır. Yönetim kurulu üyeliği için Türk

vatandaĢlığı aranmaktadır. Bunlar gerçek kiĢi olabilecekleri gibi, tüzel

kiĢi de olabilirler. Yönetim kurulu Koop.K. ile diğer mevzuat ve de

ana sözleĢmenin öngördüğü Ģekilde hareket etmek ve kooperatif

konusunun kooperatif ilkeleri çerçevesinde elde edilebilmesi için

gerekli olan bütün faaliyetleri yerine getirmekle görevlidir.

Koop.K.nun 58 inci maddesine göre, “Ana sözleĢme, Genel Kurula

veya Yönetim Kuruluna, kooperatifin yönetimini ve temsilini

kısmen veya tamamen kooperatif ortağı bulunmaları Ģart

olmayan bir veya birkaç müdüre veya Yönetim Kurulu üyesine

tevdi etmek yetkisini verebilir.” Kanun murahhas üye ile müdürleri

birbirine karıĢtırmıĢ ve ikisinin farklı kiĢiler olduğu izlenimini

uyandıran bir düzenlemeye yer vermiĢtir. Oysa, söz konusu maddede,

yetkilerin devri sureti ile tayin edilen müdürler, aslında murahhas

üyelerdir46

.

Koop.K.nun 59 uncu maddesi aynen, “Temsile yetkili

Ģahıslar kooperatif namına onun amacının gerektirdiği bütün

46

Poroy -Ünal-Çamoğlu, s. 1008.

50

hukuki iĢlemleri yapabilir. Bu temsil yetkisinin sınırlandırılması

iyi niyet sahibi üçüncü Ģahıslara karĢı hiçbir hüküm ifade etmez.

Temsil yetkisinin sadece esas müessesenin veya bir Ģubenin

iĢlerine hasrolunmasına veya kooperatif unvanının birlikte

kullanılmasına dair ticaret siciline tescil edilmiĢ olan kayıtlar

saklıdır. Yönetime veya temsile yetkili Ģahısların kooperatife ait

görevlerini yürütmeleri esnasında meydana getirdikleri haksız

fiillerden doğan zararlardan kooperatif sorumludur.”, Ģeklindedir.

Bu maddeye 06.10.1988 Tarihli ve 3476 Sayılı Kanun‟un47

15 inci

maddesiyle eklenen fıkra ile, “Yönetim kurulu üyeleri ve temsile

yetkili Ģahıslar, genel kurulun devredemeyeceği yetkilerini

kullanamaz.” hükmü getirilmiĢtir. Bu maddeye göre, kooperatifin iki

veya daha fazla temsilcinin imzası ile bağlanacağı tescil ve ilan

edilmiĢ ise, tek imza ile kooperatif bağlanamaz ve bu sınır üçüncü

kiĢilere karĢı da geçerlidir. Koop.K.nun 61 inci maddesi uyarınca,

Kooperatif Yönetim Kurulu, kooperatifi temsile yetkili kılınan

kimselerin isimlerini, imzalarını ve bu yetkiye dayanan kararların

noterlikçe tasdikli örneğini ticaret siciline vermek zorundadır.

2.3. ġĠRKET ORGANLARI VE SORUMLU KĠġĠLER

Bu Bölümde, TTK.nun 136 ncı maddesinde sözü edilen,

kollektif; komandit; anonim; limited ve kooperatif Ģirketlerin

organları, baĢta organ kavramı olmak üzere, türleri ve oluĢumları,

kanunen sorumlu kiĢiler ayrı ayrı incelenecektir. Çünkü, Ģirket

yöneticilerinin sorumluluğu ile ilgili ĠĠK.nunda yer verilen

hükümlerde, bu değiĢik türde organların ve kiĢilerin sorumlulukları

ortaya çıkmaktadır.

47


51

2.3.1. ORGAN KAVRAMI

Hukukta organ kavramı; tüzel kiĢi örgütünün bir parçasını

oluĢturan ve tüzel kiĢinin hukuk hayatına etkin olarak katılımını

sağlayan kiĢi veya kiĢileri ifade etmektedir. Organı oluĢturacak kiĢi

veya kiĢiler, tüzel kiĢinin kurucu belgesinde açıkça belirtilmiĢ ise, bu

kiĢilerin organ sıfatıyla yapacağı eylemler ve iĢlemler, tüzel kiĢiler

için bağlayıcı niteliktedir. Diğer taraftan, söz konusu kurucu belgenin

açıkça öngörmediği kiĢilerin, organ sayılıp sayılamayacağı her olayın

özelliklerine göre saptanır. Organ ile tüzel kiĢi arasındaki iliĢkinin ne

olduğu, kanunlarda açıklanmamıĢtır. Ancak, öğretide bu iliĢkinin bir

tür vekâlet ya da hizmet sözleĢmesi olduğu kabul görmektedir48

.

Organ ile tüzel kiĢi arasındaki yukarıda açıklanan iliĢkiye

bakarak, organ tüzel kiĢinin bir temsilcisi olarak algılanmamalıdır.

Organın faaliyette bulunurken açıkladığı irade, tüzel kiĢinin iradesi

olarak kabul edilir. Diğer yandan, temsilci temsil ettiği kiĢinin

iradesini açıklama aracı olmamakla birlikte, kendi iradesiyle yaptığı

hukuki iĢlemin sonuçları, temsil ettiği kiĢinin hukuk çevresinde doğar

ve etkisini gösterir. Yardımcı kiĢiler ise, tüzel kiĢinin çeĢitli iĢlerini

gördürmek amacıyla, bir hizmet sözleĢmesi çerçevesinde çalıĢtırdığı

kiĢilerdir. Bu kiĢiler, organ sıfatına sahip değildirler. Örneğin, bir

Ģirketin taraf olduğu bir davada, Ģirket organı tarafından bir vekâlet

sözleĢmesi çerçevesinde vekil olarak belirlenen avukat, organ

olmayıp, bir yardımcı kiĢi konumundadır.

48

Kayar, Anonim ortaklıklarda murahhas müdürler ile Ģirket arasında vekâlet iliĢkisi;

müdürler ile de genellikle hizmet sözleĢmesi olduğunu ifade etmektedir. Bkz. Kayar

Ġsmail, ġirketler Hukuku, Ankara, 2004, s. 168-169.

52

2.3.1.1. ġĠRKET ORGANLARI

Bu bağlamda, Ģirket yöneticisinin sorumluluğu açısından,

yukarıda söz edilen Ģirketlerin, hangi organlara sahip olduğuna kısaca

değinmekte yarar görmekteyim.

Limited ġirketin Organları: Limited Ģirketlerde iki zorunlu organ

bulunmaktadır. Bunlar; Ortaklar Genel Kurulu ve Müdürler‟dir. Bu

organların yanında, ortak sayısına göre, Ģirkete denetçi atanabilmesi de

mümkündür. Ortak sayısı iki ila 20 arasında olan Ģirkete, denetçi

atanması zorunlu değildir. Ortaklar Genel Kurulu, yetkileri iç iliĢkide

kalan bir karar organıdır.

Müdürler; TTK., limited Ģirketi idare ve temsil eden kiĢileri, ortak

olsun veya olmasın “müdür” olarak adlandırmaktadır.

Müdür/müdürler, Ģirketin yönetim ve yürütme organı olup, limited

Ģirketi idare ve temsil ederler. Müdür/müdürler, limited Ģirketin amaç

ve iĢletme konusu içine giren her türlü iĢleri ve hukuki iĢlemleri,

ortaklık adına yapmak ve Ģirket unvanını kullanmak hakkına

sahiptirler49

.

Anonim ġirket Organları: Anonim Ģirkette bulunması kanunen

zorunlu olan üç organ vardır. Bu organlar Yönetim Kurulu, Denetleme

Kurulu, Genel Kuruldur. Biri var olmadığı ya da Genel Kurul

toplanamadığı takdirde, pay sahiplerinden ya da Ģirket alacaklılarından

birinin veya Ticaret Bakanlığının istemi üzerine mahkeme, Ģirketin

durumunun yasal hale getirilmesi için uygun bir süre verir. Buna

rağmen, durum düzeltilmezse Ģirketin feshine karar verir.

Ortaklığın yönetimi ve temsili yönetim kuruluna aittir. Genel

anlamı ile yönetim kavramı, kanunda diğer organlar için öngörülmüĢ

49

Y.TD.nin 26.10.1970 Tarihli ve E. 4504 K. 3946 Sayılı Kararı için bkz. PulaĢlı, s.

1093.

53

görevler dıĢındaki olağan ve olağanüstü bütün iĢlemleri kapsar.

Yönetim kurulu, esas sözleĢme ile veya genel kurulca en çok üç yıl

için seçilir ve üç kiĢiden oluĢur.

Kollektif ġirket: Kollektif Ģirketlerde, genel olarak bütün ortaklar

Ģirketi yönetme hakkına sahip bulunmaktadırlar. Uygulamada ise,

yönetim görevinin, Ģirket sözleĢmesinde belirtildiği Ģekilde veya ortak

çokluğunun isteklerine göre yapıldığı gözlemlenmektedir.

Komandit ġirket: Komandit Ģirket, komandite ortaklar tarafından,

kolektif Ģirkette olduğu gibi yönetilir. Komanditer ortaklar

yılsonlarında kâr veya zarardan paylarına düĢene katılmakla beraber,

Ģirketin defter ve dosyalarını inceleyebilirler.

Komanditer ortak, ortaklığı ortak sıfatı ile temsile yetkili

değildir. Fakat komanditere bir üçüncü kiĢi gibi, iradi temsil yetkisi

verilebilir. TTK.nun 257 nci maddesi, komanditer ortağın ticari

mümessil veya ticari vekil olarak tayin edilmesine izin vermektedir.

Bu hüküm uyarınca, kanunen temsil yetkisine sahip bulunmayan bir

komanditere, dolaylı yönden yönetim ve temsil yetkisi

tanınabilmektedir50

.

Kooperatifler: Kooperatiflerin zorunlu üç organı bulunmaktadır. Bu

organlar, ortaksal hakların kulunlanıldığı karar organı olan Genel

Kurul (Koop. K. 42-54), Kooperatifi yöneten ve temsil eden Yönetim

Kurulu (55-64) ve kooperatifin iĢlem ve hesaplarını denetleyen

denetçilerdir(65-69). Genel kurul, kooperatifin en yetkili organıdır.

Genel kurul tüm ortakların katılımı ile oluĢur ve yılda en az bir kez

toplanır.

50

Poroy-Ünal-Çamoğlu, s. 221.

54

Yönetim kurulu, kooperatifin iĢlerini yürütür ve kooperatif

kayıtlarını tutar. En az üç kiĢiden meydana gelir. Yönetim kurulu

üyelerinin mutlaka ortaklardan oluĢması gerekmektedir. Yönetim

Kurulu kooperatif çalıĢmalarını yönlendirir.

Denetleme kurulu, genel kurulca seçilen en az bir kiĢiden

oluĢur. Denetçi veya denetleme kurulu üyelerinin, ortak olması Ģart

değildir. Yönetim kurulu çalıĢmalarını denetler ve hazırladığı raporu

genel kurula sunar. Ancak, yönetim kurulunda oy kullanmazlar.

2.3.2. ġĠRKETLER YÖNÜNDEN KANUNEN SORUMLU OLAN

KĠġĠLER

ĠĠK.nun 345 nci maddesinde, bu Kanunda yazılı suçların tüzel

kiĢiliğe sahip Ģirketlerde, tüzel kiĢinin yönetim veya iĢlemlerinin

yerine getirildiği sırada iĢlenmiĢ olması halinde, cezai sorumluluğunun

o tüzel kiĢinin müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye

memurlarından, yönetim kurulu baĢkanı ve üyelerinden veya denetçi

ve müfettiĢlerinden fiili yapmıĢ olanlara ait olduğu belirtilmektedir.

ĠĠK.nun bu düzenlemesi TC. Anayasası‟nın “Ceza

Sorumluluğu Ģahsidir” ilkesini belirleyen 38 nci maddesinin altıncı

fıkrası ile, “Ceza sorumluluğu Ģahsidir. Kimse baĢkasının fiilinden

dolayı sorumlu tutulamaz” hükmünü taĢıyan TCK.nun 20 nci

maddesinin 1 inci fıkrası ve 2 nci fıkrasında yer verilen, “Tüzel

kiĢiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç

dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki

yaptırımlar uygulanır.” hükmüne uygun niteliktedir. Söz konusu

maddenin gerekçesinin bir bölümünde de, özel hukuk tüzel kiĢilerinin

suç faili sayılıp sayılamayacakları, “Özel hukuk tüzel kiĢilerinin suç

faili sayılıp sayılmaması ile iĢlenen bir suçtan dolayı bunlar

hakkında bir yaptırıma hükmedilmesi sorununu birbirinden

55

ayırmak gerekir. Suç ve ceza politikası gereği olarak ancak gerçek

kiĢiler suç faili olabilir ve sadece gerçek kiĢiler hakkında ceza

yaptırımına hükmedilebilir. Bu anlaĢılıĢ Anayasamızda da

güvence altına alınan ceza sorumluluğunun Ģahsiliği kuralının bir

gerçeğidir. Ancak, iĢlenen suç dolayısıyla özel hukuk kiĢileri

hakkında güvenlik tedbiri niteliğinde yaptırımlara

hükmedilebilecektir.” Ģeklinde açıklanmıĢtır. Y.C.G.K.nun

17.12.1990 Tarihli ve E. 1990/312 ve K. 1990/340 Sayılı kararında;

tüzel kiĢinin birden fazla temsilcisinin bulunması halinde cezai

sorumluluğun cezanın Ģahsiliği ilkesine bağlı olarak, temsil yetkisinin

bölüĢümündeki ağırlık ve sınırlar dikkate alınarak, suçun Ģekil

sorumlusuna değil, ayrıntısını bilen ve oluĢumunda rolü olan kanuni

temsilciye ait olduğu, açıklanmıĢtır51

.Bu karardan da anlaĢılacağı

üzere, ĠĠK.nda yazılı suçlar yönünden, tüzel kiĢinin yönetim veya

iĢlemlerinin yerine getirildiği sırada suçun iĢlenmiĢ olması halinde,

ceza sorumluluğunun Ģahsiliği ilkesi çerçevesinde, eylemi

gerçekleĢtirmiĢ olan o tüzel kiĢinin müdürleri, mümessil ve vekilleri,

tasfiye memurları, yönetim kurulu baĢkanı ve üyeleri veya denetçi ve

müfettiĢleri sorumlu olmaktadırlar.

Yukarıda açıklandığı üzere, özel hukuk tüzel kiĢilerinin suç

faili olarak cezalandırılmaları yasal yönden mümkün değildir, ancak

bu durumda, TCK.nun Tüzel KiĢiler Hakkında Güvenlik Tedbirleri

baĢlıklı, 60 ıncı maddesinde yer alan, “Bir kamu kurumunun

verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel

kiĢisinin organ veya temsilcilerinin iĢtirakiyle ve bu iznin verdiği

51

Corpus Ġçtihat Bilgi Bankası (10.07.2008). Ayrıca, Y.11.C.D.nin 22.06.2004

Tarihli ve E. 2003/23, K. 2004/5633 Sayılı kararında da, “ġirketteki hissesini 28.12

1995 gün ve 37634 yevmiye nolu noter sözleĢmesi ile H‟ye devrettiğini

savunmasında belirten sanığın temyiz dilekçesi ekindeki, Ģirket ortaklar kurulunun

07.03.1996 gün ve 6 sayılı kararında Ģirket müdürlüğü görevinin sona erdiği ve

Ģirket müdürü olarak H‟nin atandığının belirtilmesi karĢısında, suça konu faturaların

tarihleri gözetilerek Ģirket idare ve temsil yetkisinin kime ait olduğunun saptanması

gerekmektedir.” denilerek, Ģirketler yönünden temsilcilerin Ģahsi sorumluluğunun

kabul edildiği açık bir Ģekilde anlaĢılmaktadır. Bkz. Kazancı Ġçtihat Bilgi Bankası

(08.07.2008).

56

yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kiĢi yararına iĢlenen

kasıtlı suçlardan mahkumiyet halinde iznin iptali karar verilir.”

hükmü uyarınca, özel hukuk tüzel kiĢisinin izninin iptal edilmesi

suretiyle faaliyetine son verilebilecektir. Ayrıca, müsadere hükümleri

de özel hukuk tüzel kiĢisi hakkında uygulanabilecektir. Ancak, bu

hükümlerin uygulanmasının iĢlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar

ortaya çıkarabileceği ve faydadan ziyade zarar getireceği durumlarda,

hâkimin bu tedbirlere hükmetmemesi de mümkündür52

.

Tüzel kiĢiler hakkında güvenlik tedbirlerine baĢvurulabilmesi

için, mutlaka tüzel kiĢinin temsilcilerinin iĢlediği suç ile ilgili olmak

üzere bu konuda düzenleme bulunması gerekir. TCK.nun 60 ıncı

maddesinin 4 üncü fıkrasında bu gerekliliği, “Bu madde hükümleri

kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır.” Ģeklinde

düzenlemiĢtir.

2.3.2.1. MÜDÜRLER

Anonim Ģirketlerde, Ģirket iĢlerinin kurul halinde çalıĢan

yönetim kurulunca yürütülmesi zordur. Bu nedenle, Ģirketin tüm

iĢlerinin hızlı ve ekonomik yürütülmesi için, bu iĢleri yerine getirecek

müdüre gereksinim vardır. Uygulamada, genel müdür olarak anılan

müdür, anonim Ģirketin icra elamanıdır. TTK.nun 342 nci maddesinde

yer verilen müdürler, Ģirkete hizmet akdi ile bağlıdır. Müdürlerin

sorumlulukları, bu maddede düzenlenmiĢtir. Söz konusu madde,

“ġirket muamelelerinin icra safhasına taalluk eden kısmı, esas

mukavele veya umumi heyet veya idare meclisi kararıyla idare

meclisi azasından veya ortaklardan olmayan bir müdüre tevdi

edildiği takdirde; müdür, kanun veya esas mukavele yahut iĢ

görme Ģartlarını tespit eden diğer hükümlerle yükletilen

mükellefiyetleri, gereği gibi veya hiç yerine getirmemiĢ olması

52

Bakıcı, s. 1364.

57

halinde idare meclisi azasının mesuliyetlerine ait hükümler

gereğince Ģirkete, pay sahiplerine ve Ģirket alacaklarına karĢı

mesul olur. Bu esas, aykırı bir Ģartın esas mukaveleye konması

veya müdürün idare meclisinin emri ve nezareti altında

bulunması mesuliyetini bertaraf edemez.” Ģeklindedir.

TTK.nun 319 uncu maddesinin ikinci fıkrasında ve 342 nci

maddesinde ifade edilen, müdür kavramı bazı hallerde karıĢıklığa ve

yanlıĢ anlamalara neden olmaktadır. Genel olarak, TTK.nun 319 uncu

maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen müdüre, murahhas müdür,

342 nci maddesinde düzenlenen müdüre ise, sadece müdür

denilmektedir. Ġki kavram arasındaki fark ise, Ģu Ģekilde

açıklanabilmektedir. Murahhas müdürler, mutlaka yönetim kurulu

dıĢından seçilmek zorundadırlar. Bunlar yönetim kurulu üyeleri

arasından seçilmiĢlerse, murahhas müdürden değil, murahhas üyeden

söz edilir. TTK.nun 342 nci maddesine göre, seçilen müdürler ise,

gerek yönetim kurulu üyeleri arasından, gerekse yönetim kurulu ve

hatta ortak bile olmayan kiĢiler arasından seçilebilirler. Murahhas

müdürler, Ģirketin yöneticisi ve çoğu kez de temsilcileridirler. Bu

yetkileri ile yönetim kurulunun yerini alırlar. Müdürler ise, yöneticilik

ve temsilcilik sıfatlarını taĢımazlar. Bu kiĢiler, Ģirket yöneticilerinin

almıĢ oldukları kararları icra etmekle görevli çalıĢanlardır. ġirketteki

sıfatları itibarıyla, iĢveren vekili sayılmaktadırlar. Çünkü, Ģirketin

kendisi ve onun yasal temsilcisi yönetim kurulu, iĢveren

sayılmaktadır. Müdürler ise, yönetim kurulu veya murahhas

müdürlerin memuru durumundadırlar53

.

Limited ortaklıklarda “idare ve temsil” baĢlığını taĢıyan 540-

547 nci madde hükümlerinde, müdürlerin görevlendirme Ģekilleri,

yetkileri ve yükümlülükleri düzenlenmiĢtir. Ġdare ve temsil eden

kiĢiler, ister ortak olsunlar ister olmasınlar müdür olarak

53

EriĢ Gönen, Açıklamalı-Ġçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, Ticari ĠĢletme ve

ġirketler, Birinci Cilt, GeniĢletilmiĢ Ġkinci Baskı, Ankara, 1992, s. 998.

58

adlandırılırlar. Ġdare-yönetim, Ģirketin amacı kapsamında her türlü

faaliyeti yürütmektir. Temsil ise, Ģirketin dıĢ iliĢkilerini içermektedir.

Kollektif ortaklıkta, idare hakkının bir tek ortağa verilmesi

mümkün olduğu gibi, bu hakkın bazı ortaklar tarafından birlikte

kullanılması da mümkündür. Ġdare hakkı, ortak olmayan Ģirket

müdürlerine de bırakabilir. Ortak olmayan müdür, hukuki açıdan ticari

mümessil durumundadır.

Kooperatiflerde ise, daha önce değinildiği gibi, ana sözleĢme,

genel kurula veya yönetim kuruluna, kooperatifin yönetimini ve

temsilini kısmen veya tamamen, kooperatif ortağı bulunmaları Ģart

olmayan bir veya birkaç müdüre veya yönetim kurulu üyesine tevdi

etmek yetkisini verebilir.

2.3.2.2. TĠCARĠ MÜMESSĠLER

BK.nun 32 ve devamı maddelerinde temsille ilgili hükümler

bulunmasına karĢılık, ticari mümessiller ve ticari vekiller yönünden

ayrı bir düzenlemeye daha gereksinim duyulmuĢ ve bu nedenle, aynı

Kanun‟un 449-456 ncı maddelerinde özel düzenleme yapılmıĢtır.

BK.nun 449 uncu maddesinde ticari mümessil, “Ticari

mümessil, bir ticarethane veya fabrika veya ticari Ģekilde iĢletilen

diğer bir müessese sahibi tarafından iĢlerini idare ve müessesenin

imzasını kullanarak bilvekale imza vazetmek üzere sarih veya

zımni kendisine mezuniyet verilen kiĢidir.” Ģeklinde tanımlanmıĢtır.

Ticari mümessiller, aslında Ticaret Hukuku kurumu olmasına karĢın,

TTK., yerine, B.K.nda düzenlenmiĢtir. Madde metninden anlaĢılacağı

üzere, ticari mümessiller, iĢletme konusuna giren tüm iĢlemleri,

iĢletme sahibi adına yapmaya mezun kılınmıĢ kimselerdir. Maddenin

ikinci fıkrasında yer verildiği üzere, mal sahibi, ticari mümessil ile

59

ilgili vekâletnameyi, ticaret siciline kaydetmek zorundadır. Ancak, bu

kayıt kurucu unsur niteliğinde değildir. Çünkü, aynı fıkrada, kayıttan

önce de mümessillerin iĢlemlerinin geçerli olduğu vurgulanmaktadır.

Ancak, Y.11.H.D.nin 31.03.1981 Tarihli ve E. 522, K. 1405 Sayılı

Kararında da vurgulandığı üzere, diğer tür müesseselerdeki örneğin

bunlar, anonim veya limited Ģirketler olabilir, ticari mümessillerin

tayinleri ticaret siciline kayıt ile geçerlilik kazanırlar54

. Temsil

yetkisinin verilmesi ilke olarak hiçbir Ģekle tabi değildir. Yetki, sözlü

olarak verilebileceği gibi, yazılı olarak da verilebilir. Bu bakımdan,

temsil yoluyla yapılması düĢünülen iĢlem özel, bir Ģekle bağlı olsa

dahi, bu iĢlemin yapılması için verilen temsil yetkisinin Ģekle bağlı

olması Ģart değildir55

.

Ticari temsilcinin yetkisi; teĢebbüsün yönetimine iliĢkindir. Bu

bakımdan, yönetim ve temsil iĢlemlerinin dıĢında bulunan iĢlemler,

temsil yetkisinin dıĢında kabul edilirler. Bu nedenledir ki, ticari

mümessiller, teĢebbüsü baĢkasına satamaz, devredemez ve teĢebbüsün

tasfiyesini ve iflasını isteyemedikleri gibi, iĢletemeye ortak da

olamazlar. Buna karĢılık, Ģirketteki sıfatları itibarıyla, iĢveren vekili

sayılan müdürler ise, yönetim kurulu veya murahhas müdürlerin

memuru durumunda olduklarından, ticari mümessillerin yetkilerine

tam olarak sahip değillerdir. Bununla birlikte, müdürlerin yaptığı iĢler

kural olarak Ģirketi bağlar56

.

2.3.2.3. TĠCARĠ VEKĠLLER

BK.nun 453 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca, ticari

vekil; ticari mümessil sıfatını haiz olmaksızın bir ticarethane veya

fabrika veya ticari Ģekilde iĢletilen bir müessese sahibi tarafından,

54

Bu konuda ayrıntılı bilgi ve karar için bkz. Uygur Turgut. Açıklamalı-Ġçtihatlı

Borçlar Kanunu Özel Borç ĠliĢkileri, Altıncı Cilt, Ankara, ġubat 1994, s. 877-879. 55

Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden GeçirilmiĢ 9. Bası,

Ġstanbul, Aralık 2006, s. 396. 56

Kayar, s. 169-170.

60

müessesenin tüm iĢleri veya muayyen bazı iĢlemleri için temsile

memur edilen kiĢidir. ĠĢletme sahibi, ticari temsil yetkisi vermeksizin

genel veya bazı iĢlemlerin yönetimi için temsilci tayin eder ise, bu

takdirde temsil yetkisi bu teĢebbüsün veya bu tür iĢin icrasının

mutadan birlikte getirdiği, tüm hukuki iĢlemleri kapsamı içine alır57

.

Genellikle, ticari vekillerin tayini Ģekle bağlı değildir. Bu bakımdan,

yazılı olabileceği gibi, sözlü olarak da atanmaları mümkündür.

Özellikle, sözlü ve üstü kapalı yetki verilmesi halinde, bu yetkinin

verilip verilmediği konusu, teĢebbüs sahibinin davranıĢ tarzından,

hâkim olan hal ve koĢullardan ve yapılan iĢlemlerin niteliğinden

çıkarılabilir. Bu nedenle, ticari vekillerin ticaret siciline kayıtları

gerekmez. Ticari vekiller, ancak bir ticari iĢletmede söz konusu

olabilirler58

. Örneğin, Y.T.D.nin 07.04.1971 Tarihli ve E. 1182, K.

2786 Sayılı Kararında da yer verildiği üzere, “…belgede, iĢletmenin

unvanını kullanarak temsilci sıfatıyla, imza yetkisi öngörülmediği

durumlarda, genellikle ticari vekilliğin varlığı kabul

edilmektedir…59

”.

Diğer taraftan, sözü edilen kiĢiler yanında, acente, yetkili

memurları da yetkili temsilciler kapsamındadır. Ġpekçi, bu bağlamda,

Ģirketin süreğen avukatları ve mali müĢaviri yanında, BK.nun 37 nci

maddesi hükmünce, kimi zaman yetkisiz temsilci-prokura‟nın,

mahkemece tayin edilmiĢ olmaları konumunda da, kayyum ve vasinin,

özel tüzel kiĢinin yetkili temsilcisi kavramına dahil olduğunu ifade

etmektedir60

.

57

Yavuz Cevdet, Türk Medeni Kanunu-Borçlar Kanunu, 4. Baskı, Ġstanbul,

Ekim 2001, s. 703. 58

Uygur, s. 894-895. 59

Uygur, s. 987. 60

Ġpekçi Nizam, Ġcra Mahkemesi Tatbikatı ve Ġcra Ġflas Suçları, 2. Bası, Ankara,

Kasım 2005, s. 579.

61

2.4. ġĠRKET YÖNETĠCĠSĠNĠN SORUMLULULUĞUNU

GEREKTĠREN SUÇLAR

TTK.nda sayma yoluyla gösterilen sermaye Ģirketlerinden olan

anonim Ģirketler yönetim kurulu, limited Ģirketler ise müdürler

tarafından idare ve temsil olunurlar. ġirketler icrai faaliyetlerini

yürütmek üzere müdür ya da baĢka unvanlarla personel de

çalıĢtırabilirler. Kanun koyucu takip hukukuna iliĢkin yasal

düzenlemeleri yaparken çatıĢan iki menfaat arasında bir denge kurmak

istemiĢtir. Çünkü takip hukukunun temelinde çatıĢan iki yarar vardır.

Bir tarafta, alacağını elde edemeyen veya bu nedenle zarara uğrayan

alacaklı ve onun malvarlığı ile ilgili korunan hukuki değer, diğer

tarafta ise borcunu ödemeyen veya ödememek suretiyle alacaklıyı

zarara uğratan borçlunun yararı. Bu bakımdan, takip hukukunda

getirilen yasal düzenlemelerin amacı, sadece borçlunun

cezalandırılması değil; menfaat çatıĢmasında, alacağın tahsilinin

sağlanması veya tahsil yanında zararın da ödettirilmesi ve böylece,

aynı zamanda bu yolla hukuk düzeninin ve toplumsal düzenin

sağlanmasıdır. Bununla birlikte, kanun koyucu bazı durumlarda, icra

takibi ile ilgili iĢlemlerin etkinliğinin sağlanması amacıyla, takip

içinde yapılabilecek kötü niyetli davranıĢlara engel olabilmek için,

bazen de kanunda öngörülen bir yükümlülüğün ihlal edilmesi

sonucunda kamu otoritesinin etkinliğine zarar verilmesini önlemek

için, cezaî yaptırımlar da öngörmüĢtür61

.

TTK., genel itibariyle liberal nitelikte bir yasa olup, cezai

hükümleri oldukça sınırlıdır. Bu durum, anılan Kanun‟un bir eksikliği

olarak düĢünülmemelidir. Çünkü, TTK., ticaret, endüstri ve hizmet

sektörünün kendisine özgü hukuki iliĢkilerini düzenlenmeyi

amaçlayan bir kanundur. TTK.ndaki cezai düzenlemeler, özellikle

61

AĢık Ġbrahim, “Ġcra ve Ġflâs Kanunu‟nda Yer Alan Cezaî Hükümler (M.331–

354)ve Anayasa‟nın 38. Maddesinin Sekizinci Fıkrası”, http://e-akademi.org

(13.07.2008)

http://e-akademi.org/

62

Ģirket tüzel kiĢiliğini, pay sahiplerini ve üçüncü kiĢileri korumayı

amaçlamaktadır. Örneğin, ticari defterlerin hiç veya kanuna uygun

Ģekilde tutulmaması, ticaret siciline tescil ve kayıt için kötü niyetli

gerçeğe aykırı beyanda bulunulması, ticaret unvanıyla ilgili

düzenlemelere aykırı hareket edilmesi, pay sahibinin Ģirket sırlarını

ifĢa etmesi, kuruluĢta sermaye olarak konulan veya sonradan

devralınması kararlaĢtırılan ayınlara değer biçilmesinde hile yapılması

hallerinde TTK. ilgililer hakkında hapis ve/veya adli para cezaları

öngörmüĢtür.

TTK.ndaki hükümler dıĢında, anonim ve limited Ģirket

yöneticilerinin cezai sorumluluğu ile ilgili olarak değiĢik kanunlarda

düzenlemeler yer almaktadır. Vergi Usul Kanunu (VUK) ile ĠĠK.,

buna örnektir. Ceza sistemi açısından, genel düzenleme olan TCK.nda,

Ģirket yöneticileri tarafından iĢlenebilen ya da Ģirket yöneticiliği

sıfatının suçun ağırlaĢtırılmıĢ halini oluĢturan hükümler

bulunmaktadır. Bu düzenlemelerden biri de örneğin, TCK.nun 155

inci maddesinde düzenlenmiĢ olan “Güveni Kötüye Kullanma”

suçudur62

.

Diğer taraftan, modern cebri icra borçlunun malvarlığı

üzerinde gerçekleĢtirildiğinden, kural olarak borçlunun Ģahsı üzerinde,

herhangi bir cebir uygulanmaması tercih edilmektedir. Bununla

birlikte, özellikle takip prosedürünün sağlıklı iĢlemesini sağlamak,

kötü niyetli borçlular ile üçüncü kiĢilerin davranıĢlarına engel olmak

ve Ģirketler yönünden, Ģirket adına ve namına iĢlemlerde ve

tasarruflarda bulunan Ģirket yöneticilerinin kanuna aykırı eylemlerini

önlemek amacıyla, ĠĠK.nun Onaltıncı Babı‟nda icra ve iflas hukuku

özelliklerinden kaynaklanan bir takım suçlar düzenlenmiĢtir. Ġcra ve

iflas suçları, büyük bir çoğunlukla ĠĠK.nda düzenlenmiĢ olmakla

62

Yavuz Mustafa, “ġirket Yöneticileri Açısından Güveni Kötüye Kullanma Suçu”,

E-YaklaĢım / Haziran 2007 / Sayı: 47,

http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/makaleler/2007069382.htm (13.07.2008)

http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/makaleler/2007069382.htm

63

birlikte, hileli iflas (Mad. 161), taksirli iflas (Mad. 162) ve muhafaza

görevini kötüye kullanmak (Mad. 289) suçu gibi, icra ve iflas

suçlarının TCK.nunda da düzenlendiği gözlemlenmektedir.

64

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TĠCARĠ ĠġLETMEDE YÖNETĠCĠNĠN SORUMLULUĞU

3. TĠCARĠ ĠġLETME YÖNETĠCĠLERĠ VE

SORUMLULUKLARI

Hukukumuzda ticaret Ģirketlerinin yöneticilerinin hukuki ve

cezai sorumluluğunu düzenleyen birçok hüküm mevcuttur. Bu

hükümlerin, TTK.nunda toplu bir biçimde düzenlenmeyip,

sorumluların sıfatları ve bunların yaptıkları iĢlerin türüne göre, dağılan

bir sistem uygulandığı görülmektedir. Bu düzenlemeleri aĢağıda

Ģekilde açıklamak mümkündür.

-Yöneticilerin Sorumluluğu ile Ġlgili BaĢlıca TTK. Hükümleri:

Genel sorumluluk halleri, TTK. madde 336-341‟de düzenlenmiĢtir.

Yine, TTK.nun 20 nci maddesinin 2 nci fıkrasına göre, Ģirket

yöneticilerinin basiretli bir tüccar gibi davranmaları gerekmektedir63

.

Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu açıkça düzenleyen ve bu

63

“Kanun hükmünde belirtilen „basiret‟ kelimesinin sözlük anlamı; sağgörü, biliĢ,

kavrayıĢ ve akıllılıktır. Buna göre, Tüm bu kavramlar esasen sübjektif olup neye

göre tespit edileceği bir yorum meselesidir ve kiĢiden kiĢiye değiĢebilir. Bu sebepten

dolayı yazarlar, basiretli iĢ adamı gibi hareket mükellefiyeti tayinde objektif ölçüler

kullanılması gereğini haklı olarak savunmuĢlardır. Burada; kendisiyle aynı sınıfa

dahil tedbirli ve muktedir bir tacirin aynı durumda göstereceği ihtimam objektif ölçü

olarak nazara alınmaktadır. Yargıtay‟a göre bir tacirin göstermeye mecbur olduğu

basireti, her tacirin adeten tahmin edebileceği hususlarla ölçmek lazımdır. Kimsenin

önceden tahmin edemeyeceği ve vukuun en uzak ihtimaller dahilinde bulunan

hususlar ve aynı Ģeylerin baĢkası tarafından yapılamayacağı haller basiretsizlik

olarak kabul edilemez. Bu ölçüler kesin olmayıp her muameleye ve olaya göre ayrı

ayrı tayin edilmelidir Yargıtay‟a göre, basiretli iĢ adamı gibi hareket etmek,

„bugünün ve istikbalin piyasa durumunu tacirin iĢlemi yaptığı sırada göz önünde

tutması‟ demektir. Buna benzer baĢka bir tarife göre de, basiretli hareket etmek,

„bugünün ve geleceğin koĢullarını gerçek ve ölçülü bir Ģekilde

değerlendirebilmektir.‟ Tüm yazarlar, basiret kavramı ile ilgili olarak hemen hemen

aynı Ģeyleri belirtmektedir. Bize göre de basiret; tacirin gerek hukuki gerekse fiili

muamelelerde göstermesi gereken dikkat, ihtimam ve tedbir demektir. Tacir tüm bu

hukuki ve fiili faaliyetlerini yaparken, ticari hayatın gerektirdiği tüm tedbirleri

alacak ve meydana gelebilecek değiĢmeleri önceden tahmin etmeye çalıĢarak,

taahhütler altına girmesi gerekecektir. Burada belirttiğimiz sübjektif kavramların

yani dikkat, ihtimam ve tedbirin tayininde ise objektif ölçülerin kullanılması gerekir.

Tacirden beklenen basiretli hareketler, aynı faaliyet sahasında çalıĢan vasat bir

tacirden beklenebilecek hareketlerdir.” Saday Okay, “Basiretli Tacir Gibi Davranma

Yükümlülüğü” http://www.turkhukuksitesi.com/makale_139.htm (10.10.2008)

http://www.turkhukuksitesi.com/makale_139.htm

65

sorumluluğa dolaylı olarak yol açan TTK.nda yer alan özel

hükümlerin baĢlıcaları; 53, 65, 67, 275, 308-310, 321, 332, 334, 335,

342, 346, 363, 399, 412, 433, 450, 473 ve 474 üncü maddelerde

düzenlenmiĢtir. Ancak, genel ve özel sorumluluk halleri, bu

sayılanlardan ibaret olmayıp; 336/5 ncı maddede yer alan “Gerek

Kanunun gerek esas mukavelenin kendilerine yüklediği sair

vazifelerin, kasten veya ihmali neticesi olarak yapılmaması”

hükmünden hareketle, TTK.nun 137, 271, 304, 320, 324, 327 nci

maddeleri ile diğer bazı maddelerin ihlal edilmesi Ģeklindeki eylemler,

yönetim kurulu üyelerinin uymakla yükümlü tutulduğu esas sözleĢme

hükümlerinin ihlali olarak, özel sorumluluk hali Ģeklinde kabul

edilmiĢtir.

-TMK. ve BK. Hükümleri: Sınırlı sorumluluk halleri olarak

düĢünülmemesi gereken, TTK. hükümlerine ilaveten, TMK. ve BK.

genel hükümleri de, üyelerin sorumluluğuna yol açabilmektedir.

TMK.nun 2 nci maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralı, haksız

fiillerle ilgili BK.nun 41-50 nci madde hükümleri, akde aykırı

hareketlerden doğan sorumlulukları düzenleyen 96 ncı madde hükmü,

çeĢitli durumlara göre üyelere uygulanabilmektedir.

-Diğer Kanunlar: Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu

düzenleyen hükümler sadece; TTK., MK. ve BK.nda yer alan

hükümlerden ibaret değildir. Bu kanunların yanında, daha birçok

kanunda yer alan hükümlerde yöneticilerin sorumluluğu

düzenlenmiĢtir. Örneğin, ödenmesi ihmal edilen vergi ve cezaların

mükelleflerden tahsil edilmemesi halinde yöneticileri sorumlu tutan

VUK.nun 10 uncu ve 333 üncü maddeleri, ĠĠK.nun 331-354 üncü

maddelerinde düzenlenen cezaların, yöneticilere verileceğini prensibe

bağlayan 345 inci maddesi, kusurlu ve hileli iflas hallerinde cezanın

yöneticilere verilmesini belirten 310, 311, 345 ile TCK.nun 161 ve

162 nci madde hükümleri gibi. Ayrıca, tüzel kiĢilerin yöneticilerinin

66

hukuki ve cezai sorumluluğunu düzenleyen konular da, yöneticiler

hakkında uygulama alanı bulmaktadır.

Görüldüğü üzere ticaret Ģirketlerinde yöneticilerin basiretli bir

tacir gibi davranmaları istenmiĢ ve çeĢitli hükümler ile sorumlulukları

düzenlenmiĢtir. Tüzel kiĢiliğin borcundan, ortakların sorumlu

olmaması ilkesinin, ekonomik sistemin geliĢmesine katkı sağladığı

düĢünülmektedir. Ancak, sınırlı sorumluluk ilkesi, her hukuk kuralı

gibi kötüye kullanılabilmektedir. Bu sebeplerle, tüzel kiĢiliğin bazı

amaçlar için perde olarak kullanılması halinde, bu perdenin

kaldırılacağı hususu çeĢitli yazarlar tarafından ortaya atılmıĢtır64

.

Yukarıda açıklanmaya çalıĢıldığı üzere, Ģirket yöneticilerinin

hukuka aykırı eylem veya eylemsizlikleri, değiĢik kanunlarda yer alan

çeĢitli maddelerle, gerek cezai yönden gerekse hukuki yönden Ģahsi

mal varlığına yönelmek suretiyle çizilmeye çalıĢılmıĢtır. Bu konu,

TTK.nun 336 ncı maddesinde, “Ġdare meclisi azaları Ģirket namına

yapmıĢ oldukları mukavele ve muamelelerden dolayı Ģahsen mesul

olamazlar. Ancak aĢağıda yazılı hallerde gerek Ģirkete gerek

münferit pay sahiplerine ve Ģirket alacaklılarına karĢı

müteselsilen mesuldürler.

1. Hisse senetleri bedellerine mahsuben pay sahipleri tarafından

vuku bulan ödemelerin doğru olmaması;

2. Dağıtılan ve ödenen kar paylarının hakiki olmaması;

3. Kanunen tutulması gereken defterlerin mevcut olmaması veya

bunların intizamsız bir surette tutulması;

4. Umumi heyetten çıkan kararların sebepsiz olarak yerine

getirilmemesi;

64

Topaloğlu Mustafa, “Anonim ve Limited ġirketlerde Tüzel KiĢilik Perdesinin

Kaldırılması”, Adana Barosu Dergisi, Yıl: 1/Sayı: 4, Ekim-Kasım-Aralık 2007, s.

7. Yanlı V., Anonim Ortaklıklarda Tüzel KiĢilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay

Sahiplerinin Ortaklık Alacaklarına KarĢı Sorumlu Tutulması, Ġstanbul, 2000, s.

19-20.

67

5. Gerek kanunun gerek esas mukavelelerinin kendilerine

yüklediği sair vazifelerin kasten veya ihmal neticesi olarak

yapılmaması.

BeĢ numaralı bentte yazılı vazifelerden birisi 319 uncu madde

gereğince idare meclisi azalarından birine bırakılmıĢsa,

mesuliyetin ancak ilgili azaya yükletilmesi lazım gelip o

muameleden dolayı müteselsilen mesuliyet cari olmaz.”Ģeklinde

düzenlenmiĢtir.

Bu madde ile ilgili olarak Y.15.H.D.nin 16.01.2007 Tarihli ve

E. 2007/85, K. 2007/95 Sayılı, “Anonim Ģirketler birer sermaye

Ģirketi olup Ģirketin borçlarından dolayı ortakların haklarında

takip yapılamaz. Ancak anonim Ģirketin yönetim kurulu üyeleri

haklarında TTK.nun 336 ncı maddesine dayanılarak Ģirket

alacaklılarınca dava açılması mümkündür. Ancak bu davanın

açılabilmesi, 3 üncü kiĢilerin Ģirket hakkında takip yapıp sonuç

alamamaları halinde mümkün olabilir. Kusuru olmadığını ispat

eden yönetim kurulu baĢkan ve üyeleri mesul olmamaktadır.

Dolayısıyla yönetim kurulu üyelerinin sorumlu tutulabilmesi için

mahkeme kararına ihtiyaç vardır. Yönetim kurulu üyeleri

hakkında alınmıĢ bir mahkeme kararı bulunmadığından ve

ĠĠK.nun 257 nci maddesinde muaccel bir borç için ihtiyati haciz

Ģartları oluĢmadığından mahkemenin yönetim kurulu üyeleri

hakkında ihtiyati haciz kararı vermesinde, bir isabet

bulunmamaktadır.” Ģeklindeki kararı örnek gösterilebilir65

.

Günümüz ekonomik tablosunda, Ģirketlerin mantar gibi

açıldıkları ve temsilcileri vasıtasıyla piyasaya yüklü miktarlarda

borçlandıkları ve alacaklıların borçlarını ödemedikleri, genellikle

Ģeklen battıklarını gösterdikleri, iĢlerini terk etmek suretiyle,

alacaklılarını mağdur ettikleri ve Ģirket tüzel kiĢiliklerinin

65

Kazancı Ġçtihat Bilgi Bankası (12.06.2008)

68

korumasından yararlanarak serbestçe dolaĢtıkları, gözlemlenmektedir.

Bu hususlar göz önüne alınarak, Uyar‟ın da kısmen değindiği gibi,

kanımızca öncelikle bu tutum ve davranıĢ içinde olan Ģirket

yöneticilerinin iĢledikleri suçlar nedeniyle, Ġcra Mahkemelerinde seri

olarak yargılanmaları ve yönetici aleyhine verilecek mahkumiyet

kararından sonra da, bu Ģirket yöneticisi aleyhine açılabilecek hukuk

davası yoluyla, Ģahsi mal varlığına yönelinebilmesi ve özel hukuk

tüzel kiĢileri olmaları da göz önüne alınarak TCK.nda ve özel

kanunlarda yazılı olan güvenlik tedbirlerinin uygulanması imkanları

üzerinde durulmalıdır66

.

3.1. TĠCARĠ ĠġLETMEDE YÖNETĠCĠNĠN SORUMLULUĞU

SUÇU

ĠĠK.nun 333/a maddesinde, ticari iĢletmede yöneticilerin ceza

hukuku bakımından sorumluluğunu gerektiren suç tanımı yapılmıĢtır.

Bu madde “Ticari ĠĢletmede Yöneticinin Sorumluluğu” baĢlığını

taĢımakta olup, Ġcra ve Ġflas Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair

17.07.2003 Tarihli ve 4949 Sayılı Kanun‟un67

90 ıncı maddesi ile

ĠĠK.na eklenmiĢtir. 4949 Sayılı Kanunu‟nun söz konusu madde

gerekçesinde maddenin getiriliĢ nedeni aynen, “Maddeyle, „Ticari

iĢletmede yöneticinin sorumluluğu‟, düzenlenmiĢtir. Burada, bir

ticari iĢletmede hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip

bulunan kiĢilerin alacaklıları kasten zarara sokmaları suç haline

getirilmektedir. Alacaklıları zarara sokmaktan maksat, ticari

iĢletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödememektir. Fiilin

cezalandırılabilmesi için failin kastının buna yönelik olması

Ģarttır. Hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip

bulunmayanların bu suçu iĢlemeleri olanaksızdır. Bir ticari

66

Uyar Talih. “Ġcra ve Ġflas Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanun‟ların

Getirdiği Yenilikler ve Ġçtihatlar”, Zonguldak Barosu Yayını, Zonguldak, t.y., y.y.,

s. 111. 67


69

iĢletmede kimlerin hukuken yönetim yetkisine sahip olacağı

Ticaret Hukuku mevzuatında gösterilmiĢtir. Ancak, zaman zaman

bazı kiĢilerin bu yetkiyi fiilen kullanabildikleri durumlar vardır.

Bazen bu, hukuken yönetim yetkisine sahip bulunanların rızasıyla

olabilmesine karĢın, bazı durumlarda zor kullanarak da

olabilmektedir. ĠĢte bu kiĢilerin ticari iĢletme adına yaptıkları

iĢlem veya eylemlerle alacaklıları kasten zarara sokmaları suç

haline getirilerek alacaklıların haklarına önemli bir koruma

getirilmiĢtir.

Ticari Ceza Hukukun en temel prensiplerinden biri, ekonomik

suça ekonomik yaptırımların uygulanmasıdır. Hürriyeti bağlayıcı

ceza istisnai bir yaptırım olarak uygulanabilir. Burada bu

prensibe riayet edilmiĢ hürriyeti bağlayıcı ceza sınırlı tutulmuĢtur.

Suçun taksirle, yani tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta

acemilik, nizamat, evamir ve talimata aykırılık yapılarak

iĢlenmesi mümkündür. Bu durumda faile sadece para cezası

öngörülmüĢtür.

Burada düzenlenen suçların takibi suçtan zarar görenin

Ģikâyetine bağlanmıĢ, böylece mağdurun mağduriyetinin ortadan

kaldırılmasına olanak tanınmıĢtır. Bilindiği gibi, Ģikâyetten

vazgeçme veya Ģikayetin geri alınması, ahlaka aykırı olmamak

kaydıyla Ģarta bağlanabilir. Vazgeçme veya geri almanın,

mağduriyetin giderilmesi Ģartına bağlanması ahlaka aykırı

olmaz.68

” Ģeklinde açıklanmaktadır.

Daha sonra, Ġcra ve Ġflas Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına

Dair 31.05.2005 Tarihli ve 5358 Sayılı Kanun‟un69

4 üncü maddesi ile

bu maddede değiĢiklik yapılarak, madde bu günkü halini almıĢtır. Bu

68

Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6495-6496. 69

Söz konusu Kanun için bkz. Resmi Gazete 01.06.2005, Sayı: 25832 (Mükerrer.)

70

değiĢikliğin temel nedeni madde gerekçesinde de açıkladığı üzere,

5237 Sayılı TCK. hükümlerine uyarlamanın yapılmasıdır. Bu husus

madde gerekçesinde, Ġcra ve Ġflas Kanununun söz konusu 333/a

maddesinde ticari iĢletmede yöneticilerin ceza hukuku

bakımından sorumluluğunu gerektiren suç tanımının yapıldığı ve

bu tanımdaki yaptırım sisteminin 5327 sayılı TCK‟na

uyarlanmasını sağlamak amacını taĢıdığı belirtilmektedir.

5358 Sayılı Kanun ile değiĢiklik yapılan bu maddede, “Ticaret

Ģirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip

olanların alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticari iĢletmenin

borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara

soktukları takdirde, bu iĢlem ve eylemlerin baĢka bir suç

oluĢturmaması halinde, alacaklının Ģikâyeti üzerine, altı aydan iki

yıla kadar hapis ve beĢ bin güne kadar adli para cezası ile

cezalandırılır. Birinci fıkradaki suç taksirle iĢlendiği takdirde,

alacaklının Ģikâyeti üzerine, fail hakkında zararın ağırlığına göre

iki bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.” hükmü yer

almaktadır. Görüldüğü üzere, “bir ticari iĢletmede hukuken veya

fiilen yönetim yetkisine sahip bulunan kiĢilerin, alacaklıları kasten

zarara sokmaları” suç haline getirilmiĢtir. Alacaklıları zarara

sokmaktan amaç, ticari iĢletmenin borçlarını kısmen veya tamamen

ödememektir.

3.2. SUÇUN UNSURLARI

TTK.nda sayılan sermaye Ģirketleri, yönetim kurulu ve

temsilciler tarafından da idare ve temsil olunurlar. Ayrıca, Ģirketler,

icrai faaliyetlerini yürütmek üzere, müdür ya da baĢka unvanlarla da

personel çalıĢtırabilirler. Bunun yanında, 4949 Sayılı Kanun‟un

gerekçesinde de yer verildiği üzere, zaman zaman bazı kiĢilerin bu

71

yetkiyi fiilen kullanabildikleri durumlar vardır70

. Bazen bu, hukuken

yönetim yetkisine sahip bulunanların rızasıyla olabilmesine karĢın,

bazı durumlarda zor kullanarak da olabilmektedir71

. ĠĢte bu kiĢilerin

ticari iĢletme adına yaptıkları iĢlem veya eylemlerle de alacaklıları

zarara uğratmaları söz konusu olabilir. TTK. genel itibariyle liberal

nitelikte bir kanun olup, cezai hükümleri oldukça sınırlıdır. Bu durum,

anılan Kanun‟un bir eksikliği olarak düĢünülmemelidir. Zira, TTK.

ticaret, endüstri ve hizmet sektörünün kendisine özgü hukuki

iliĢkilerini düzenlenmeyi amaçlayan bir kanundur.

TTK.ndaki cezai düzenlemeler, özellikle Ģirket tüzel kiĢiliğini,

pay sahiplerini, üçüncü kiĢileri ve dolayısıyla ticari yaĢamı korumayı

amaçlamaktadır. Örneğin, ticari defterlerin hiç veya kanuna uygun

Ģekilde tutulmaması, ticaret siciline tescil ve kayıt için kötü niyetli

gerçeğe aykırı beyanda bulunulması, ticaret unvanıyla ilgili

düzenlemelere aykırı hareket edilmesi, pay sahibinin Ģirket sırlarını

ifĢa etmesi, kuruluĢta sermaye olarak konulan veya sonradan

devralınması kararlaĢtırılan ayınlara değer biçilmesinde hile yapılması

hallerinde, TTK. ilgililer hakkında hapis ve/veya adli para cezaları

öngörmüĢtür.

Yukarıda açıklandığı üzere, TTK. yanında, ĠĠK.nda da bu tür

suç ve ceza ile ilgili icra ve iflas suçları adı altında düzenlemeler yer

almaktadır. Bu düzenlemelerden biri de, ĠĠK.nun 333/a maddesidir.

Maddenin henüz kısa sayılabilecek bir zaman dilimi öncesinde yasaya

eklenmesi ve çok fazla karĢılaĢılan bir suç türü olmaması nedeniyle,

yargısal kararlar ile maddenin anlamı ve içeriği henüz ortaya

70

Y.17.H.D.nin 07.12.2006 Tarihli ve 5090/8899 Sayılı Kararında, “…Ģirketi

hukuken yönetim yetkisine sahip olmadıkları belirlenen sanıklar YaĢar ve

Erdinç‟in fiili yönetim yetkisine sahip olup olmadıklarının tespiti için usulünce

araĢtırma yapılıp sonucuna göre, sanıkların hukuki durumunun tayini

gerekir.” denilmiĢtir. Bkz.Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6503-6504. 71

ĠĠK.nun 333/a maddesinde, 4949 Sayılı kanun ile yapılan değiĢikliğe ait Hükümet

Gerekçesinde bu ifadelere aynen yer verilmektedir. Bkz. Oskay-Koçak-Deynekli-

Doğan, s. 6495-6496.

72

konulmamıĢtır. Diğer taraftan, öğretide de bu suç hakkında görüĢlere

yer verilmediği görülmektedir. ĠĠK.nu açıklayan kitaplarda ise, söz

konusu maddenin altında açıklama bölümünde, icra yargılamasının

genel tekrarının yapılmasıyla yetinildiği, henüz maddenin özüne

iliĢkin tartıĢmalara yer verilmediği gözlemlenmektedir. Bu nedenlerle,

bu madde ile ilgili olarak korunan hukuki değer, suçun fail veya

failleri, manevi unsur gibi, tüm unsurlar ayrıntılı bir biçimde

incelenmeye çalıĢılacaktır.

4949 Sayılı Kanun‟un gerekçesinde de yer verildiği üzere,

ticari yaĢam ile ilgili ceza hukukunun en temel prensiplerinden biri,

ekonomik suça ekonomik yaptırımların uygulanmasıdır. Hürriyeti

bağlayıcı ceza, istisnai bir yaptırım olarak uygulanmaktadır. Bu

maddede de, bu prensibe riayet edildiği ve hürriyeti bağlayıcı cezanın

sınırlı tutulduğu görülmektedir. Ancak, 4949 Sayılı Kanun ile

öngörülmüĢ olan “altı aydan iki yıla kadar hapis cezası”, daha sonra,

5358 sayılı Kanun ile yapılan değiĢiklik sırasında, aynen korunmuĢ ve

daha önce 4949 sayılı Kanun ile öngörülmüĢ olan dört milyar liradan

dört yüz milyar liraya kadar ağır para cezası, “beĢ bin güne kadar adli

para cezası” olarak yeniden düzenlenmiĢtir.

3.2.1. KORUNAN HUKUKÎ DEĞER

Tüm suçlar bir veya birden fazla hukuki değeri korurlar. Suç,

toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukukî

değerlerin açık ve bilinçli bir ihlali veya en azından bu değerleri

korumaya matuf kurallara özensizlik niteliği taĢıyan insan

davranıĢlarıdır. Bu bakımdan, tüm hukuk kurallarının temelinde bir

hukuki değer yattığı kabul edilmektedir. Bunun sonucu, davranıĢ

normları, toplumda hukukî değer düĢüncelerinin oluĢumunu sağlarlar.

DavranıĢ normlarıyla koruma altına hukukî değer, kiĢi ile ilgili

olabildiği gibi, eĢyaya da iliĢkin olabilir. Bu değerlere saldırının

73

anlamı, kiĢinin gerçekleĢtirdiği eylemle, bu ideal değerleri

tanımadığını, onun geçerliliğine karĢı çıktığını ortaya koymaktır72

.

Yukarıda açıklanan görüĢ çerçevesinde, Ticari ĠĢletmede

Yöneticinin Sorumluluğu Suçu‟nu düzenleyen ĠĠK.nun 333/a

maddesinde, iki hukukî değerin korunduğu anlaĢılmaktadır. Bu hukukî

değerleri belirlemek için suçun unsurlarından yararlanılabilir. Suçun

oluĢumu için, ticari yaĢamın bir parçası olan ve sermaye birikimleri ile

ticari yaĢama katkıda bulunan ticari Ģirketlerin, borçlarını tamamen

veya kısmen ödememek suretiyle, alacaklıları zarara sokmaları

aranmaktadır. Dolayısıyla, Ģirketlerin organları tarafından mevzuata ve

Ģirketlerin iç düzenlemelerine uygun bir biçimde hareket etmeleri ve

borçlarını ödemeleri gerekmektedir. Dolayısıyla, ilk olarak Ģirketlerin

iĢleyiĢine ve organlarına güvenirliliğin korunmak istenildiği

anlaĢılmaktadır. Diğer taraftan, maddede öngörüldüğü üzere,

alacaklıları zarara sokmak kastı ve zararın gerçekleĢmesinden söz

edildiğinden, ikinci olarak korunmak istenen hukukî değerin,

malvarlığına-eĢyaya ait olduğu sonucuna varılmaktadır. Ancak, suçun

maddi konusunun alacaklıların mal varlığı olduğu hususunu, göz ardı

etmemek gerekmektedir.

3.2.2. TĠCARET ġĠRKETĠ OLMA ZORUNLULUĞU

Ġkinci Bölüm‟de ayrıntılı Ģekilde açıklandığı üzere, ticaret

ortaklıklarından ticaret Ģirketleri Ģeklinde meydana getirilen

ortaklıkların; TTK.nun 136 ncı maddesine göre, sınırlı sayıda tipleri

ve oluĢumları gösterilmek suretiyle belirlenmiĢtir. Bu bakımdan,

ticaret Ģirketlerinin numerus clausus Ģeklinde belirlendiği kabul

edilmektedir. Ticaret Ģirketlerinin tipleri ve oluĢumlarının kanunla ve

numerus clausus ilkesi doğrultusunda belirlenmiĢ olması karĢısında,

söz konusu Ģirketlerin mutlaka kanunda gösterilen Ģirket tiplerinden

72

Özgenç Ġzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Ģerhi, Genel Hükümler, Ankara, 2005,

s. 199-200.

74

birine uyma zorunluluğu kendiliğinden ortaya çıkarmaktadır.

Dolayısıyla, TTK.nda yer verilen ticaret Ģirketi türlerinden birine

uymayan ortaklıklar hakkında, TTK. hükümleri yerine, BK.nun 520

nci maddesindeki “Bir Ģirket Ticaret Kanununda tarif edilen Ģirketlerin

mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise, bu bap ahkamına tabi adi Ģirket

sayılır.” hükmü uygulanacaktır. Dolayısıyla, ĠĠK.nun 333/a

maddesinde belirlenen ticari iĢletmede yöneticinin sorumluluğu

suçunun oluĢabilmesi için gerekli yasal unsurlarından biri olan,

TTK.nun 136 ncı maddesinde sayılan, “…kollektif; komandit;

anonim; limited ve kooperatif Ģirketlerden…” hükmü uyarınca, bu

Ģirket tiplerinden biri olması aranmaktadır.

Bu nedenle, ticari iĢletmede yöneticinin sorumluluğu suçundan

söz edilebilmesi için mutlaka, TTK.nu hükümlerine göre kurulmuĢ,

faaliyetleri resmi olarak sonlandırılmamıĢ ve suçun iĢlendiği sırada

halen faaliyette bulunan bir ticaret Ģirketinin mevcut olması

gerekmektedir. Örneğin, Ģirketin fesih edilmiĢ veya çalıĢma izninin

TCK. hükümlerine göre, güvenlik tedbiri sonucu kaldırılmıĢ olması

hallerinde, ticari Ģirketten söz edilmesi mümkün olamaz. Bu

bakımdan, hukuki iĢlem yapıldığı sırada bir Ģirket var ve bu Ģirketin

yetkili temsilcisi bu Ģirket adına iĢlem yapmıĢ, daha sonra takip

sırasında Ģirket tasfiye edilmiĢ ise, bu Ģirketin yetkili temsilcisi tasfiye

nedeniyle örneğin, mal beyanında bulunmamıĢsa ne olacaktır sorusu

akla gelebilir. Bu durumda mahkeme, bu Ģirketin tasfiye edilip

edilmediğini ve bu hususun ticaret sicilinde ilan edilip edilmediğini

araĢtıracak, eğer takip tarihinde tasfiye tamamlanmıĢ ve bu konu

Ticaret Sicili Gazetesi‟nde yayınlanmıĢ ise, artık sanığın mahkûmiyeti

yoluna gidilememesi gerekecektir.

75

3.2.3. FAĠLĠN TĠCARĠ ġĠRKETTE YÖNETĠCĠ OLMASI

Suç, Devlet tarafından konulan ve empoze edilen bir yasağın

ihlali olduğu için, her suçun bir aktif süjesi vardır. Suçu iĢleyen kiĢiye,

fail-suçun aktif süjesi denilmektedir. Fail, genellikle herhangi bir kiĢi

olabileceği gibi, belli görevlerde bulunan veya belli statüde olan veya

belirli nitelikleri taĢıyan kiĢiler de olabilir. Sadece belli görevlerde

veya statüde veya nitelikte olan kiĢiler tarafından iĢlenebilen, baĢka bir

anlatımla düzenlenen normda yer verilen özel ve objektif nitelikleri

taĢıyan kiĢiler tarafından iĢlenebilen suçlar, özgü suçlar-mahsus suçlar

olarak adlandırılmaktadır73

. ĠĠK.nun 333/a maddesinde yazılı olan

Ticari ĠĢletmede Yöneticinin Sorumluluğu Suçu, maddede açıklandığı

üzere, sadece ticari Ģirkette hukuken veya fiilen yönetim yetkisine

sahip kiĢiler tarafından iĢlenebildiğinden, bu suç özgü suç‟tur.

ĠĠK.nun 333/a maddesinin gerek madde baĢlığında gerekse

madde metninde belirtildiği üzere, Ticari ĠĢletmede Yöneticinin

Sorumluluğu Suçu‟nun failinin mutlaka, bir ticaret Ģirketinde hukuken

veya fiilen yönetici olması, baĢka bir anlatımla yönetim yetkisine

sahip kiĢi olması zorunludur. Ancak, Ģirket yöneticileri, ĠĠK.nun 345

inci maddesinde, tüzel kiĢinin müdürleri, mümessil ve vekilleri,

tasfiye memurları, yönetim kurulu baĢkan ve üyeleri ve murakıp ve

müfettiĢler olarak belirlenmiĢtir. Bu kiĢilerin, tüzel kiĢinin türüne

göre, yönetim kurulu baĢkan ve üyeleri, ticaret Ģirketlerinde murahhas

üyeler, müdür veya müdürler ile Ģirketin sürekli avukatı, mali müĢaviri

ve tüzel kiĢinin yetkili temsilcisi, murakıplar, kooperatiflerde yönetim

kurulu üyeleri ile birlikte denetçiler, oldukları kabul edilmektedir74

.

Dolayısıyla, 333/a maddesindeki suç failinin, bu sayılan kiĢilerden biri

olması kanunun aramıĢ olduğu ön koĢul‟dur75

. Bu koĢul olmadan,

73

Özgenç, s. 221-222. 74

Ġpekçi Nizam, Açıklamalı-Ġçtihatlı Uygulama Örnekli, Ġcra ve Ġflas Kanunu

Tatbikatı (ġerh), BeĢinci Basım, II. Cilt, Ankara, Ekim 2005, s. 1498. 75

Y.17.H.D.nin 26.05.2003 Tarihli ve E. 2003/3043, K. 2003/4981 Sayılı, ĠĠK.nun

337/a maddesinde yazılı olan ticareti terk etmek suçu ile ilgili olarak vermiĢ olduğu

76

suçun oluĢumundan da söz etmek olasılığı bulunmamaktadır. Bununla

birlikte, 333/a maddesinde, “Ticaret Ģirketlerinde hukuken veya fiilen

yönetim yetkisine sahip olanlar…” Ģeklinde bir ifadeye yer

verildiğinden, yukarıda sayılan hukuken yönetim yetkisine sahip olan

kiĢiler yanında, bu yetkiyi fiili olarak elinde bulunduran ve kullanan

kiĢilerin de olduğu anlaĢılmaktadır. Bu hususun, söz konusu maddenin

gerekçesinde de açıkça ifade edildiği görülmektedir. Fiili yönetim

yetkisi, bazen hukuken yönetim yetkisine sahip bulunanların rızasıyla

olabilmesine karĢın, bazı durumlarda da zor kullanılarak

olabilmektedir. Özellikle, bu duruma gecekondu ticaret Ģirketi-naylon

Ģirket-tabela Ģirketleri denilen ve patronlar tarafından emrinde çalıĢan

personel adına kurulan, fakat Ģirketin yönetimi fiili olarak dıĢarıdan

kendileri tarafından kullanılan Ģirketlerde rastlanılmaktadır.

Bir Ģirkette hukuken yönetim yetkisine sahip olanların kimler

olduğu, Ģirketler hukuku uyarınca Ticaret Sicil Memurluğu‟ndan

sorularak belirlenebilir. Bu konu da ikinci bölümde ayrıntılı olarak

incelenmiĢtir. Ancak, ticaretin sicilinde Ģirketin yönetimi ile ilgili

olarak farklı kiĢiler kayıtlı olsa dahi, fiilen yönetim yetkisi baĢka

kiĢilerin elinde olabilir. Bir Ģirkette hukuken yönetim yetkilisini

bulmak ve ispat etmek ne kadar kolay ise, fiilen yönetim yetkilisin

bulmak ve ispat etmek de o kadar zordur. Gerçekten de, ülkemizde

Ģirkette çaycı veya hizmetli olarak çalıĢan kiĢiler üzerine, Ģirketlerin

kurulduğuna veya kurulu bulunan Ģirketlerin aktif ve pasifi ile bu ve

benzeri kiĢiler üzerine devredildiğine, ancak fiili olarak Ģirketin

baĢkaları tarafından yönetildiğine iliĢkin birçok örnek bulmak

mümkündür. Bu durumda, Ģirketi fiilen yönetim yetkisine sahip

olduğu iddia edilen kiĢilerin kimler olduklarının, ticari sicil yerine,

tanıklar ve baĢkaca kanıtlarla ispat edilebileceği açıktır. Y.17. H.D.nin

07.12.2006 Tarihli ve E.2006/5090, K. 2006/8899 Sayılı Kararında, bu

konunun, “Hakkında Ģikayetçi olunun X. Tic.Ltd.ġti.ne ait defter

Kararında, sanığın borçlu Ģirketi temsile ve ilzama yetkili olup olmadığının

araĢtırılması gerektiğini belirtmiĢtir.

77

ve belgeler üzerinde usulüne uygun inceleme yaptırılarak

mevcudunun müĢtekiye olan borcu karĢılayabilecek nitelikte olup,

olmadığının belirlenmesi, Ģirketi hukuken yönetim yetkisine sahip

olmadıkları belirlenen sanıkların, fiili yönetim yetkisine sahip

olup olmadıklarının saptanması için usulünce araĢtırma yapılıp

sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayini gerektiği

gözetilmeden, eksik soruĢturma ile yazılı biçimde hüküm

kurulması, bozmayı gerektirmiĢ…” Ģeklinde gerekçelendirildiği

görülmektedir76

.

Bu durumda, bu kiĢiler hukuken yönetim yetkisine sahip

olmamalarına karĢın, söz konusu suçun faili olabileceklerdir.

3.2.4. TĠCARĠ ĠġLETMENĠN BORÇLARININ KISMEN VEYA

TAMAMEN ÖDENMEMESĠ

333/a maddesinde, “…ticari iĢletmenin borçlarını kısmen

veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları

takdirde,…” ifadesine yer verildiği görülmektedir. Bu ifadeden

anlaĢılması gereken, yönetim yetkisine sahip kiĢilerin, Ģirket aktifini

artıran ve Ģirket alacaklılarının alacaklarını kısmen veya tamamen

ödememek suretiyle pasifini çoğalmak ve zarara uğratmaktır. Bu

düzenleme ile Ģirket yöneticilerinin, ticari iĢletme adına yaptıkları

iĢlem veya eylemlerle alacaklıları kasten zarara sokmaları suç haline

getirilerek, alacakların haklarına önemli ölçüde bir koruma

getirilmiĢtir

Yukarıda da açıklamaya çalıĢtığım gibi, bu madde ile korunan

hukuki değerlerden biri de, kiĢilerin mal varlığıdır. Hukuki himayenin

konusunu malvarlığı oluĢturmaktadır. Malvarlığına karĢı iĢlenen

suçlarda, maddede de açıklandığı üzere, bir zararın gerçekleĢmesi

76

Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 5503-6504.

78

zorunlu bir koĢuldur. ġayet, maddenin korumuĢ olduğu değerlerde,

hukuken önemi olan bir zarar meydana gelmemiĢ ise, bu suçun

oluĢtuğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır. Çünkü, hukuk

düzeni istisnai olarak tehlike suçları dıĢında, zararsız eylemleri

cezalandırmaz. Dolayısıyla, bu suç bir zarar suçu‟dur. Söz konusu

maddenin açıkça gerçekleĢmesini istediği zarar, malvarlığına iliĢkin

zarardır. Ancak, mağdurun zarara uğradığını iddia etmesiyle, zararın

meydana geldiği kabul edilemez. Objektif kriterlere göre, mağdurun

borçlarının kısmen veya tamamen ödenmediğinin saptanması

gerekmektedir. Kısmen ödememe, örneğin 5.000 TL.lık bir borcun,

2.500 TL.lık kısmının ödenmesini, tamamen ödememe de söz konusu

paranın hiçbir Ģekilde ödenmemesini ifade eder.

Bu nedenlerle, Y.16.H.D.nin 27.12.2006 Tarihli ve E.

2006/5612 ve K. 2006/8353 Sayılı kararında da yer verildiği üzere,

borcu kısmen veya tamamen ödememesinin saptanabilmesi açısından,

borçlu Ģirketin aktif ve pasiflerinin borçları karĢılamaya yeterli olup

olmadığının ve Ģirket adına açılmıĢ baĢkaca icra takiplerinin bulunup

bulunmadığının araĢtırılması gereklidir77

.

Fail, alacaklıya zarar verme kastını taĢısa ve bu amaçla

borcunu ödemeyerek pasif eylemini gerçekleĢtirse dahi, suçun

oluĢabilmesi için ayrıca alacaklının bu durumdan, zarar görmesi

gerekecektir. Zararın ekonomik olarak yıkıma kadar ulaĢması

gerekmez. Ancak, alacak miktarının düĢük olması nedeniyle,

alacaklının bundan etkilenmemesi, borcun daha sonra yüksek temerrüt

faizi ile birlikte tahsil edilerek, alacaklının temerrütten karlı çıkması

gibi durumlarda, alacaklının zarara uğramadığı kabul edilmelidir.

Alacaklı alacağını alamadığı için, iĢletmesini devam ettirebilmek

amacıyla, kredi çekmek zorunda kalmıĢ ise ve alınan kredinin faizi

tahsil edilen temerrüt faizinden yüksek ise, zararın oluĢtuğu kabul

77

Oskay-Koçak -Deynekli-Doğan, 6500-6501.

79

edilmelidir. Tüm bu Ģartların birlikte bulunması halinde anılan suç

oluĢacaktır.

3.2.5. FĠĠLĠN BAġKA BĠR SUÇU OLUġTURMAMASI

Bu maddede yer verilen düzenlenmenin en önemli özelliği,

Ģirket yöneticileri ile ilgili genel ve tamamlayıcı bir nitelik taĢımasıdır

Çünkü, ticaret Ģirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine

sahip olanların bu iĢlem ve eylemlerinin baĢka bir suç oluĢturmaması

halinde, ancak 333/a maddesi uygulanabilecektir. ġayet, bu kiĢilerin

eylem ve iĢlemleri bir baĢka suçu veya unsurunu veya nitelikli halini

oluĢturmakta ise, bu maddenin uygulanması mümkün olmayacaktır.

Y.16.H.D.nin 30.01.2007 Tarihli ve E. 2006/5420, K. 2007/95 Sayılı

kararında, bu konu, “Sanığa isnat edilen ĠĠK‟nun 333/a maddesinde

düzenlenen suçun oluĢabilmesi için, sanığın eyleminin baĢka bir

suçu oluĢturmaması gerekmektedir. Ancak, bu halde sanık

cezalandırılabilecektir. Sanık hakkındaki suça konu takip

iĢleminin karĢılıksız çekler olduğunun iddia edilmesi karĢısında,

bu çeklerden dolayı sanık hakkında kamu davası açılıp

açılmadığı, varsa bu davaların kesinleĢip kesinleĢmediği ile

borçlunun borcunu karĢılamaya yetecek baĢka mal varlığı

bulunup bulunmadığı konusunda yargılama aĢamasında da takip

dosyasından farklı araĢtırmalar yapılıp sonuca göre, sanığın

hukuki durumunun tayin edilmesi gerekirken…” Ģeklinde

açıklanmıĢtır78

.

ġirkete ait malların mevcudiyetinin azaltılması veya Ģirket

mallarının gizlenmesi, diğer suçların konusudur. Failin, özel bir

davranıĢı gerekmeyip, borcunu ödeme olanağına sahip olmasına

karĢın, yalnızca, açıklanan kasta uygun olarak borcun ödenmemesi

durumunda, zarar koĢulunun da varlığı halinde suç oluĢacaktır.

78


80

3.2.6. MANEVĠ UNSUR

TCK. sisteminde suçlar, manevi unsur yönünden sübjektif

sorumluluk hali olan, kast veya taksir ile iĢlenebilirler. Gerek

TCK.nda gerekse özel ceza kanunları ile ceza hükümleri taĢıyan

kanunlarda yer verilen suçlar, genel olarak kasten iĢlenebilen

suçlardır. Bu nedenle, bu suçların kasten iĢlenebildikleri hususuna

yasal düzenlemede yer verilmez. Ancak, bu suçların taksirle

iĢlenebilmesi de mümkün ise, o takdirde, bu suçun taksirle iĢlenebilen

bir suç olduğu da ayrıca gösterilir. Çünkü, taksirli suçlar istisnai

niteliktedir.

333/a maddesi irdelendiğinde, Ticari ĠĢletmede Yöneticinin

Sorumluluğu Suçu‟nun kasten veya taksirle iĢlenebilen bir suç olduğu

anlaĢılmaktadır. Çünkü, maddenin birinci fıkrasında, “…kastıyla…”

sözcüğüne yer verilmesine karĢın, ikinci fıkrasında “Birinci fıkradaki

suç taksirle iĢlendiği takdirde…” ifadesine yer verilmek suretiyle,

bu suçun hem kasten hem de taksirle iĢlenebileceği açıkça ortaya

konulmuĢtur. Bu bakımdan, bu suçun manevi unsur açısından

oluĢumunu, kast ve taksir yönünden incelemek gerekmektedir.

3.2.6.1. SUÇUN KAST ĠLE ĠġLENMESĠ

TCK.nun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında, suçun

oluĢumunun kastın varlığına bağlı olduğu vurgulandıktan sonra kast;

“Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek

gerçekleĢtirilmesidir.” Ģeklinde tanımlanmıĢtır. Böylece, tanımda

kastın bilme ve isteme olduğu belirtilmek suretiyle, ceza hukuku

açısından irade teorisinin benimsendiği anlaĢılmaktadır79

.

79

Centel-Zafer-Çakmut, s. 383.

81

21 inci madde yer verildiği üzere, kastın iki türü

bulunmaktadır. Birinci fıkrada, doğrudan kast tanımlanmasına karĢın,

ikinci fıkrada, “KiĢinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların

gerçekleĢebileceğini öngörmesine rağmen, fiili iĢlemesi halinde

olası kast vardır.” denilmek suretiyle, olası kasta da yer verildiği

görülmektedir. “Kasten iĢlenebilen suçlar ilke olarak, hem doğrudan

hem de olası kastla iĢlenebilirler. Ancak, kanunundaki tanımda,

„bilerek‟ ifadesine yer verilmiĢ olan suçlar sadece doğrudan kastla

iĢlenebilirler80

.” Bu bakımdan, kanuni tanımda, „bilerek‟, „bildiği

halde‟, „bilmesine rağmen‟ gibi, açıkça ifadelere yer verilen suçların,

doğrudan kastla iĢlenebileceği, buna karĢılık bu ifadelere yer

verilmeyen suçların ise, doğrudan kastın yanında, olası kast ile de

iĢlenebileceği kabul edilmektedir81

.

333/a maddesinin birinci fıkrasında, “…alacaklıları zarara

uğratmak kastıyla…” ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Bu

ifadelerden hareketle, ticari iĢletmede yöneticinin sorumluluğu

suçu‟nun kast ile iĢlenebilen bir suç olduğu anlaĢılmaktadır82

. Ancak,

yukarıda açıklandığı üzere, maddede „bilerek‟, „bildiği halde‟,

„bilmesine rağmen‟ gibi, ifadelere yer verilmemesine karĢın, suçun

oluĢumu için temel unsur “zarara sokmak kastı” olduğundan ve

bunun da öngörme dıĢında, kesin bir biçimde neticeyi istemeyi

kapsadığı anlaĢıldığından, bu suçun olası kast ile de iĢlenemeyeceği

düĢüncesindeyiz.

80

TCK.nun 21 inci maddesinin gerekçesi için bkz. Türk Ceza Kanunu, Adalet

Bakanlığı, s. 172-173. 81

Özgenç Ġzzet, s. 305. 82

Y.16.H.D.27.12.2006 Tarihli ve E. 2006/4835, K. 2006/8341 Sayılı Kararında,

“Borçlu sanıkların yetkilisi oldukları Ģirket hakkında yapılan haciz iĢleminde ticaret

sicilinde kayıtlı olduğu adreste baĢka bir Ģirketin bulunduğu tespit edildiğinden bu

Ģirkete ne Ģeklide devir yapıldığı bu devrin alacaklıları zarara sokmak maksadıyla

yapılıp yapılmadığı araĢtırılıp sonucuna göre hüküm kurmak gerekirken…”

denilmek suretiyle, söz konusu suçun kasten iĢlenmesi gerektiği açıkça

vurgulanmıĢtır. Bkz. Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6500.

82

4949 Sayılı Kanun Tasarısı‟nda83

madde, “Bir ticari

iĢletmede hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip bulunan

kiĢiler, ticari iĢletmenin borçlarını kısmen veya tamamen

ödememek maksadıyla, iĢletme adına yaptıkları iĢlem veya

eylemlerle alacaklıları zarara soktukları takdirde,…” Ģeklinde

düzenlenmiĢtir84

. Ancak, madde üzerinde genel kurul görüĢmelerinde

milletvekillerince söz alınmamıĢ, açıklamada bulunulmamıĢtır. Fakat

maddenin yasalaĢması esnasında bir önerge verilmiĢtir. Önerge ile

maddenin “Ticaret Ģirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim

yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastıyla…”

Ģekline dönüĢtürülmesi istenmiĢ ve madde bu önerge doğrultusunda

yeniden düzenlenmiĢtir. Önergenin gerekçesi, “Maddede öngörülen

cezanın, alacaklıları zarara uğratmak kastıyla, ticarî iĢletmenin

borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek ve alacaklıları

zarara sokarak iĢlenmesi gerektiği tasrih edilmiĢ ve böylece, hileli

iflas hallerinde verilecek cezayı düzenleyen 311 inci maddede yer

alan alacaklıları zarara sokmak unsuru maddede düzenlenerek

terim birliği sağlanmıĢ ve uygulamada ortaya çıkabilecek

sıkıntıları gidermek amacıyla bu önerge verilmiĢtir.” Ģeklinde ifade

edilmiĢtir.

Buna durumda, maddenin tasarıda yer alan Ģeklinde “ ticari

iĢletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödememek

maksadıyla, iĢletme adına yaptıkları iĢlem veya eylemlerle

alacaklıları zarara soktukları takdirde,…” cezalandırma öngörülür

iken, önerge ile “…alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticarî

iĢletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek” Ģeklinde

suçun unsurlarının belirdiği görülmektedir.

83

Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6495-6496 84 T.B.M.M. (S. Sayısı: 372) Ġcra ve Ġflâs Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair

Kanun Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu 1/718) T.C.BaĢbakanlık 12.12.2003

Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü Sayı: B.02.0.KKG.0.10/101-772/5508. http://www.tbb.org.tr/turkce/mevzuat/di%C4%9Fer/5092/5092%20Gerek%C3

%A7e.doc (28.05.2008)

http://www.tbb.org.tr/turkce/mevzuat/di%C4%9Fer/5092/5092%20Gerek%C3%A7e.doc


83

Buna göre, Tasarıda borçlu Ģirket yöneticilerinin kasıtlarının

borçlarını ödememek Ģeklinde belirdiği, bu kasta ulaĢabilmek için ise,

yöneticilerin iĢletme adına yaptıkları iĢlem veya eylemlerin, bu amaca

yöneldiklerinin saptanmasının gerektiği açıktır. Borcu kısmen veya

tamamen ödememek kastının gerçekleĢmesi amacıyla, yöneticilerin

aktif olarak iĢlem veya eylemlere giriĢmemesi durumunda, suçun

oluĢabileceğinden söz etmek mümkündür. Ancak, önergenin kabul

edilmesi ile yasalaĢan metin bundan oldukça farklıdır. Öncelikle,

Ģirketin yönetim yetkisine sahip olanların kastı, alacaklıları zarara

uğratmak olmalıdır. Bu kasıt ile borç ödenmemeli ve alacaklılar zarara

sokulmalıdır.

Görüldüğü üzere, yasalaĢan metinde kast açıkça

vurgulanmıĢtır. Kast, bundan böyle Ģirketin borcunu ödemeyerek

menfaat elde edilmesi yerine, alacaklıya zarar vermeyi kapsamaktadır.

Eylem de farklıdır. ġirket yöneticilerinin bir eylem veya iĢlem

yapması gerekmeyip, eylem, borcu ödememek Ģeklinde, eylemsizlik

olarak belirmektedir. Temel bir anlatımla, söz konusu suç, ihmali

davranıĢla iĢlenebilen bir suçtur.

Diğer taraftan, suçlar genel kastla veya özel kastla

iĢlenebilmektedirler. “Genel kast, hareketin ve neticenin fail

tarafından istenmesi ve bilinmesidir. Suçun oluĢması için failin bilerek

ve isteyerek neticeyi gerçekleĢtirmeye yönelik hareketi yapmasının

yeterli görüldüğü hallerde, genel kast aranıyor demektir85

.” Bazı

suçlar yönünden genel kastın varlığı suçun oluĢumu için yeterli

görülmez. Ayrıca, failin belirli bir saikle hareket etmesi aranır. Failin

belirli saikle hareket etmesinin söz konusu olduğu durumlara özel kast

denilmektedir86

.

85

Centel-Zafer-Çakmut, s. 394. 86

DemirbaĢ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, YenilenmiĢ-GeniĢletilmiĢ 2.

Baskı, Ankara, 2005, s. 324.

84

Bu çerçevede kast yönünden söz konusu maddeyi

incelediğimizde, suçun manevi unsurunun özel kast olduğu sonucuna

varmaktayız87

. Zira, suçun oluĢumu için alacaklıları zarara uğratmak

kastıyla hareket edilmesi istenilmektedir. Bu ise, özel kasta iĢaret

etmektedir. Yani, failin borcu ödememek istemesi yeterli olmayıp,

ayrıca alacaklıları zarara sokmak saikinin de kendisinde bulunması

zorunludur. Özellikle, kriz dönemlerinde ve yine özellikle büyük

meblağlı borçlarda, borcun ödenmemesi alacaklının ekonomik

durumunu bozacak ve giderek iktisaden mahvına sebebiyet

verebilecektir. Maddenin yazım tarzı itibariyle, borçlu Ģirket

yöneticilerinin kasıtlarının, serbest rekabet ortamında hangi nedenle

olursa olsun, alacaklının zarar görmesi saikiyle ve ödemelerini yerine

getirmeyip, sıkıntıya girmesi ve bu Ģekilde zarar görmeleri Ģeklinde

gerçekleĢmelidir. Bu bakımdan, kastın failin borcunu ödemeyerek

kendisinin çıkar sağlaması Ģeklinde değil, alacaklının zarar görmesi

amacına yönelik olması gerekmektedir. Bu Ģekilde kast, kendisine

yönelik değil, karĢıda yer alan alacaklıya yöneliktir. Yöneticilerin

borçlarını ödememesi, Ģirketin maddi imkânsızlığından değil,

yöneticinin tamamen alacaklılara zarar verme kastından

kaynaklanmalıdır.

Yargıtay‟ın da, suçun oluĢumu yönünden manevi unsur

üzerinde titizlikle durduğu gözlemlenmektedir. Konu ile ilgili

Y.16.H.D.nin 24.11.2006 Tarihli ve E. 2006/4374, K.2006/7537 Sayılı

Kararında aynen, “MüĢtekinin alacağını tahsil edememe nedeninin

sanıkların kasıtlı veya taksirli eyleminden kaynaklanıp

kaynaklanmadığının tespiti açısından, sanıkların yetkilisi olduğu

Ģirketler hakkın baĢkaca icra takibi yapılıp yapılmadığı belirlenip,

bulunduğu taktirde ilgili icra takip dosyalarının getirilip

87

Oskay, Koçak, Deynekli ve Doğan, “Anılan suçun oluĢabilmesi için, borçlu Ģirket

yöneticisinin alacaklısını zarara uğratma kastı bulunmalıdır. Yani suçun manevi

unsuru, alacaklısını zarara uğratma kastı olup, genel kast yeterli

değildir.”görüĢündedirler. Bkz. Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6496.

85

incelenmesi, Ģirketlere ait defter ve belgeler üzerinde bilirkiĢi

incelemesi yaptırılması ve takip öncesi ve sonrası Ģirketlerine ait

taĢınır veya taĢınmaz mallara iliĢkin satıĢ iĢlemi yapıp

yapmadıklarının araĢtırılıp, sonucuna göre sanıkların hukuki

durumlarının tayin ve taktiri gerekirken eksik araĢtırma ile yazılı

Ģekilde karar verilmesi isabetsiz olduğundan…” denilmektedir88

.

3.2.6.2. SUÇUN TAKSĠRLE ĠġLENMESĠ

Yukarıda da vurgulandığı üzere, kusurun bir türü olan taksirli

hareketin cezalandırılabilmesi için, suçun taksirle iĢlenebileceğinin

mutlaka kanunda gösterilmesi zorunludur. 333/a maddesinin ikinci

fıkrası, “Birinci fıkradaki suç taksirle iĢlendiği takdirde,

alacaklının Ģikâyeti üzerine, fail hakkında zararın ağırlığına göre,

ikibin güne kadar adli para cezasına hükmolunur” Ģeklindedir.

Görüldüğü üzere, söz konusu maddenin ikinci fıkrasında,

Ticari ĠĢletmede Yöneticinin Sorumluluğu Suçu‟nun taksirle iĢlenmesi

söz konusu edilmektedir. TCK.nun 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasında

taksir, “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık

dolayısıyla, bir davranıĢın suçun kanuni tanımında belirtilen

neticesi öngörülmeyerek gerçekleĢtirilmesidir.” Ģeklinde

tanımlanmaktadır. Bu fıkrada sözü edilen basit taksir‟dir. Görüldüğü

üzere, taksirin unsurlarını, dikkat ve özen yükümlülüğüne uymama,

hareketin istenmiĢ olması, neticenin öngörülebilir olması, neticenin

fail tarafından öngörülmemiĢ olması ve hareketle netice arasında

nedensellik bağının bulunması oluĢturmaktadır.

Söz konusu maddenin 3 üncü fıkrasında ise, “KiĢinin

öngördüğü neticeyi istememesine karĢın, neticenin meydana

gelmesi halinde, bilinçli taksir vardır…” denilmek suretiyle, bilinçli

88

Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, 6504.

86

taksirin tanımı yapılmıĢtır. Dolayısıyla, bu suç hem basit hem de

bilinçli taksir ile iĢlenebilmektedir.

ĠĠK.nun 333/a maddesi, 765 Sayılı TCK. döneminde ĠĠK.na

eklendiğinden, gerekçesinde, suçun taksirle, yani tedbirsizlik,

dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik, nizamnamelere, emirlere ve

talimata aykırılık yapılarak iĢlenmesinin mümkün olduğu

belirtilmektedir. Ancak, TCK.nun 22 nci maddesinin 2 ve 3 üncü

fıkrasında basit taksir ile bilinçli taksir tanımı yapıldığından, bu suçun

oluĢabilmesi için maddenin tanımına ve unsurlarına uyan eylem suçu

oluĢturabilecektir. Bu durumda, faile sadece adli para cezası

öngörülmüĢtür.

ĠĠK.nun 333/a maddesinin ikinci fıkrasında sözü edilen taksir,

eyleme yönelik olup, zarara yönelik değildir. Failin eylemi, ödeme

olanağı olduğu halde, borcunu kısmen veya tamamen ödememek

Ģeklinde belirmelidir. Borçlunun ödeme olanağı yok ise, suç oluĢmaz.

Ancak, hukuki sorumluluğu devam eder. Alacaklının, bu eylemden

dolayı zarar görmesi de gereklidir. Ancak, failin alacaklıya zarar

verme kastı bulunmamalıdır. Çünkü, neticeyi istememiĢ, hatta

öngörmemiĢtir. Ġkinci fıkradaki suçu, birinci fıkradaki suçtan ayıran,

temel unsur manevi unsur yönünden, bu farklılıktan ortaya

çıkmaktadır. Ġkinci fıkradaki suçun oluĢması için yine, borçlunun

ödeme olanağı var iken, borcunu ödememesi gerekir. Borçlunun

ödeme olanağı yok ise suç oluĢmaz.

3.2.7. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜġ BĠÇĠMLERĠ

Suç genel teorisinde öncelikle, suçların kurucu unsurlarının

neler olduğu açıklanır ve daha sonra ise, tek tek suçların anlatımında,

bu kurucu unsurların yanında, suçların teĢebbüse müsait olup

olmadıkları, birden fazla kiĢi tarafından iĢlenip iĢlenemeyecekleri ve

87

suçlarla ilgili olarak içtima hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı

üzerinde durulur. Tüm hususlara ceza hukukunda, suçun özel görünüĢ

biçimleri denilmektedir.

3.2.7.1. TEġEBBÜS

TeĢebbüs, TCK.nun 35 inci maddesinin 1 inci fıkrasında,

“KiĢi, iĢlemeyi kastettiği bir suçu elveriĢli hareketlerle doğrudan

doğruya icraya baĢlayıp da, elinde olmayan nedenlerle

tamamlayamaz ise teĢebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” Ģeklinde

tanımlanmıĢtır. TeĢebbüsten söz edebilmek için, maddede öngörülen

koĢulların gerçekleĢmesi gereklidir. Bu koĢulları, suç iĢleme kastı;

icraya baĢlama; elveriĢli hareketlerde bulunma ve suçun

tamamlanamamıĢ olması Ģeklinde sıralayabiliriz.

Suça teĢebbüste, öncelikle kiĢi kasten hareket etmiĢ olmadır.

Bunun anlamı, kiĢinin suçun kanuni tanımındaki unsurları, bilerek ve

isteyerek eylemini gerçekleĢtirmeye baĢlamıĢ olmasıdır. Bu bakımdan,

sadece kasten iĢlenebilen suçlar teĢebbüse müsaittir. Öğretide, olası

kast durumunun teĢebbüse elveriĢli olup olmadığı konusu

tartıĢmalıdır. Kimi yazarlar, olası kastı neticenin belirlediğini ifade

ederek, neticenin gerçekleĢmemesi halinde teĢebbüsten de söz

edilemeyeceğini ifade etmektedirler89

. Yargıtay da, bu görüĢü

benimsemekte ve olası kastın ancak netice ile belirlenebileceğini kabul

etmektedir90

. Buna karĢılık bazı yazarlar ise, olası kastın da kast

kavramının kapsamında olduğunu ileri sürmektedir91

.

89

Dönmezer-Erman, s. 417. 90

Y.C.G.K.nun 03.06.1985 Tarihli ve 83/330 Sayılı Kararında aynen, “…failin

maksadını oluĢturan iradenin dıĢında kalan zorunlu neticeler ancak

gerçekleĢtikleri takdirde ve ölçüde faile yüklenir, bu nedenle fail asıl hedef

tuttuğu kimseye bir zarar bir vermemiĢse, kastının konusuna göre, onu

öldürmeye veya yaralamaya tam teĢebbüs etmiĢ sayılacağı…” kabul edilmiĢtir.

Bkz. Bakıcı, s. 361. 91

Centel-Zafer-Çakmut, s. 449.

88

Bu anlatımlar karĢısında, taksirle iĢlenebilen suçlarda failin

öngörülebilir neticeyi öngörmeyerek neticeyi gerçekleĢtirmesi veya

öngördüğü neticeyi istememesine karĢın, neticenin meydana

gelmesine neden olması gerektiğinden, taksirle iĢlenebilen suçlarda

teĢebbüsten söz edilemez.

Diğer taraftan, ihmali suçlarda kanunun yapılmasını emrettiği

hareketin yapılmaması ile netice gerçekleĢtiğinden ve suç

tamamlandığından, ihmali suçlara teĢebbüs imkânsız görülmektedir.

TeĢebbüs ile ilgili yapılan bu açıklamalar çerçevesinde,

ĠĠK.nun 333/a maddesinde yazılı olan Ticari ĠĢletmede Yöneticinin

Sorumluluğu Suçu‟nun teĢebbüse müsait olup olmadığı incelenebilir.

Daha önce de açıklandığı üzere, 333/a maddesinin birinci

fıkrasında yer verilen suç, kasten iĢlenebilen bir suçtur. Bu bakımdan

ilk anda bu suça teĢebbüs edilebileceği kabul edilebilir. Ancak, söz

konusu suç aynı zamanda ihmali hareketle iĢlenebildiğinden, bu suça

teĢebbüs edilmesine yasal yönden olanak bulunmamaktadır. 333/a

maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen suçun ise, taksirle iĢlenmesi

kabul edilmiĢtir. Oysa, taksirle iĢlenebilen suçlarda teĢebbüsten söz

edilemeyeceğinden, bu suç da teĢebbüse müsait suç değildir.

3.2.7.2. ĠġTĠRAK

Hemen hemen suçların tümü bir kiĢi tarafından iĢlenebilirler.

Ancak, “Bir kiĢi tarafından iĢlenebilen bir suçun, birden fazla

kimsenin önceden iĢbirliği yapmaları sonucunda gerçekleĢtirilmesi

halinde, failler arasında iĢtirakin varlığından söz edilir ve bu suretle

iĢlenen suçlara da iĢtirak halinde iĢlenen suçlar adı verilir92

.”

92

Dönmezer Sulhi-Erman Sahir, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel Kısım,

Cilt, II, Yeniden Gözden GeçirilmiĢ Onikinci Bası, Ġstanbul, Ekim 1997, s. 446.

89

Suçun faili baĢlığı altında açıkladığım üzere, Ticari ĠĢletmede

Yöneticinin Sorumluluğu Suçu‟nun faili, ancak hukuken veya fiilen

Ģirket yöneticisi konumunda olan kiĢi olabilir. Bu nedenle, bu suç

özgü suçtur. TCK.nun 40 ıncı maddesinin 2 nci fıkrasında belirtildiği

üzere, özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taĢıyan kiĢi fail

olabilmektedir. Bu suçların iĢleniĢine iĢtirak eden diğer kiĢiler ise,

azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulurlar. Dolayısıyla,

özgü suçlarda suçu düzenleyen maddede belirtilen niteliği taĢımayan

kiĢilerin, bu suçu doğrudan doğruya iĢlemeleri mümkün olmadığı gibi,

azmettirme ve yardım etme dıĢında, bu suça iĢtirak etmeleri de

mümkün değildir. Ancak, birden fazla yönetici sıfatına sahip kiĢi

mevcut ise, bunların aralarında iĢbirliği yaparak, söz konusu suçu

iĢlemeleri halinde, TCK.nun 37 nci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca,

her biri fail olarak sorumlu olurlar.

Yapılan bu açıklamalar, sadece 333/a maddesinin birinci

fıkrasında yer verilen suçun kasten iĢlenmesi haliyle sınırlıdır. Zira,

TCK.nun 22 nci maddesinin 5 inci fıkrasına göre, birden fazla kiĢinin

taksirle iĢlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu

olmakta ve her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenmektedir.

Dolayısıyla, taksirle iĢlenen suçlarda, iĢtirak hükümlerinin

uygulanmasına yasal olarak olanak bulunmamaktadır.

3.2.7.3. ĠÇTĠMA

TCK.nunda yer alan genel kural, fiil sayısı kadar suçun

oluĢacağı ve suç sayısı kadar da, ayrı ayrı cezalandırmanın

yapılacağıdır. Ancak, kanun koyucu, bazı durumlarda gerçekleĢtirilen

tek fiille birden fazla hukuki değerin veya birden fazla fiille aynı

hukuki değerin, ihlal edilebileceğini göz önüne alarak istisna olarak

suçların içtimaına-birleĢmesine-toplanmasına iliĢkin hükümlere,

TCK.nun 42, 43 v3 44 üncü maddelerinde yer vermiĢtir.

90

TCK.nun 42 nci maddesinde bileĢik suçu “Biri diğerinin

unsurunu veya ağırlaĢtırıcı nedenini oluĢturması dolayısıyla tek

fiil sayılan suça bileĢik suç denir.” Ģeklinde tanımlamakta ve bu tür

suçlarda içtima hükümlerinin uygulanmayacağını belirtmektedir. Daha

önce açıkladığımız üzere, ticari iĢletmede yöneticinin sorumluluğu

suçu özge suç olduğundan, baĢka bir suçun unsurunu veya ağırlaĢtırıcı

nedenini oluĢturması mümkün değildir. Kaldı ki, söz konusu maddede

de yer verildiği üzere, bu suçun oluĢabilmesi için fiilin baĢkaca bir

suçu oluĢturmaması koĢulu da aranmaktadır.

TCK.nun 43 üncü maddesinde zincirleme suça yer verilmiĢtir.

Bu maddeye göre, “Bir suç iĢleme kararının icrası kapsamında,

değiĢik zamanlarda bir kiĢiye karĢı aynı suçun birden fazla

iĢlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir.” ġirket yöneticisinin,

aynı kiĢi veya firmaya ait değiĢik tarihli kambiyo senetlerini veya adi

senetlerini, Ticari ĠĢletmede Yöneticinin Sorumluluğu Suçu‟nu iĢleme

kararının icrası kapsamında, bu alacaklısını zarara sokmak kastıyla,

kısmen veya tamamen borçlarını ödemezse, ortada birden fazla fiil

bulunduğundan, hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanması

gerekir. Bu durumda, her fiil için ayrı ayrı ceza vermek yerine, bir

cezaya hükmedilir ve bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar

artırılır.

TCK.nun 44 üncü maddesinde düzenlenmiĢ olan fikri içtima

halinde, iĢlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluĢumuna

sebebiyet veren kiĢi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı

cezalandırılmaktadır. Ticari ĠĢletmede Yöneticinin Sorumluluğu

Suçu‟nun oluĢabilmesi için fiilin baĢka bir eylemi oluĢturmaması

aranmaktadır. Dolayısıyla, bir fiille hem Ticari ĠĢletmede Yöneticinin

Sorumluluğu Suçu‟nun hem de baĢka bir suçun iĢlenmesi halinde, bu

suçtan herhangi bir Ģekilde soruĢturma ve kovuĢturma yapılmayacak,

diğer suçtan yapılacaktır.

91

3.3. CEZA

333/a maddesinin birinci fıkrasında yer verilen suçun cezası,

“altı aydan iki yıla kadar hapis” ve “…beĢbin güne kadar adli

para cezası”dır. Söz konusu suçun oluĢması halinde, icra mahkemesi

sanık hakkında, TCK.nun 61 nci maddesinde yazılı olan, suçun iĢleniĢ

biçimi, suçun iĢlenmesinde kullanılan araçlar, meydana gelen zarar

gibi, hususları göz önünde bulundurarak altı ay ila iki yıl arasında

hapis cezasını tayin ve tespit edecektir. Maddede, adli para cezasının

üst sınırı belirlenmesine karĢılık, alt sınırı belirlenmiĢtir. Dolayısıyla,

TCK.nun 52 nci maddesinin 1 nci fıkrasına göre, adli para cezasının

en az beĢ gün olduğu kabul edildiğinden, aynı Ģekilde, icra mahkemesi

sanık hakkında, önce beĢ gün ila beĢ bin gün arasında adli para

cezasını tespit edecektir. Daha sonra, belirlenen bu gün sayısını, en az

yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karĢılığı ile çarpacak ve

sonuç cezayı tayin edecektir93

.

Tüzel kiĢiler ile ilgili olarak, daha önce açıklandığı üzere,

ancak TCK.nun 60 ıncı maddesinde yazılı olan güvenlik tedbirlerini

uygulamak mümkündür. Bununla birlikte, söz konusu maddenin 4

üncü fıkrasında, güvenlik tedbirleri ile ilgili hükümlerin, ancak

kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanabileceği belirtilmektedir.

Bu hüküm doğrultusunda, ĠĠK.nda sermaye Ģirket yöneticilerinin, bu

suçu iĢlemleri ile ilgili olarak sermaye Ģirketi hakkında, güvenlik

tedbiri uygulanacağına iliĢkin bir hüküm bulunmadığından, güvenlik

tedbiri uygulanması yasal yönden mümkün olamayacaktır.

333/a maddesinin ikinci fıkrasında ise, hapis cezası

öngörülmemiĢ, sadece zararın ağırlığına göre, iki bin güne kadar adli

para cezasına hükmolunacağı belirtilmiĢtir. Bu durumda, icra

93

Adli para cezalarının sınırları, gün birim sayısı ve gün biriminin parasal miktarı ile

ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. ĠĢoğlu Polat, Mukayeseli Hukukta ve Türk

Hukukunda Adli Para Cezası, Ankara, 2008, s. 209-211.

92

mahkemesi yukarıda anlatılanlar çerçevesinde sanık hakkında, önce

beĢ gün ila iki bin gün arasında adli para cezasını tespit edecek, daha

sonra da tespit ettiği bu gün sayısı ile takdir ettiği bir gün karĢılığı para

miktarını çarparak sonuç cezayı belirleyecektir. ġayet icra mahkemesi,

suçun bilinçli taksirle iĢlendiği kanısına varırsa, o takdirde, TCK.nun

22 nci maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca, tayin ve tespit edilen ceza

üçte birden yarıya kadar artırılacaktır.

TCK.nun 51 inci maddesine göre, adli para cezalarının

ertelenmesi mümkün olmadığından, her iki fıkra uyarınca da

belirlenen adli para cezası aynen kalacaktır.

3.4. ġĠKÂYET

ĠĠK.nun 333/a maddesinde yazılı olan suçun gerek kasten

gerekse taksirle iĢlenmesi haline bakılmaksızın, iki türü de ĢikÂyete

bağlı suç olarak düzenlenmiĢtir. Çünkü, gerek birinci gerekse ikinci

fıkrada, “…alacaklının Ģikayeti üzerine…cezalandırılır-

hükmolunur.” ibarelerine yer verildiği görülmektedir. Dolayısıyla, bu

suç res‟en kovuĢturulmayan bir suçtur.

Ġcra ve iflas suçlarında Ģikâyet hakkı kime aittir. ĠĠK.nun 331

ila 345/b maddelerinde düzenlenmiĢ olan suçlarda, genel olarak,

“alacaklının Ģikayeti üzerine”, “ilgilinin Ģikayeti üzerine”, “lehine

hüküm verilmiĢ kimsenin Ģikayeti üzerine” ve “alacaklılardan

birinin Ģikayeti üzerine” ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu

ifadelerden hareket edildiğinde, alacaklıların veya ilgililerin gerçek

veya tüzel kiĢi olarak karĢımıza çıkmaları muhtemeledir. Alacaklı

veya ilgililerin gerçek kiĢi olmaları halinde bir sorun ortaya

çıkmamaktadır. Ancak, anılan kiĢiler tüzel kiĢi ise, bu takdirde Ģikâyet

hakkının, tüzel kiĢilerin yetkili organları veya temsilcileri veya

vekilleri tarafından kullanılması gerekmektedir. Bu suçlarda Ģikâyet

93

hakkı, Ģahsa sıkıya bağlı haklardan olmadığından ve önemli olan

hukuki bağ olduğu için, alacağın baĢkasına devri halinde, bu alacağa

bağlı Ģikâyet hakkının da, alacağı devralana geçtiği kabul

edilmektedir94

.

31.05.2005 Tarihli ve 5358 Sayılı Kanun‟un 19 uncu

maddesiyle DeğiĢik 347 nci maddeye göre, Onaltıncı Bapta yer alan

fiillerden dolayı Ģikâyet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay

ve her halde fiilin iĢlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle

düĢmektedir.

Ġcra ve iflas suçlarıyla ilgili Ģikâyetlerin, icra mahkemesine mi,

yoksa C. Savcılığına mı yapılması gerektiği ve bunlar hakkında

iddianame düzenlenip düzenlenmeyeceği hususu öğretide

tartıĢılmaktadır. Bir görüĢe göre, 4949 Sayılı Kanun ile, ĠĠK.nun

“Cezai Hükümler” baĢlığını taĢıyan Onaltıncı Bab‟ında yer verilen

“Muhakeme Usulü” baĢlıklı 349 uncu maddede herhangi bir

değiĢikliğe gidilmediği, bu nedenle, tüm icra ve iflas suçları ile ilgili

Ģikayet ve muhakemenin bu ve devamı olan 350-353 üncü maddelere

göre yapılması gerektiği ileri sürülmektedir95

. Y.C.Gnl.Krl.nun

06.03.2007 tarihli ve 17 HD-16/28 sayılı kararında da bu husus

ayrıntılı Ģekilde açıklanmıĢtır96

.

Diğer görüĢe göre ise, ĠĠK.nun.349 uncu maddesinin birinci

fıkrasında yer verilen „dilekçeyi veya dava beyanını alan tetkik

merci duruĢma için hemen bir gün tayin edip...‟ sözcükleri

karĢısında, gerek 5271 gerekse 5230 Sayılı Kanun hükümleri

çerçevesinde, yaptırımı „hapis cezası‟ olan icra suçlarında artık

94

Çolak Haluk, “Ġcra Suçları ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar”, Bankacılar,

Ġstanbul, Yıl: 16, Sayı: 53-Haziran 2005, s. 85. 95

Sunar Gülcan, “Hacizdeki Borç Ödemeden Aciz Vesikasının Ceza Hukuku

Bakımından Hüküm ve Sonuçları”, Maltepe Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2005,

Say:1, s. 267. 96


94

ĠĠK.nda yer verilen doğrudan dilekçe ile icra mahkemesinde dava

açılmasına iliĢkin hükmün uygulanamayacağı ve bu konuda, C.

Savcılığına baĢvurularak C. Savcılığın tarafından iddianame

düzenlenip, icra mahkemesinde ceza davası açılması gerektiği

belirtilmektedir97

. Hatta, Y.16.H.D.nin 23.02.2006 Tarihli ve E.

2005/10009, K. 2006/1229 sayılı Kararında da, aynı doğrultuda ĠĠK.

kapsamındaki hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili olarak, Ģikayet

dilekçesi ile dava açılmasının mümkün olmadığı ve muhakemenin

iddianame ile icra mahkemesine açılacak dava üzerine yapılacağı

görüĢüne yer verilmiĢtir98

.

Kanımızca, Ģikâyete tabi olduğu belirtilen bu suç da dahil

olmak üzere, tüm icra ve iflas suçları ile ilgili olarak, Ģikâyetin

doğrudan Ġcra Mahkemesine yapılması gerekir. Kaldı ki, bu suçlarla

ilgili olarak iddianame düzenlenip düzenlenmeyeceği konusunda

oluĢan tereddütler, Y.C.G.K.nun 13.02.2007 Tarihli ve E. 2007/RD-

16, K. 2008/28 Sayılı Kararı ile giderilmiĢtir99

.

Söz konusu Kararda aynen, “…Bir kısım suçların res‟en

takibi öngörülmüĢ ise de, diğer bir kısım suçların takibi Ģikayet

koĢuluna bağlanmıĢ, bu husus suç tanımının yer aldığı

maddelerde, „Bu suçlar alacaklının Ģikayeti üzerine takip olunur‟,

„alacaklının Ģikayeti üzerine‟, „ilgilinin Ģikayeti üzerine‟,‟zarara

gören alacaklının Ģikayeti üzerine‟ ibareleriyle açıkça

belirtilmiĢtir. Bu açıklamalar ıĢığında varılan sonuçları Ģu Ģekilde

belirtmek mümkündür; 1-Ġcra ve Ġflas Yasasında yer alan

Ģikayete tabi kılınan suçlar dolayısıyla ve bu kapsamda anılan

97

Çolak Haluk, Açıklamalı-KarĢılaĢtırmalı-Gerekçeli-Ġçtihatlı Ġcra-Ġflas Suçları

ve Yargılama Usulü, 2. Bası, Ankara, Temmuz 2005, s. 196. Ayrıca bkz. Artunç

Mustafa-Bıkmaz Raif, Ġcra-Ġflas Suçları ve Yargılama Usulü, Ankara, 2005, s. 36

vd. 98

Kazancı Ġçtihat Bilgi Bankası. 99

Söz konusu karar için bkz. hhtp://www.adalet.org/oprint.php?id=2680

(07.05.2008). Aynı nitelikte, Y.C.G.K.nun 06.03.2007 Tarihli ve 17 HD-16/28 Esas

ve karar Sayılı Kararı için bkz. Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6726-6730.

95

Yasa‟nın 331. maddesinde düzenlenmiĢ bulunup da,

kovuĢturmasının Ģikayete tabii olduğu yönünde kuĢku

bulunmayan alacaklısının zarara sokmak kastıyla mevcudunu

eksiltmek suçundan, yapılan Ģikayet ĠĠY‟nin 347. maddesinde

belirtilen süreler içinde aynı Yasa‟nın 348 ve 349. maddeleri

uyarınca yetkili Ġcra mahkemesine yapılmalıdır. 2-Bu suçlarla

ilgili dava açma yöntemi, ĠĠY‟nin 349. maddesinde açıkça

belirtilmiĢ bulunduğundan, Ģikayet Yasa‟nın 349. maddesi

uyarınca yetkili kılınan Ġcra Ceza Mahkemesine yapılmalı ve

suçlarla ilgili soruĢturmalarda 5271 sayılı Yasa hükümleri değil,

ĠĠY hükümleri uygulanmalıdır. 3- ġikâyete tabi olduğu belirtilen

bu suçlarla ilgili olarak Ģikâyetin doğrudan Ġcra Ceza

Mahkemesine yapılması gerektiğinden, 5271 Yasa‟nın 170.

maddesi uyarınca iddianame düzenlenmesine gerek bulunmadığı

gibi, anılan Yasa‟nın 170. ve devamı madde hükümlerinin de bu

suçlar yönünden uygulanmasına olanak bulunmamaktadır…”

Ģeklinde açıklandığı üzere, icra ve iflas suçlarıyla ilgili davalara

bakma görevi icra mahkemesine ait bulunmaktadır.

Diğer taraftan, daha önce de TCK.nun 1 ila 75 inci maddeleri

arasında düzenlenen genel hükümlerinin, 5 inci maddesi uyarınca, özel

kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanması öngörüldüğünden ve bu

hükümlerle ilgili olarak özel kanunlarda gerekli değiĢiklikler




ĠĠK.nunda yer alan Ģikayet süresinin de, TCK.nun 73 üncü maddesinin

birinci fıkrasında belirlenen altı aylık Ģikayet süresine tabi olması

gerekecektir.

Bu konuda üzerinde önemle durulması gereken bir husus,

Ģikâyetin bölünmezliği ve sirayeti ilkesidir. ġayet, Ģirket yöneticileri

96

birden fazla ve suç iĢtirak halinde veya bu suça azmettiren veya

yardım eden Ģeklinde iĢtirak edenler var ise, faillerden sadece biri

hakkında Ģikâyette bulunulsa dahi, diğerleri hakkında dava açılacaktır.

Çünkü, Ģikayet failler hakkında yapılmayıp, suç hakkında

yapılmaktadır. ġayet faillerden herhangi biri ayrık tutulmak istenir ise,

bu takdirde diğer failler hakkında da soruĢturma ve kovuĢturma

yapılmayacaktır. Aynı Ģekilde, 73 üncü maddenin 5 inci fıkrası

uyarınca, sanıklardan biri hakkında Ģikâyetten vazgeçme, diğerlerini

de kapsayacak ve haklarındaki davanın düĢmesine karar verilecektir.

ġikâyetten vazgeçme veya Ģikâyeti geri almanın, mağduriyetin

giderilmesi Ģartına bağlanması ahlaka aykırı sayılmamaktadır100

.

ĠĠK.nun 349 uncu maddesinin beĢinci fıkrası, sanığın sorgusu

yapılmadan da, davanın yokluğunda görülüp bitirilmesine olanak

tanımaktadır. Ancak, incelemesi yapılan ĠĠK.nun 333/a maddesinde

öngörülen cezaların ağırlığı karĢısında, Avrupa Ġnsan Hakları

SözleĢmesi‟nin adil yargılamaya iliĢkin düzenlemeleri ve bu

doğrultuda AĠHM‟nin verdiği kararlar nedeniyle, bu kadar ağır cezalar

içeren yargılamada ĠĠK.nun 349 uncu maddesinin beĢinci fıkrasında

yer alan “…bizzat bulunmasına lüzum görülürse…” kavramının

iĢlerlik kazanması ve sanığın bizzat hazır bulundurularak

savunmasının alınmasının doğru olacağı kansını taĢımaktayız.

100

Koçak Nazif, Ġcra ve Ġflas Kanunu ġerhi, 2. Cilt, 3. Bası, Ankara, 2006, s. 2167.

97

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

KONKORDATODA VEYA SERMAYE ġĠRKETLERĠ ĠLE

KOOPERATĠFLERĠN UZLAġMA YOLUYLA YENĠDEN

YAPILANDIRMASINDA YETKĠLĠ KĠMSELERĠ HATAYA

DÜġÜRMEK VEYA UZLAġMA YOLUYLA YENĠDEN

YAPILANDIRILMA KOġULLARINA UYMAMAK

4. GENEL OLARAK

ĠĠK.nun 334 ncü maddesinde yer verilen, Konkordatoda veya

Sermaye ġirketleri ile Kooperatiflerin UzlaĢma Yoluyla Yeniden

Yapılandırılmasında Yetkili Kimseleri Hataya DüĢürmek Veya

UzlaĢma Yoluyla Yeniden Yapılandırma KoĢullarına Uymamak Suçu,

maddenin ilk halinde, “Konkordato mühleti istihsal etmek veya

konkordatoyu tasdik ettirmek için hakikate muhalif hesap veya

bilanço göstererek mali vaziyeti hakkında alacaklıları, komiseri

veya yetkili memuru hataya düĢüren borçlu alakalının tetkik

merciine vaki müracaatı üzerine üç aydan bir seneye kadar hafif

hapis ile cezalandırılır.” Ģeklinde düzenlenmiĢti. Maddenin ilk

halinde, sadece konkordato mühleti elde etmek veya tasdik ettirmek

için ilgilleri hataya düĢüren borçlu ifadesine yer verilmiĢti. Oysa,

17.07.2003 Tarihli ve 4949 Sayılı Kanun‟un 91 inci maddesiyle

yapılan değiĢiklik sonucu, konkordato projesine uymamak da suç

haline getirilmiĢ ve “kasten zarara sebebiyet veren borçlu” ifadeleri

maddeye eklenmiĢtir101

. Daha sonra, 334 üncü maddede 12.02.2004

Tarihli ve 5092 Sayılı Kanun‟un 9 uncu maddesiyle yapılan

değiĢiklikle, maddenin kapsamı geniĢletilmiĢ ve maddeye, ĠĠK.nda

101

4949 Sayılı Kanunla değiĢik 334 üncü madde metni; “Konkordato mühleti elde

etmek veya konkordatoyu tasdik ettirmek için gerçeğe aykırı hesap ve bilanço

göstererek mali durumu hakkında alacaklıları, komiseri veya yetkili memuru

hataya düĢürmek veya konkordato projesine uymamak suretiyle KASTEN

ZARARA SEBEBĠYET VEREN BORÇLU, ilgilinin tetkik merciine yapacağı

Ģikayet üzerine altı aydan bir yıla kadar hafif hapis cezası ile cezalandırılır.”

98

iflasın ertelenmesi ve uzlaĢma kurumlarının düzenlenmesi karĢısında,

“sermaye Ģirketleri ile kooperatiflerin uzlaĢma yoluyla yeniden

yapılandırma projesini tasdik ettirmek” ve “konkordato projesine

ya da sermaye Ģirketleri ve kooperatiflerin uzlaĢma yoluyla

yeniden yapılandırılması projesine uymamak” ifadeleri ilave

edilmiĢtir102

.

Son olarak, 31.05.2005 Tarihli ve 5358 Sayılı Kanun ile

yapılan değiĢiklik sonucu 334 üncü madde, “Konkordato mühleti

elde etmek veya konkordato veya sermaye Ģirketleri ile

kooperatiflerin uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırma projesini

tasdik ettirmek için hileli tutum ve davranıĢlarıyla mali durumu

hakkında alacaklıları, komiseri, ara dönem denetçisini veya yetkili

memuru hataya düĢürmek veya konkordato projesine ya da

sermaye Ģirketleri ve kooperatiflerin uzlaĢma yoluyla yeniden

yapılandırılması projesine uymamak yoluyla kasten zarara

sebebiyet veren borçlu, ilgilinin Ģikayeti üzerine altı aydan bir yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” halini almıĢtır. DeğiĢiklik

gerekçesinde aynen, “Maddede yer alan „gerçeğe aykırı hesap ve

bilânço göstererek‟ ibaresi çıkarılarak yerine, „hileli tutum ve

davranıĢlarıyla‟ ibaresi konulmuĢtur. Bu değiĢiklikle belgede

sahtecilik söz konusu suçun unsuru olmaktan çıkarılmıĢtır. Aksi

takdirde daha ağır cezayı gerektiren belgede sahtecilik bu

maddede tanımlanan suçun bir unsuru olarak düĢünüleceği için

bu suçtan dolayı ayrıca kiĢiye ceza verme imkânı olmayacaktı.

5237 sayılı TCK‟nunda benimsenen sisteme göre, bir suçun

iĢlenmesi sırasında belgede sahtecilik suçunun iĢlenmesi sırasında

102

5092 Sayılı Kanunla değiĢik 334 üncü madde metni, “Konkordato mühleti elde

etmek veya konkordato veya sermaye Ģirketleri ile kooperatiflerin uzlaĢma

yoluyla yeniden yapılandırılma projesini tasdik ettirmek için gerçeğe aykırı

hesap veya bilanço göstererek mali durumu hakkında alacaklıları, komiseri, ara

dönem denetçisini veya yetkili memuru hataya düĢürmek veya konkordato

projesine ya da sermaye Ģirketleri ve kooperatiflerin uzlaĢma yoluyla yeniden

yapılandırılması projesine uymamak yoluyla kasten zarara sebebiyet veren

borçlu, ilgilinin icra mahkemesine yapacağı Ģikayet üzerine altı aydan bir yıla

kadar hafif cezası ile cezalandırılır.”

99

belgede sahtecilik suçunun iĢlenmesi halinde, ayrıca bu suçtan

dolayı da cezaya hükmolunacaktır. Madde metninde yapılan

değiĢiklik TCK‟nundaki sisteme uyumu sağlamak amacını

taĢımaktadır. Ayrıca, madde metnindeki „hafif hapis‟ ibaresi,

„hapis‟ olarak değiĢtirilerek fiil kabahat olmaktan çıkarılmıĢ ve

suç haline getirilmiĢtir.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir103

.

Söz konusu 334 üncü maddede, iki ayrı seçimlik hareketli suç

yer almaktadır. Dolayısıyla, bu suçu oluĢturan değiĢik iki ayrı

hareketin, konunun daha iyi anlaĢılabilmesi amacıyla, iki ayrı baĢlık

altında ele alınarak incelemesinin uygun olacağını düĢünmekteyiz.

ĠĠK.nun 334 üncü maddesinde yer verilen bu hareketler;

-Konkordato mühleti elde etmek veya konkordato veya sermaye

Ģirketlerinin uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırma projesini

tasdik ettirmek için hileli tutum ve davranıĢlarıyla mali durumu

hakkında alacaklıları, komiseri, ara dönem denetçisini veya

yetkili memuru hataya düĢürmek,

-Konkordato projesine veya sermaye Ģirketlerinin uzlaĢma

yoluyla yeniden yapılandırma projesine uymamak, Ģeklinde

belirtilmiĢtir.

4.1. KORUNAN HUKUKĠ DEĞER

Ġcra ve iflas suçlarının tümünde faillerin cezalandırılmasının

nedeni, baĢka bir anlatımla korunmak istenilen hukuki değer,

alacaklıların alacağa dayalı malvarlığı hakları ile ticari ve ekonomik

güven ve iliĢkilerin korunmasıdır. Çünkü, doğal olarak ticari

Ģirketlerin mal varlıkları alacaklıların güvencesi olmakta ve ticari ve

ekonomik yaĢamdaki faaliyetler, bu güvenceye dayalı olarak istikrar

103

Gerekçe için bkz. Çetin, s. 372.

100

içinde sürdürülmeye çalıĢılmaktadır. Kanımızca, kanun koyucu,

ĠĠK.nun 334 üncü maddesiyle, ticari ve ekonomik iliĢkileri ve

alacaklıların alacak haklarını hileli davranıĢlara karĢı korumak,

ekonomik yaĢamı güvence altın almak ve böylece ticari iliĢki içinde

olan diğer kiĢilerin de zarara uğramalarını önlemek istemiĢtir. Ancak,

bu suçun oluĢumu için fail veya faillerin; hileli tutum ve davranıĢlarla

komiseri, ara dönem denetçisini ve yetkili memurları hataya

düĢürmeleri söz konusu olduğundan ve bu eylemler bir tür yalan

beyanı ve dolaylı olarak sahteciliği de içerdiğinden, bu suçun aynı

zamanda kamu güvenliğine karĢı iĢlenen bir suç niteliğini taĢıdığı da

düĢünülmektedir. Dolayısıyla, bu suçla aynı zamanda, korunan

hukuksal yararın, kamu güveni olduğu da söylenebilir.

4.2. SERMAYE ġĠRKETĠ VEYA KOOPERATĠF OLMA

ZORUNLULUĞU

TTK.nun 136 ncı maddesinde sayılan ticari Ģirketler; kollektif,

komandit, anonim, limited ve kooperatif Ģirketlerdir. Ancak, bu

Ģirketlerden sadece ĠĠK.nun 334 ncü maddesinin suç olarak

düzenlediği eylem, kooperatifler ile sermaye Ģirketleri yani anonim ve

limited Ģirketlerdir. Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, söz konusu

suçun iĢlenebilmesi için, Ģirketin, mutlaka sermaye Ģirketi yani,

anonim ve limited ile kooperatif olması yasal zorunluluğu

bulunmaktadır. Gerçek kiĢiler de, bu suçu iĢleyebilmektedir. Ancak,

bu maddede yer verilen suç ile ilgili olarak, sadece tez konumuz olan

Ģirket yöneticilerinin cezai sorumluluğu inceleme konusu yapılmıĢtır.

4.2.1 SUÇUN FAĠLĠ

Yukarıda açıklandığı üzere, ĠĠK.nun 334 maddesinde yazılı

olan, konkordatoda veya sermaye Ģirketleri ile kooperatiflerin uzlaĢma

yoluyla yeniden yapılandırmasında yetkili kimseleri hataya düĢürmek

101

veya uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırılma koĢullarına uymamak

suçu‟nun faillerinin, madde metninden anlaĢılacağı üzere, her tür tacir

ve özellikle sermaye Ģirketleri ile kooperatif yöneticileri olduğu

anlaĢılmaktadır. Ancak, inceleme konumuz açısından, sermaye

Ģirketinde yönetim ve temsil ile görevlendirilmiĢ kiĢiler, söz konusu

suçun faili olabilmektedirler. Bu kiĢiler ise, ticaret Ģirketi yönetim

kurulu baĢkan ve üyeleri, temsilcileri, yetkili müdür ve vekilleri olarak

kabul edilmektedir.

4.3. KONKORDATO MÜHLETĠ ELDE ETMEK VEYA

KONKORDATO VEYA SERMAYE ġĠRKETLERĠNĠN

UZLAġMA YOLUYLA YENĠDEN YAPILANMA PROJESĠNĠ

TASTĠK ETTĠRMEK ĠÇĠN HĠLELĠ TUTUM VE

DAVRANIġLARIYLA MALĠ DURUMU HAKKINDA

ALACAKLILARI, KOMĠSERĠ, ARA DÖNEM DENETÇĠSĠNĠ

VEYA YETKĠLĠ MEMURU HATAYA DÜġÜRMEK

Yukarıda belirtildiği üzere, 334 üncü maddede iki ayrı

seçimlik hareketli suç yer almaktadır. Bunlardan birincisi

“konkordato mühleti elde etmek veya konkordato veya sermaye

Ģirketlerinin uzlaĢma yoluyla yeniden yapılanma projesini tasdik

ettirmek için hileli tutum ve davranıĢlarıyla mali durumu

hakkında alacaklıları, komiseri, ara dönem denetçisini veya

yetkili memuru hataya düĢürmek”tir. Maddenin oldukça uzun

olması, konkordato ve uzlaĢma yolu ile yeniden yapılandırma

müesseselerini içermesi nedeniyle, bu konular ayrı ayrı ele alınmıĢ ve

ayrıca, maddede sözü edilen konkordato, konkordato mühleti,

komiser, ara dönem denetçisi, konkordato projesi, sermaye

Ģirketlerinin uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırma projesi gibi

kavramlar, tek tek irdelenmiĢ ve suçun maddi unsurundaki “hileli

tutum ve davranıĢlarla ilgilileri hataya düĢürme hareketi”

açıklanmıĢtır.

102

4.3.1. KONKORDATO TANIMI VE TALEBĠ

Gerek ĠĠK.nunda gerekse diğer kanunlarda konkordato‟nun

tanımı yapılmamıĢtır. Konkordato veya diğer bir adlandırmayla Ġflas

AnlaĢması-concordato kavramı, temelde “anlaĢma” anlamına

gelmektedir. Öğretide, bir tanıma göre, konkordato, ödeme güçlüğü

içine düĢmüĢ dürüst borçluyu104

, alacaklılarına zarar vermeden

korumayı amaçlayan ve iki taraf için de yararlı takip hukuku

tedbirinden ileri, hem borçlu ile alacaklıların hem de kamu yararının

korunmasına yönelik bir hukuki kurum ve sosyo-politik araçtır105

.

Diğer bir tanım ise, “Borçlunun veya onun iflasını isteyebilecek

alacaklılarının talebinin, kanunda öngörülen alacak ve alacaklı

çoğunluğu tarafından kabul edilmesi ve mahkemenin de tasdik

etmesi ile oluĢan ve borçlunun borcunda belirli bir indirim yapan

ve/veya vadeye bağlayan bir hukuki imkândır” Ģeklindedir106

.

Konkordato; adi konkordato (iflas içi konkordato), iflas dıĢı

konkordato ve malvarlığının terki sureti ile konkordato olmak üzere,

üçe ayrılmaktadır.

Konumuz açısından, adi konkordato, iflas içi konkordatodur.

Borçlu, iflasa tabi yani tacir ise, iflas etmemek için konkordato talep

etmektedir. Bu sebeple bu konkordato türüne, iflas önleyici

konkordato da denilmektedir. ĠĠK.nun 285 ilâ 308 maddeleri adi

konkordatoyu-iflas içi konkordatoyu düzenlemektedir. Konkordato iki

aĢamalı bir takip yoludur. Ġlk olarak icra mahkemesi konkordato

104

Y.19.H.D.nin 10.10.2002 Tarihli ve 5784/6560 Sayılı Kararında da yer verildiği

üzere, konkordato teklifinden önce, villa ve jeep satın alan ve borçlarını tasfiye edip

yeni kredi olanakları sağlamak yerine, hiçbir getirisi olmayan villa ve jeepe yatırım

yapan borçlunun bu davranıĢlarının iyiniyetli bir davranıĢ olarak kabul edilebilmesi

mümkün değildir. Bkz. Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6081. 105

Tanrıver Süha-Deynekli Adnan, Konkordatonun Tasdiki, Ankara, 1996, s. 32.

Ayrıca bkz. Ulukapı Ömer, Konkordatonun Feshi, Ankara, 1998, s. 13. 106

Çınar Ömer, ĠĠK‟daki Son DeğiĢiklikler IĢığında Adi Konkordato ve Rehinli

Alacaklıların Durumu, Layiha, Ġstanbul 2003, s. 67. http://www.e-

akademi.org/makaleler/sdeliduman-4.htm (04.09.2008)

http://www.e-akademi.org/makaleler/sdeliduman-4.htm


103

projesini kabul eder, ikinci aĢamada ise, bu proje ticaret

mahkemesinin onayı ile yürürlüğe girer. Konkordato hükümlerinden

yararlanmak isteyen herhangi tüzel veya gerçek kiĢi veya icra

mahkemesine gerekçeli bir dilekçe ve bir konkordato projesi ile

baĢvurmak zorundadır. Ayrıca, iflas talebinde bulunabilecek her

alacaklının da gerekçeli dilekçe ile konkordato iĢlemlerinin

baĢlatılmasını isteme hakkı vardır107

.

Borçlu konkordato projesinde, pasif ve aktifini tam olarak

gösteren ve ayrıca ayrıntılı bir bilânço vermeye mecburdur. Zira,

Y.12.H.D.nin 16.11.1989 Tarihli ve 4837/14035 Sayılı Kararında

belirtildiği üzere, borçlunun projeye göre, malvarlığının borçlarından

fazla olması halinde, konkordato teklifinde bulunulamaz108

. Defter

tutmaya mecbur kiĢilerden ise, ticari defterlerinin durumunu bildirir

bir cetvel ekleyip bu cetvelde TTK.nun 66 ncı maddesi uyarınca

tutmakla yükümlü olduğu defterlerin hepsini tutup tutmadığını

gösterir.

Konkordato istemi üzerine, yetkili mahkeme ĠĠK.nun 285 inci

maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, icra mahkemesi gerekli gördüğü

takdirde, borçlunun malvarlığının muhafazası için 290 ıncı maddenin

ikinci fıkrasında yer alan tedbirleri alabilir. 290 ıncı maddenin ikinci

fıkrasındaki tedbirler; borçlunun rehin tesis edememesi, kefil

olmaması, taĢınmaz ve iĢletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa

devredememesi ve takyit edememesi ve ivazsız tasarruflarda

bulunmamasıdır.

107

Borçlu vekilinin, konkordato isteminde bulunabilmesi için, asilin verdiği

vekaletnamede bu konuda özel yetki ile ilgili hüküm bulunması gerekir. Borçlu, 285

inci maddeye göre, gerekçeli dilekçe ekindeki bu projeye; ayrıntılı bir bilânço, gelir

tablosu ve defter tutmaya mecbur Ģahıslardan ise, defterlerinin durumunu bildiren

bir cetvel eklemek zorundadır. 108

Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6085.

104

Konkordato istemi; ĠĠK.nun 166 ncı maddesinin ikinci

fıkrasında belirlendiği üzere, tirajı ellibinin üzerinde olan ve yurt

düzeyinde dağıtımı yapılan gazetelerden biri ile birlikte istemde

bulunanın muamele merkezinin bulunduğu yerdeki bir gazete ve

Ticaret Sicili Gazetesi‟nde ilan edilir. Alacaklıların haklarının

korunması amacıyla, ĠĠK.nun 285 inci maddesinin birinci fıkrasına

göre, alacaklılara konkordato isteminin ilanından itibaren on gün

içinde, itiraz etme hakkı tanınmıĢtır. Alacaklılar, itiraz haklarını

kullanarak konkordato mühleti verilmesini gerektiren bir hal

bulunmadığını ileri sürerek icra mahkemesinden konkordato isteminin

reddini isteyebilirler.

4.3.2. KONKORDATO MÜHLETĠ-ÖNELĠ ALMAK

Ġcra mahkemesi, ĠĠK.nun 286 ncı maddesine göre, borçluyu ve

talepte bulunmuĢ ise alacaklıyı dinledikten sonra, borçlunun

durumunu, malvarlığı ve gelirlerini, taahhütlerini yerine getirmesine

engel olan sebepleri ve konkordatonun baĢarı ihtimalini göz önünde

tutarak, projenin alacaklıları zarara sokmak kastından ari olup

olmadığına göre konkordato talebinin uygun olup olmadığına karar

verir.

Ġcra Mahkemesi, konkordato ve mühlet istemini inceler ve bu

istemin ĠĠK.nun 286 ncı maddesindeki koĢullara uygun olduğunu

saptar ise, 287 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, borçluya en fazla

üç aylık bir mühlet-önel verir. 4949 Sayılı Kanun ile 286 ncı maddede

değiĢiklik yapılmadan önce, konkordato mühleti verilebilmesi için,

borçlunun dürüst olması, asgari %50 ödeme teklifinde bulunması ve

borçlunun mevcudu ile orantılı olması koĢulu aranıyordu. Ancak, söz

konusu Kanun ile yapılan değiĢiklik gerekçesinde, dürüstlük

koĢulunun kaldırıldığı vurgulanmıĢtır. Ancak, uygulamada ve öğretide

105

bu koĢulun kaldırılmadığı kabul edilmektedir109

. Konkordato

isteminde, konkordato mühleti-öneli verilebilmesi için bazı koĢulların

gerçekleĢmesi gereklidir. Bu Ģartlar;

-Konkordatonun BaĢarılı Olma Ġhtimalinin Bulunması: 286 ncı

maddenin birinci fıkrasında, “…konkordatonun baĢarı ihtimalini

göz önünde tutarak,…” ibarelerine yer verilmiĢtir. Bu ibareler, Ġcra

mahkemesinin borçluyu ve talepte bulunmuĢ ise, alacaklıyı dinleyip,

tüm belgeleri inceledikten sonra, konkordato isteminin baĢarılı olup

olamayacağına iliĢkin bir karara varması gerektiğini ortaya

koymaktadır. Dolayısıyla, istemin baĢarılı olma ihtimali var ise, baĢka

bir anlatımla mahkeme tarafından bu yönde bir kanı oluĢmuĢ ise, o

takdirde mühlet verilmesi gerekecektir.

-Borçluda Alacaklıları Zarara Sokma Kastının Bulunmaması: 286

ncı maddenin birinci fıkrasında bu konuyla ilgili olarak, “…projenin

alacaklıları zarara sokmak kastından ari olup olmadığına

göre,…” ibarelerine yer verildiği görülmektedir. Bu bakımdan, icra

mahkemesinin gerek konkordato projesi gerekse gerekçeli dilekçe ve

eklerinden borçlunun alacaklıları zarara sokma kastının olup

olmadığını saptaması gerekmektedir. Maddede her ne kadar kasttan

söz edilmiĢ ise de, bunun ceza hukuku anlamında kast olmayıp,

dürüstlükle bağdaĢmayan ve gerçekleri bertaraf etmeye yönelik niyet

olduğu düĢünülmektedir. Bu bakımdan, projede ödenmesi teklif edilen

meblağın, borçlunun kaynakları ile orantılı olması da bu koĢul

kapsamında aranmalıdır110

.

Görüldüğü üzere, icra mahkemesi, borçlunun konkordato teklifini,

konkordato mühleti verebilmesi için yukarıda açıklanan koĢulların

bulunup bulunmadığı yönünden res‟en araĢtırır ve inceler. Borçlunun

109

Bu görüĢ için bkz. Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6079. 110

Kuru Baki-Arslan Ramazan-Yılmaz Ejder, Ġcra ve Ġflas Hukuku Ders Kitabı,

Gözden GeçirilmiĢ 21. Baskı, Ankara, 2007, s. 634.

106

mevcudunun asgari ödemeyi karĢılamaya yetip yetmeyeceğinin ve

borçlunun teklifinin mevcudu ile orantılı olup olmadığının tespiti için

gerekir ise, re‟sen bilirkiĢiye de baĢvurabilir. Ġcra mahkemesi, bu

Ģekilde yapacağı inceleme sonucunda, konkordato mühleti verilmesi

için gerekli Ģartların mevcut olmadığı kanısına varırsa, konkordato

teklifini reddeder veya gerekli Ģartların mevcut olduğu kanısına varır

ise, borçluya konkordato mühleti verir ve daha sonra açıklanacağı

üzere, bir komiser tayin eder.

Ġcra mahkemesi konkordato istemini uygun gördüğü takdirde,

ilk aĢamada üç aylık bir mühlet verir. Ancak, iĢin niteliği gerektiriyor

ise, komiserin teklifi üzerine mühlet alacaklılarda da dinlenildikten

sonra, en fazla iki ayı geçmemek üzere, uzatılabilir. Böylece, mühlet

toplam olarak beĢ aydan fazla olamaz. Bu konu, Y.Ġ.Ġ.D.nin

22.05.1968 Tarihli ve E. 54, K. 5634 Sayılı kararında, konkordato

için verilecek mehil kanunen tayin edilmiĢ olduğundan taraflar

bunu mukavele ile değiĢtiremeyecekleri gibi, hakimin de bunu

tenkis veya tezyit etme yetkisi bulunmamaktadır Ģeklinde

belirtilmiĢtir111

.

Konkordato mühletinin verilmesinin amacı; ĠĠK.nun 289 uncu

maddesine göre, mühlet içinde 6183 Sayılı Amme Alacaklıları

Hakkında Kanun‟a göre yapılan takipler de dahil olmak üzere, tüm

takiplerin yapılmasının ve daha önce baĢlamıĢ olan takiplerin

engellenmesinin ve durdurulmasının ve ihtiyati haciz kararlarının

uygulanmasının önlenmesinin sağlanmasıdır.

4.3.3. KONKORDATO KOMĠSERĠ

Konkordato istemi uygun görüldüğü takdirde, icra mahkemesi

borçluya en fazla üç aylık bir mühlet verir ve aynı zamanda gerekli

111

Ġpekçi, Açıklamalı-Ġçtihatlı Uygulama Örnekli, Ġcra ve Ġflas Kanunu

Tatbikatı (ġerh) s. 1428.

107

bilgi ve tecrübeye sahip Türk vatandaĢlarından bir veya birkaç komiser

tayin eder. Birden fazla komiser tayin edilmesi halinde, icra

mahkemesi bu kiĢilerin görev ve yetki alanlarını belirler. Konkordato

komiseri, kusurundan doğan zararlardan sorumludur112

. Komiser,

borçlunun faaliyetine nezaret eder ve 290 ve devamı maddelerde

verilen görevleri yapar. Ayrıca komiser, icra mahkemesinin talebi

halinde, ara raporlar verir ve alacaklıları konkordato süreci hakkında

bilgilendirir.

4.3.4. KONKORDATONUN TASDĠKĠ

Konkordato, yukarıda da değindiğim gibi iki aĢamadan

oluĢmaktadır. Birinci aĢamada, icra mahkemesinin kanunun aradığı

koĢulların gerçekleĢtiği kanısına varması sonucu, en fazla üç ay

konkordato mühleti verilmekte, gerekli olduğu takdirde de bu süre iki

ay uzatılabilmektedir. Ancak, konkordatonun yürürlüğe girebilmesi ve

uygulanabilmesi için, ikinci aĢamada ayrıca Ticaret Mahkemesinin

konkordatoyu tasdik etmesi gereklidir. Bunun için ise, Ticaret

Mahkemesinin konkordatoyu incelemesi ve konkordatonun

onaylanması için gerekli koĢulları değerlenmesi icap etmektedir.

4.3.4.1. TĠCARET MAHKEMESĠNĠN KONKORDATOYU

ĠNCELEMESĠ

Konkordato komiserinin; borçlunun tasarruflarını denetlemek

ve kontrol etmek ve bazı iĢlemlerine katılmak, iĢletmenin faaliyetini

112

5358 Sayılı Kanun ile Konkordato Komiserinin Sorumluluğu baĢlıklı madde

334/a maddesi yürürlükten kaldırılmıĢtır. Maddede konkordato komiserinin iĢlediği

suçlar bakımından 765 Saylı TCK.nun 279 uncu maddesi anlamında memur

sayılacağı öngörülmekteydi. Bu hükmün kaldırılmasıyla birlikte, konkordato

komiserinin iĢlediği suçlar yönünden 5237 Sayılı TCK.nun 6/1-c maddesine göre,

kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağı sorusu gündeme gelmektedir. Bkz.

Yılmaztekin Hasan Kadir, “Ġcra ve iflas Suçlarına ve Bunlara ĠliĢkin Yargılama

Hukukundaki Yeni Boyut Üzerine Gözlemler II”, Legal Hukuk Dergisi, Temmuz

2006, Yıl 4, Sayı: 43, s. 2027-2028.

108

borçlu yerine geçerek sürdürmek, defter tutmak ve rehinli malların

kıymetini takdir etmek, ara raporlar düzenlemek, alacaklıları ilan ile

davet etmek ve kendisine bildirilen alacaklar hakkında inceleme

yapmak görevleri vardır. Bu görevlerine ilaveten en önemli görevi,

ĠĠK.nun 292 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, alacaklıları

toplantıya çağırmak, 294 üncü maddesine göre, toplantı baĢkanlığını

yürütmek ve 296 ncı madde uyarınca da toplantı sonunda

düzenleyeceği konkordato tutanağını, mütalaasını konkordato dosyası

ile birlikte on gün içinde ticaret mahkemesine sunmak ve durumu da

icra ilgili mahkemesine bildirmektir113

.

4.3.4.2. KONKORDATONUN TASDĠKĠ ĠÇĠN ARANAN

KOġULLAR

Konkordatonun tasdiki-onayı için aranan koĢulları iki aĢamalı

olarak irdelemek gereklidir. Birinci aĢamada, ĠĠK.nun 297 nci

maddesinin birinci fıkrasına göre, konkordatonun kabul edilebilmesi

için, kaydedilmiĢ alacaklıların yarısını ve alacakların üçte ikisini aĢan

bir çoğunluk tarafından imza ve kabul edilmiĢ olması gereklidir.

KaydedilmiĢ alacaklılardan amaç; borçlunun konkordato isteminde

bulunduğu sırada, bilançosunda göstermiĢ olduğu alacaklılar/alacaklar

ile, komiserin mühlet ilanı için tanıdığı sürede bildirilen alacaklardır.

297 nci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bu kesin sayılara

karĢın, çoğunluk hesabında dikkate alınmayacak alacaklar da

113

Komiserin raporunu-mütalaasını da içeren konkordato dosyası önüne gelen

Ticaret Mahkemesi, 296 ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca, komiseri dinledikten

sonra ve her halde mühlet içinde kısa bir zamanda kararını verir. Ticaret

mahkemesinin kararını vermesi süresinin, konkordato mühleti süresi içinde kısa

sürede olması gerektiğini madde vurgulamıĢtır. Bunun anlamı, mühlet dolmadan

ticaret mahkemesinin kararını vermiĢ olma gereğidir. Dolayısıyla, bu bir dava

olmayıp, çekiĢmesiz yargı faaliyeti niteliğindedir. Aynı maddeye göre, Ticaret

Mahkemesi dosyayı aldıktan sonra, kararını vermek için bir duruĢma günü tensip

eder. DuruĢma günü, konkordato mühletinin ilan edildiği gazetede ilan edilir. Bu

ilanda, itiraz edenlerin haklarını müdafaa etmeleri için duruĢmada bulunabilecekleri

de yazılır. DuruĢmada, gelen alacaklıların itirazlarını, komiseri ve borçluyu

dinledikten sonra, mahkeme kabul veya ret Ģeklinde kararını verir.

109

bulunmaktadır. Bunlar, maddenin ikinci fıkrasında, “Ġmtiyazlı

alacaklılarla borçlunun karısı, kocası ve ana baba ve evladı ne

alacak ve nede alacaklı ekseriyetini teĢkilde hesaba katılmaz.”

Ģeklinde dile getirilmiĢtir. Ġmtiyazlı alacaklardan amaç, 206 ncı

maddenin ilk üç sırasında yazılı olan alacakların sahipleridir. Diğer

taraftan, rehinle temin edilmiĢ alacaklar da çoğunluk hesabında

dikkate alınmazlar. Ancak, rehinle temin edilmiĢ alacakların komiser

tarafından takdir edilen kıymet neticesinde teminatsız kaldıklarının

anlaĢılması halinde, teminatsız kalan kısım çoğunluk hesabında

dikkate alınırlar114

. Bu bakımdan, Y.H.G.K.nun 18.04.2001 Tarihli ve

19-363/388 Sayılı Kararında, yer verildiği üzere, “…borçlunun,

bilançosunda bildirilmeyen önemli tutardaki alacakların,

konkordatoda kabul edilerek nisaba dahil edilmesinin çoğunluk

koĢulunun gerçeğe uygun bir biçimde oluĢmamasına neden

olduğu ve bu nedenle istemin reddine karar verilmesi

gerektiği,…” belirtilmektedir115

. Ayrıca, 297 nci maddenin dördüncü

fıkrasında, “Nizalı ve taliki Ģarta bağlı veyahut muayyen olmayan

bir vadeye tabi alacakların hesaba katılıp katılmamasına ve ne

nispette katılacağına mahkeme karar verir. ġu kadar ki, bu

iddialar hakkında ilerde mahkemece verilecek hükümler

mahfuzdur.” demek suretiyle, bir kısım alacakların hesaba katılıp

katılmaması mahkemenin takdirine bırakılmıĢtır.

Konkordatonun diğer tasdik koĢulları ĠĠK.nun 298 inci

maddesinde gösterilmiĢtir. Ġkinci aĢamadaki bu koĢullar, alacaklara

iliĢkin teklif edilen meblağın borçlunun kaynakları ile orantılı olması,

teminat gösterme koĢulunun yerine getirilmesi ve yargılama gider ve

harçların depo edilmesinden meydana gelmektedir.

114

Oskay -Koçak -Deynekli -Doğan, s. 6186. 115

Oskay -Koçak -Deynekli -Doğan, s. 6182-6183. Y.19.H.D.nin 05.05.2005 Tarihli

ve 2004-11852/5159 Sayılı Kararında da, çoğunluk koĢulunun hesaplanmasında

göz önünde tutulacak olan alacaklar konkordatoya kaydedilmiĢ alacaklardır denilmektedir. s. 6184-6185.

110

Alacaklara ĠliĢkin Teklif Edilen Paranın, Borçlunun Kaynakları

Ġle Orantılı Olması: 298 inci maddenin birinci fıkrasının 1 numaralı

bendinde, bu husus, “Teklif edilen meblağın borçlunun kaynakları

ile orantılı olması (Mahkeme borçluya intikal edecek malları da

dikkate alabilir.) Ģeklinde belirtilmiĢtir. Diğer taraftan, malvarlığının

terki suretiyle konkordatoda, paraya çevirme halinde edilen elde

edilen veya üçüncü kiĢi tarafından teklif edilen meblağın, iflas yoluyla

tasfiye halinde elde edilebilecek bedelden fazla olması da

aranmaktadır.

Teminat Gösterme KoĢulunun Yerine Getirilmesi: Söz konusu

maddenin 3 numaralı bendinde de, teminattan vazgeçmeyen

alacaklılara teminat gösterme koĢulu aranmaktadır. Bu bakımdan,

alacaklı teminat koĢulundan açıkça vazgeçtiğini bildirdiği takdirde,

teminat gösterilmesi gerekmez.

Yargılama Gider Ve Harçların Depo Edilmesi: 298 inci maddenin

birinci fıkrasının 4 numaralı bendi, “konkordatonun tasdikinin

gerektirdiği yapılan masrafları ve ilam harçlarının tasdik

kararından önce, borçlu tarafından mahkeme veznesine depo

edilmiĢ olması.” hükmünü taĢımaktadır. Konkordato talebinde de, bir

yargılama faaliyeti yapılmaktadır. Dolayısıyla, yargılama giderlerinin

ve ilam harçlarının konkordato isteyen borçlu tarafından yatırılması

gerekir.

4.3.4.3. KONKORDATONUN TASDĠK KARARI

Ticaret mahkemesi duruĢmada, alacaklıları, komiseri ve

borçluyu dinledikten sonra, tüm konkordato dosyasını inceler ve

özellikle yukarıda açıkladığım konkordato tasdik Ģartlarının

gerçekleĢip gerçekleĢmediğini kontrol eder ve değerlendirir. Bu

değerlendirme sonunda, konkordatonun baĢarılı olma olasılığını göz

111

önüne alarak konkordatoyu tasdik eder. Bu kararda, ĠĠK.nun 303 üncü

maddesinin üçüncü fıkrasına göre,alacaklıların hangi ölçülerde

alacaklarından vazgeçtikleri, borçlunun borçlarını ne Ģekilde

ödeyeceği ve gerektiği takdirde sağlanacak teminatlar da gösterilir.

Ticaret mahkemesi, konkordatonun tasdiki için gerekli

koĢulların gerçekleĢmediği kanısına varır ise, konkordato istemini ret

eder.

Ġtiraz eden her alacaklı tarafından konkordatonun tasdik veya

reddi hakkındaki mahkeme kararı ile konkordatonun reddi hakkındaki

karar, borçlu tarafından, ĠĠK.nun 299 uncu maddesi uyarınca, kararın

tefhiminden itibaren on gün içinde temyiz edilebilir.

4.4. SERMAYE ġĠRKETLERĠNĠN UZLAġMA YOLUYLA

YENĠDEN YAPILANDIRILMASINA GENEL BAKIġ

ĠyileĢtirme ve yeniden yapılandırma; asıl olarak bir iĢletme

ekonomisi terimi olmakla birlikte, gerek iĢletme ekonomisi gerekse

hukuk literatüründe normatif ve bağımsız bir iyileĢtirme tanımı

mevcut değildir. Öğretide yapılan tanımlara göre, geniĢ olarak

iyileĢtirme-yeniden yapılandırma; iĢletme ekonomisinde, iĢletmenin

sürekli bir verimliliğe ulaĢılabilmesi için, likiditenin yeniden tesis

ettirilmesi veya en azından mümkün olduğu kadar düzeltilmesi

amacıyla alınması gerekli tüm olağanüstü önlemleri ifade etmektedir.

Bu halde iyileĢtirme-yeniden yapılandırma, organizasyona iliĢkin tüm

teknik önlemler ile mali önlemleri kapsamaktadır. Buna karĢılık, dar

anlamda iyileĢtirmenin-yeniden yapılandırmanın konusunu ise; borca

batıklık veya zarar bilânçosu hallerinin giderilmesi için uygulanması

gereken mali önlemler oluĢturmaktadır. Bu tür bir iyileĢtirmenin

amacı; borçluyu tehdit eden ve iflasa yol açabilecek mevcut mali

krizden kurtararak borçlu öğenin iktisadi bir birlik olarak ticari hayata

112

devam etmesini ve borçların sermayeye dönüĢtürülmesini sağlamaktır.

Kredi verenlerin moratoryuma gitmesi, alacaklıların alacaklarından

sermayenin azaltılması veya sermayenin arttırılması gibi, mali

tedbirler dar anlamda iyileĢtirme kapsamında değerlendirilmektedir.

Yeniden yapılandırma anlamında bir iyileĢtirme, borçlu iĢletmenin

veya Ģirketin mali ve organizasyona yönelik ekonomik önlemler

yoluyla korunması ve devam ettirilmesi anlamına gelmektedir.

Yeniden yapılandırma ile aciz halinin veya borca batıklığın

giderilmesi ve alacaklıların yeniden yapılandırılmıĢ iĢletmenin

kârından tatmin edilmeleri sağlanmaktadır.

Kurumsal yeniden yapılandırma genellikle, mali yeniden

yapılandırma ve operasyonel yeniden yapılandırma olmak üzere ikiye

ayrılmaktadır: Mali yeniden yapılandırma firmanın sermaye

yapısındaki değiĢiklikleri ifade etmektedir. Mali yeniden yapılandırma

aktif ve pasiflerin yeniden yapılandırılmasını, firmanın sermaye

maliyetini düĢürmek için ek kredi alınmasını, firmanın büyümesinin

sağlanması ile hissedarların ve alacaklıların getirilerini azamileĢtirmek

için gerekli nakit akımının sağlanmasını, varlığını sürdürebilir ancak

mali açıdan güç durumda olan firmalar için borçların yeni bir ödeme

planına bağlanmasını veya zor durumda olan firmanın tasfiyeye

zorlanması yerine hisselerinin bir kısmının borçlarına karĢılık olarak

alacaklı kuruluĢ/kuruluĢlar tarafından alınarak, bu kuruluĢların

firmanın yönetiminde yer alması gibi uygulamaları içermektedir.

Operasyonel yeniden yapılandırmada ise, kurumsal yönetimin

iyileĢtirilmesi, birleĢme ve devralma, bir firmanın borçlanılarak satın

alınması, firmanın bir bölümünün satılması, firma bölünmesi, ana

firmaya bağlı firma arasında hisse senedi takası, sermaye artırılmadan

yeni hisse senedi çıkarılması, bazı birimlerinin satılması veya karlı

olmayan birimlerinin kapatılması, harcama ve iĢgücünde kısıtlamalara

gidilmesi gibi maliyet düĢürücü yöntemlerle firmanın mali durumu

iyileĢtirilmeye çalıĢılmaktadır. Sonuç olarak yeniden yapılandırma,

113

gerçekleĢtirilmesi borçlu ve alacaklılar arasında geniĢ bir uzlaĢmanın

tesisine bağlı, tüm mali, örgütsel ve hukuki önlemleri kapsayan geniĢ

anlamda bir iyileĢtirme yöntemidir116

.

4.4.1. UZLAġMA YOLUYLA YENĠDEN YAPILANDIRMA VE

BAġVURUSU

Temelde borçlunun kendi belirleyeceği alacaklılarla müzakere

ettiği ve bunlar tarafından onaylanan projenin mahkemede tasdik

edilmesine dayanan Türk uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırma

sistemi, 21.04.2004 Tarihli ve 5092 Sayılı Kanun ile ĠĠK.nun Onikinci

Babında Sermaye ġirketleri ve Kooperatiflerin UzlaĢma Yoluyla

Yeniden Yapılandırılması baĢlığı altında 309/m ila 309/ü

maddelerinde düzenlenmiĢtir. Ayrıca, 309/ü maddesi uyarınca da

yürürlüğe konulmuĢ olan Yönetmelikle de söz konusu maddelerin

ayrıntıları belirlenmiĢtir117

.

Bu sistemin ve usulün, hukukumuza getirilmesinin amacı;

büyük iĢletmelerin borçlarının yeniden yapılandırılarak ticari ve

ekonomik yaĢamın sürdürülebilmesini sağlamaktadır118

. UzlaĢma

yoluyla yeniden yapılandırılmayı içeren kurallar, ĠĠK.nun 309 uncu

maddesinin içinde yer aldığı IV. Bölüm baĢlığında yer verilen,

“Sermaye ġirketleri ve Kooperatiflerin UzlaĢma Yoluyla Yeniden

Yapılandırılması” Ģeklindeki ibareler ile madde metnindeki

ifadelerden açıkça anlaĢılacağı üzere, sadece sermaye Ģirketleri yani

limited Ģirketler ve anonim Ģirketler ile kooperatifler hakkında

116

http://www.turkhukuksitesi.com/makale_707.htm (12.08.2008) 117

Sermaye ġirketleri ve Kooperatiflerin UzlaĢma Yoluyla Yeniden

Yapılandırılması Yönetmeliği için bkz. Resmi Gazete 17.04.2004, Sayı: 25436. 118

Sermaye Ģirketleri ve kooperatiflerin uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırılması ile

ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Yarıcı Hülya, Sermaye ġirketleri ve Kooperatiflerin

UzlaĢma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması, Ġstanbul, 2007. Ayrıca bkz. Erten Efe

Alper, Mali Durumu Bozulan Sermaye ġirketlerinin UzlaĢma Yoluyla Yeniden

Yapılandırılması, Ankara, 2006.


114

düzenlenmiĢtir119

. Bu nedenle, bu kuralların diğer borçlular hakkında

uygulanması mümkün olmadığı gibi, özel düzenlemeyi içeren kimi

sermaye Ģirketleri bankalar ve sigorta Ģirketleri gibi Ģirketler hakkında

da uygulanmaları mümkün değildir.

309/m maddesi, uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırma

usulüne hangi hallerde, baĢvurulacağını açık bir Ģekilde belirtmiĢtir.

Söz konusu maddenin birinci fıkrası aynen, “Muaccel para

borçlarını ödemeyecek durumda olan veya mevcut ve alacakları

borçlarını karĢılamaya yetmeyen ya da bu hallerden birine düĢme

tehlikesiyle karĢı karĢıya kalması kuvvetle muhtemel olan

sermaye Ģirketi veya kooperatif, önceden müzakere edilmiĢ ve

projeden etkilenen alacaklılar tarafından gerekli çoğunluk

sağlanarak kabul edilmiĢ olan yeniden yapılandırma projesi ile

birlikte, muamele merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret

mahkemesine, uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırma için

baĢvurabilir.”Ģeklindedir. Görüldüğü üzere, fıkrada baĢvuru halleri,

sermaye Ģirketinin aciz hali, sermaye Ģirketinin borca batık olma hali

ve bu iki halde de borca bataklığa düĢme tehlikesinin kuvvetle

muhtemel olması hali Ģeklinde belirtilmiĢtir.

119

Sermaye ġirketleri ve Kooperatiflerin UzlaĢma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması

ile ilgili 21.04.2004 Tarihli ve 5092 Sayılı Kanun‟un 8 inci maddesinin genel

gerekçesi. “Maddeyle Ġcra ve Ġflas Kanununa,‟Sermaye ġirketleri ve

Kooperatiflerin UzlaĢma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması‟ adı altında yeni bir

kurum getirilmektedir. Bu kurum Dünyada son yıllarda geliĢtirilen ve ödeme

güçlüğü içine düĢen Ģirketlerin iflasına karar vermek yoluna gidilip ekonomik

hayattan silinmeleri yerine, bu Ģirketlerin kurtarılmalarının mümkün olması

durumunda faaliyetlerine devam etmelerinin sağlanması düĢüncesine

dayanmaktadır. Getirilen düzenleme alacaklı ile borçluların karĢılıklı olarak

anlaĢmaları Ģartına bağlanmıĢtır. Buna göre, muaccel olan borçlarını

ödeyemeyecek durumda olan ya da mevcut ve alacakları borçlarını karĢılamaya

yetmeyen veya böyle bir tehlikeyle karĢı karĢıya kalması kuvvetle muhtemel

olan sermaye Ģirketleri veya kooperatiflerdir. Kanun tarafından öngörülen

oranlarda alacağa sahip alacaklıların çoğunluğuyla, borçlarının yeniden

yapılandırılması konusunda uzlaĢabilecektir. Sistem mahkeme denetiminde

iĢlemekte ve uzlaĢmanın tasdiki veya reddi yargı organının müdahalesini

gerektirmektedir. Böylece, özellikle uzlaĢmayı kabul etmemiĢ olan alacaklıların

hak ve menfaatlerinin ihlal edilmesinin önüne geçilmek istenmiĢtir.” Bkz.


115

Sermaye ġirketinin ve Kooperatifin Aciz Hali: Sermaye Ģirketinin

veya kooperatifin muaccel, yani vadesi gelmiĢ borçlarını ödeyemez

hale gelmiĢ olması, onun aciz haline düĢtüğünün kabul edilmesine

neden olur. Aciz hali, Ģirketin para borçlarını ödeme konusunda bir

süre devam ede gelen ekonomik iktidarsızlığı olarak düĢünülebilir120

.

Dolayısıyla, borçlunun “muaccel para borçlarını ödeyemeyecek

durumda” olduğunun ve yeniden yapılandırmaya gidilmediği takdirde,

bu hallerin devamlılık gösterecek olduğunun anlaĢılması, aczi halinde

temel alınır121

. SYYY.nin 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında bu

husus, “Borçlunun “muaccel para borçlarını ödeyemeyecek

durumda” olmasının tespitinde, borçlunun borçlarını

ödeyememesi veya borçlarını muaccel olduğunda

ödeyemeyeceğinin anlaĢılması ve yeniden yapılandırmaya

gidilmediği takdirde bu hâllerin devamlılık arz edecek olması esas

alınır.” Ģeklinde açıklanmıĢtır.

Sermaye ġirketinin ve Kooperatifin Borca Batık Olma Hali:

Kooperatiflerin ve Sermaye Ģirketinin malvarlığını oluĢturan

ekonomik tüm değerlerden aktifinin, pasifinden az olması, Ģirketin

borca batıklık halinin göstergesi kabul edilmektedir. SYYY.nin 3

maddesinin dördüncü fıkrasında, “Mevcut ve alacakların borçları

karĢılamaya yetmemesi durumunun tespitinde, borçlunun

mevcutlarının muhtemel satıĢ değerleri üzerinden müeccel veya

Ģarta bağlı borçları da göz önünde bulundurularak yeminli mali

müĢavir tarafından hazırlanmıĢ ara bilanço, nakit akıĢ tablosu ve

diğer değerleme belgeleri esas alınır.” Ģeklindeki hükme yer

verilmiĢtir. Bu hükümden de açıkça anlaĢıldığı üzere, mutlaka bu

durumun tespiti amacıyla, yeminli mali müĢavir tarafından Ģirketin

tüm malvarlığının durumunu gösterir, ara bilânço nakit akıĢ tablosu ve

120

Ayvaz Sema TaĢpınar, Ġcra Ġflas Hukukunda Yeniden Yapılandırma, Ankara,

2005, s. 343. 121


116

diğer değerleme belgelerinin mahkeme tarafından esas alınması

gerekmektedir.

Sermaye ġirketinin ve Kooperatifin Borca Bataklığa DüĢme

Tehlikesinin Kuvvetle Muhtemel Olması Hali: Sermaye Ģirketlerinin

uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırılması yoluna gidilmesinde, belki

de en önemli unsuru, sermaye Ģirketinin borca bataklığa düĢme

tehlikesinin kuvvetle muhtemel olması hali oluĢturmaktadır. Zira, bu

unsur, diğer hallerin ortaya çıkıp çıkmadığının belirlenmesinde, temel

alınmaktadır. Bu bakımdan, SYYY.nin 3 üncü maddesinin birinci

fıkrasının (c) bendinde bu unsur, “(a) ve (b) bentlerinde yer alan

koĢullardan birine düĢme tehlikesiyle karĢı karĢıya kalmasının

kuvvetle muhtemel olması” Ģeklinde belirtildikten sonra, beĢinci

fıkrasında da, “Borçlunun birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer

alan koĢullardan birine düĢme tehlikesi ile karĢı karĢıya

kalmasının kuvvetle muhtemel olması, bu maddenin ikinci ve

üçüncü fıkralarında yer alan durumlardan birinin yakın zamanda

ve kaçınılmaz suretle gerçekleĢmesi ihtimaline göre tespit edilir.”

biçiminde açıklanmaya çalıĢılmıĢtır.

Burada ödeme güçlüğü, borca batıklık ve ödemelerin tatili

kavramları arasındaki farka dikkat etmek gerekmektedir. Ödeme

güçlüğü halinde, borçlunun mevcut malvarlığını nakde dönüĢtürüp

muaccel borçlarını ödeyememe hali söz konusudur. BaĢka bir

anlatımla, bu durumda Ģirketin aktifleri pasiflerinden fazla olduğu

halde, likidite sorunundan dolayı borçlarını ödeyememesi sorun

oluĢturmaktadır. Buna karĢılık, ödemelerin tatilinde borçlu muaccel

borçlarını mali durumu iyi olmasına rağmen ödeyememektedir. Bu

husus genel iflas sebebidir. Ödemelerin tatili kural olarak, borç ödeme

güçlüğü durumunun belirtisi veya dıĢ görünüĢü olarak kabul

edilmektedir.122

Borca batıklıkta ise, Ģirketin tüm aktifi muaccel olsun

veya olmasın Ģirketin bütün borçlarını karĢılamaya yetmemektedir.

122

Atalay Oğuz, Anonim ġirketlerin Ġflası, Ġzmir, 1996, s. 24, vd.

117

Ödeme güçlüğü ile borca batıklık halinin en temel farkı ödeme

güçlüğü halinde ihtiyari, borca batıklık halinde ise zorunlu bir iflas

sebebinin söz konusu olmasıdır.123

4.4.1.1. UZLAġMA YOLUYLA YENĠDEN YAPILANDIRMA

PROJESĠ

Yukarıda belirtilen hallerin bulunması durumunda, ĠĠK.nun

309/m maddesinin birinci fıkrasına göre, Ģirket muamele merkezinin

bulunduğu asliye ticaret mahkemesine, uzlaĢma yoluyla yeniden

yapılandırılması için baĢvurabilir. Bu baĢvuru münhasır yetkiye

dayalıdır. Bu nedenle, borçlu kooperatif ve sermaye Ģirketi dıĢında

alacaklıların böyle bir baĢvuru yetkisi bulunmamaktadır. Bu

baĢvuruda, borçlu sermaye Ģirketinin önceden müzakere edilmiĢ ve

projeden etkilenen alacaklılar tarafından gerekli çoğunluk sağlanarak

kabul edilmiĢ bir yeniden yapılandırma projesi vermesi gereklidir. Bu

bakımdan, yeniden yapılandırma, borçlunun tüm alacaklıları ile

olmayıp, sadece projeden etkilenen alacaklılar ile yapıldığından,

borçlunun öncelikle projeden etkilenen alacaklıları saptaması

zorunludur. Çünkü, proje hazırlandığı sırada, kimi alacaklıların

alacaklarında herhangi bir değiĢiklik yapılmayabilir, aynı miktarda ve

daha önceki vadelerde ödeme yapılması konusunda anlaĢma sağlanmıĢ

olabilir. Bu durumda olan alacaklılar, projeden etkilenmeyen

alacaklılar olarak adlandırılmaktadırlar. Buna karĢılık, projeden

etkilenen alacaklılar ise, yeniden yapılandırma projesi ile hak ve

menfaatleri yeniden yapılandırılacak olan alacaklılardır. Borçlu,

projeyi müzakere edeceği ve projenin kabulü için oylarına baĢvuracağı

alacaklıları, ilgili kanun ve yönetmelikte yer alan hükümlere uymak

koĢulu ile serbestçe belirler. Müzakerelere davet edilen alacaklılar

projeden etkilenen alacaklılar kabul edilir. SYYY.nin 4 üncü

maddesinde bu husus, “Ġcra ve Ġflâs Kanununun 309/m maddesi

123

Atalay, s. 47 vd.

118

hükümlerince, borçlu önceden müzakere edilmiĢ ve alacaklılar

tarafından kabul edilmiĢ projenin tasdiki için asliye ticaret

mahkemesine baĢvurur. BaĢvuruya bu Yönetmeliğin 7, 8, 9, 10, 14

ve 17 nci maddelerinde yer alan belgeler de eklenir.” Ģeklinde ifade

edilmiĢtir.

Yeniden yapılandırılmadan yararlanmak isteyen bir sermaye

Ģirketi, borçlarını hangi Ģartlarda ödeyebileceğini, bu ödemeyi

sağlayacak finansal araçlara hangi yollardan sahip olacağını,

iĢletmesinde ve yönetiminde ne gibi değiĢiklikler yapacağını, mali

durumun güçlendirilmesi, verimlilik ve kârlılık için hangi tedbirleri

alacağını, hazırlayacağı bir yeniden yapılandırma projesi ile ortaya

koymalıdır.

ĠĠK.nun 309/o-5 bendi uyarınca projenin oylanması için

alacaklıları davete iliĢkin olarak, borçlu projeden etkilenen alacaklılara

proje hakkında karar vermelerini sağlayacak bilgi vermekle de

yükümlüdür. Borçlu, projeden etkilenen alacaklıların karar vermesini

sağlayacak yeterli bilgilendirmeyi yaptığını belgelendirmelidir. Borçlu,

projeden etkilenen alacaklıları, iadeli taahhütlü mektup veya noter

ihbarnamesi gibi uygun araçlarla bilgilendirecektir. Borçlunun usulüne

uygun araçlarla bilgilendirilmesi, projenin sağlıklı bir Ģekilde

oylanması açısından büyük önem arz eder. Zira proje içeriğinden

haberdar olamamıĢ bir alacaklı, oy vermediği takdirde, bu durum üstü

örtülü ret sayılacak ve alacaklı hakkında bilgi sahibi olamadığı proje

ile bağlı sayılmayacaktır. Sonuç olarak, usulüne uygun bir Ģekilde

proje içeriğinden haberdar edilmemiĢ alacaklının, projenin feshini

isteme hakkı doğacaktır. Bu nedenle, mutlaka yeniden yapılandırma

projesinin tasdik için mahkemeye sunulmasından önce, projeden

etkilenen alacaklılara sunulması ve onlar tarafından kabul edilmesi

gerekmektedir. ĠĠK.nun 309/m maddesinin üçüncü fıkrasında,

“Gerekli çoğunluk, terimi projeden etkilenip oylamaya katılan

119

alacaklıların sayı itibariyle en az yarısını aĢan ve oy kullanan

alacaklıların alacaklarının en az üçte ikisini oluĢturan ve projenin

kabulü için gerekli çoğunluğu ifade eder.” Ģeklinde de belirtildiği

üzere, yeniden yapılandırma projesinin gösterilen çoğunlukla kabul

edilmiĢ olması gereklidir. Projeden etkilenmeyen alacaklıların ise

projeden haberdar edilmelerine gerek yoktur.

4.4.1.2. ARA DÖNEM DENETÇĠSĠ

ĠĠK.nun 309/ö maddesinin ikinci fıkrasında yer verildiği üzere,

alacaklılar ve borçlu, yeniden yapılandırma projesinin mahkemeye

sunulmasından önce, borçlu kooperatif veya sermaye Ģirketinin

iĢlevlerini yürütecek, faaliyetlerini denetleyecek ve yönetimini

üstlenecek bir ara dönem denetçisi seçebilirler. ġayet, alacaklılar ve

borçlu tarafından ara dönem denetçisi seçilmemiĢ ise, yeniden

yapılandırma baĢvurusunu inceleyen mahkeme, atanmasından

projenin tasdikine veya reddine iliĢkin kararın verilmesine kadar

gerekli bilgi, tecrübe ve niteliklere sahip bir veya bir kaç ara dönem

denetçisi tayin edebilir. SYYY.nin 19 uncu maddesinde ara dönem

denetçisi ve proje denetçisi aĢağıdaki Ģekilde açıklanmaktadır. “Ġcra

ve Ġflâs Kanununun 309/ö maddesinin ikinci fıkrası uyarınca,

asliye ticaret mahkemesi borçlu ve alacaklıların talebi üzerine bir

ara dönem denetçisi atayabilir. Projede bir ara dönem

denetçisinin belirtilmemiĢ olması halinde, hâkim re‟sen bir

denetçi atar ve denetçinin görevlerini belirler.

Borçlu ve alacaklılar arasında kararlaĢtırılmadığı

takdirde, mahkeme ara dönem denetçisine ödenecek ücreti belirler

ve borçlu, bu tutarı peĢin olarak mahkeme veznesine depo eder.

Mahkeme tasdik talebine iliĢkin nihai kararında, ara dönem

denetçisinin ücretini kesin olarak belirler ve daha önce depo edilen

120

miktarın eksik kalması halinde tamamlanmasına, aksi takdirde

iadesine karar verir.

Ara dönem denetçisi ve proje denetçisi, iĢin niteliği ve

görevin ifası için lazım gelen vasıflara sahip yeminli mali

müĢavirler arasından seçilir. Projede denetçinin görevleri

belirlenebilir, sorumlulukları da verilen görevlere göre tespit

edilebilir. Denetçilerin bağımsız ve tarafsız olmaları, etkilenen

alacaklılar veya borçlu ile aralarında bir menfaat iliĢkisinin

bulunmaması gereklidir.

Aksi projede ön görülmediği takdirde, ara dönem

denetçisi, tasdik kararı ile birlikte proje denetçisi olarak da

atanabilir.

Proje denetçisinin kim olacağı ve ücreti tasdik edilen

projede belirlenmemiĢse, bu hususlar projenin tasdikinin

görüĢüldüğü mahkeme tarafından belirlenir. Proje denetçisinin

ücreti, göreve atanan kiĢinin piyasadaki o nitelikte uzman kiĢinin

alacağı ücret esas alınarak harcayacağı emek ve mesaiye göre

mahkemece belirlenir.”

4.4.1.3. PROJENĠN TASDĠKĠ, KARARIN ETKĠSĠ VE

SONUÇLARI

Proje baĢvurusunu alan asliye ticaret mahkemesi, baĢvuruyu

ĠĠK.nun 288 inci maddesine uygun Ģekilde ilan eder. Ayrıca,

baĢvurudan itibaren otuz gün içinde gerçekleĢecek olan duruĢma

gününü belirler.

Mahkeme, projeden etkilenen alacaklıların borçluya karĢı

baĢlattıkları takiplerin ve bu takiplerle ilgili davaların 6183 Sayılı

Kanun‟a göre açılan takipleri ve bu takiplerle ilgili davaları da

121

kapsayacak Ģekilde durdurulmasına, yeni icra takibi yapılmasının

yasaklanmasına, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının

uygulanmamasına, ara dönem için karar verebilir. Durma etkisi, kural

olarak sadece projeden etkilenen alacaklılar için geçerlidir. Ara

dönemde borçlu, iĢletmenin devamı için zorunluysa veya malvarlığının

kıymetinin korunması ya da arttırılması için gerekli görülmesi halinde,

kredi gibi finansman araçlarına baĢvurabilir.

ĠĠK.nun 309/p maddesinin birinci fıkrasına göre, tasdik

duruĢmasında, ara dönem denetçisini, borçlu sermaye Ģirketinin

yetkililerini ve duruĢmada hazır bulunan alacaklıları dinler. Mahkeme,

borçlunun yeniden yapılandırmaya iyi niyetle baĢvurduğunu ve 309/m

ila 309/o maddelerindeki koĢulların yerine getirilmiĢ olduğunu ve

projeyi reddetmiĢ olan her alacaklının projeyle eline geçecek miktarın

en az iflas tasfiyesi sonunda eline geçecek miktara eĢit olduğunu

saptadığı takdirde, en geç otuz gün içinde itirazları da değerlendirerek

baĢvurunun ve projenin tasdikine, aksi halde reddine karar verir.

SYYY.nin 18 inci maddesine göre, alacaklara veya sınıflandırmaya

yönelik itirazlar, projeye yönelik itirazlar olarak değerlendirilir. Asliye

Ticaret Mahkemesi, projenin tasdik duruĢmasından önce tüm dilekçe,

itiraz ve delillerinin ivedilikle toplanmasını sağlamak amacıyla bir ön

duruĢma yaparak; ilgili itirazların yapılacağı, borçlunun bu itirazlara

cevaplarını sunacağı ve tüm delillerin mahkemeye ibraz edileceği

süreleri de belirleyebilir. Asliye ticaret mahkemesi, uyuĢmazlıkların

halline iliĢkin kararını ivedilikle verir ve projeyi tasdik eder. Alacağın

akıbetinin diğer bir Mahkemede görülmekte olan bir davanın sonucuna

bağlı olması halinde, itirazların zamanında veya projenin tasdik

duruĢmasına yönelik olarak çözülememesi durumunda, asliye ticaret

mahkemesi alacağın miktarının tahminen belirlenebilmesi için bir usul

belirleyebilir veya alacak kesinleĢtiğinde ödenebilmesi için borçlunun

bir çözüm önermesine karar verebilir.

122

ĠĠK.nun 309/r maddesinin birinci fıkrasına göre, yeniden

yapılandırma projesi, tüm hüküm ve sonuçlarını, baĢvurunun tasdikine

iliĢkin kararın verildiği andan itibaren doğurmaya baĢlar. Projenin

koĢulları, projeden etkilenen alacaklılarla yapılmıĢ olan tüm sözleĢme

hükümlerinden önce gelir. Projenin tasdik edilmesinin, sermaye

Ģirketinin tasarruf yetkisine herhangi bir Ģekilde kısıtlayıcı etkisi

olmaz124

. Ancak, tasdik edilen projede herhangi bir Ģekilde Ģirketin

tasarruflarını kısıtlayıcı bir düzenleme mevcut ise, bu durumda bir

kısıtlamadan söz etmek mümkündür. Kararın temyiz incelemesi

sonunda Yargıtay tarafından bozulması üzerine, projenin tasdik

kararının icrası kendiliğinden durur. Bozma kararına kadar yapılan

iĢlemler geçerliliğini muhafaza eder. Projeden etkilenip

etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu sözleĢmelerde

projenin tadiline veya feshine yol açabilecek veyahut borçlunun

yeniden yapılandırma yoluna baĢvurmasının temerrüt hali

oluĢturacağına ya da akde aykırılık teĢkil edeceğine iliĢkin hükümler

bulunması halinde, bu hükümler borçlunun yeniden yapılandırma

yoluna baĢvurması durumunda uygulanmaz. BaĢvurunun tasdiki

talebinin reddine iliĢkin mahkeme kararının verilmesi halinde,

mahkemece verilmiĢ tedbirler kalkar, durmuĢ olan dava ve takiplere

devam edilir.

SYYY. nin 20 nci maddesinde de belirtildiği üzere, proje,

alacaklıların onayı olmadan, hiç bir alacaklıyı olumsuz yönde

etkilemeyecek Ģekilde tadil edilebilir. Projenin tadili sadece belirli bir

gruptaki alacaklıları etkiliyorsa, o gruptaki alacaklıların davet edilmesi

yeterli olacaktır. Tadil için tüm alacaklıların veya ilgili sınıftaki

alacaklıların oylarına gerek görüldüğü hallerde, bu Yönetmelikte yer

alan davet ve oylama usulü her iki halde de geçerlidir.

124

Pekcanıtez Hakan- Atalay Oğuz- Özkan Sungurtekin Meral-Özekes Muhammet,

Ġcra ve Ġflas Hukuku, Ankara, 2007, s. 574.

123

4.4.1.4. PROJE DENETÇĠSĠ

ĠĠK.nun 309/p maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, Asliye

Ticaret Mahkemesi, tasdik kararı ile birlikte borçlu ve alacaklıların bu

konudaki görüĢlerini de dikkate alarak, yetkileri sadece projenin yerine

getirilmesine iliĢkin esasları denetleyip , alacaklılara durumu düzenli

olarak rapor etmekten ibaret olan bir veya bir kaç proje denetçisi tayin

edebilir. Borçlu ve alacaklılar arasında kararlaĢtırılmadığı takdirde,

Mahkeme ara dönem denetçisine ödenecek ücreti belirler ve borçlu, bu

tutarı peĢin olarak mahkeme veznesine depo eder. Mahkeme tasdik

talebine iliĢkin nihai kararında, ara dönem denetçisinin ücretini kesin

olarak belirler ve daha önce depo edilen miktarın eksik kalması halinde

tamamlanmasına, aksi takdirde iadesine karar verir.

SYYY.nin 19 uncu maddesine göre, proje denetçisi, iĢin

niteliği ve görevin ifası için lazım gelen vasıflara sahip yeminli mali

müĢavirler arasından seçilir. Projede denetçinin görevleri belirlenebilir,

sorumlulukları da verilen görevlere göre tespit edilebilir. Denetçilerin,

bağımsız ve tarafsız olmaları, etkilenen alacaklılar veya borçlu ile

aralarında bir menfaat iliĢkisinin bulunmaması gereklidir. Aksi projede

ön görülmediği takdirde, ara dönem denetçisi, tasdik kararı ile birlikte

proje denetçisi olarak da atanabilir. Proje denetçisinin kim olacağı ve

ücreti tasdik edilen projede belirlenmemiĢse, bu hususlar projenin

tasdikinin görüĢüldüğü Mahkeme tarafından belirlenir. Proje

denetçisinin ücreti, göreve atanan kiĢinin piyasadaki o nitelikte uzman

kiĢinin alacağı ücret esas alınarak harcayacağı emek ve mesaiye göre

mahkemece belirlenir.

4.4.1.5. YETKĠLĠ MEMURLAR

ĠĠK.nun 334 üncü maddesinde, konkordato komiseri ve ara

dönem denetçisi yanında yetkili memurların da, hataya

124

düĢürülmesinden söz edildiğinden, bu memurların kimler olduğunun

açıklığa kavuĢturulması gerekmektedir.

ĠĠK.nun 309/o maddesinin 9 numaralı bendinde, borçlunun

ödeme kabiliyetine kavuĢabileceğini ve projede yer alan koĢullara

uymasının mümkün olabileceğini gösteren ve gerekli niteliklere sahip

bir bağımsız denetim kuruluĢu tarafından hazırlanmıĢ finans analiz

raporundan söz edilmektedir. Mahkemeye sunulmak üzere hazırlanan

ve baĢvuruya eklenen finans analiz raporu, bir tür resmi nitelik

taĢıdığından, bağımsız denetim kuruluĢu görevlilerini, yeniden

yapılandırmada yetkili memurlar arasında saymak gerekir125

. Ayrıca,

yeniden yapılandırmada mahkemeye tasdik için baĢvurudan önceki

uzlaĢma aĢamasında, görev alan oylama görevlisi ile noterlerin de

yetkili memurlar arasında kabul edilmesi gerektiği ifade

edilmektedir126

..

Diğer taraftan, 334 üncü maddede, yeniden yapılandırmada

Mahkeme tarafından tayin edilen proje denetçisine de yer verilmediği

görülmektedir. Dolayısıyla, ĠĠK.nun 309/p maddesinin ikinci fıkrası

uyarınca Mahkeme tarafından projenin yerine getirilmesine iliĢkin

esasları denetleyip, alacaklılara durumu düzenli olarak rapor etmek

üzere tayin edilen, proje denetçisinin de, yetkili memurlar arasında

düĢünülmesi gerekmektedir.

4.5. HĠLELĠ TUTUM VE DAVRANIġLAR

ĠĠK.nun 334 üncü maddesinde yazılı suçta, kooperatif veya

sermaye Ģirketi yöneticisi, temsilcisi, müdürü ve vekili konumundaki

fail veya failler, hileli tutum ve davranıĢlarla, konkordato komiseri, ara

125

Kuru -Arslan-Yılmaz, s. 665-666. 126

ġahan Havva Gül, “Sermaye ġirketleri ve Kooperatiflerin UzlaĢma Suretiyle

Yeniden Yapılandırılması”, Adana Barosu Dergisi, Yıl, 1, Sayı: 3, Temmuz-

Ağustos-Eylül, s. 84.

125

dönem denetçisi, proje denetçisi ve bağımsız denetim kuruluĢu

görevlilerini aldatmak suretiyle, alacaklıların zararına, kendisinin

yararına bir eylemde bulunmaktadır. Ancak, ĠĠK.nun gerek 334 üncü

maddesinde gerekse diğer maddelerinde, hileli tutum ve davranıĢların

herhangi bir tanımı yapılmadığı gibi, böyle bir tanıma TCK.nda da yer

verilmemiĢtir. Buna karĢılık, örneğin dolandırıcılık suçunda da hileli

davranıĢlar ifadelerine yer verilmiĢ olduğundan, gerek öğretide

gerekse yargı kararlarında bu konu üzerinde durulmuĢtur. Bu

bakımdan, hileli tutum ve davranıĢ kavramları bu çerçevede

tanımlanmaya çalıĢılacaktır.

Hilenin sözlük anlamı, birini aldatmak, yanıltmak için yapılan

düzen, dolap, oyun ve entrika‟dır127

. Tutum ve davranıĢ ise, hareket,

iĢlem ve muamele, anlamına gelmektedir. Aslında, tutum ve davranıĢ

aynı anlamda kelimeler olmasına karĢın, hareketin biçimini daha

kuvvetlice vurgulamak için 334 üncü madde metninde ikisine de

birlikte yer verildiği düĢünülmektedir. Ayrıca, günlük dilde bu iki

kavramın sıklıkla birlikte kullanılmasından da kaynaklandığı sonucu

çıkarılabilir.

Erem-Toroslu‟ya göre, hile; ikna etmeye yönelik sözlerle

gerçeği gizlemekten, doğru sanılmasına elveriĢli akıl yürütmeleri

içeren yalandan ibarettir128

. Soyaslan, hileli davranıĢı; sahte, suni

hareketler ile gerçeğin çarptırılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır,

Ģeklinde tanımlamaktadır129

. Tezcan-Erdem-Önok ise, objektif olarak

hataya düĢürücü ve baĢkasının tasavvuru üzerinde etki meydana

getiren her türlü davranıĢı, hile olarak kabul eden hukukçuların

127

Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu, (Haz. Parlatır Ġsmail-Gözaydın Nevzat-

Zülfikar Hamza) 1. Cilt, Sekizinci Baskı, Ankara, 1998. s. 995. 128

Erem Faruk-Toroslu Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden

GeçirilmiĢ 8. Baskı, Ankara, 2000, s. 529. 129

Soyaslan Doğan, Ceza Hukuku-Özel Hükümler, Gözden GeçirilmiĢ 5. Baskı,

Ankara, 2005, s. 343.

126

tanımlarına atıf yapmakla yetinmektedir130

. Dönmezer, yapılan yalan

açıklamaların doğruluğunu kabul ettirecek ve böylece karĢı tarafın

inceleme eğilimini etkisiz kılacak yoğunluktaki davranıĢlar ile

gerektiğinde bazı dıĢ hareketlerin de eklenmesi durumunu, hileli

davranıĢ olarak kabul etmektedir131

.

Y.C.G.K.nun 27.04.2004 Tarihli ve 6-85/104 Sayılı Kararında,

dolandırıcılık suçlarında, muhatabın incelemelerini etkisiz

bırakabilecek ve dıĢ hareketlerle de desteklenen yoğunluk ve güçteki

her türlü hareketlerin, hileli davranıĢ olarak kabul edildiği ve

Y.11.C.D.nin 07.10.2004 Tarihli ve 9324/7236 Sayılı Kararında ise,

davranıĢların mağdurun iradesini fesada uğratacak nitelikte olması

halinde, hileli davranıĢın varlığından söz edilebileceği ileri

sürülmektedir132

.

Bu görüĢ ve kararları, çoğaltmak mümkündür. Ancak,

bunlardan hiçbirinin hileli davranıĢın tam karĢılığı olduğunu kabul

etmek mümkün değildir. Zira, söz sahibi bilim adamları kendi hukuk

düĢüncesine uygun bir tanım vermeye çalıĢmakta, Yargıtay da, önüne

gelen somut olayın özelliğine bakarak, sanıkların eylemlerini

değerlendirerek bir sonuca varmaktadır. Ancak, tüm bunlara karĢın,

karĢı tarafı yanıltıcı, onun inceleme imkân ve kabiliyetini ortadan

kaldıran veya incelemesi halinde dahi, gerçeği öğrenmesi

mümkün olmayan, gerçeği saptıran, gizleyen veya saklayan ve

böylece objektif olarak hata yapmasına neden olabilen tutum ve

davranıĢlar Ģeklinde bir tanım yapmak mümkündür

130

Tezcan DurmuĢ-Erdem Mustafa Ruhan-Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza

Özel Hukuku, 5. Baskı, Ankara, ġubat 2007, s. 558. 131

Dönmezer Sulhi, KiĢilere ve Mala KarĢı Cürümler, Ġstanbul, 2001, s. 370. 132

Her iki karar için bkz. Tezcan-Erdem-Önok, s. 557.

127

4.5.1. MALĠ DURUM HAKKINDA ALACAKLILARI,

KOMĠSERĠ, ARA DÖNEM DENETÇĠSĠNĠ VE YETKĠLĠ

MEMURLARI HATAYA DÜġÜRMEK

Borçlu sermaye Ģirketinin mali durumu yönünden, gerek

konkordato gerekse yeniden yapılandırma sürecinde, alacaklıların,

konkordato komiseri, ara dönem denetçisi, proje denetçisi ve bağımsız

finans kuruluĢu görevlilerinin göz önüne alması, incelemesi ve

değerlendirmesi gerekli belgeler vardır. Bunlar, borçlunun mali

durumunu gösterir belgeler, ayrıntılı ara dönem bilançosu ve bilanço,

TTK.nun 66 maddesine göre, borçlunun tutmakla görevli olduğu

defterler, gelir tablosu, finans kaynakları, yatırımları, alacakları ve

hakları ile borçları, taahhütler, yeniden yapılandırma projesi gibi,

hususları kaydeden her türlü belge ve bilgilerdir. Dolayısıyla, bu belge

ve bilgilerin, sözü edilen kiĢileri yanıltan, onların inceleme imkân

ve kabiliyetlerini ortadan kaldıran veya incelemeleri halinde dahi,

gerçeği öğrenmelerine mani olan, gerçeği saptıran, gizleyen veya

saklayan tutum ve davranıĢlarda bulunmak suretiyle, borçlu

sermaye Ģirketinin mali durumu hakkında hataya düĢürmesi

gerekmektedir. Örneğin, ĠĠK.nun 293 üncü maddesine göre,

konkordato komiserinin alacaklılar hakkında beyana davet etmesinde,

borçlunun hileli tutum ve davranıĢlarda bulunması veya 291 inci

maddeye göre borçlunun baĢka yerlerde bulunan mallarını gizlemesi

gibi hareketler, hileli davranıĢlardır. Böylece, anılan kiĢilerin gerçeğe

uygun sağlıklı ve tahlilci bir karar vermelerine engel olunmaktadır.

Burada, anılan kiĢiler fiili bir hatanın içine düĢmektedirler.

Hata ekseriye, gerçek olmayan bilgiye dayalı hüküm Ģeklinde

tanımlanmaktadır. Gerçek ile elde edilen bilgi arasında zıtlık söz

konusu ise, bu zıtlık hatayı oluĢturur133

. Maddi veya fiili hata, olaylar

ve olgular hakkında noksan ve yanlıĢ bilgi ve düĢüncenin neden

133

Erem Faruk, Adalet Psikolojisi, Yedinci Baskı, Ankara, 1977, s. 79.

128

olduğu hata olarak kabul edilmektedir134

. ġayet, anılan kiĢiler yukarıda

sözü edilen belge ve bilgilerler ile fail veya failler tarafından

sergilenen hileli tutum ve davranıĢlar nedeniyle, hataya düĢmeseler,

konkordato mühleti ve konkordato kararı verilmesine, konkordato

projesine veya uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırma projesinin

tasdik edilmesine rıza göstermeyecekler ve itiraz edecekler hatta

denetim yollarına baĢvurabileceklerdir.

Madde metninin anlatımından, anılan kiĢilerde esasen var olan

bir hata nedeniyle, sözü edilen iĢlemlere rıza göstermeleri halinde,

faillerin kusurlu davranıĢlarının suç oluĢturmayacağı gibi, bir sonuca

ulaĢılmaktadır. Ancak, böyle bir yaklaĢımın, maddenin konuluĢ

amacıyla bağdaĢtığını söylemek kanımızca mümkün değildir.

4.6. KONKORDATO PROJESĠNE VEYA SERMAYE

ġĠRKETĠNĠN UZLAġMA YOLUYLA YENĠDEN

YAPILANDIRILMASI PROJESĠNE UYMAMAK

Bu seçimlik harekette, fail veya faillerin hileli tutum ve

davranıĢları söz konusu olmayıp, düzenlenen ve onaylanan konkordato

projesi veya uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırma projesi koĢullarına

uymamaları söz konusudur. Borçlu sermaye Ģirketi, gerek konkordato

projesinde gerekse yeniden yapılandırma projesinde Mahkeme kararı

ile belirlenen koĢulları kabul etmiĢ ve bu koĢullara uyacağı konusunda

taahhütte bulunmuĢtur. Örneğin, konkordatoda projesine, ĠĠK.nun 285

inci, maddesine göre, ayrıntılı bir bilanço, gelir tablosu ve defterlerinin

durumunu bir cetvel eklenmesi ve projede de, borçların hangi

oranlarda ve hangi koĢullarda alacaklılara ödenmesi gerektiği

belirtildiğinden, 307 nci maddeye göre, konkordato koĢulları ifa

edilmeyen her alacaklının konkordato uyarınca iktisap etmiĢ olduğu

yeni hakları saklı kalmak koĢuluyla, konkordatonun fesh edilmesini

134

Özkaya Eraslan, Açıklamalı-Ġçtihatlı, Hata-Hile-Ġkrah Davaları, Ankara, 2000,

s. 331.

129

isteme hakkı bulunmaktadır. Bu durum, borçlu Ģirket yetkililerinin

konkordato projesine uymadıklarının bir kanıtını oluĢturmaktadır.

Y.19.H.D.nin 23.10.2003 Tarihli ve 2665/10372 Sayılı kararında,

“…davalının konkordatoya tabi borçlarını faizsiz olarak

kesinleĢme tarihinden itibaren baĢlamak üzere, %50 sini 3 ay

sonra, %15 ini 8 ay sonra, %15 ini 12 ay sonra ödemek üzere

sunduğu projesinin tasdik edilerek 30.11.2000 tarihinde

kesinleĢtiği, oysa ödemelerin projeye uygun olarak yapılmadığı,

bu durumun mahkeme tarafından gözetilerek ĠĠK.nun 307 nci

maddesi uyarınca konkordatonun davacı yönünden feshine karar

verilmesi gerektiğini…” belirtilmiĢtir135

. UzlaĢma yoluyla yeniden

yapılandırmanın da, 309/s maddesine göre, feshedilmesinde de, aynı

durum söz konusu olup, fail veya faillerin konkordato projesine veya

sermaye Ģirketinin uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırılması projesine

uymama eylemleri gerçekleĢmiĢ olmaktadır.

4.7. ZARARA SEBEBĠYET VERMEK

334 üncü maddede, “…kasten zarara sebebiyet veren

borçlu…”ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Burada üzerinde

durulması gereken önemli bir husus, kasten zarara sebebiyet verme

eyleminin, hem konkordato mühleti almak veya konkordato veya

yeniden yapılandırma projesini tasdik ettirmek için hileli tutum ve

davranıĢlarda bulunmak hem de konkordato projesi ile yeniden

yapılandırma projesine uymamak hareketlerini kapsayıp kapsamadığı

hususudur. Bu konuda, madde gerekçesinde her hangi bir açıklamaya

yer verilmemiĢtir. Bununla birlikte, maddenin yazım stilinden ve

maddede, “…hataya düĢürmek…uymamak yoluyla kasten zarara

sebebiyet veren borçlu…” Ģeklinde iki seçimlik hareketi, zarara

sebebiyet verme sonucuna bağlamıĢ olmasından dolayı, zarar

kavramının her iki hareket için de aranmasının gerektiği Ģeklinde bir

135


130

sonuca varılması düĢünülebilir. Ancak, konkordato mühleti almak için

hileli tutum ve davranıĢlarda bulunmada, takipler devam ettiği için,

alacaklıların zarara uğramaları ve mağdur olmaları söz konusu

olmayacaktır. Bu bakımdan, madde metnindeki zarara sebebiyet

verme ifadesinin, sadece “borçlunun, konkordato projesine ya da

sermaye Ģirketleri ve kooperatiflerin uzlaĢma yoluyla yeniden

yapılandırılması projesine uymamak”, Ģeklindeki eylemi kapsadığı

sonuç ve kanısına varılmaktadır. Kaldı ki, bu ibarenin 5092 Sayılı

Kanun ile söz konusu maddeye ilave edilmiĢ olması da, bunu

doğrulamaktadır.

Söz konusu suçun maddi unsur açısından oluĢabilmesi için,

alacaklı veya alacaklıların mutlaka, fail veya faillerin maddede yer

verilen hareketleri sonunda, bir zarara uğramaları gerekmektedir. Bu

nedenle, fail veya failler, alacaklı veya alacaklılara zarar verme kastını

taĢısa ve bu amaçla eylemlerini gerçekleĢtirse dahi, suçun

oluĢabilmesi için ayrıca, alacaklı veya alacaklıların bu durumdan,

zarar görmeleri gerekecektir. Zararın, ekonomik olarak yıkıma kadar

ulaĢması gerekmez. Ancak, alacak miktarının düĢük olması nedeniyle,

alacaklının bundan etkilenmemesi, borcun daha sonra yüksek temerrüt

faizi ile birlikte tahsil edilerek, alacaklının temerrütten karlı çıkması

gibi durumlarda, alacaklının zarara uğramadığı kabul edilmelidir.

Alacaklı alacağını alamadığı için, iĢletmesini devam ettirebilmek

amacıyla, kredi çekmek zorunda kalmıĢ ise ve alınan kredinin faizi

tahsil edilen temerrüt faizinden yüksek ise, zararın oluĢtuğu kabul

edilmelidir. Tüm bu Ģartların birlikte bulunması halinde, anılan suç

oluĢacaktır. Dolayısıyla, bu suç bir zarar suçu‟dur. Söz konusu

maddenin açıkça gerçekleĢmesini istediği zarar, malvarlığına iliĢkin

zarardır. Ancak, mağdurun zarara uğradığını iddia etmesiyle, zararın

meydana geldiği kabul edilemez. Objektif kriterlere göre, mağdurun

zarara uğradığını ispatlaması ve bunun da saptanması zorunludur.

131

4.8. MANEVĠ UNSUR

Daha önceki bölümde ayrıntılı Ģekilde açıklandığı üzere,

TCK.nun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında, suçun oluĢumunun

kastın varlığına bağlı olduğu vurgulandıktan sonra kast; “Suçun

kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek

gerçekleĢtirilmesidir.” Ģeklinde tanımlanmıĢtır.

TCK.nun 21 inci maddesinde yer verildiği üzere, kastın iki türü





görülmektedir. Kasten iĢlenebilen suçlar ilke olarak, hem doğrudan

hem de olası kastla iĢlenebilirler. Ancak, kanunundaki tanımda,

„bilerek‟ ifadesine yer verilmiĢ olan suçlar sadece doğrudan kastla

iĢlenebilmektedirler.

334 maddede, “…kasten zarara sebebiyet veren borçlu …”

ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Bu ifadelerden hareketle, söz

konusu suçun, kast ile iĢlenebilen bir suç olduğu açık bir Ģekilde

anlaĢılmaktadır. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere, maddede

„bilerek‟, „bildiği halde‟, „bilmesine rağmen‟ gibi, ifadelere yer

verilmemiĢtir. Buna nedenle, hileli davranıĢlarla ilgilileri hataya

düĢürme Ģeklindeki hareketi içeren suçun kasten iĢlenebileceği gibi

olası kastla da iĢenebileceği sonucuna varılmaktadır. Zira, gerek

konkordato projesine gerekse yeniden yapılanma projesine uymamak

Ģeklindeki hareketi içeren suçun, kiĢinin suç tanımındaki unsurların

gerçekleĢebileceğini öngörmesine rağmen, fiili iĢlemesi ve zarara

sebebiyet vermesi nedeniyle, olası kastla iĢlenebileceğini

düĢünmekteyiz. Çünkü, fail veya faillerin, olursa olsun Ģeklindeki

düĢünceyle projeye uymamaları mümkün olup, bu Ģekilde suçun

132

iĢlenmesi de mümkündür. Örneğin, borçlu Ģirket temsilcisinin gerek

konkordato projesini gerekse yeniden yapılanma projesini sunduktan

ve mahkemeden karar aldıktan sonra, nasıl olsa lehimize karar çıktı,

bundan sonraki süreçte, alacaklılara ne olursa olsun düĢüncesiyle

hareket ederek projelere uymamaları ve alacaklılara zarar vermeleri

halinde, bu suç oluĢur.

Diğer taraftan, suçlar genel kastla veya özel kastla

iĢlenebilmektedirler. Genel kast, hareketin ve neticenin fail tarafından

istenmesi ve bilinmesidir. Suçun oluĢması için, failin bilerek ve

isteyerek neticeyi gerçekleĢtirmeye yönelik hareketi yapmasının

yeterli görüldüğü hallerde, genel kast aranıyor demektir. Bu çerçevede

değerlendirildiğinde, 334 üncü maddedeki suçun, genel kastla

iĢlenebilen bir suç olduğu anlaĢılmaktadır.

4.9. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜġ BĠÇĠMLERĠ

Konkordatoda veya sermaye Ģirketleri ile kooperatiflerin

uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırılmasında yetkili kimseleri hataya

düĢürmek veya konkordato veya uzlaĢma yoluyla yeniden

yapılandırma koĢullarına uymamak suretiyle kasten zarara sebebiyet

vermek suçu, suçun özel görünüĢ biçimleri yönünden kimi özellikler

taĢımaktadır. Bu nedenle, söz konusu suçun özel görünüĢ biçimleri

yönünden, TCK.nun suça teĢebbüs, iĢtirak ve içtima hükümleri ile

birlikte incelenmesi gerekmektedir.

4.9.1. TEġEBBÜS





133

vermek suçu, maddede sayılan hileli tutum ve davranıĢların veya

konkordato projesine veya yeniden yapılandırma projesine uymamak

suretiyle kasten zarara sebebiyet verme Ģeklinde gerçekleĢtirilen

eylemlerle birlikte tamamlanmaktadır. Ancak, hileli tasarrufları

yapmaya baĢlayan borçlu sermaye Ģirketi yöneticileri, temsilcileri

veya müdürleri, örneğin belge ve defterleri gizlemeye gerçek dıĢı

belgeler hazırlamaya veya borç alacak iliĢkisi olmadığı halde, böyle

bir borç iliĢkisi yaratacak Ģekilde belgeler düzenlemeye kalkıĢtıkları

sırada yakalanmıĢ iseler, bu suça teĢebbüsten söz edilebilecektir. Bu

bakımdan, söz konusu suç teĢebbüse müsait bir suçtur. Örneğin, ilgili

kiĢiler ve ticaret mahkemesi, borçlunun hesap ve bilançosunun

yanıltıcı olduğunu fark edip, borçluya konkordato mühleti verilmemiĢ

ise, borçlu Ģirket yöneticisinin eyleminin bu suç yönünden teĢebbüs

aĢamasında kaldığı söylenebilir136

.

4.9.2. ĠġTĠRAK

Tez konumuz itibariyle, Konkordatoda veya sermaye Ģirketleri

ile kooperatiflerin uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırılmasında yetkili

kimseleri hataya düĢürmek veya konkordato veya uzlaĢma yoluyla

yeniden yapılandırma koĢullarına uymamak suretiyle kasten zarara

sebebiyet vermek suçu, fail veya failleri sadece ticari Ģirket

yöneticileri, temsilcileri ve müdürleri olabildiğinden, bu suç özgü

suçtur. TCK.nun 40 ıncı maddesinin 2 nci fıkrasında belirtildiği üzere,

özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taĢıyan kiĢi fail

olabilmektedir. Bu suçların iĢleniĢine iĢtirak eden diğer kiĢiler ise,

azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulurlar. Diğer taraftan,

özel çıkar sağlayan kiĢilerin de suça iĢtirak etmiĢ olacaklarında kuĢku

bulunmamaktadır137

. Dolayısıyla, özgü suçlarda suçu düzenleyen

136

Uyar Talih, Ġcra Ġflas Hukukunda Suç Sayılan Fiiller (Ġcra-Ġflas Suçları),

Manisa, Ekim 1987, s. 46. 137

Altay Sümer, Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, 2. Cilt, Ġstanbul,

2005, s. 1272.

134

maddede belirtilen niteliği taĢımayan kiĢilerin, bu suçu doğrudan

doğruya iĢlemeleri mümkün olmadığı gibi, azmettirme ve yardım etme

dıĢında, bu suça iĢtirak etmeleri de mümkün değildir. Örneğin,

konkordato mühleti alınmasında ve projesinin onaylanmasında, Ģirket

yöneticilerinin isteği üzerine, Ģirketin ticari defterlerini ve muhasebe

kayıtlarını tutan, gerçek kayıtları saklayan muhasebeci, yardım eden

sıfatıyla suça iĢtirak etmiĢ olacak, ancak TCK.nun 212 nci maddesinde

yer alan içtima hükmü uyarınca, sahtecilik suçunun asli maddi faili

olarak Ģirket yöneticisi ile birlikte yargılanacaktır. Buna karĢılık,

Ģirkette birden fazla yönetici sıfatına sahip kiĢi mevcut ise, bunların

aralarında iĢbirliği yaparak, söz konusu suçu iĢlemeleri halinde,

TCK.nun 37 nci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca, her biri fail olarak

sorumlu olacaklardır.

4.9.3. ĠÇTĠMA

Önceki bölümde ayrıntılı Ģekilde açıklandığı üzere, kanun

koyucu bazı durumlarda gerçekleĢtirilen tek fiille birden fazla hukuki

değerin veya birden fazla fiille aynı hukuki değerin, ihlal

edilebileceğini göz önüne alarak istisna olarak suçların içtimaına-

birleĢmesine-toplanmasına iliĢkin hükümlere, TCK.nun 42, 43 ve 44

üncü maddelerinde yer vermiĢtir.




suçlarda içtima hükümlerinin uygulanmayacağını belirtmektedir.

Konkordatoda veya sermaye Ģirketleri ile kooperatiflerin uzlaĢma

yoluyla yeniden yapılandırılmasında yetkili kimseleri hataya



vermek suçu, genel olarak sahtecilik suçunu da içerebilmektedir.

135

Ancak, sahtecilik suçu, bazı durumlarda bu suçun unsurunu

oluĢturmasına karĢılık, TCK.nun 212 nci maddesinde, “sahte resmi

veya özel belgenin bir baĢka suçun iĢlenmesi sırasında

kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı

ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” Ģeklindeki hüküm karĢısında, 42 nci

maddede sözü edilen bileĢik suçun oluĢması yasal yönden engellenmiĢ

olmaktadır.


Bu maddenin 1 nci fıkrasına göre, “Bir suç iĢleme kararının icrası

kapsamında, değiĢik zamanlarda bir kiĢiye karĢı aynı suçun

birden fazla iĢlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir.”

Konkordatoda veya sermaye Ģirketleri ile kooperatiflerin uzlaĢma

yoluyla yeniden yapılandırılmasında yetkili kimseleri hataya



vermek suçu, suç iĢleme kararının icrası kapsamında, birden fazla

hileli tasarruflarda bulunulmasının veya konkordato projesi veya

yeniden yapılandırma projesine birden fazla uyulmamasının,

zincirleme suçu oluĢturabileceği düĢünülmemektedir. Çünkü, bu

hareketler seçimlik hareketlerdir ve bunlardan birinin veya birden

fazlasının gerçekleĢtirilmesinin suçun oluĢumuna etkisi

bulunmamaktadır. Bu hareketler sonucu birden fazla alacaklı kasten

zarara uğratılmıĢ iseler, bu durumda da, her bir alacaklı yönünden,

alacaklıların farklı kiĢiler olması nedeniyle, söz konusu suçun ayrı ayrı

oluĢtuğu akla gelebilir. Ancak, mağdurlar farklı kiĢiler olsa dahi, aynı

suçun tek bir fiille birden fazla kiĢiye karĢı iĢlenmesi halinde,

TCK.nun 43 üncü maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca, zincirleme suçun

oluĢtuğu kabul edilmektedir. Diğer taraftan, belli alacaklıların zarara

uğraması amacıyla, farklı zamanlarda özel olarak söz konusu maddede

sayılan iĢlemler gerçekleĢtirilirse, bu takdirde, ayrı ayrı suçların

oluĢtuğu düĢünülebilir.

136




cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla, bir fiille hem konkordatoda veya

sermaye Ģirketleri ile kooperatiflerin uzlaĢma yoluyla yeniden

yapılandırılmasında yetkili kimseleri hataya düĢürmek veya

konkordato veya uzlaĢma yoluyla yeniden yapılandırma koĢullarına

uymamak suretiyle kasten zarara sebebiyet vermek suçu hem de baĢka

bir suçun iĢlenmesi halinde, Ģirket yöneticisi, temsilcisi ve

müdürlerinin bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı

cezalandırılmaları gerekecektir. Ancak, bu suçla birlikte sahtecilik

suçunun oluĢması, fikri içtimaın istisnası olarak kabul edilmiĢtir.

4.10. CEZA





vermek suçu, soruĢturulması ve kovuĢturulması Ģikayete bağlı bir

suçtur. Cezası ise, altı aydan bir yıla kadar hapis cezasıdır. Suçun

teĢebbüs aĢamasında kalması halinde, TCK.nun 35 inci maddesinin 2

nci fıkrasına göre, meydana gelen zararın veya tehlikenin ağırlığına

göre, fail veya failler hakkında tayin ve tespit edilen ceza dörtte

birinden dörtte üçüne kadar indirilebilecektir.





vermek suçunun iĢlenmesi halinde, yöneticiler her ne kadar hapis

cezası ile cezalandırılmakta iseler de, tüzel kiĢilerin bu Ģekilde

137

cezalandırılmaları yasal yönden mümkün değildir. Tüzel kiĢiler ile

ilgili olarak, daha önce açıklandığı üzere, ancak TCK.nun 60 ıncı

maddesinde yazılı olan güvenlik tedbirlerini uygulamak mümkündür.

Bununla birlikte, söz konusu maddenin 4 üncü fıkrasında, güvenlik

tedbirleri ile ilgili hükümlerin, ancak kanunun ayrıca belirttiği hallerde

uygulanabileceği belirtilmektedir. Bu hüküm doğrultusunda, gerek

ĠĠK.nunda gerekse Koop.K.nunda yöneticilerin, bu suçu iĢlemeleri ile

ilgili olarak tüzel kiĢilerin haklarında, güvenlik tedbiri uygulanacağına

iliĢkin bir hüküm bulunmadığından, güvenlik tedbiri

uygulanamayacaktır.

Bu suçun cezasının üst sınırı bir yıl olduğu için, TCK.nun 50

nci maddesinde öngörülen seçenek yaptırımlara çevrilmesi mümkün

olduğu gibi, 51 inci maddesine göre de ertelenebilmesi mümkündür.

Diğer taraftan, CMK.nun 231 inci maddesine göre de hükmün

açıklanmasının ertelenmesine karar verilebilir.

138

BEġĠNCĠ BÖLÜM

YÖNETĠM VE TEMSĠL ĠLE GÖREVLENDĠRĠLMĠġ

OLANLAR ĠLE TASFĠYE MEMURLARININ ġĠRKETĠN

ĠFLÂSINI ĠSTEMEMELERĠ

5. SERMAYE ġĠRKETLERĠNĠN ĠFLÂSINI ĠSTEMEMEK

SUÇU

ĠĠK.nun Doğrudan Doğruya Ġflâs Halleri baĢlıklı IV.

Bölümünün, Anonim, Limitet ve Kooperatif ġirketlerin Ġflâsı

baĢlıklı 179 uncu maddesinin birinci cümlesinde, “Anonim, limitet ve

kooperatif Ģirketlerin borçlarını mevcut ve alacaklarından fazla

olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiĢ kimseler ve Ģirket

tasfiye halinde ise, tasfiye memurları tarafından beyan veya

alacaklı tarafından ispat edilirse önceden takibe hacet

kalmaksızın bunların iflâsına karar verilir…” hükmü yer

almaktadır.

Görüldüğü üzere, bu maddede sermaye Ģirketlerinin, yani

limitet ve anonim Ģirketlerin veya kooperatiflerin borçlarının, yani

pasiflerinin alacaklarından fazla olduğu durumlarda, yöneten veya

temsil ile görevlendirilmiĢ kimselerin, Ģayet Ģirketin tasfiyesine karar

verilmiĢ ise, bu durumda tasfiye memurlarının beyanı veya

alacaklıların ispatı halinde, icra takibine gerek kalmaksızın Ģirketin

iflasına karar verilmesi öngörülmektedir. Ancak, bu maddede yer

verilen tüm koĢulların oluĢmasına karĢın, ĠĠK.nun 345/a maddesine

göre, sadece sermaye Ģirketlerini yönetme ve temsil ile

görevlendirilmiĢ kiĢilerin veya tasfiye aĢamasında tasfiye

memurlarının, mahkemeye baĢvurarak Ģirketin iflasını istememeleri

Ģeklinde gerçekleĢen eylemleri, Ģikayete tâbi bir suç olarak

düzenlenmiĢtir.

139

Her ne kadar, 179 uncu maddede, kooperatiflerden de söz

edilmiĢ olmakla birlikte, suç ve ceza hükmünü içeren 345/a

maddesinin baĢlığında, “Sermaye ġirketlerinin Ġflasını Ġstemek

Mecburiyetinde Olanlar” Ģeklinde ifadeye yer verildiğinden ve

madde metninde de sadece, sermaye Ģirketleriyle ilgili düzenlemede

bulunulduğundan, suçun konusu, sermaye Ģirketleriyle sınırlı

kalmaktadır.

Madde kapsamından da açıkça anlaĢılacağı üzere, ĠĠK.nun

345/a maddesi, aynı Kanunun 179 uncu maddesine yollamada

bulunarak, söz konusu suçun tanımını yapmakta ve böyle bir fiili

iĢleyenin, nasıl bir cezai yaptırımla karĢı karĢıya kalacağını

göstermektedir. Bu bakımdan, inceleme konumuz olan ĠĠK.nun 345/a

maddesinin iyice anlaĢılabilmesi için, öncelikle bu maddenin

göndermede bulunduğu suçun unsurlarını bünyesinde taĢıyan ĠĠK.nun

179 uncu maddesinin ayrıntılı olarak incelenmesi gerektiği

kanısındayız.

5.1. ĠFLÂS VE ĠFLÂS YOLLARI

Ġflas, borçlunun tüm malvarlığının, iflas organları tarafından

alacaklıların alacağını tahsili amacıyla gerçekleĢtirilen cebri bir tasfiye

usulüdür138

. Bu Ģekilde tanımlanan iflâs yolları; ĠĠK.nun 155-166 ıncı

maddelerine göre genel (adi iflâs), 167, 171-176 ıncı maddelerine

138 Pekcanıtez Hakan-Atalay Oğuz-Özkes Muhammet, Ġcra ve Ġflas Hukuku

Temel Bilgiler, Gözden GeçirilmiĢ 5. Baskı, Ankara, 2007, s. 227. Ġflâs yolları ile

ilgili olarak ayrıntılı bilgi için bkz. Kuru-Arslan-Yılmaz, s. 468 vd. ġirketin

borçlarını ödeyemez duruma düĢmesi nedeniyle faaliyetlerinin sona erdirilmesidir.

http://muhasebeturk.org/ecopedia/392-i/2869-iflas-nedir-ne-demek-anlami-

tanimi.html (05.08.2008)

Borçlarını ödeyemediği mahkeme kararı ile tespit ve ilan olunan iĢadamının durumu,

batkı, batkınlık: http://www.msxlabs.org/forum/x-sozluk/94536-iflas-iflas-nedir-

iflas-hakkinda.html (05.08.2008)

http://muhasebeturk.org/ecopedia/392-i/2869-iflas-nedir-ne-demek-anlami-tanimi.html


140

göre, kambiyo senetlerine özgü iflâs ve 177-181 inci maddelerine

göre de, doğrudan doğruya iflâs olmak üzere, üçe ayrılmaktadır.

Tüm bu iflâs yollarında görevli mahkeme, ticaret mahkemesidir.

ĠĠK.nun gerek 179 uncu gerekse 345/a maddesinde, bu iflâs

yollarından sadece, sermaye Ģirketlerinin doğrudan doğruya

iflâsından söz edildiğinden, bu iflâs yolu üzerinde durulacaktır.

5.2. SERMAYE ġĠRKETLERĠNDE DOĞRUDAN DOĞRUYA

ĠFLÂS YOLU

Gerek genel iflâs gerekse kambiyo senetlerine özgü iflâs

yollarında, öncelikle alacaklıların icra dairesine iflasla ilgili takip

talebinde bulunmaları ve bir iflâs ödeme emrini borçluya göndermeleri

zorunludur. Bu nedenle, bu tür iflâs yollarına, takipli iflâs yolları

denilmektedir. Buna karĢılık, ĠĠK.nun 177 nci maddesine göre, iflâs

takibi yapılmasına ve ödeme emri gönderilmesine gerek kalmadan,

kanunda sayılan istisnai koĢullarda, belirtilen kiĢilerin, doğrudan

yetkili ticaret mahkemesine baĢvurarak, iflâs davası açıp, borçlunun

iflasını talep etmeleri de mümkün olabilmektedir. Genel ve kambiyo

senetlerine özgü iflâs yolu dıĢında, alacaklılar tarafından söz konusu

takipte bulunulmadan doğrudan ticaret mahkemesine baĢvurularak

iflas davası açılmasına, doğrudan doğruya iflas yolu veya takipsiz iflas

yolu da denilmektedir. ĠĠK.nun 177 nci maddesi genel olarak,

doğrudan doğruya iflâs yolu‟nu, borçlunun ikametgahının olmaması,

taahhütlerinden kurtulmak amacıyla kaçması, alacaklıların haklarını

ihlal eden hileli muamelelerde bulunması veya bunlara teĢebbüs

etmesi veya haciz yoluyla yapılan takip sırasında mallarını saklaması;

borçlunun ödemelerini tatil etmesi; ĠĠK.nun 301 inci maddesinde yer

verilen konkordatonun reddinden sonra, iflâs ve ihtiyati haciz durumu

olması ve ilama bağlı alacağın icra emriyle istenilmesine karĢın,

ödenmemesi durumlarına bağlamıĢtır. Doğrudan doğruya iflâs yolu;

alacaklının iflâsı istemesi, borçlunun iflasını istemesi, sermaye

141

Ģirketlerinin kendi iflâsını istemesi ve terekenin iflâs hükümlerine

göre tasfiyesi olarak dörde ayrılmaktadır. Ancak, sermaye Ģirketleri

ticaret Ģirketleri olduklarından ve TTK.nun 18 inci maddesine göre

tacir sayıldıklarından iflasa tabidirler. Bu bakımdan, alacaklıların

genel iflas, kambiyo senetlerine özgü iflâs ve doğrudan doğruya iflâs

yollarıyla, sermaye Ģirketlerinin iflâsını istemeleri mümkündür.

Dolayısıyla, doğrudan doğruya iflâsın bir türü olan sermaye

Ģirketlerinin doğrudan doğruya iflâsı, tüzel kiĢilerin niteliğine aykırı

düĢmediği sürece, sermaye Ģirketleri olan anonim ve limitet Ģirketlerle

kooperatifler için de geçerlidir. Bunun yanında, kanun koyucu,

sermaye Ģirketleri ile ilgili olarak ayrı doğrudan doğruya bir iflâs yolu

daha kabul etmiĢtir. ĠĠK.nun 179 uncu maddesindeki bu düzenleme,

sermaye Ģirketlerinin borçlarının, aktifinden fazla olması durumunda,

idare ve temsil ile görevlendirilmiĢ kiĢiler ile Ģirket tasfiye halinde ise,

tasfiye memurları veya alacaklılar tarafından, takibe gerek

kalmaksızın mahkemeden iflâs talep edebilme düĢüncesine

dayanmaktadır. Görüldüğü üzere, ĠĠK. sermaye Ģirketleri ile ilgili

olarak, özel bir doğrudan doğruya iflâs nedeni daha kabul etmiĢ

bulunmaktadır139

.

5.3. SUÇUN UNSURLARI

ĠĠK.nun “Sermaye Ģirketlerinin iflâsını istemek

mecburiyetinde olanların cezası” baĢlığını taĢıyan 345/a maddesi

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı Kanunun 16 ncı

maddesi ile söz konusu maddenin metni ve baĢlığı dıĢında kalan

kısmı olduğu gibi, yeniden düzenlenmiĢtir. Bu maddede, “Ġdare ve

temsil ile görevlendirilmiĢ kimseler veya tasfiye memurları, 179

uncu maddeye göre Ģirketin mevcudunun borçlarını

karĢılamadığını bildirerek Ģirketin iflâsını istemezlerse,

139

Kuru-Arslan-Yılmaz, s. 502.

142

alacaklılardan birinin Ģikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar

hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır.

Daha önce de açıklandığı üzere, TTK.nda sayılan sermaye

Ģirketleri, yönetim kurulu ve temsilciler tarafından idare ve temsil

olunurlar. Ayrıca, Ģirketler icrai faaliyetlerini yürütmek üzere, müdür

ya da baĢka unvanlarla da personel çalıĢtırabilirler. ĠĠK.nun 345/a

maddesinde de, aynı ilke göz önüne alınarak, sermaye Ģirketlerinin

iflâsını istememek suçunda, bu kiĢiler idare ve temsil görevi ile

görevlendirilmiĢ kiĢiler Ģeklinde, ifade edilmiĢ ve ayrıca tasfiye

memurlarına da bir yükümlülük yüklenilmiĢtir.

Görüldüğü gibi, bu maddedeki temel koĢul, sermaye

Ģirketlerinin borçlarının aktifinden fazla olmasıdır. Bu koĢulun varlığı

halinde, diğer zorunlu koĢul ise, bu Ģirketlerin yönetim ve temsilî

konularında görevlendirilmiĢ olan kimselerin veya Ģirket tasfiye

halinde ise, tasfiye memurlarının, Ģirketin iflâsını beyan etmesi ve

mahkemece bunun tespit edilmesi durumudur. Bu bakımdan, bu suçun

oluĢabilmesi için, öncelikle borçları aktifinden fazla olan bir sermaye

Ģirketinin olması gerekmektedir. Bunun yanında, fail veya faillerin bu

Ģirketlerin yönetim ve temsili ile görevlendirilmiĢ kiĢiler veya tasfiye

aĢamasında tasfiye memurları olmaları ve Ģirketin iflâsını istememiĢ

olmaları da aranan temel unsurdur.

5.3.1. KORUNAN HUKUKĠ DEĞER

Üçüncü Bölümde ayrıntılı Ģekilde açıklandığı üzere, tüm suçlar

bir veya birden fazla hukuki değeri korumaktadırlar. DavranıĢ

normlarıyla koruma altına alınan hukukî değer, bir Ģahıs veya eĢya ile

ilgili olabilmektedir. Bu değerlere tecavüz edilmesi, kiĢinin

gerçekleĢtirdiği eylemle, bu ideal değerleri tanımadığını, onun

geçerliliğine karĢı çıktığını ortaya koymaktadır.

143

Bu çerçevede, sermaye Ģirketlerinin iflâsını istememe suçunu

düzenleyen ĠĠK.nun 345/a maddesinde, iki hukukî değerin korunduğu

anlaĢılmaktadır. Suçun oluĢumu için, ticari yaĢamın bir parçası olan ve

sermaye birikimleri ile ticari yaĢama katkıda bulunan sermaye

Ģirketlerinin, borçlarını tamamen veya kısmen ödememek suretiyle,

alacaklıları zarara sokmaları aranmaktadır. Dolayısıyla, Ģirketlerin

yönetim ve temsili ile görevlendirilmiĢ kiĢiler tarafından mevzuata ve

Ģirketlerin iç düzenlemelerine uygun bir biçimde hareket etmeleri ve

alacaklılarını mağdur etmemeleri bakımından, borçlarını ödemeleri

veya borçlarının aktiflerinden fazla olması durumunda da, iflaslarını

istemeleri gerekmektedir. Dolayısıyla, TTK. hükümlerine uygun

biçimde kurulan, organları, denetim mekanizmaları, sermayesi olan bu

Ģirketlere ve iĢlemlerine kiĢilerin güvendikleri ilke olarak kabul edilir.

Bu bakımdan, ilk olarak ticari hayatın güvenirliliğinin korunmak

istenildiği anlaĢılmaktadır. Diğer taraftan, maddede öngörüldüğü

üzere, sonuç olarak alacaklıların zarara uğramaları söz konusu

olduğundan, diğer yönden korunmak istenen hukukî değerin,

alacaklıların malvarlığına ait alacak hakları olduğu sonucuna

varılmaktadır.

5.3.2. SERMAYE ġĠRKETĠ OLMA ZORUNLULUĞU

TTK.nun 136 ncı maddesinde sayılan ticari Ģirketler; kollektif,

komandit, anonim, limited ve kooperatif Ģirketlerdir. Ancak, bu

Ģirketlerden sadece ĠĠK.nun 345/a maddesinin suç olarak düzenlediği

eylem, sermaye Ģirketlerinin iflâsını isteme zorunluluğunda olanların,

iflâsı istememeleridir. Ancak, TTK.nun 136 ncı maddesinde sayılan

Ģirketlerden, sadece anonim ve limited Ģirketler; sermaye Ģirketi kabul

edilmektedirler. Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, söz konusu

suçun iĢlenebilmesi için, baĢka bir anlatımla Ģirketin iflâsının

144

istenebilmesi için Ģirketin, mutlaka sermaye Ģirketi yani, anonim veya

limited Ģirket olması yasal zorunluluğu bulunmaktadır140

.

5.3.3. ġĠRKETĠN BORÇLARININ AKTĠFĠNDEN FAZLA

OLMASI

Sermaye Ģirketlerinin iflâsını istememe suçunu düzenleyen

ĠĠK.nun 345/a maddesi, söz konusu suçun oluĢabilmesi için öncelikle,

Ģirketin mevcudunun borçlarını karĢılayamaması gerektiğini açıkça

vurgulamaktadır. Bu konu, anılan maddenin yollamada bulunduğu,

iflâs ile ilgili 179 uncu maddede de, “Sermaye Ģirketleri ile

kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu…” Ģeklinde

ifade edilmiĢtir.

ĠĠK.nun 179 uncu maddesinin gerekçesinde maddenin bu

bağlamda düzenleniĢi, “…bir nevi maddi anlamda borca batıklık

durumu içinde olan borçlunun, bu durumdayken normal

faaliyetine devam ederse, özellikle alacaklılarının vadesi daha

sonra gelecek olan veya diğerlerinden daha sonra icra takibinde

bulunan alacaklılar ile borçlunun borca batıklık durumunu

bilmeden, ona bu dönemde yeniden borç verecek olanların

haklarını, tamamen veya kısmen alamama tehlikesini ortadan

kaldırma amaçlanmıĢtır.” biçiminde açıklanmıĢtır.

Gerek 345/a gerekse 179 ncu madde ile ilgili bir çok Yargıtay

kararında sözü edilen, “borçlarının mevcudundan fazla olması”,

“borca batıklık”, “Ģirketin mevcudunun borçlarını

karĢılayamaması”, “borçlarının aktifinden fazla olması” ve “iflâs

140

Ġpekçi, Açıklamalı-Ġçtihatlı Uygulama Örnekli, Ġcra ve Ġflas Kanunu

Tatbikatı (ġerh), s. 1151. 345/a maddesine gönderme yaptığı 179 uncu madde ile

ilgili olarak açıklamasında, madde ile gerçek kiĢi borçluya, iflasa tabi ise, doğrudan

iflasını isteme yetkisi tanındığını belirtmekte ve sermaye Ģirketi olmaları nedeniyle,

ticaret Ģirketlerden üçüne anonim, limited ve kooperatiflere de aynı hakkın

tanındığını vurgulamaktadır.

145

koĢulunun oluĢması” kavramlarını incelemek ve bu kavramlar ile

“borç ödemeden aciz hali” arasındaki farkı irdelemek gerekmektedir.

“Borçlarının mevcudundan fazla olması”, “borca batıklık”,

“Ģirketin mevcudunun borçlarını karĢılayamaması”, “borçlarının

aktifinden fazla olması” ve “iflâs koĢulunun oluĢması” Ģeklinde

kullanılan ifadeler, Türk Hukuk literatüründe uzun süredir

kullanılmalarına karĢın, her hangi bir Ģekilde kanunda

tanımlanmamıĢlardır. Tümünü belirtmek üzere kullanacağımız borca

batıklık kavramı, genelde Ģirketin mevcut ve alacaklarının Ģirketin

borçlarını karĢılayamaması olarak tanımlanmaktadır. ġirketin pasifi,

Ģirketin gerçek yükümlülükleridir. Bunlar, Ģirketin borçları, kefaletten

ve garanti taahhütlerinden doğan yükümlülükler, üçüncü Ģahıs lehine

verilen rehinler ve benzerlerinden oluĢturmaktadır. ġirketin aktifi ise,

Ģirketin malvarlığını oluĢturan parçalardır141

. Bunlar kısaca Ģirketin

taĢınır ve taĢınmaz malları, hakları, Ģirketin sahip olduğu nakit, döviz,

çek ve benzeri ödeme araçları, alacakları ile lisans, marka, patent ve

gayrı maddi değerleri olarak tanımlandırılabilir. Ancak, bu tanım

sermaye Ģirketlerinde bazı tereddütlere yol açabilir. Zira, anonim

Ģirket bilânçosunun pasif tarafında, “alacaklıların alacağı” olarak

nitelendirilen bazı unsurlar da bulunmaktadır. Bunlar borca batık olma

halinin tespitinde pasifi oluĢturan unsurlar olarak nitelendirilmezler.

Örneğin, esas sermaye, yedek akçeler, yenileme, yardım ve hayır

iĢleri, ayrılmıĢ fonlar, yıllık bilânçonun içinde yer alırlar. Fakat Ģirket

borcu değildirler142

.

Aciz halinde ise, sermaye Ģirketinin malvarlığı durumuna

bakılmaksızın, Ģirketin muaccel borçlarının, ödeme araçlarındaki

141

Burada, malvarlığı terimi, sadece aktifleri ifade etmektedir. Ġcra-iflas hukukunda

malvarlığı geniĢ anlamda, aktif ve pasiflerden oluĢan bütün anlamında

kullanılmaktadır. Malvarlığı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. TaĢkorkmaz Hülya,

Ġflâs Masası, Doktora Tezi, Ġzmir, 2004. 142

Atalay Oğuz, Borca Batıklık ve Ġflasın Ertelenmesi, Ġzmir, 2006, s. 6. Ayrıca

bkz. Karayalçın YaĢar, Bilanço Hukuku, Ankara 1979, s. 102-103.

146

yoksunluk sebebiyle karĢılanamaması durumu söz konusu olur. Borca

batıklıkta Ģirketin tüm aktifi, muaccel olsun veya olmasın Ģirketin tüm

borçlarını karĢılamaya yetmemektedir.

Türk hukukunda ve yargı kararlarında, borca batıklık kavramı

ile ödemeden aciz hali sıklıkla birbirine karıĢtırılan iki kavram olarak

önümüze çıkmaktadır. Bu karıĢıklığın nedeninin, yasa koyucunun aciz

hali kavramını tanımlayıp borca batıklıkla arasındaki sınırları

çizmemiĢ olmasından kaynaklandığı düĢünülmektedir. Ödemeden aciz

hali yukarıda da kısaca açıkladığımız gibi, bir kimsenin muaccel

borçlarının önemli bir bölümünü ödeyebilme iktidarını görünüĢe göre,

devamlı olarak yitirmesidir. Ödeme iktidarının kaybı, geçici nitelikte

ise veya likit varlıklardaki açık muaccel borçların önemli bir

bölümünü kapsamıyorsa, likidite yetersizliğine bağlı bir ödeme

güçlüğünden söz edilir. Ödemeden aciz halinin baĢlıca nedeni,

süreklilik gösteren ve muaccel borçların önemli bir bölümünün ifasına

engel olan likidite yetersizliğidir. BaĢka bir anlatımla, iĢletmede baĢ

gösteren nakit akıĢ sıkıntısıdır. Bir iĢletmenin ödemeden aciz hali

içinde olması, aynı zamanda iflas halinde olduğu anlamına gelmez.

Ancak, iflas halinde olma hali, aynı zamanda ödemeden aciz halini

kapsar143

.

Suçun oluĢumu açısından, borca batıklık durumunun tespiti

çok önemlidir. Y.16 HD.nin 27.12.2006 Tarihli ve E.5428 K.8351

Sayılı Kararında bu husus aynen, “Sanıkların kastının tayini

açısından, borçlu Ģirketin mal varlığının müĢtekinin alacağını

ödemeye yeterli olup olmadığının belirlenmesi, ĠĠK.nun 345/a

maddesine aykırılık yönünden ise, sanıkların yetkilisi

bulundukları borçlu Ģirkete ait defter ve kayıtlar üzerinde

bilirkiĢi incelemesi yaptırılarak, aktif ve pasifinin mevcudu ile

aktifinin borçlarını ödemeye yeterli olup olmadığının saptanması

143

Kuru-Aslan-Yılmaz, s. 456-457.

147

ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının

değerlendirilmesi...” Ģeklinde dile getirilmiĢtir144

.

Ticari defter ve kayıtların borçlu Ģirket tarafından mahkemeye

ibrazı halinde, mahkeme tarafından yaptırılacak bilirkiĢi

incelemesinde, bilirkiĢiler borçlu Ģirket kayıtları üzerinde, Ģikâyet

tarihi itibari ile borçlu Ģirketin iflas Ģartlarının oluĢup oluĢmadığını

inceleyecektir145

. Yukarıda kısaca açıklandığı üzere, borçlu Ģirket

hakkında açılmıĢ bulunan icra takiplerinin çok olması, borçlu Ģirketin

borca batık olduğu ve iflas Ģartlarını haiz olması anlamına gelmez. Bu

durum, Ģirkette sermaye yokluğu veya ödemeden aciz hali olarak

değerlendirilebilir. Bu durumda, Ģirketin malvarlığının piyasa Ģartları

ile değerlendirilmesi halinde, borçlu Ģirketin malvarlığının muaccel

olsun veya olmasın tüm borçlarını karĢılamaya yetebilecek olması

durumunda, borçlu Ģirketin iflasına gerek olmadığı ve dolayısı ile suç

oluĢmayacağı, Ģirketin sadece nakit yokluğunda olduğu kabul

edilecektir. BilirkiĢi, borçlu Ģirketin kayıtlarında inceleme yaptığı

aĢamada, aktifinde yer alacak malvarlığı unsurlarının

değerlendirilmesi sırasında, iĢletmeye ait bazı malların (bir fabrika

binası ve içindeki makineler) tek tek mi yoksa bir bütün olarak mı

satılacağı konusu önem kazanır. Belirtmek gerekir ki, birlikte bir

bütün oluĢturan ve ancak bu Ģekilde fonksiyon icra edebilecek olan

malvarlığı parçaları, birbirinden ayrıldıkları takdirde daha düĢük bir

fiyatla satılacaklardır. Bu itibarla, bunların birlikte satıĢa çıkarılması

144

Bkz. Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6701-6702. 145

Y.8.C.D.nin 25.10.2000 Tarihli ve E. 2000/15060 K. 2000/17265 Sayılı Kararı.

“Borçlu-Ģirket aleyhine yapılan takip sırasında Ģirket temsilcisi mal beyanında

bulunmayıp Ģirketin vekili tarafından beyanda bulunulduğu ve alacaklı tarafça

Ģirketin iflas halinde olduğunun kanıtı olarak gösterilen ...icra müdürlüğünün

….sayılı dosyası ile Ģirketin iflas halinde olduğunu gösteren diğer kanıtların

nelerden ibaret olduğu alacaklı taraftan sorulup getirilip mahkemece celbedilen

dosyadaki …Ģirketine ait bilanço üzerinde bilirkiĢi incelemesi yaptırıldıktan

sonra deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre, sanığın hukuki

durumunun tayini gerekirken eksik soruĢturma ile vekilin beyanına

dayanılarak yazılı Ģekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiĢtir.” Bkz.

Kazancı Ġçtihat Bilgi Bankası (05.06.2008).

148

daha uygun olacaktır. Bu bakımdan, bir bütünlük göstermeyen

malvarlığı konuları tek tek değerlendirmeye konu yapılmalı, tek

baĢına satılamayan, ancak diğer malvarlığı konularıyla kombine olarak

bir değer taĢıyan mallar ise, birlikte satıĢa çıkarılmalıdır. Dolayısıyla,

inceleme sırasında, bu malvarlığı unsurlarının cari fiyatlara göre

değerlendirilmesi yapılırken, bu esaslara uyulması daha gerçekçi bir

bilirkiĢi raporu hazırlanmasına neden olacaktır.

Ortaklığın borçları açısından ise, bilirkiĢi raporunda ortaklığın

bütün borçları yer almalıdır. Çünkü, burada ortaklığın ödemeden aciz

halinde olup olmadığı değil, Ģikâyet tarihindeki borçlu Ģirkete ait

bütün borçların ödenmesi gerekseydi, malvarlığının buna yetip

yetmediği inceleme konusunu oluĢturmaktadır. Esas sermaye ve yedek

akçeler Ģirket borcu olmadığından pasif olarak hesaplara katılamaz.

Bu esaslar çerçevesinde hazırlanacak bilirkiĢi raporunda, üç

çeĢit sonuç çıkabilir: -Borçlar malvarlığını aĢmaktadır. -Borçlar

malvarlığına eĢittir. -Borç miktarı malvarlığından küçüktür. Bu

durumlardan sadece borçların malvarlığını aĢması halinde,

mahkemeye bildirim yükümlülüğü söz konusu olacağından, diğer

Ģıklar için doğal olarak suç oluĢmayacaktır.

5.3.4. SUÇUN FAĠLLERĠ

ĠĠK.nun 345/a maddesinde yazılı olan, sermaye Ģirketlerinin

iflâsını istememek suçunun faillerinin, madde metninden anlaĢılacağı

üzere, sadece Ģirketi yönetim ve temsil ile görevlendirilmiĢ kiĢiler

veya Ģirketin tasfiyesi aĢamasında tasfiye memurları olabileceği

anlaĢılmaktadır. Bu bakımdan, söz konusu kiĢiler dıĢında kalan kiĢiler

tarafından, bu suçun iĢlenebilmesi yasal yönden mümkün değildir.

Daha önce de bu konuya yer verildiği üzere, sadece belli görevlerde

veya statüde veya nitelikte olan kiĢiler tarafından iĢlenebilen, baĢka bir

149

anlatımla düzenlenen normda yer verilen özel ve objektif nitelikleri

taĢıyan kiĢiler tarafından iĢlenebilen suçlar, özgü suçlar-mahsus

suçlar olarak adlandırılmaktadır146

. ĠĠK.nun 345/a maddesinde yazılı

olan sermaye Ģirketlerinin iflasını istememek suçu da, sadece sermaye

Ģirketinde yönetim ve temsil ile görevlendirilmiĢ kiĢiler veya tasfiye

memurları tarafından iĢlenebildiğinden, bir özgü suç‟tur. Bu

bakımdan, iflası istemekle yükümlü kiĢiler yönünden Yargıtay‟ ın bir

kararında bu husus, “Sermaye Ģirketinin iflasını isteme

zorunluluğunu yerine getirmemek suçu‟nda, borçlu tüzel kiĢiyi

temsile yetkili gerçek kiĢi veya kiĢiler aleyhine isim belirtilerek

ceza davasının açılması gerektiği, Ģirket yetkilileri denilmekle

yetinilemeyeceği…” Ģeklinde açıkça belirtilmektedir147

.

Söz konusu suçun bu niteliği göz önüne alınarak, fail olarak

gerek yönetim ve temsil yetkisi ile görevlendirilmiĢ kiĢiler gerekse

tasfiye memurları üzerinde ayrı ayrı durulacaktır.

5.3.4.1. FAĠLLERĠN ĠDARE VE TEMSĠL ĠLE

GÖREVLENDĠRĠLMĠġ KĠġĠLER OLMASI

ĠĠK.nun 345/a maddesi, ilk sıradaki fail veya faillerin, sermaye

Ģirketinde yönetim ve temsil ile görevlendirilmiĢ kiĢiler olabileceğini

vurgulamaktadır. Zira, tüzel kiĢiler, iradelerini yasal olarak yetkili

kurullar ve temsil yetkisi ile görevlendirilmiĢ uzuvları aracılığıyla

açığa vururlar148

.

146

Y.17.H.D.nin 10.05.2001 Tarihli ve E. 2001/3108, K. 2001/2805 Sayılı Kararı

için bkz. Özgenç, s. 221-222. 147


Y.H.G.K.nun 15.01.1964 Tarihli ve E. 600/D-T/K. 55 Sayılı Kararında, tüzel

kiĢilerin, iradelerini uzuvları vasıtasıyla açığa vurdukları ve bu uzuvların tüzel

kiĢileri bağlı oldukları hukuk esaslarına göre temsil ettikleri, banka müdürü, anonim

Ģirketin esas mukavelesine göre, uzuv durumunda olduğundan, avukat olmasa bile

mahkemede bankayı temsile yetkili olduğu, belirtilmiĢtir. EriĢ, s. 898-899.

150

Sermaye Ģirketlerden anonim Ģirketler, TTK.nun 317 nci

maddesine göre, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil

olunurlar. Bu hüküm çerçevesinde, yönetim kurulu, gerek iç iliĢkilerde

ortaklara karĢı gerekse dıĢ iliĢkilerde üçüncü kiĢilere karĢı, Ģirketi

temsil eder. Diğer taraftan, TTK.nun 381 inci maddesi doğrultusunda,

Ģayet yönetim kurulu, Ģirket genel kurul kararının iptali davası açmıĢ

ise, bu durumda Ģirketi denetçiler idare ederler. Aynı Ģekilde, yönetim

kurulu aleyhine sorumluluk davası açılmıĢ ise, bu durumda da Ģirketi

denetçiler temsil ederler.

Bununla birlikte, anonim Ģirketi sadece bu kurullar temsile ve

yönetmeye yetkili değillerdir. TTK.nun 279 uncu maddesinin 6 ncı

fıkrasına göre, Ģirketi yönetecek ve temsil edecek kiĢilerin, ne suretle

seçilecekleri, görevleri ve bunlardan imza atmaya yetkili olanların

kimlikleri, Ģirket esas sözleĢmesine yazılabilir. Ayrıca, TTK.nun 319

uncu maddesinin birinci fıkrasında yer verildiği üzere, esas

sözleĢmede yönetim ve temsil iĢlerinin yönetim kurulu üyeleri

arasında taksim edilip edilmeyeceği ve taksim edilecekse bunun nasıl

yapılacağı da saptanır. Diğer taraftan ikinci fıkraya göre de, yine esas

sözleĢme ile temsil ve yönetim iĢlerinin hepsini veya bazılarını

yönetim kurulu üyeleri olan murahhaslara veya pay sahibi olmaları

zaruri bulunmayan müdürlere bırakabilmek için genel kurul veya

yönetim kuruluna yetki verilebilir149

. ĠĢte esas sözleĢmede yönetim ve

temsil ile ilgili bu gibi hususlara yer verilmediği takdirde, 317 nci

madde esas alınır ve Ģirket yönetim kurulu tarafından yönetilir ve

temsil edilir. Açıklanan nedenlerle, anonim Ģirketin yönetim ve temsili

149

“1.TTK.nun 319/2 maddesine göre, ortak olmayan kimselere organ-müdür

sıfatı verilebilir ve müdürler ortaklığı temsil edebilirler. 2. TTK.nun 342 ve 343

üncü maddeleri uyarınca, hizmet sözleĢmesiyle de müdür atanabilir ve bunlara

da ortaklığı temsil yetkisi tanınabilir. 3. Ortaklığı temsil yetkisi, ancak Türk

Ticaret Kanununun öngördüğü hallerde sınırlandırılabilir. Bunun dıĢındaki

sınırlamalar tescil ve ilan edilmiĢ olsa bile, iyi niyetli üçüncü kiĢilerin

hukukunu etkilemez.” Y.11.H.D. 29.06.1982 Tarihli ve E. 2638, K. 3181 Sayılı

Kararı için bkz. EriĢ, s. 913.

151

ile ilgili kiĢiler farklı olabilirler150

. TTK.nun 324 üncü maddesine

göre, yönetim kurulu, Ģirketi temsile yetkili kiĢileri, tescil edilmek

üzere, ticaret siciline bildirmek zorundadır. Ayrıca, temsil yetkisine

iliĢkin kararın noter tarafından onaylanmıĢ örneğinin de, sicil

memuruna verilmesi gerekmektedir. 322 nci maddeye göre de, Ģirket

namına imza atmaya yetkili olan kiĢiler, Ģirket unvanını ilave etmeye

mecburdurlar. Bu husus, Y.8.C.D.nin 24.10.1996 Tarihli ve E. 11523,

K. 13167 Sayılı Kararında da vurgulandığı üzere, “…Suç tarihinde,

Ģirketi idare ve temsile yetkili kiĢilerin kim olduğunun ticaret

sicilinden sorulup saptanmadan eksik incelemeyle hüküm

kurulmasının…bozmayı gerektirdiği…” vurgulanmıĢtır151

.

Diğer sermaye Ģirketi olan limited Ģirkette, iki zorunlu organ

bulunmaktadır. Bunlar; Ortaklar Genel Kurulu ve Müdürler‟dir. Bu

organların yanında, ortak sayısına göre, Ģirkete denetçi atanabilmesi de

mümkündür. Ortak sayısı iki ila yirmi arasında olan Ģirkete, denetçi

atanması zorunlu değildir. Ortaklar Genel Kurulu, yetkileri iç iliĢkide

kalan bir karar organıdır.

TTK.nun 540 ıncı maddesi uyarınca, aksi kararlaĢtırılmadıkça,

ortaklar hep birlikte müdür sıfatıyla limited Ģirket iĢlerini yönetmeye

ve temsile yetkili kiĢilerdir152

. ġirket sözleĢmesi veya genel kurul

150

Y.11.H.D.nin 28.11.1985 Tarihli ve E. 5890, K. 7155 Sayılı Kararı,

“AnasözleĢmede yönetim kurulu baĢkan ve üyesine ortaklığı temsil yetkisi

tanınmıĢsa, yönetim kurulu bu yetkiyi kaldıramaz.”;Y.11.H.D.nin 08.10.1986

Tarihli ve E.4533/K.5106 Sayılı Kararı, “Anonim ortaklık anasözleĢmesinde

öngörülen, yönetim kurulu üyelerinin ortaklığı tek baĢına temsil edebilecekleri

hükmü, usulünce değiĢtirilmediği takdirde, yönetim kurulu bu yetkiyi

sınırlayamaz.” Bkz. EriĢ, s. 900-901. 151

Ünver M. Naci, Ġcra ve Ġflas Kanununda Suç Sayılan Eylemler, Ankara, 1997,

s. 400. 152

“TTK.nun 540 ıncı maddesine göre, aksi kararlaĢtırılmıĢ olmadıkça,

ortaklar hep birlikte müdür sıfatıyla, ortaklık iĢlerini yönetmeye yetkili ve

görevlidirler.” Y.T.D.nin 29.12.1966 Tarihli ve E. 2610, K. 5035 Sayılı Kararı;

“Ortaklık sözleĢmesi hükümlerine göre, limited ortaklığın yönetimi, yönetim

kurulu derecesinde bir kurula bırakılabilir.” Y.T.D.nin 12.03.1971 Tarihli ve

E.2366, K. 1932 Sayılı Kararı; “Ġster ortak olsun ve isterse ortak olmasın bir

limited ortaklığı temsil ve yönetim ile görevlendirilen müdür veya müdürler

hakkında TTK.nun 336 ve devamı maddelerine göre sorumluluk davası

152

kararı ile Ģirketin idare ve temsili ortaklardan biri veya birkaçına

bırakılabilir. Diğer taraftan, limited Ģirketin temsilcileri arasında, bir

hükmü Ģahıs bulunduğu takdirde, ancak o hükmü Ģahıs adına limited

Ģirketin temsil ve yönetimini üzerine almıĢ bulunan gerçek Ģahıs,

limited Ģirketin temsilcisi olarak tescil ve ilan edilir. 541 nci maddede

yer verildiği üzere, Ģirket sözleĢmesi veya genel kurul kararı ile

Ģirketin yönetim ve temsili, ortak olmayan kimselere de bırakılabilir.

Bu kiĢilerin temsil yetkilerinin kapsamı ortak olan müdürlerle aynıdır.

Kanun, limited Ģirketi idare ve temsil eden kiĢileri, ortak olsun

veya olmasın “müdür” olarak adlandırmaktadır. Müdür veya

müdürler, Ģirketin yönetim ve yürütme organı olup, limited Ģirketi

idare ve temsil ederler. Müdür veya müdürler, limited Ģirketin amaç ve

iĢletme konusu içine giren her türlü iĢleri ve hukuki iĢlemleri, ortaklık

adına yapmak ve Ģirket unvanını kullanmak hakkına sahiptirler. 153

Bunun dıĢında, TTK.nun 545 inci maddesine göre, Ģirket

sözleĢmesinde aksine hüküm olmadığı sürece, ticari mümessiller ile

tüm iĢletmeyi yönetim yetkisine sahip olan ticari vekiller de, genel

kurul karar ile tayin olunabilirler. Ticari mümessil ile ticari vekillerin

tanım ve yetkileri, BK.nun 449 ve devamı maddelerinde ayrıntılı bir

biçimde düzenlenmiĢtir. 449 uncu maddeye göre, ticari mümessil, bir

ticarethane veya fabrika veya ticari Ģekilde iĢletilen diğer bir müessese

sahibi tarafından iĢlerini idare ve müessesenin imzasını kullanarak

bilvekale imza atmak üzere, açık veya zımni olarak kendisine yetki

verilen kiĢidir. Vekâletnamenin ticaret siciline kaydettirilmesi

zorunludur. 453 üncü maddeye göre ise, ticari mümessil sıfatı

olmaksızın bir ticarethane veya fabrika veya ticari Ģekilde iĢletilen

diğer bir müessese sahibi tarafından müessesenin tüm iĢleri veya

açılabilir.” Y.11.H.D.nin 31.01.1979 Tarihli ve E.363, K. 364 Sayılı Kararı için

bkz. EriĢ, s.1566, 1567,1590-1591. 153

Y.T.D.nin 26.10.1970 Tarihli ve E. 4504/K. 3946 Sayılı Kararı için bkz. PulaĢlı,

s. 1093.

153

muayyen bazı iĢlemleri için temsil ile görevlendirilmiĢ kiĢi, ticaret

vekilidir.

Yukarıda ayrıntılı Ģekilde açıklandığı üzere, sermaye

Ģirketlerinde sözü edilen kiĢiler, ĠĠK.nun 345/a maddesi uyarınca,

gerekli koĢullar oluĢtuğunda Ģirketin iflâsını Ticaret Mahkemesinden

istemek zorundadırlar. Bu nedenle, aksi davranıĢları, onları fail

konumuna sokar.

5.3.4.2. FAĠLLERĠN TASFĠYE MEMURU OLMASI

TTK.nun 136 ncı maddesine göre, “ticaret Ģirketleri

kollektif; komandit; anonim; limited ve kooperatif Ģirketlerden

meydana gelmektedir.” Ancak, ĠĠK.nun 345/a maddesinde suç olarak

düzenlediği eylem, sermaye Ģirketlerinin iflasını isteme

zorunluluğunda olanların, iflası istememeleridir. TTK.nun 136 ncı

maddesinde sayılan Ģirketlerden, sadece anonim ve limited Ģirketler

sermaye Ģirketidirler. Dolayısıyla, söz konusu maddede yer verilen

suçun, bu Ģirketlerin tasfiyesi aĢamasında, tasfiye memurları

tarafından da iĢlenmesi mümkündür. Tasfiyenin sözlük anlamı; arıtma,

ayıklama, temizleme, bir ticaret kuruluĢunun batması, kapanması gibi

sebepler üzerine, hesapların kesilmesi, alacaklılara ortada kalan mal ve

paradan paylarına düĢen miktarın verilmesi, likiditasyondur154

. Hukuki

açıdan ise, tasfiye, herhangi bir nedenle faaliyetine son veren Ģirketin,

tüm hesaplarının kapatılmasıdır. Sermaye Ģirketleri, iflastan baĢka bir

nedenle infisah ettiklerinde, durum ortaklar kurulunca ticaret siciline

tescil ve ilan ettirilir. Ġnfisahın ticaret siciline tescil ettirildiği tarih,

tasfiyenin baĢladığı tarih sayılır. Tasfiye süreci, fesih veya infisah

edilme halinin meydana gelmesinden baĢlar, tasfiye iĢlemlerinin

tamamlanmasını müteakip Ģirket kaydının ticaret sicilinden

sildirilmesine kadar devam eder. Bu bakımdan, fail konumunda olan

154

Türkçe Sözlük, 2. Cilt, s. 2144.

154

tasfiye memurlarının, kimler oldukları ve nasıl atandıkları hususunda,

anonim ve limitet Ģirketlerin, tasfiyeleri ve tasfiye memurları üzerinde

de durulması gerekmektedir.

-Anonim ġirketin Tasfiyesi ve Tasfiye Memurları: Anonim

Ģirketlerin de, sona erme nedenleri arasında, değiĢik infisah ve fesih

sebepleri vardır. TTK.nun 439 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre,

Ģirketin bir baĢka Ģirketle birleĢmesi, limitet Ģirket Ģekline

dönüĢtürülmesi veya kamu tüzel kiĢisi tarafından devralınması

durumları hariç olmak üzere, infisah eden Ģirket tasfiye haline girer.

Ancak, konumuz açısından üzerinde durulan konu, bu Ģirketlerde

tasfiye süreci ve tasfiye memurlarının atanması ve görevleridir.

“Tasfiye Anonim Ortaklıkta malvarlığının paraya çevrilmesi,

alacakların tahsil edilmesi, borçların ödenmesi ve olumlu bir artık

(bakiye) varsa bunun tasfiye payı hükümleri uyarınca pay

sahiplerine dağıtılması ve ortaklığın kaydının sicilden silinmesi

iĢlemlerinin tümüdür155

.” TTK.nun 441 inci maddesine göre, esas

sözleĢme veya genel kurul kararıyla, ayrıca tasfiye memuru tayin

edilmedikçe, tasfiye iĢleri, yönetim kurulu tarafından yapılır. ġayet

tasfiye memuru veya memurları atanmıĢ ise156

, yönetim kurulu, tasfiye

memurlarını ticaret siciline tescil ve ilan ettirir. Tasfiye iĢlerinin,

yönetim kurulu tarafından yapılması halinde de dahi, yönetim

kurulunun ticaret siciline tescil ve ilan ettirilmesi zorunludur. Tasfiye

halindeki anonim Ģirketin temsil ve yönetimi, TTK.nun 450 nci

maddesine göre, tasfiye memurluğuna aittir. Tasfiye memurları temsil

155

EriĢ, s. 822. 156

Y.11.H.D.nin 16.12.1986 Tarihli ve E. 6199, K. 6881 Sayılı Kararında aynen,

“Ortaklık ana sözleĢmesinde tasfiyenin yönetim kurulu tarafından yapılacağı

öngörülmüĢtür. Bu hükme göre, tasfiyeyi yönetim kurulu yapar. Ancak,

yönetim kurulu üyeleri bu tasfiye iĢini yapmayacaklarını açıklamıĢlardır. Böyle

bir durumda, yeniden tasfiye memuru tayini istenir. Mahkemenin bu istemi

kabul etmesi doğru olmakla mahkeme kararının onanması gerekmiĢtir.” denilmektedir. Bkz. EriĢ, s.1366.

155

organı sıfatıyla, ortaklığı mahkemelerde temsil, sulh, feragat kabul ve

tahkime de yetkilidirler157

.

TTK.nun 446 ncı maddesinin birinci fıkrasına göre, tasfiye

memurları; Ģirketin cari muamelelerini tamamlamak, pay bedellerinin

henüz ödenmemiĢ olan kısımlarını icabı halinde tahsil etmek, aktifleri

paraya çevirmek ve Ģirket borçlarının ilk tasfiye bilançosundan ve

alacaklarının daveti neticesinde anlaĢılan vaziyete göre Ģirket

mevcudundan fazla olmadığı taayyün etmiĢ ise bu borçları ödemekle

mükelleftirler. Ġkinci fıkrasında, “Ģirket borçlarının Ģirket

mevcudundan fazla olması halinde, tasfiye memurları keyfiyeti

derhal mahkemeye bildirirler; mahkeme iflasın açılmasına karar

verir.” hükmünü taĢımaktadır. Bu hüküm, ĠĠK.nun 345/a maddesine

paralel bir hüküm olup, Ģirket borçlarının, mevcudundan fazla olması

halinde, tasfiye memurlarına mahkemeye baĢvurarak iflası isteme

yükümlülüğü getirmektedir. Dolayısıyla, tasfiye memurları yönünden,

ĠĠK.nun 345/a maddesinin temeli, TTK.nun 446 ncı maddesine de

dayanmaktadır. Dolayısıyla, ĠĠK.nun 345/a maddesi yönünden, tasfiye

memurlarını; atanmıĢ tasfiye memurları ve kanunen tasfiye memuru

kabul edilen yönetim kurulu üyeleri olarak algılamak gerekmektedir.

Bu iki tür memuru da, tasfiye sırasında Ģirketin mevcudunun borçlarını

karĢılamadığını saptadıklarında, mahkemeye baĢvurarak iflasını

istemek zorundadırlar. Bu bakımdan, tasfiye aĢamasında kimlerin

tasfiye memuru olduklarının kesin bir biçimde saptanması

gerekmektedir.

Limitet ġirketin Tasfiyesi ve Tasfiye Memurları: Limitet Ģirketler

aynen diğer Ģirketlerde olduğu gibi, TTK.nda gösterilen fesih ve

infisah sebepleri ile sona ererler. Ancak, esas sözleĢme ile baĢkaca

sona erme sebepleri kabul edilebileceği gibi, örneğin Ģirketin iflasına

157

PulaĢlı, s. 973.

156

karar verilmesi veya ortaklardan birinin istemi üzerine ve haklı

sebepler yüzünden de, mahkeme karar ile de sona erebilir.

TTK.nun 552 nci maddesine göre, limitet Ģirketlerin

tasfiyesinde, tasfiye memurlarının tayin ve azilleri ile tasfiyenin

yürütülmesi ile ilgili olarak, anonim Ģirketler hakkındaki hükümler

aynen uygulanırlar158

. Görüldüğü üzere, TTK.nda limitet Ģirketlerin

tasfiyesi ile ilgili özel bir hükme yer verilmemiĢ, aksine anonim

Ģirketlerle ilgili hükümlere yollama yapılmıĢtır. Anonim Ģirketlerde,

TTK.nun 441 inci maddesine göre, esas sözleĢme veya genel kurul

kararıyla, ayrıca tasfiye memuru tayin edilmedikçe, tasfiye iĢleri,

yönetim kurulu tarafından yapıldığına göre, aynı kural limitet

Ģirketlerin tasfiyesinde de uygulanacaktır. Diğer taraftan, yönetim

kurulu, gerek kendisi tasfiye iĢlemini yürütsün gerekse tasfiye

memurları tarafından yürütülsün, her iki halde de tasfiye memurlarını

ticaret siciline tescil ve ilan ettirmesi gerekecektir. ġayet, esas

sözleĢmede veya genel kurul kararı ile tasfiye memuru veya

memurları tayin edilmiĢ ise, tasfiye halinde, bu memurlar tasfiyeden

doğrudan görevli ve sorumludurlar. Buna karĢılık, bu Ģekilde tasfiye

memur veya memurları tayin edilmemiĢ iseler, bu durumda tasfiye

yönetim kurulu tarafından gerçekleĢtirilecektir.

158

Y.11.H.D.nin 16.04.1984 Tarihli ve E. 1880, K. 2203 Sayılı Kararında, limited

Ģirketin tasfiyesinde tasfiye memurları ile ilgili olarak, “…Türk Ticaret

Kanununun limited Ģirketlere iliĢkin 552 nci maddesi, anonim Ģirketin

tasfiyesinin icrası, ticaret sicilindeki kaydın silinmesi ve ticari defterlerin

saklanması hakkındaki hükümlerin limited Ģirketlerde dahi tatbik edileceğini

hükme bağlamıĢ bulunmaktadır. O halde, anonim Ģirketlerin tasfiyesi ile ilgili

TTK.nun 441 ve devamı maddelerinin inceleme konusu olaya uygulanması

gerekmektedir. Anılan maddelerden 441 inci madde ise, esas mukavele veya

umumi heyet kararıyla tasfiye memuru tayin edilmedikçe tasfiye iĢlerinin idare

meclisi tarafından yapılacağı yazılıdır. Oysa davada fesih ve tasfiyesi istenen

limited Ģirket anasözleĢmesinin 17 nci maddesinde tasfiyeye karar verilmesi

halinde Ģirket müdürlerinin tasfiyeyi yapacakları belirtilmiĢtir. Buna göre,

mahkemece anılan yasa hükümleri ile anasözleĢmenin konuyla ilgili bu

maddesi dikkate alınarak tasfiyenin icrası iĢinin Ģirket müdürlerine tevdi

edilmesi ile yetinilmesi gerekirken, resen tasfiye memuru tayin edilerek yasanın

öngördüğü zorunlu iĢlemlerden hiç biri yerine getirilmeden yazılı olduğu

Ģekilde tasfiye iĢleminin yapılması doğru görülmemiĢ ve hükmün bozulması

gerekmiĢtir.” görüĢlerine yer verilmiĢtir. Bkz. EriĢ, s. 1615.

157

5.3.5. MANEVĠ UNSUR

TCK. sisteminde suçlar, manevi unsur yönünden sübjektif

sorumluluk hali olan, kast veya taksir ile iĢlenebilirler. Gerek

TCK.nda gerekse özel ceza kanunları ile ceza hükümleri taĢıyan

kanunlarda yer verilen suçlar, genel olarak kasten iĢlenebilen

suçlardır. Bu nedenle, bu suçların kasten iĢlenebildikleri hususuna

yasal düzenlemede yer verilmez. Ancak, bu suçların taksirle

iĢlenebilmesi de mümkün ise, o takdirde, bu suçun taksirle iĢlenebilen

bir suç olduğu da ayrıca gösterilir. Çünkü, taksirli suçlar istisnai

niteliktedir.

5.3.5.1. SUÇUN KASTEN ĠġLENMESĠ

TCK.nun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında, suçun

oluĢumunun kastın varlığına bağlı olduğu vurgulandıktan sonra kastın;

“Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek

gerçekleĢtirilmesidir.” Ģeklinde tanımlanmıĢtır. Bu tanım

çerçevesinde, sermaye Ģirketlerinin iflasını istememe suçu

değerlendirildiğinde, bu suçun ancak kasten iĢlenebileceği

anlaĢılmaktadır. Çünkü, madde metninde de görüldüğü üzere, bu

suçun taksir ile iĢlenebileceği belirtilmemiĢtir. Bir suçun taksirle

iĢlenebilmesi için suçu düzenleyen maddede, bunun açıkça belirtilmesi

gerekir. Bu husus, TCK.nun 22 nci maddesinin 1 inci fıkrasında,

“Taksirle iĢlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde

cezalandırılır.” Ģeklinde ifade edilmiĢtir. Oysa, 18.02.1965 Tarihli ve

538 Sayılı Kanun‟un 59 uncu maddesiyle değiĢtirilmeden önceki

halinde, madde metninde suçun, “kasten veya ihmal” ile

iĢlenebileceği belirtilmekteydi159

. Gerçi, buradaki “ihmal”

159

“Madde 345/a-Ġdare ve temsil ile görevlendirilmiĢ kimseler veya tasfiye

memurları, KASTEN veya ĠHMAL ile 179 uncu maddeye göre Ģirketin

mevcudunun borçlarını karĢılamadığını bildirerek Ģirketin iflasını istemezlerse,

alacaklılardan birinin Ģikayeti üzerine, tetkik merciince on günden üç aya

kadar hafif hapis veya 1.000 liradan 10.000 liraya kadar hafif para cezası ile

158

kavramının, taksir kavramına karĢılık olarak kullanılıp kullanılmadığı

tartıĢılabilir. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere, söz konusu suçun

taksirle iĢlenmesi mümkün değildir.

21 inci maddede yer verildiği üzere, kastın iki türü





görülmektedir. “Kasten iĢlenebilen suçlar ilke olarak, hem

doğrudan hem de olası kastla iĢlenebilirler. Ancak, kanundaki

tanımda, „bilerek‟ ifadesine yer verilmiĢ olan suçlar sadece

doğrudan kastla iĢlenebilirler”. Madde metninde, “bilerek” Ģeklinde

bir ifadeye yer verilmediğinden, bu suçun olası kastla iĢlenebilmesi

olası görülmektedir.

Diğer taraftan, failin eyleme yönelik kastının, ihmali davranıĢı

içermesi gereklidir. Kast, Ģirketin mevcudunun borçlarını

karĢılamadığını bildirerek Ģirketin iflasını “istememe”yi içerdiğine

göre, faillerin istememe Ģeklinde kasta dayalı ihmali bir eylemlerinin

olması zorunludur. BaĢka bir anlatımla, bu suçun icrai bir hareketle

iĢlenmesi mümkün değildir. ġirket yönetici ve temsilcilerinin bir

eylem veya iĢlem yapması gerekmeyip, eylem, iflası istememek

Ģeklinde, eylemsizlik olarak belirmektedir. Temel bir anlatımla, söz

konusu suç, kasten ihmali davranıĢla iĢlenebilen bir suçtur.


Bu bölümde, sermaye Ģirketlerinin iflasını istememe suçunun

özel görünüĢ biçimleri olan, teĢebbüs, iĢtirak ve içtima konuları

üzerinde durulacaktır.

cezalandırılırlar.” Uyar, Ġcra Ġflas Hukukunda Suç Sayılan Fiiller (Ġcra-Ġflas

Suçları), s. 466.

159

5.4.1. TEġEBBÜS

TeĢebbüs, TCK.nun 35 inci maddesinin 1 inci fıkrasında,

“KiĢi, iĢlemeyi kastettiği bir suçu elveriĢli hareketlerle doğrudan

doğruya icraya baĢlayıp da, elinde olmayan nedenlerle

tamamlayamaz ise teĢebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” Ģeklinde

tanımlanmıĢtır. TeĢebbüsten söz edebilmek için, maddede öngörülen

koĢulların gerçekleĢmesi gereklidir. Bu koĢulları, suç iĢleme kastı;

icraya baĢlama; elveriĢli hareketlerde bulunma ve suçun

tamamlanamamıĢ olması Ģeklinde sıralayabiliriz.

TeĢebbüs ile ilgili yapılan bu açıklamalar çerçevesinde,

ĠĠK.nun 345/a maddesinde yazılı olan sermaye Ģirketlerinin iflasını

istememe suçunun teĢebbüse müsait olup olmadığı incelenebilir.

345/a maddesinde yer verilen suç, kasten iĢlenebilen bir suçtur.

Bu bakımdan, ilk anda bu suça teĢebbüs edilebileceği akla gelebilir.

Ancak, söz konusu suç aynı zamanda, ihmali hareketle iĢlenebilen bir

suçtur. Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, ihmali suçlara

teĢebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmiĢtir. Ġhmali suçu oluĢturan

hareketin bir hareketsizlik olduğu ileri sürülmüĢ ve bölünemeyen

hareketsizliğin, yapıldığı an ihmali suçun oluĢtuğu ileri sürülmüĢtür.

Ayrıca, neticeye ulaĢamamıĢ ihmali hareketi anlamak ve

değerlendirmek de mümkün değildir160

. Bu bakımdan, bu suça

teĢebbüs edilmesine yasal yönden olanak bulunmamaktadır.

5.4.2. ĠġTĠRAK

Hemen hemen suçların tümü bir kiĢi tarafından iĢlenebilirler.

“Bir kiĢi tarafından iĢlenebilen bir suçun, birden fazla kimsenin

önceden iĢbirliği yapmaları sonucunda gerçekleĢtirilmesi halinde,

160

Bu konu ile ilgili olarak bkz. Soyaslan Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümler,

2. Baskı, Ankara, 2003, s. 337.

160

failler arasında iĢtirakin varlığından söz edilir ve bu suretle

iĢlenen suçlara da iĢtirak halinde iĢlenen suçlar adı verilir161

.”

Suçun faili baĢlığı altında açıkladığımız üzere, sermaye

Ģirketlerinin iflâsını istememe suçunun failleri, ancak yönetim ve

temsil ile görevlendirilmiĢ kiĢiler ile tasfiye memurları olan kiĢiler

olabilir. Bu nedenle, bu suç özgü suçtur. TCK.nun 40 ıncı maddesinin

2 nci fıkrasında belirtildiği üzere, özgü suçlarda, ancak özel faillik

niteliğini taĢıyan kiĢi fail olabilmektedir. Bu suçların iĢleniĢine iĢtirak

eden diğer kiĢiler ise, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu

tutulurlar. Dolayısıyla, özgü suçlarda suçu düzenleyen maddede

belirtilen niteliği taĢımayan kiĢilerin, bu suçu doğrudan doğruya

iĢlemeleri mümkün olmadığı gibi, azmettirme ve yardım etme dıĢında,

bu suça iĢtirak etmeleri de mümkün değildir. Ancak, birden fazla

yönetici veya temsilci veya tasfiye memuru sıfatına sahip kiĢi mevcut

ise, bunların aralarında iĢbirliği yaparak, söz konusu suçu iĢlemeleri

halinde, TCK.nun 37 nci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca, her biri

fail olarak sorumlu olurlar.

Yapılan bu açıklamalar karĢısında, 345/a maddesinde yer

verilen suça belirtilen Ģekillerde ve istisnai durumlarda teĢebbüs

edilmesi mümkündür.

5.4.3. ĠÇTĠMA

TCK.nda yer alan genel kural, fiil sayısı kadar suçun oluĢacağı

ve suç sayısı kadar da, ayrı ayrı cezalandırmanın yapılacağıdır. Ancak,

kanun koyucu, bazı durumlarda gerçekleĢtirilen tek fiille birden fazla

hukuki değerin veya birden fazla fiille aynı hukuki değerin, ihlal

edilebileceğini göz önüne alarak istisna olarak suçların içtimaına-

161

Dönmezer-Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt, II,

Yeniden Gözden GeçirilmiĢ Onikinci Bası, Ġstanbul, Ekim 1997, s. 446.

161

(birleĢmesine-toplanmasına) iliĢkin hükümlere, TCK.nun 42, 43 v3

44 üncü maddelerinde yer vermiĢtir.





Sermaye Ģirketlerinin iflasını istememe suçu özgü suç olduğundan,

baĢka bir suçun unsurunu veya ağırlaĢtırıcı nedenini oluĢturması

mümkün değildir.




iĢlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir.” Sermaye

Ģirketlerinin iflasını istememe suçu, bir kez mahkemeye baĢvurup

iflası istememe ile tamamlandığından, bu suçun zincirleme suç olarak

iĢlenebilmesi yasal olarak mümkün değildir.




cezalandırılmaktadır. Sermaye ġirketlerinin Ġflasını Ġstememe

Suçu‟nun nitelik olarak aynı zamanda baĢka bir suçu oluĢturması pek

düĢünülmemekte ve örnek verilememektedir. Dolayısıyla, bir fiille

hem Sermaye ġirketlerinin Ġflasını Ġstememe Suçu‟ hem de baĢka bir

suçun iĢlenmesi çok istisnai olarak gerçekleĢir ise, bu suçlardan cezası

ağır olan suçtan soruĢturma ve kovuĢturma yapılacak, diğer suçtan

yapılmayacaktır.

162

5.5. CEZA

345/a maddesinde yer verilen suçun cezası, “on günden üç

aya kadar hapis cezası”dır. Söz konusu suçun oluĢması halinde, Ġcra

Mahkemesi sanık hakkında, TCK.nun 61 nci maddesinde yazılı olan,

suçun iĢleniĢ biçimi, suçun iĢlenmesinde kullanılan araçlar, meydana

gelen zarar gibi, hususları göz önünde bulundurarak on gün ila üç ay

arasında hapis cezasını tayin ve tespit edecektir.

Bu suçun cezasının üst sınırı bir yıl olduğu için, TCK.nun 50

nci maddesinde öngörülen seçenek yaptırımlara çevrilmesi mümkün

olduğu gibi, 51 inci maddesine göre de ertelenebilmesi mümkündür.

Diğer taraftan, CMK.nun 231 inci maddesine göre de hükmün

açıklanmasının ertelenmesine de karar verilebilir.

Tüzel kiĢiler ile ilgili olarak, ancak TCK.nun 60 ıncı

maddesinde yazılı olan güvenlik tedbirlerini uygulamak mümkündür.

Bununla birlikte, söz konusu maddenin 4 üncü fıkrasında, güvenlik

tedbirleri ile ilgili hükümlerin, ancak kanunun ayrıca belirttiği hallerde

uygulanabileceği belirtilmektedir. Bu hüküm doğrultusunda,

ĠĠK.nunda sermaye Ģirket yöneticilerinin, bu suçu iĢlemleri ile ilgili

olarak tüzel kiĢi sermaye Ģirketi hakkında, güvenlik tedbiri

uygulanacağına iliĢkin bir hüküm bulunmadığından, güvenlik tedbiri

uygulanamayacaktır.

5.6. ġĠKÂYET

ĠĠK.nun 345/a maddesinde yazılı olan suç Ģikayete bağlı suç

olarak düzenlenmiĢtir. Çünkü, madde metninde, “…alacaklılardan

birinin Ģikayeti üzerine…cezalandırılır…” ibarelerine yer verildiği

görülmektedir. Dolayısıyla, bu suç takibi Ģikâyete bağlı olup, res‟en

kovuĢturulmayan bir suçtur. Dava, ĠĠK.nun 349 ncu maddesi uyarınca

163

Ġcra Mahkemesine verilecek Ģikayet dilekçesi ya da tutanağa

geçirilecek sözlü beyan ile açılır. ĠĠK.nun 351 inci maddesine göre,

Ģikâyetçi dilekçe veya beyanında göstermiĢ olduğu delillerle bağlıdır.

Bu husus, teknik anlamdaki ceza muhakemesi hukuku ile çeliĢir

niteliktedir. Çünkü, ceza muhakemesi hukukunda maddi gerçeğin

ortaya çıkarılması esas olduğundan, herhangi bir Ģekilde delil

sınırlandırılması yoktur. Mahkeme res‟en her türlü delili

araĢtırabileceği gibi, taraflar da, muhakemenin her aĢamasında delil

sunabilirler veya delil araĢtırılmasını mahkemeden talep edebilirler.

ġikâyetçi-alacaklının açmıĢ olduğu davada delil olarak Ģüpheli-borçlu

Ģirketin defter ve kayıtlarına dayanması ve bu defter ve kayıtlar

üzerinde, Yargıtay kararlarında da öngörüldüğü üzere, uzman

kiĢilerce, bilirkiĢi incelemesi yapılması gerekmektedir. Zira, yukarıda

sözü edilen Y.8.C.D.nin 25.10.2000 Tarihli ve E. 2000/15060 K. 2000/17265

Sayılı Kararında görüldüğü üzere, borçlu Ģirketin iflas durumunun, yani

borçlu Ģirketin malvarlığının Ģirketin pasiflerine yetip yetmediğinin,

mutlak surette uzman bilirkiĢiler aracılığı ile tespiti gerekmektedir.

31.05.2005 Tarihli ve 5358 Sayılı Kanun‟un 19 uncu

maddesiyle DeğiĢik ĠĠK.nun 347 nci maddeye göre, Onaltıncı Bapta

yer alan fiillerden dolayı Ģikâyet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten

itibaren üç ay ve her halde fiilin iĢlendiği tarihten itibaren bir yıl

geçmekle düĢmektedir. Y.16. H.D.nin 01.03.2007 Tarihli ve E.

2007/289 ve K. 2007/463 Sayılı Kararında, Ģikayet süresi ve özellikle

Ģikayet hakkının doğduğu an üzerinde önemle durulmuĢ ve “Dosya

kapsamına göre, ödeme emri 31.05.2005 tarihinde tebliğ edilip

08.05.2005 gününde suçun oluĢtuğu, alacaklı vekilinin 31 Ağustos

2005 tarihinde haciz talebinde bulunmak suretiyle suçu

öğrenmesine rağmen, 27.02.2006 tarihinde Ģikayette bulunduğu

anlaĢılmıĢtır. 2004 sayalı Ġcra ve Ġflas Kanunu‟nun 5358 sayılı

Kanunla değiĢik 347. maddesinde Ģikayet hakkının fiilin

öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin iĢlendiği

164

tarihten itibaren bir yıl geçmekle düĢeceğinin öngörülmüĢ olması

karĢısında müĢteki tarafın suçu öğrendiği tarih ile Ģikayet tarihi

arasında 3 aylık sürenin geçmiĢ olduğu gözetilmeden ĠĠK.nun 347.

maddesi uyarınca Ģikayet hakkının düĢürülmesi yerine sanık

hakkında mahkumiyet kararı verilmesi isabetsizdir162

.”

denilmiĢtir.

Bu karardan da anlaĢılacağı üzere, söz konusu suçun

tamamlanma anı, borçlu Ģirketin borçlarının, aktifini geçtiği an

olmaktadır. Bu bakımdan suç, borçlu Ģirket hakkında birçok kez

icra takibi yapılması, Ģirket tarafından keĢide edilen çeklerin

karĢılıksız çıkması ve borçlu Ģirket vekilinin Ģirketin borçlarının

mevcut ve alacaklarından fazla olduğunu mal beyanında

bildirmesi anında oluĢmaktadır. Dolayısıyla, uygulamada,

alacaklıların suçun tamamlanma anından itibaren üç aylık ve bir

yıllık dava zamanaĢımı sürelerini geçirmeleri Ģikâyet hakkının

düĢmesine ve hak kaybına neden olabilmektedir.

Daha önce Birinci Bölümde Genel Kanun-Özel Kanun ĠliĢkisi

bağlamında açıkladığımız üzere, TCK.nun 1 ila 75 inci maddeleri

arasında düzenlenen genel hükümlerinin, 5 inci maddesi uyarınca, özel

kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanması öngörülmektedir. Bu

hükümlerle ilgili olarak özel kanunlarda gerekli değiĢiklikler




ĠĠK.nda yer alan Ģikayet süresinin de, TCK.nun 73 üncü maddesinin

162

Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6718-6719. Y.17.H.D.nin Tarihli ve

27.12.2002 E. 2002/12170, K. 2002/12871 Sayılı Kararında da Ģikayet süresinin

baĢlangıcı üzerinde, “Borçlu Ģirket hakkında Ģikayet tarihinde iflas koĢullarının

oluĢup oluĢmadığı araĢtırılıp saptanarak sonucuna göre hüküm kurulması

gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi…” Ģeklinde durulduğu

gözlemlenmektedir. Bkz. Kazancı Ġçtihat Bilgi Bankası (13.06.2008)

165

birinci fıkrasında belirlenen altı aylık Ģikayet süresine tabi olması

gerekecektir.

Bu konuda üzerinde önemle durulması gereken bir husus,

Ģikâyetin bölünmezliği ve sirayeti ilkesidir. ġayet, Ģirket yöneticileri

ve temsilcileri veya tasfiye memurları, birden fazla ve suç iĢtirak

halinde iĢlenmiĢ veya bu suça azmettiren veya yardım eden Ģeklinde

iĢtirak edenler var ise, faillerden sadece biri hakkında Ģikâyette

bulunulsa dahi, diğerleri hakkında dava açılacaktır. Çünkü, Ģikayet

failler hakkında yapılmayıp, suç hakkında yapılmaktadır. ġayet

faillerden herhangi biri ayrık tutulmak istenir ise, bu takdirde diğer

failler hakkında da soruĢturma ve kovuĢturma yapılmayacaktır. Aynı

Ģekilde, 73 üncü maddenin 5 inci fıkrası uyarınca, sanıklardan biri

hakkında Ģikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsayacak ve

haklarındaki davanın düĢmesine karar verilecektir.

166

ALTINCI BÖLÜM

ĠCRA VE ĠFLÂS KANUNU ĠLE TÜRK CEZA KANUNU

AÇISINDAN HĠLELĠ ĠFLÂS VE TAKSĠRLĠ ĠFLÂS SUÇLARI

Gerek TTK.nun 20 gerekse ĠĠK.nun 154-256 ıncı maddelerine

göre, iflâs külli bir takip yolu olup, bu tür takipte borçlunun tüm

malvarlığı belirlenen yasal koĢullar yerine getirilerek satılmaktadır.

Her tacir veya ticaret Ģirketi, kimi ekonomik nedenlere bağlı olarak

ĠĠK.nun 178 ve 179 uncu maddelerine göre, ödeme güçlüğü içersinde

bulunduğunu, borçlarını ödeyemediğini bildirerek yetki asliye ticaret

mahkemesine baĢvurmak suretiyle, iflâsını isteyebilir. Bu süreç

sonunda, hakkında iflâs kararı verilmesi ve iflâs edilmesi suç değildir.

Bunun yaptırımı tamamen hukukidir. Ancak, bazı durumlarda tacirler

veya ticaret Ģirketleri gerçekten iflâs etmemelerine karĢın, tamamen

hileli davranıĢlarla kendilerini iflâs etmiĢ gibi gösterebildikleri gibi,

bazı durumlarda da taksirli davranıĢlarda bulunarak iflâslarına neden

olabilirler. Bu iki durumda, söz konusu kiĢilerin hukuki sorumlulukları

devam etmekle birlikte, esas olarak cezai sorumlulukları ortaya çıkar.

Bu tür davranıĢlar, ĠĠK. ile TCK.nda Hileli Ġflâs ve Taksirli Ġflâs

olarak ayrı ayrı düzenlenmiĢtir.

6. HĠLELĠ ĠFLAS VE TAKSĠRLĠ ĠFLAS SUÇLARINA GENEL

BAKIġ

Gerek taksiratlı iflâs gerekse hileli iflâs suçlarına; suçta

kanunilik ilkesinin belirlilik ilkesi çerçevesinde, ĠĠK.nun 310 ve 311

inci maddelerinde, suçun unsurlarına yer verilmiĢ, ancak herhangi bir

ceza öngörülmeyerek, ceza yönünden “Türk Ceza Kanununa göre

cezalandırılır.” Ģeklinde bir yollamada bulunulmuĢtur. Dolayısıyla,

gerek hileli iflâs gerekse taksirli iflâs suçları sırf icra ve iflâs suçu

değildir. Çünkü, bu suçlar kendine özgü olarak sadece ĠĠK.nda

düzenlenmemiĢtir. TCK.nun hileli ve taksirli iflâsı düzenleyen 161 ve

167

162 nci maddelerinde ise, hem bu suçların unsurlarına hem de

cezalarına ayrı ayrı yer verilmiĢtir. Bu durumda, söz konusu

düzenlemeler yönünden, acaba her iki kanunda yer verilen suçların

oluĢumu bakımından, hangi kanundaki unsurlar göz önüne alınacak

veya birlikte bir değerlendirme mi yapılacak sorusu akla gelmektedir.

Her iki suç da, ĠĠK.nun Onaltıncı Bab‟ında yer almadığından ve

doğrudan doğruya TCK.na yollamada bulunulduğundan, bu suçlarla

ilgili yargılamanın ceza mahkemelerinde yapılacağı açıktır.

Gerek ĠĠK.nun 310 ve 311 gerekse TCK.nun 161 ve 162 nci

maddelerinde yer verilen söz konusu suçların failleri; TTK.nun 14

üncü maddesinde tanımlanan tacirler, ticaret Ģirketleri, ticari iĢletme

iĢleten dernekler, donatma iĢtiraki ile ticareti terkten itibaren bir yıl

geçmemiĢ olan tacirler olabilmektedir. Bu nedenle, Tez konumuzu

oluĢturan suçlar yönünden Ģirket yöneticilerinin sorumluluğu göz

önüne alındığında, hileli iflas ve taksirli iflas suçlarının da inceleme

alanına alınmasının yararlı olacağı düĢünülmüĢtür. Bu bakımdan, her

iki Kanunda yer alan düzenlemeler üzerinde ayrı ayrı durulacaktır.

6.1. ĠCRA VE ĠFLÂS KANUNUNDA HĠLELĠ ĠFLÂS

ĠĠK.nun 311 inci maddesi Hileli Ġflâs Halleri baĢlığını

taĢımakta ve iflasından önce veya sonra alacaklılarını zarara sokmak

kastıyla ve hususiyle maddede gösterilen hileli iĢlemlerde bulunan

kiĢinin hileli müflis sayılacağı ve TCK.na göre cezalandırılacağı

belirtilmektedir. Söz konusu madde irdelendiğinde, hileli iflas

suçunun unsurlarına bu madde içeriğinde yer verildiği, buna karĢılık

suçun cezasının TCK.nun 161 inci maddesine yollamada bulunularak

gösterildiği anlaĢılmaktadır. Dolayısıyla, yukarıda açıklandığı üzere,

bu suç sırf icra ve iflas suçu değildir.

168

6.1.1. SUÇUN MADDĠ UNSURU HĠLELĠ TASARRUFLAR

311 inci maddede suçun maddi unsurunu oluĢturan hileli

muameleler; 8 bent halinde sıralanmıĢtır. Bu Ģekilde, hileli

muameleleri göstermek suretiyle, sınırlı sayıda eylemin bu suçu

oluĢturabileceği belirtilmiĢtir. ĠĠK. açısından baktığımızda, madde

metninde bu sayılan haller dıĢında, iĢlemlere yer verilmediği için,

benzer eylemler nedeniyle bu suçun oluĢması mümkün değildir.

Maddede sayılı bu hileli muameleler:

1. Alacaklıların müĢterek rehini makamında olan mallarını tamamen

veya kısmen kaçırma, gizleme veya tahrip etme;

2. Alacaklıların zararına olarak hakikate aykırı makbuzlar verme veya

yazı ile borç ikrar etme;

3. Muvazaalı satıĢlar, muameleler yahut bağıĢlamalar yapma;

4. Evlenme mukavelesinde hakikaten getirilmemiĢ bir çeyizi getirilmiĢ

gibi tanıma ve karı tarafından da, bu mukavelenin kocanın

alacaklılarına karĢı kullanmaya kalkıĢma;

5. Hakikate aykırı borç ikrar etmek yahut muvazaalı iĢlemler veya

mukaveleler yapmak suretiyle, alacaklıları zarara sokmak;

6. Borcu mevcudu ile alacağından ziyade olduğunu bildiği halde

ehemmiyetli kıymeti haiz ticari mallarını yahut fabrikasının

mahsullerini hem satıĢ gününün piyasasından, hem de mal olduğu

veya satın alındığı kıymetten pek aĢağı bir fiyatla satmak suretiyle

mevcudunu israf etme;

7. Konkordato mukavelesi haricinde alacaklıya hususi menfaatler

temin etme;

8. Hakikate aykırı muhasebe ve sahte bilançolarla aktifini hakikatte

olduğundan fazla göstermeden oluĢmaktadır.

Görüldüğü üzere, hileli iflâs suçu, hareket yönünden icrai

hareketlerle iĢlenebilen bir suçtur. Zira, tacir veya ticaret Ģirketi

169

yöneticisinin, yukarıda 8 bent halinde sayılan muameleleri icrai-

müspet-aktif, bir eylemle gerçekleĢtirmiĢ olması gerekmektedir.

Ayrıca, bu suçun seçimlik hareketli bir suç olduğu anlaĢılmaktadır.

Yani, fail tarafından söz konusu 8 bentte sayılan muamelelerden

sadece birinin gerçekleĢtirilmesi halinde, hileli iflas suçu oluĢacaktır.

Ancak, bu muamelelerden bir kaçının birlikte iĢlenmesi, durumu

değiĢtirmeyecek, yine tek hileli iflas suçundan söz edilecektir.

311 inci maddenin içeriğinden, bu hileli muamelelerin

gerçekleĢtirilmesi halinde, fail veya faillerin hemen TCK.na göre,

cezalandırılacakları, baĢkaca koĢul veya unsurlara bakılmasına gerek

olmadığı gibi, bir görüĢ ileri sürülebilir. Yürürlükten kaldırılan 765

Sayılı TCK.nun Onuncu Bap, Üçüncü Faslında Dolandırıcılık ve Ġflâs

baĢlığı altında ve 506 ncı maddesinde yer verilen, “Hileli müflisler

hakkında iki seneden beĢ seneye kadar ağır hapis cezası verilir.”

hükmü göz önüne alındığında, bu görüĢ kabul edilebilir163

. Gerçekten

de, tüm unsurlar 311 inci maddede gösterildiğinden, TCK. açısından

baĢkaca koĢul veya unsurların aranmasına gerek olmadığı kabul edilir.

Ancak, yeni TCK.nun 161 inci maddesinde düzenlenmiĢ olan Hileli

Ġflâs Suçunun unsurları irdelendiğinde, bu görüĢün yerinde olmadığı

anlaĢılmaktadır. Zira, 161 inci madde hileli iflas suçuna daha kapsamlı

bir bakıĢ açısı getirmiĢtir. Bu nedenle, 311 inci maddede sayılan hileli

muameleler üzerinde, durulmayacak, TCK.nun 161 inci maddesi

ayrıntılı Ģekilde irdelenecektir.

6.1.2. SORUMLULUK VE ĠġTĠRAK

311 inci maddenin üçüncü fıkrası ile özel bir sorumluluk hali

getirildiği gözlemlenmektedir. Maddeye göre, “Bir numaralı bentte

163

Örneğin, Y. 6.C.D.nin 12.03.1986 Tarihli ve 764/2626 Sayılı Kararında, sanığın

eylemlerinin Ġcra ve Ġflas Kanunun 311 inci maddesinin hangi bendine ya da

bentlerine uygun bulunduğunun saptanması ve buna göre hüküm kurulması

istenilmiĢtir. Bu Karar için bkz. Bakıcı Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza

Hukuku Özel Hükümleri 1, Birinci Baskı, Ankara, Nisan 2008, s. 874.

170

yazılı suçları yapanlar müflisin evi halkından kimseler ise müflis

gibi cezalandırılır.” Hatırlanacağı üzere, 311 inci maddenin 1 inci

fıkrası, alacaklıların müĢterek rehni makamında-durumunda olan

malların tamamen veya kısmen kaçırılması, gizlenmesi veya tahrip

edilmesini öngörmektedir. Bu fiilleri gerçekleĢtirenler, Ģayet iflas eden

kiĢinin ev halkından, yani aynı çatı altında oturan veya yakın akrabalık

bağı ile akraba olan kiĢiler ise, bu kiĢilerin müflis gibi, baĢka bir

anlatımla asli maddi fail gibi, cezalandırılmaları öngörülmüĢtür164

.

311 inci maddenin üçüncü fıkrasındaki bu özel iĢtirak ve

sorumluluk hali ile de yetinmediği görülmektedir. Çünkü, dördüncü

fıkrası ile iĢtirak hükümleri dıĢında kalsa dahi, müflisin aktifini

azaltmak amacıyla, ona ait taĢınır ve taĢınmaz malları kısmen veya

tamamen saklayan, kaçıran ve muvazaa ile temellük eden veya bu

hususlarda yataklık eden veya tavassut eden veya iflas masasına

müracaat ile kısmen veya tamamen asılsız, alacaklarını kaydettiren

veya müflisin ödeme kabiliyetini azaltmak amacıyla, kendi adına veya

müstear adla ticari faaliyetlere giriĢen kiĢilerin de, müflis gibi asli fail

olarak cezalandırılmasını benimsemiĢtir. Görüldüğü üzere, fıkrada yer

verilen bazı hallerin iĢtirak hükümleri ile bağdaĢması mümkün

değildir. Örneğin, yataklık etme veya tavassut etme gibi. Ancak,

ĠĠK.nu kanun koyucunun ticari hayata ve piyasa istikrarına verdiği

önem nedeniyle, TCK.nundaki genel iĢtirak hükümlerinin

uygulanmasından bu yönde bir sapma yaptığı anlaĢılmaktadır.

6.1.3. MALLARIN DEĞERĠ VE CEZAYI ARTIRAN VE

AZALTAN NEDEN

311 inci maddenin ikinci fıkrası, “Bir numaralı bentte yazılı

malların kıymetine göre, Türk Ceza Kanunun 522 nci maddesi

164

Y.6.C.D.nin 09.11.1967 Tarihli ve 4959-5814 Sayılı Kararı, “Kocasının hileli

iflasına bilerek iĢtirak veya yardım ettiği anlaĢılamayan kadın cezalandırılmaz.” Bu Karar için bkz. Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6427.

171

tatbik edilir.” hükmünü taĢımaktadır. Yani, alacaklıların müĢterek

rehni makamında olan ve tamamen veya kısmen kaçırılan, gizlenen

veya tahrip edilen malların kıymeti göz önüne alınarak 765 Sayılı

TCK.nun, 522 nci maddesinin uygulanması öngörülmüĢtür. 765 Sayılı

TCK.nun 522 nci maddesi, cürüme konu olan Ģeyin değerinin pek

yüksek olması halinde, Mahkeme tarafından o cürüme mahsus olan

cezayı yarısına kadar artıracağı, Ģayet hafif ise yarısına ve pek hafif

ise üçte birine kadar eksilteceğini belirtmektedir.

Görüldüğü üzere, ĠĠK.nun 311 inci maddesi, 765 Sayılı

TCK.nun Mal Aleyhine Cürümleri düzenleyen Onuncu Babının

Dokuzuncu Faslında yer verilen, bu suçlarla ilgili MüĢterek

Hükümlerden biri olan cezayı artıran ve azaltan hallerden cürümün

konusunun değerine cezanın tayin ve tespiti yönünde yollamada

bulunmuĢtur. Bu konuya, TCK.nunda yer verilen hileli iflâs suçu

anlatıldığı sırada, yeniden değinilecektir.

6.1.4. SUÇUN MANEVĠ UNSURU

Hileli iflâs suçu, ĠĠK.nun 311 inci maddesine göre, kasten

iĢlenebilen bir suçtur. Madde metninde yer verilen “alacaklılarını

zarara sokmak kastıyla ve hususiyle aĢağıdaki suretlerle hileli

muamelelerde bulunan kimse” ifadeleri, bu suçun özel kast ile

iĢlenebileceğini ortaya koymaktadır. Ancak, öğretide baskın görüĢ bu

suçun genel kast ile iĢlenebileceğidir165

. Kanımızca buna neden,

TCK.nda söz konusu suç ile ilgili, özel kastı akla getirebilecek bir

ifadenin kullanılmamıĢ olmasıdır. Bununla birlikte, ĠĠK.nun 311 inci

maddesinde sayılan hallerden birinin gerçekleĢmesi nedeniyle, failin

165

Uyar, Ġcra Ġflas Hukukunda Suç Sayılan Fiiller (Ġcra-Ġflas Suçları) s. 12.

Ayrıca bkz. Abdullah Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açılaması;

GeniĢletilmiĢ Dördüncü Bası, Ġstanbul, t.y., s. 636. Soyaslan Doğan, Ceza Hukuku-

Özel Hükümler, Gözden GeçirilmiĢ 5. Baskı, Ankara, 2005, s. 355.

172

cezalandırılması gerekiyorsa, failde alacaklıları zarara sokma kastının

aranmasının yerinde olacağı düĢünülmektedir.

6.2. TÜRK CEZA KANUNUNDA HĠLELĠ ĠFLAS SUÇU

Hileli iflâs suçu, daha önce 765 Sayılı TCK.nun 506 ncı

maddesinde, “Hileli müflisler hakkında iki seneden beĢ seneye

kadar ağır hapis cezası verilir.” Ģeklinde düzenlenmiĢti. Bu

Ģekildeki düzenleme, ĠĠK.nun 311 inci maddesinin sadece ceza

yönünden TCK.na yollama yapması nedeniyle, birbirleriyle paralellik

yaratıyordu. Ancak, yeni TCK.nun 161 inci maddesiyle, hileli iflâs

suçu bazı unsurları ile birlikte bu kez tanımlandı. Dolayısıyla,

günümüzde hileli iflâs suçunu tanımlayan iki ayrı kanun ve madde

bulunmaktadır. Yukarıda belirttiğim gibi, ĠĠK.nun 311 inci

maddesinde, hileli iflâs suçunu oluĢturan hileli muameleler, 8 bent

halinde sayma yoluyla ve ayrıntılı bir Ģekilde belirlenmiĢtir. Bu

düzenleme Ģeklinin, aslında 765 Sayılı TCK.nun kaziustik metotla

yapılmıĢ olmasının, 311 inci maddenin düzenleniĢine etkisinden

kaynaklandığını düĢünmekteyiz. Zira, 765 Sayılı TCK.nu realitelerden

ve sentezci sistemden uzak, soyut nitelikteydi. Yeni TCK.nu ise,

aksine sentezci sistemi benimseyen bir niteliktedir. Dolayısıyla,

düzenlediği her bir suç, geniĢ ölçekte senteze dayalı olarak, ilgili tüm

fiilleri kapsamayı amaçlamaktadır. Bu nedenle, 161 inci maddeyi bu

perspektif açısından değerlendirdiğimizde, hileli iflâsı oluĢturan

fiillerin ĠĠK.nun 311 inci maddesinin aksine, dörde indirerek

düzenlediği, ancak içeriğinin tümünün hileli iflas hallerini kapsadığı

düĢünülmektedir.

Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan tarafından, TCK.nun 161 inci

maddesinin hileli iflas hallerini beĢ fıkra halinde düzenlediğini, ancak

ĠĠK.nun 311 inci maddesinin yürürlükte olup olmadığı ile ilgili bir

hüküm içermediğini, diğer taraftan, ĠĠK.nun 311 inci maddesinde de

yürürlüğüyle ilgili bir yasal düzenleme yapılmadığını belirterek, bu

173

halin uygulamada karıĢıklığa neden olabileceğini ileri

sürmektedirler166

.

Bakıcı ise, 01.06.2005 Tarihinden sonra iĢlenen suçlarda, 5237

Sayılı TCK.nun 161 maddesinin uygulanacağı, zira suçun unsurlarının

bu maddede gösterildiği, artık ĠĠK.nun 311 inci maddesinin tatbik

olunmayacağını ifade etmektedir. Aynı Ģekilde, Pekcanıtez, Atalay,

Özkan, Özekes de, 5237 Sayılı TCK.nun 161 ve 162 nci

maddelerindeki düzenlemeler karĢısında, Ġcra ve Ġflas Kanununun 310

ve 311 inci maddelerinin uygulanma kabiliyetinin kalmadığını ileri

sürmektedirler167

.

Kanımca, burada aynı zamanda yürürlükte olan hükümlerin

çatıĢması söz konusudur. ĠĠK. özel bir kanundur. Bu bakımdan

içerdiği düzenlemeler özel olup, tüm uygulamaların bu kanun

çerçevesinde yapılması ve genel kanunlara gidilmemesi gerekir. TCK.

ise, genel kanundur. Bu nedenle, içeriğinde düzenlenmiĢ suçlar ile

baĢka kanunlar tarafından kendisine yapılan yollamalar nedeniyle,

kimi suçlar hakkında da uygulanır. Bu açıdan baktığımız da özel

kanun-genel kanun iliĢkisi vardır ve ĠĠK.nun uygulanması gerekir.

Diğer taraftan, ĠĠK.nun 311 inci maddesi, daha önceki bir düzenlemeyi

içermektedir. Oysa, TCK. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe konulmuĢ

olup, hileli iflas ile ilgili olarak yeni unsurlara yer veren, 161 inci

maddeyi içermektedir. Bu bakımdan göz önüne alındığında ise, eski

kanun-yeni kanun iliĢkisi ortaya çıkmaktadır. ĠĠK.nun 311 inci

maddesinin cezalandırma yönünden TCK.na yollamada bulunduğu

göz önüne alındığında, reform niteliğinde hazırlandığı ileri sürülen

TCK.nun 161 inci maddeyi düzenlediği sırada, tüm bu hususları göz

ardı etmediği ve sentez metodunu benimsemesi nedeniyle de, bundan

böyle ĠĠK.nun 311 inci maddesinin göz önüne alınmayacağını kabul

166

Oskay-Koçak-Deynekli-Doğan, s. 6421. 167

Pekcanıtez-Atalay-Özkan-Özekes, Ġcra ve Ġflas Hukuku, s. 434.

174

etmenin uygun olacağı düĢünülmektedir. Bu nedenle, bundan böyle

uygulamada hileli iflas suçlarında salt TCK.nun 161 inci maddesi göz

önünde tutulması uygun olacaktır.

6.3. KORUNAN HUKUKĠ DEĞER

Hileli iflasta, müflisin cezalandırılmasının nedeni, baĢka bir

anlatımla korunmak istenilen hukuki değer, alacaklıların alacağa

dayalı malvarlığı hakları ile ticari ve ekonomik güven ve iliĢkilerin

korunmasıdır. Çünkü, doğal olarak ticari Ģirketlerin mal varlıkları

alacaklıların güvencesi olmakta ve ticari ve ekonomik yaĢamdaki

faaliyetler, bu güvenceye dayalı olarak istikrar içinde sürdürülmeye

çalıĢılmaktadır. Müflisin, bu güvenceyi ortadan kaldırması, azaltması

veya alacaklılar arasındaki eĢitliği bozması, hem mal varlıklarına hem

de ticari ve ekonomik yaĢama bir tecavüz oluĢturmaktadır. ġayet,

ticari ve ekonomik yaĢamda, sıklıkla bu tür iflâslar görülür ise, ticari

ve ekonomik yaĢam aksar, hatta durur, iĢsizlik doğar ve kamu düzeni

bozulabilir. Kanun koyucu, hileli iflâs suçuyla, ticari ve ekonomik

iliĢkileri ve alacaklıların alacak haklarını hileye karĢı korumak,

ekonomik yaĢamı güvence altın almak ve böylece ticari iliĢki içinde

olan diğer kiĢilerin de zarara uğramalarını önlemek istemiĢtir168

.

6.4. SUÇUN FAĠLĠ

Hileli iflâs suçunun fail veya failleri, sadece kendilerine

karĢıiflâs yolu ile takibe konu yapılabilen tacirlerdir. TTK.nun 20 ve

ĠĠK.nun 53 üncü maddesine göre gerçek kiĢi tacirler; TTK.nun 18 inci

maddesine göre, ticaretten men edilmiĢ olmalarına karĢın, ticari

iĢletme iĢletenler, ticaret Ģirketleri, kuruluĢ amaçlarına ulaĢmak

için ticari iĢletmesi olan dernekler; ĠĠK.nun 44 üncü maddesinin

ikinci fıkrası ile SPK.nun 46 ncı maddesinin IV bendine göre ticareti

168

Soyaslan, Ceza Hukuku-Özel Hükümler, s. 354.

175

terk edenler; TTK.nun 968 inci maddesinde olduğu gibi, donatma

iĢtirakleri ve özel kanunlar uyarınca iflâsa tabi olan kiĢilerdir. Bu suç

herkes tarafından iĢlenmediği için, özgü suçtur. Dolayısıyla, iflâs yolu

ile takibi mümkün olmayan gerçek veya tüzel kiĢilerin bu suçu

iĢlemleri mümkün değildir. Ancak, tez konumuz itibariyle, hileli iflas

suçunun faili, ĠĠK.nun 345 inci maddesi uyarınca ticaret Ģirketi

yöneticileri olabildiklerinden, söz konusu suçun fail veya failleri,

ticaret Ģirketi yönetim kurulu baĢkan ve üyeleri, temsilcileri, yetkili

müdür ve vekilleri olarak kabul edilmelidir.

6.5. OBJEKTĠF CEZALANDIRILABĠLME ġARTI

161 inci madde hileli iflas suçunun oluĢabilmesi için, hileli

tasarruflardan önce veya sonra iflâsa karar verilmiĢ olmasını

aramaktadır. Genel olarak öğretide, bu Ģekildeki koĢulların objektif

cezalandırılabilme Ģartı olarak kabul edildiği görülmektedir. Bu husus,

161 inci maddenin gerekçesinde de belirtilmiĢtir. Cezalandırılabilme

Ģartları, eylemle doğrudan doğruya bağlantılı olmakla birlikte, suçun

unsurları dıĢında kalan olgulardır. Cezalandırılabilme Ģartı aranan

suçlarda, bu Ģart gerçekleĢmediği takdirde failin cezalandırılması da

mümkün olamamaktadır169

. Bu bakımdan, hileli tasarruflardan önce

veya sonra iflâsa karar verilmiĢ olması, fail veya faillerin

cezalandırılabilmesi için aranan mutlak bir Ģarttır.

Bu anlatımlardan çıkan sonuç, müflis hakkında hileli iflas

suçundan yargılama yapılıp ceza tayin ve tespit edilebilmesi için,

gerçek veya tüzel kiĢi tacirin hileli tasarruflardan önce veya sonra

hakkında iflâs kararının verilmesi gerekmektedir. Sözü edilen karar,

her tür kanun yolundan geçmiĢ ve kesinleĢmiĢ karardır, yani kesin

hükümdür. Ancak, kararın kesinleĢmiĢ olması yeterli olup, ayrıca

iflasın mutlaka tasfiye edilmiĢ ve kapanmıĢ olması aranmaz.

169

Centel-Zafer-Çakmut s. 209-210.

176

Maddede sözü edilen hileli tasarrufların saptanması suçun

sübutu ve oluĢumu yönünden büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle,

ticari Ģirketin tüm kayıtları üzerinde, Mahkeme tarafından bilirkiĢi

incelemesi yaptırılması zorunlu görülmektedir. Örneğin, Y.

11.C.D.nin 27.06.2007 Tarihli ve 2005-8661/4512 Sayılı Kararında

da170

yer verildiği üzere, hileli iflas suçunu inceleyen ceza

mahkemesinin, Ģirketin iflasıyla ilgili dosyada bulunan bilirkiĢi

raporuyla karar vermesinin kanuna uygun olmadığı, suça konu

Ģirketin muhasebe kayıtları ve defterleri ile gerekli belgeler

üzerinde, ticaret, icra-iflas ve ceza hukuku alanında uzman üç

kiĢilik bilirkiĢi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılması

gerektiğini belirtmiĢtir. Aynı Ģekilde, Y.6.C.D.nin 22.04.2003 Tarihli

ve 2002-13818/2073 Sayılı Kararın da171

, “Suça konu edilen Ģirketin

muhasebe kayıt ve defterleri ile gerekli belgeler üzerinde; Ticaret,

Ġcra Ġflas ve Ceza Hukuku alanında uzman üç kiĢilik bilirkiĢi

kurulu aracılığıyla gerekli inceleme yaptırılarak; Ġcra ve Ġflas

Kanunu‟nun 310 ve 311. maddelerinde sayılan eylem ve iĢlemlerin

bulunup bulunmadığı duraksamaya yer bırakmayacak biçimde

saptanmadan ve buna göre, hukuksal durumları tartıĢılmadan

Ģirketin iflası ile ilgili Asliye Hukuk Mahkemesinin aldırmıĢ

olduğu bilirkiĢi raporuyla yetinilerek yazılı biçimde eksik

incelemeyle hüküm kurulması…” bozma nedeni olarak

gösterilmiĢtir.

6.6. SUÇUN MADDĠ UNSURU HĠLELĠ TASARRUFLAR

TCK.nun 161 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, “Malvarlığını

eksiltmeye yönelik hileli tasarruflarda bulunan kiĢi…172

”

170



161 inci maddenin gerekçesi; “Madde metninde, bir ticari faaliyet bağlamında

malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarruflarda bulunan kiĢinin

cezalandırılması öngörülmüĢtür. Ancak, kiĢinin bu tasarruflar nedeniyle

cezalandırılabilmesi için, iflasa karar verilmiĢ olması gerekir. Bu nedenle, iflas

olgusunun gerçekleĢmesi, bir objektif cezalandırılabilme Ģartı niteliği

taĢımaktadır. Hileli iflas suçu, seçimlik hareketli bir suçtur. Madde metninde bu

177

ifadelerine yer verilmiĢtir. Ancak, hileli tasarruftan söz edilmesine

karĢın, hilenin bir tanımı yapılmamıĢ, buna karĢılık hileli tasarruf

olarak kabul edilecek fiiller 4 bent halinde gösterilmiĢtir. Hileli

tasarrufları oluĢturan filler dört Ģekilde ayrı ayrı gösterildiğinden, bu

fillerden herhangi birinin veya birkaçının yapılması halinde suç

oluĢtuğundan, hileli iflâs suçu seçimlik hareketli suçtur. Bu nedenle,

söz konusu hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının birlikte

gerçekleĢtirilmesi halinde, suç oluĢabilmektedir.

Diğer taraftan, TCK. incelendiğinde kimi suçlarda, örneğin 157

nci maddedeki dolandırıcılık suçunda da hileli davranıĢtan söz

edilmesine karĢılık, bu maddede de hilenin tanımının yapılmadığı

görülmektedir. Öğretide hilenin değiĢik Ģekillerde tanımlandığı

görülmektedir. Örneğin, Önder, “DıĢ bir hareketi gerektirmeyen ve

mağdurun doğru karar verebilme yeteneğini ve düĢünsel

faaliyetini bertaraf eden etkiyi”, hile olarak tanımlamaktadır173

.

6.6.1. ALACAKLILARIN ALACAKLARININ TEMĠNATI

MAHĠYETĠNDE OLAN MALLARIN KAÇIRILMASI,

GĠZLENMESĠ VEYA DEĞERĠNĠN AZALMASINA NEDEN

OLUNMASI

Gerçekte, ticaret Ģirketleri ile karĢılıklı biçimde iĢ iliĢkisine

giren gerçek veya tüzel kiĢiler, Ģirketin malvarlığını göz önüne alarak

mal veya borç para verirler. Ticari Ģirketin binaları, depoları, araçları,

ham madde veya iĢlenmiĢ maddeleri, gelirleri ve yaptığı ihracat gibi

seçimlik hareketler belirlenmiĢtir. Bu suçun faili, iflasa tabi borçlu, yani tacir

olabilir. Ancak, bir tüzel kiĢinin tacir olması durumunda, tüzel kiĢiliğin organ

veya temsilcisi olan, tüzel kiĢi adına tasarrufta bulunan gerçek kiĢiler de suç

faili olabileceklerdir.” Ģeklindedir. Bkz. Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı, s.

267-268. 173

Önder Ayhan, ġahıslara ve Mala KarĢı Cürümler ve BiliĢim Alanında Suçlar,

Ġstanbul, 1994, s. 368. Ayrıca diğer tanımlar için bkz. Erem-Toroslu, s. 529. Soyaslan

Doğan, Ceza Hukuku-Özel Hükümler, s. 343. Tezcan-Erdem-Önok, Teorik ve

Pratik Ceza Özel Hukuku, Dönmezer, s. 370. 173

Her iki karar için bkz. Tezcan-Erdem-Önok, s. 557.

178

hususlar, mal veya borç verecek kiĢi veya kiĢiler yönünden bir

güvence oluĢturur. Bu mal varlıkları nedeniyle, belli meblağlarda mal

veya borç verilirken, mallar üzerinde ipotek tesis edilmemesi veya

rehin konulmaması, bunların yerine senet düzenlenmesi yaĢamın

olağan akıĢına uygun düĢmektedir. Hatta bazı durumlarda, senet dahi

alınmaksızın sadece fatura veya mal çıktı irsaliye belgeleriyle

yetinildiği dahi görülmektedir. Bunların tümü, ticari yaĢamdaki

karĢılıklı güven duygusundan kaynaklanmaktadır. Tüm mallar,

alacaklılar yönünden bir teminat oluĢturmaktadırlar.

161 inci maddenin (a) bendinde teminat niteliğinde olan

malların kaçırılması, gizlenmesi veya değerinin azalmasına neden

olunması eylemlerinden söz edilmiĢtir. Bu bent kendi içinde üç ayrı

seçimlik hareketi içermektedir.

Malların Kaçırılması: Malların kaçırılması, daha çok taĢınır mallar

yönünden mümkün olabilmekle birlikte, taĢınmaz mallar yönünden de

mümkün olabilmektedir. Bu mallar, güvenilir üçüncü kiĢilere

verilebileceği gibi, kaçırma amacıyla ucuz fiyatla da satılabilirler.

Ayrıca, malların failin diğer Ģirketlerine devredilmesi veya naylon

veya paravan Ģirket niteliğindeki Ģirketlere aktarılması da kaçırma

eylemi olarak değerlendirilmelidir. Ayrıca, alacaklıların mallara

ulaĢılmasını engelleyeceği hareketleri de kaçırma olarak kabul etmek

gerekmektedir.

Malların Gizlenmesi: Teminat teĢkil eden malların; bilinemeyecek ve

bu nedenle de ele geçirilemeyecek Ģekilde, belli yerlerde saklanması,

malların gizlenmesi olarak nitelendirilmektedir. Zaman zaman,

kaçırma ile gizleme eylemlerinin iç içe olduğu durumlara

rastlanılmaktadır. Özellikle, teminat teĢkil eden malların olmadığını

beyan etme, gerçeğe aykırı belge verme, alacaklılara yanlıĢ depo ve

alanlar gösterme gibi eylemler de, bir tür gizlemedir. Gizlenen

179

malların alacaklılar veya kamu görevlileri tarafından araĢtırılarak

bulunması, malları gizleme eylemini ortadan kaldırmamaktadır.

Malların Değerinin Azalmasına Neden Olma: Malların değerinin

azalmasına neden olma eylemini, failin kasten yaptığını saptamak

oldukça zordur. Çünkü, kiĢinin mallarını değerini bilinçli olarak

azaltmaya çalıĢması, olağan bir Ģey değildir. Ancak, failin,

alacaklılarını kasten zarara uğratmak Ģeklinde bir özel kastı var ise, o

takdirde mallarının değerini azaltmaya yönelik eylemlere giriĢtiği

kabul edilebilir. Değer azaltmaya neden olma eylemleri; malların

parçalara ayrılması, tahrip edilmesi, yeterince muhafaza ve bakım

görev yerine getirilmeyerek malların bozulmasına ve değer kaybına

neden olunması örnek olarak gösterilebilir.

6.6.2. MALVARLIĞINI KAÇIRMAYA YÖNELĠK

TASARRUFLARININ ORTAYA ÇIKMASINI ÖNLEMEK ĠÇĠN

TĠCARĠ DEFTER, KAYIT VEYA BELGELERĠN GĠZLENMESĠ

VEYA YOK EDĠLMESĠ

Tüzel kiĢi tacirler, TTK.nun 66 ncı maddesi hükümleri

uyarınca, yazılı olan yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri ve

karar defterini Türkçe olarak tutmak zorundadırlar. ġayet, tacir gerçek

kiĢi ise, karar defteri hariç diğerlerini tutmakla mükelleftir. Ayrıca,

bunların defterlerin yanında, tacirlerin iĢletmeleriyle ilgili iĢler

dolayısıyla aldıkları mektup, yazı, telgraf, fatura, cetvel, senet gibi

vesika ve kâğıtlarla ödemelerini gösteren vesikaları ve yazdığı

mektup, yazı ve telgrafların kopyalarını ve sözleĢmeleri, taahhüt ve

kefalet ve sair teminat senetleri ve mahkeme ilamları gibi belgeleri

muntazam surette dosya halinde saklamaları ve iflâs idaresi tarafından

istenildiğinde ibraz edilmesi gerekmektedir174

. Bu defter, kayıt ve

174

Y.11.H.D.nin 23.11.1984 Tarihli ve E.5663/K.5770 Sayılı Kararına göre, “Ticari

defterler sadece TTK.nun 66 ve ardından gelen maddelerinde öngörülen

defterler değildir. Tacirler, TTK.nun 1465 inci maddesine göre, ticari iĢletmenin

180

belgelerin mal kaçırmaya yönelik olarak gizlenmesi veya yok edilmesi

hileli iflas suçunu oluĢturmaktadır. Diğer taraftan, 66 ncı maddede

diğer kanunların hükümleri saklı kalmak üzere denildiğinden, baĢta

VUK.nu ve defterlerle ilgili tüm kanunlar gözden uzak tutulmamalı ve

bunların tutulmasını istediği defterler ve kayıtlar da tutulmalıdır. Bu

bakımdan birden fazla seçimlik hareketi içeren (b) bendinde sayılan

hallerden sadece birinin gerçekleĢtirilmesi dahi, hileli iflas suçunun

oluĢumuna yeterlidir.

Ticari Defter, Kayıt veya Belgelerin Gizlenmesi: Yukarıda sözü

edilen ticari defter, kayıt veya belgelerin, bir yerlerde baĢkaları

tarafından ele geçirilemeyecek biçimde saklanması ve ilgililer

tarafından istenildiğinde ibraz edilmemesi, gizleme olarak

nitelendirilmektedir. Dikkat edileceği üzere, bu eylem, belgenin

anlamının değiĢtirilmesi olmayıp, gizlenmesidir. Bu eylemin amacı,

mal varlığının ortaya çıkarılmasının önlenmesi ve böylece

malvarlığının iflas masasından kaçırılmasıdır.

Ticari Defter, Kayıt veya Belgelerin Yok Edilmesi: Söz konusu

defterlerin sayfalarının yırtılması, ya da üzerine mürekkep veya renkli

bir madde dökülerek okunamayacak Ģekle getirilmesi, kayıtların ve

belgelerin ele geçirilmemesi amacıyla yakılması, parçalanması

suretiyle ortadan kaldırılması ve benzer eylemler yok etme olarak

kabul edilmektedir. Yok etmede amaç, istenilen belgenin kanıt olarak

kullanılmasını engellemektir.

nitelik ve öneminin gerektirdiği diğer defterleri de tutması gerektiğinden bu

kapsama giren defter dahi ticari defterdir.” Bkz. EriĢ Gönen, s. 445.

181

6.6.3. GERÇEKTE BĠR ALACAK VE BORÇ ĠLĠġKĠSĠ

OLMADIĞI HALDE, SANKĠ BÖYLE ĠLĠġKĠ MEVCUTMUġ

GĠBĠ, BORÇLARIN ARTMASINA NEDEN OLACAK ġEKĠLDE

BELGE DÜZENLENMESĠ

TCK.nun 161 inci maddesinin 1 nci fıkrasının (c) bendi,

hukuki bir temele dayalı olarak mal kaçırılmasını ve böylece borçların

artmasına neden olmayı düzenlemektedir. Genellikle, mal varlığını

kaçırmak ve borçlarını ödememek için failler, yakınlarına ve özellikle

de güvendikleri kiĢilere, yüksek meblağlı çek ve bono vermekte veya

borç altına sokan protokol veya sözleĢmeler düzenlemektedirler.

Zamanı geldiğinde, bu yakın veya güvenilir kiĢiler, gerçekte var

olmayan bu borç iliĢkisi doğuran çek, bono veya belgeleri icra

takibine koymak suretiyle, mallar üzerinde haciz koydurarak bu

malların satıĢını sağlamakta ve böylece gerçek alacaklıların

alacaklarını tahsil etmelerini önlemektedir. Sonunda, bu mallar her ne

kadar yakın ve güvenilir kiĢiler üzerinde olsa dahi, bu malların gerçek

sahibi yine fail olmaktadır.

6.6.4. GERÇEĞE AYKIRI MUHASEBE KAYITLARIYLA

VEYA SAHTE BĠLÂNÇO TANZĠMĠYLE AKTĠFĠN

OLDUĞUNDAN AZ GÖSTERĠLMESĠ

Tüm tacirler, tez konumuz açısından ticari Ģirketler, düzenli

muhasebe kayıtları tutmak ve bilânçolarını düzenlemek zorundadırlar.

Bu kayıtlar ve bilânçolar, ticari Ģirketin aktif ve pasiflerinin neler

olduğunu göstermekte, baĢka bir anlatımla mal varlığının ne olduğunu

ortaya koymaktadır. Dolayısıyla, ticari Ģirketin iflasının istenmesi

durumunda, bu kayıtlar ve bilânço gerçeklerin ne olduğunun

belirlenmesi bakımından önem arz edecektir. Bu bakımdan, gerçeğe

aykırı muhasebe kayıtlarıyla veya sahte bilânço tanzimiyle aktifin

olduğundan az gösterilmesi, hileli tasarruflar olarak kabul

182

edilmektedir. Bu bentte de iki ayrı seçimlik hareket bulunmaktadır.

Bunlardan sadece birinin veya her ikisinin de gerçekleĢmesi suçun

oluĢumu için yeterlidir.

Gerçeğe Aykırı Muhasebe Kayıtlarıyla Aktifin Olduğundan Az

Gösterilmesi: Burada söz konusu olan, ticari Ģirketin muhasebe

kayıtlarında oynamalar yaparak, Ģirketin aktifinin olduğundan az

gösterilmesidir. Muhasebe kayıtlarında gerçeği gizlemek amacıyla,

yapılan oynamalar; Ģirketin zarar ettiğine, mal varlığının az olduğuna,

borçlarını karĢılamadığına ve böylece aktifinin olduğundan az

gösterilmesini sağlamaya yönelik olmalıdır.

Sahte Bilânço Tanzimiyle Aktifin Olduğundan Az Gösterilmesi:

Bilânço, Ģirketin belirli bir dönem sonundaki taĢınır ve taĢınmaz

varlıkları ile bunları sağlamak için kullanılan öz ve yabancı

kaynakların dökümünü dengeli bir biçimde gösteren çizelgedir. Bu

bentte ikinci seçimlik hareket, Ģirketin düzenlemekle yükümlü olduğu

bilânçoyu, salt aktifinin olduğundan az gösterilmesi amacıyla, sahte

olarak düzenlenmesidir175

.

175

Bilanço, (Ġtalyanca'dan bilancia, terazi; Latince bilanx) bir Ģirketin dönemsel

faaliyetleri sonucu, dönem sonunda hazırladıkları ve yayımladıkları tablolardır.

Bilanço EĢitliği Varlıklar=Sermaye+Borçlar 'dır. Bir kuruluĢun, varlıklarını ve o

varlıkların kaynağını teĢkil eden unsurların belirli bir tarih itibariyla gösterildiği

hesap özetidir. Varlıklar kolonu ile Kaynaklar kolonunun diptoplamları her zaman

birbirine eĢittir. Bu eĢitliğin nedeni varlığın elde edilme kaynağının özkaynak mı

yoksa borç mu sorusuna yanıt vermesinden kaynaklanır.Özkaynaklar=Varlıklar-

Borçlar Ģeklinde hesaplanır.

http://www.msxlabs.org/forum/x-sozluk/93808-bilanco-bilanco-nedir-bilanco-

hakkinda.html

Bilanço, bir iĢletmenin belirli bir tarihte sahip olduğu varlıkları ve bu varlıkların

sağlanmıĢ olduğu kaynakları gösteren bir mali tablodur. Bilançolar, Ģirketlerin belirli

tarihlerde (bu tarihler genellikle 31 Mart, 30 Haziran, 30 Eylül ve 31 Aralık olmakta;

ancak yabancı ülkelerle kurulan ortaklıklar gibi özel mevzuatların söz konusu olduğu

durumlarda bu tarihler değiĢebilmektedir) hazırlamakla ve yayınlamakla yükümlü

oldukları, hazırlandığı tarih itibarıyla ilgili iĢletmenin bir portresini çizerek mali

yapısı hakkında bilgi vermekte olan, muhasebe dilinde “t tablosu” olarak da

adlandırılan tablolardır. Bilançolar, Ģirketlerin belli bir dönemdeki

performanslarından ziyade, belli bir tarihteki durumları hakkında bilgi vermekte ve

iĢletmelerden topluma bilgi akıĢında önemli bir iĢleve sahip olmaktadır.

http://www.ebilge.com/103362/Bilanco_nedir.html (05.08.2008)

http://www.msxlabs.org/forum/x-sozluk/93808-bilanco-bilanco-nedir-bilanco-hakkinda.html


http://www.ebilge.com/103362/Bilanco_nedir.html

183

Bu bentteki seçimlik hareketler, aynı zamanda sahtecilik

suçunu da oluĢturmaktadır. Zira, TCK.nun 212 nci maddesine göre,

sahte resmi veya özel belgenin bir baĢka suçun iĢlenmesi sırasında

kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı

ayrı cezaya hükmolunmaktadır. Bu durumda, gerçek maddi içtima

kuralları uygulanmaktadır.

6.7. SUÇUN MANEVĠ UNSURU

TCK.nun 161 inci maddesinde yazılı hileli iflas suçu, kastla

iĢlenebilen bir suçtur. Çünki, bu suçun taksirle iĢlenmesi 162 nci

maddede düzenlenmiĢtir. TCK.nun 21 inci maddesinde yer verildiği

üzere, kastın iki türü bulunmaktadır. Birinci fıkrada, doğrudan kast

tanımlanmasına karĢın, ikinci fıkrada, “KiĢinin, suçun kanuni

tanımındaki unsurların gerçekleĢebileceğini öngörmesine rağmen,

fiili iĢlemesi halinde olası kast vardır.” denilmek suretiyle, olası

kasta da yer verilmiĢtir.

ĠĠK.nun 311 inci maddesinde, “…bir kimse iflasından önce

veya sonra alacaklılarını zarara sokmak kastıyla…” Ģeklinde bir

düzenlemeye yer verildiği ve hileli iflas suçunun özel kastla

iĢlenebileceğini kabul edildiği halde, TCK.nun 161 inci maddesinde,

“Malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarruflarda bulunan

kiĢi…” ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Bu durumda, ĠĠK.nun

311 inci maddesinin aksine, 161 inci maddenin genel kastı yeterli

gördüğü anlaĢılmaktadır. Dolayısıyla, 161 inci maddeye göre,

alacaklıların zarara uğraması aranmamaktadır. Kanun koyucu, bu suçu

somut tehlike suçu olarak öngörmüĢtür.

Diğer taraftan, acaba bu suç olası kastla iĢlenebilir mi? Normal

olarak, kiĢinin suçun kanuni tanımındaki unsurların

184

gerçekleĢebileceğini öngörmesine karĢın, fiili iĢlemesi olası kast için

yeterlidir. Ancak, 161 inci maddenin malvarlığını eksiltmeye yönelik

hileli tasarruflarda bulunmayı, suçun oluĢumu için öngörmüĢ olması

ve bu tasarrufların, mutlaka bilme ve istemeyi de kesin bir biçimde

içermesi gerektiği düĢüncesinde olduğumuzdan, hileli iflâs suçunun

olası kastla iĢlenemeyeceği kanısını taĢımaktayız.


Hileli iflâs suçu, suçun özel görünüĢ biçimleri yönünden kimi

özellikler taĢımaktadır. ĠĠK.nun 311 inci maddesinde öngörülen, özel

sorumluluk halleri ile iĢtirake iliĢkin hükümlerin, TCK.nun 161 inci

maddesinin yürürlüğe girmesi ile birlikte, uygulanmasının mümkün

olmadığı daha önce açıklanmıĢtır176

. Bu bakımdan, hileli iflâs suçunun

özel görünüĢ biçimleri yönünden TCK.nun suça teĢebbüs, iĢtirak ve

içtima hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.

6.8.1. TEġEBBÜS

Hileli iflâs suçu maddede sayılan hileli tasarrufların

gerçekleĢtirilmesiyle birlikte tamamlanmaktadır. Ancak, hileli

tasarrufları yapmaya baĢlayan gerçek veya tüzel kiĢinin, örneğin

malları kaçırma amacıyla kamyonlara yüklediği veya borç alacak

iliĢkisi olmadığı halde, böyle bir borç iliĢkisi yaratacak Ģekilde

belgeler düzenlediği veya malları bir yakının üzerine geçirdiği sırada

yakalanmıĢ ise, hileli iflâs suçuna teĢebbüsten söz edilebilecektir. Bu

bakımdan, hileli iflâs suçu teĢebbüse müsait bir suçtur.

176

Bkz. 6.2. Türk Ceza Kanununda Hileli Ġflas Suçu.

185

6.8.2. ĠġTĠRAK

161 inci madde, ĠĠK.nun 311 inci maddesinin aksine, özel

sorumluluk ve iĢtirak halleri kabul etmemiĢtir. Bu nedenle, bu suça

iĢtirak TCK.nun 37-41 inci maddelerinde yazılı olan hükümlerin

uygulanması gerekecektir. Tez konumuz itibariyle, hileli iflas suçunun

fail veya failleri sadece ticari Ģirket yöneticileri olabildiğinden, bu suç

bir özgü suçtur. TCK.nun 40 ıncı maddesinin 2 nci fıkrasında

belirtildiği üzere, özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taĢıyan

kiĢi fail olabilmektedir. Bu suçların iĢleniĢine iĢtirak eden diğer kiĢiler

ise, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulurlar.

Dolayısıyla, özgü suçlarda suçu düzenleyen maddede belirtilen niteliği

taĢımayan kiĢilerin, bu suçu doğrudan doğruya iĢlemeleri mümkün

olmadığı gibi, azmettirme ve yardım etme dıĢında, bu suça iĢtirak

etmeleri de mümkün değildir. Örneğin, Ģirketin ticari defterlerinde ve

muhasebe kayıtlarında sahtecilik yapan muhasebeci, yardım eden

sıfatıyla suça iĢtirak etmiĢ olacak, ancak sahtecilik suçunun asli maddi

faili olarak Ģirket yöneticisi ile birlikte yargılanacaktır. Buna karĢılık,

Ģirkette birden fazla yönetici sıfatına sahip kiĢi mevcut ise, bunların

aralarında iĢbirliği yaparak, söz konusu suçu iĢlemeleri halinde, TCK.

nun 37 nci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca, her biri fail olarak

sorumlu olacaklardır.

6.8.3. ĠÇTĠMA

TCK.nunda yer alan genel kural, fiil sayısı kadar suçun

oluĢacağı ve suç sayısı kadar da, ayrı ayrı cezalandırmanın

yapılacağıdır. Ancak, kanun koyucu, bazı durumlarda gerçekleĢtirilen

tek fiille birden fazla hukuki değerin veya birden fazla fiille aynı

hukuki değerin, ihlal edilebileceğini göz önüne alarak istisna olarak

suçların (içtimaına-birleĢmesine-toplanmasına) iliĢkin hükümlere,

TCK.nun 42, 43 ve 44 üncü maddelerinde yer vermiĢtir.

186




biri diğerinin unsurunu veya ağırlaĢtırıcı nedenini oluĢturan bileĢik


Hileli iflâs suçu özgü suç olduğundan, baĢka bir suçun unsurunu veya

ağırlaĢtırıcı nedenini oluĢturması mümkün değildir.




iĢlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir.” Hileli iflâs suçunu

iĢleme kararının icrası kapsamında, birden fazla hileli tasarruflarda

bulunulması zincirleme suçun olduğu anlamına gelmez. Çünkü, bu

tasarruflar seçimlik hareketlerdir ve bunlardan birinin veya birden

fazlasının gerçekleĢtirilmesinin suçun oluĢumuna etkisi

bulunmamaktadır. Bu bakımdan, seçimlik hareketlerden birden fazla

fiil gerçekleĢtirilmiĢ bulunsa dahi, bu durum zincirleme suçun

oluĢtuğu anlamına gelmez. Bu bakımdan, bu suç zincirleme suça

müsait bir suç değildir.




cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla, bir fiille hem hileli iflâs suçu‟nun

hem de baĢka bir suçun iĢlenmesi halinde, Ģirket yöneticisi bunlardan

en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacaktır.

Diğer taraftan, 161 inci maddede sayılan hileli tasarruflar, aynı

zamanda sahtecilik suçunu da oluĢturdukları takdirde, TCK.nun 212

nci maddesinde yer verilen özel düzenleme nedeniyle, maddi içtima

187

hükümleri uyarınca, Ģirket yöneticisinin her iki suçtan ayrı ayrı

yargılanması gerekecektir.

6.9. CEZA

Hileli iflâs suçu res‟en kovuĢturulan bir suçtur. Cezası ise, 161

inci maddeye göre, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasıdır. Suçun

teĢebbüs aĢamasında kalması halinde, TCK.nun 35 inci maddesinin 2

nci fıkrasına uyarınca, meydana gelen zararın veya tehlikenin

ağırlığına göre, fail veya failler hakkında tayin ve tespit edilen ceza

dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilebilecektir.

Tacir olan ticari Ģirketlerin hileli iflâs suçunu iĢlemeleri

halinde, yöneticileri her ne kadar hapis cezası ile cezalandırılmakta

iseler de, tüzel kiĢilerin bu Ģekilde cezalandırılmaları yasal yönden

mümkün değildir. Tüzel kiĢiler ile ilgili olarak, daha önce açıklandığı

üzere, ancak TCK.nun 60 ıncı maddesinde yazılı olan güvenlik

tedbirlerini uygulamak mümkündür. Bununla birlikte, söz konusu

maddenin 4 üncü fıkrasında, güvenlik tedbirleri ile ilgili hükümlerin,

ancak kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanabileceği

belirtilmektedir. Bu hüküm doğrultusunda, TCK.nun Ġkinci Kitap,

Ġkinci Kısım ve Malvarlığına KarĢı Suçları düzenleyen Onuncu

Bölümün 169 uncu maddesinde, sadece hırsızlık, güveni kötüye

kullanma ve dolandırıcılık suçlarının iĢlenmesi suretiyle yararına

haksız menfaat sağlanan tüzel kiĢiler hakkında, bunlara özgü güvenlik

tedbirlerine hükmolunacağı belirtildiğinden hileli iflas suçu nedeniyle,

ticari Ģirketler hakkında, güvenlik tedbiri uygulanmayacaktır. Bunun

nedeninin, ticari Ģirketin iflasına karar verilmesiyle birlikte, Ģirketin

tasfiye edilip tüzel kiĢiliğine de son verilmesidir.

Bu ceza süresi göz önüne alındığında, hileli iflas suçuyla ilgili

yargılamanın doğal olarak asliye ceza mahkemesinde yapılması

188

gerektiği sonucuna varılır. Ancak, suçtan birden fazla korunan hukuki

değerin ihlal edilmesi ve ticari ve ekonomik yaĢamın önemi göz önüne

alınarak, 26.09.2004 Tarihli ve 5235 Sayılı Adli Yargı Ġlk Derece

Mahkemeleri Ġle Bölge Adliye Mahkemelerinin KuruluĢ, Görev ve

Yetkileri Hakkında Kanun‟un177

Ağır Ceza Mahkemesinin görevini

düzenleyen 12 nci maddesinde 31.03.2005 Tarihli ve 4328 Sayılı

Kanunun 10 uncu maddesiyle yapılan değiĢiklikle, maddeye hileli

iflas suçu da ilave edilmiĢtir. Böylece, hileli iflas suçuyla ilgili

yargılamayı yapma görevi, Ağır Ceza Mahkemelerine verilmiĢtir.

Kamu adına kovuĢturulan bu suçta, iflasa karar veren yetkili Ticaret

Mahkemesinin, Ģirketin iflasında hileli tasarrufların olduğunu

saptaması ve bu kanıya varması halinde, dosyadan çıkaracağı belge

örnekleri ile birlikte kararı, Cumhuriyet BaĢsavcılığına göndererek suç

duyurusunda bulunması gerekmektedir. Ayrıca, hileli iflası öğrenen

iflas müdürü veya iflas idaresi veya alacaklıların da bu olguyu

Cumhuriyet BaĢsavcılığına bildirmeleri ve ihbarda bulunmaları da

olanaklıdır.

Hileli iflâs suçunun, baĢkalarının zarar görmemeleri koĢuluyla,

salt bir kısım akrabalar zararına iĢlenmesi halinde, TCK.nun 167 nci

maddesinin 1 inci fıkrasına göre, cezaya hükmedilememektedir. Bu

akrabaların, hakkında ayrılık kararı verilmemiĢ eĢler, üstsoy veya

altsoyu veya bu derecede kayın hısımlarından biri veya evlat edinen

veya evlatlık veya aynı konutta beraber yaĢayan kardeĢlerden biri

olması gerekmektedir. Bu durumda, Cumhuriyet BaĢsavcılığı

kovuĢturmaya yer olmadığı kararı verdiğinde, CMK.nun 171 ve 173

üncü maddeleri uyarınca, bu karara karĢı itiraz edilemez. Zira, bu

Ģahsi cezasızlık sebebidir. Yine bu suçun, 167 nci maddenin 2 nci

fıkrasına göre, baĢkalarının zarar görmemeleri koĢuluyla, haklarında

ayrılık kararı verilmiĢ olan eĢlerden birinin, aynı konutta beraber

yaĢamayan kardeĢlerden birinin, aynı konutta beraber yaĢamakta olan

177


189

amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının

zararına iĢlenmesi halinde ise, ilgili akrabanın Ģikâyeti üzerine

açılacak dava sonunda verilecek cezanın yarısı oranında indirilmesi

öngörülmektedir. Dolayısıyla, bu durumlarda, suç Ģikâyete bağlı suç

niteliğine dönüĢmektedir. Bu ise, cezada indirim yapılmasını

gerektiren Ģahsi sebep olarak değerlendirilmektedir.

6.9.1. ETKĠN PĠġMANLIK

TCK.nun 168 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, mal varlığına

karĢı iĢlenen suçlardan hileli iflâs ile taksirli iflâs suçlarında, suç

tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuĢturma

baĢlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat

piĢmanlık göstererek, mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya

tazmin suretiyle, tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte

ikisine kadar indirileceği öngörülmektedir. Söz konusu fıkrada,

“kovuĢturma baĢlamadan önce” ifadesine yer verildiğinden, etkin

piĢmanlığın soruĢturma aĢamasında gerçekleĢmesinin arandığı

anlaĢılmaktadır. Buna karĢılık, 2 nci fıkrada ise, kovuĢturma

baĢladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce etkin piĢmanlığın

gösterilmesi halinde ise, verilecek cezanın yarısına kadar

indirilebileceği belirtilmektedir. Bu tür etkin piĢmanlıktan

yararlanabilmek için, Cumhuriyet BaĢsavcılığı tarafından

iddianamenin düzenlenip, ağır ceza mahkemesine gönderilmesi ve ağır

ceza mahkemesi tarafından da, CMK.nun 174 üncü maddesinin 3 üncü

fıkrası uyarınca, iddianamenin on beĢ gün içinde iade edilmeyip kabul

edilmiĢ olması, yani kamu davasının açılmıĢ olması gerekmektedir.

4 üncü fıkraya göre, her iki fıkrayı da kapsayacak Ģekilde,

mağdurun uğradığı zararın kısmen geri verilmesi veya tazmini

halinde, etkin piĢmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca

mağdurun rızası da aranmaktadır. Görüldüğü üzere, bu fıkradaki etkin

190

piĢmanlığın gerek kısmi ödeme gerekse tazmin bakımından

mağdurların rızasına dayandırılması nedeniyle, ĠĠK.nu yönünden bir

tür feragat niteliğini taĢıdığını düĢünmekteyiz.

6.10. ĠCRA VE ĠFLÂS KANUNUNDA TAKSĠRATLI ĠFLÂS

SUÇU

Daha önce değindiğim gibi, borçlunun iflâsına karar verilmiĢ

olması, kural olarak, onun aynı zamanda, hileli ve taksirli iflâs suçunu

iĢlediği anlamına gelmez. Ancak, hileli iflâs yanında, borçlunun

baĢkaca kusurlu hareketleriyle de iflâsına sebebiyet vermesi halinde,

taksiratlı iflâs suçunu iĢlediğinden söz edilebilir.

Bu suç, ĠĠK.nun 310 uncu maddesinde, “Taksiratlı Ġflâs

Halleri” baĢlığı altında 10 bent halinde gösterilmiĢtir. Maddeye göre;

1. Ziyanları için makul sebepler gösteremezse;

2. Evinin masrafları hadden fazla ise;

3. Kumar yahut mücerret baht oyunlarında ve borsa muamelelerinde

külliyetli para sarf etmiĢse;

4. Borcunun, mevcudu ile alacağından çok olduğunu bildiği halde bu

vaziyetinden haberleri olmayan kimselerden ehemmiyetli miktarda

veresiye mal satın yahut borç para almıĢ ise;

5. Ticaret Kanunun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının 1 ila 3 üncü

bentlerinde sayılan defterleri hiç veya Kanunun emrettiği Ģekilde

tutmamıĢsa;

6. Mevcudu alacağından çok fazla mebaliğ için senetler imza etmiĢ

ise;

7. Ġflas takibi sırasında mahkeme, iflas idaresi veya iflas dairesi

tarafından çağrıldığı halde makbul bir mazeret olmaksızın gelmemiĢ

ise;

8. ĠĢlerini terk ederek kaçmıĢ ise;

191

9. Evvelki bir konkordato Ģartlarını ifa etmeden yeniden iflasına

hükmolunmuĢ ise;

10. 178 inci maddenin son fıkrası hükmüne riayet etmeyip de bir sene

içinde iflası vuku bulmuĢsa, failin taksiratlı iflas suçunu iĢlediği kabul

edilecektir.

Ünver ve Uyar, bu hallerin dıĢında ĠĠK.nun 44 üncü maddesine

göre mal beyanında bulunmayan veya beyanda mevcudunu eksik

gösteren veya aktifinde yer almıĢ malı veya yerine kaim olan değerini

haciz ve iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu mallar

üzerinde tasarruf eden borçlunun iflasının da, 337/A maddesinin son

fıkrasına göre, taksiratlı iflas sayıldığını, dolayısıyla taksiratlı iflas

halinin 11 olduğunu ileri sürmektedir178

.

.

Maddede taksiratlı iflâs halleri olarak gösterilen haller, icrai

veya ihmali davranıĢlarla gerçekleĢtiren hareketlerdir. ĠĠK.nun 310

uncu maddesine göre, bu hallerden biri kendisinde bulunan kiĢi,

taksiratlı müflis kabul edilmektedir. Bu bakımdan, kiĢinin bir veya

birden fazla hareketi gerçekleĢtirmiĢ olması, suçun oluĢumu yönünden

etkili değildir. Ancak, ticari ve ekonomik yaĢamda, taksiratlı

müflislerin, bu hareketlerden birden fazlasını gerçekleĢtirdikleri

anlaĢılmaktadır.

Taksiratlı iflâsta da suçun unsurları, ĠĠK.nun 310 uncu

maddesinde gösterilmiĢ, yaptırım yönünden TCK.na yollamada

bulunulmuĢtur. ĠĠK.nun yürürlüğe konulduğu tarih itibariyle, 765

Sayılı TCK. yürürlükte bulunduğundan, yapılan yollama da, bu

Kanunun 507 nci maddesinde yer verilen basit iflas suçuna yapılmıĢ

oluyordu. Ancak, yeni TCK.nun 01.06.2005 Tarihinde yürürlüğe

girmesiyle birlikte, bu yollamanın TCK.nun 162 nci maddesine

yapılmıĢ olacağını kabul etmek gerekmektedir. Ancak, hileli iflas ile

178

Ünver, s. 3. Uyar, s. 14.

192

ilgili olarak belirttiğim üzere, TCK.nun söz konusu tarihte yürürlüğe

girmesinden itibaren, ĠĠK.nun 310 uncu maddesinin uygulanma

imkanının kalmaması nedeniyle, taksirli iflas yönünden doğrudan 162

nci maddenin uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle, 310 uncu

madde üzerinde fazlaca durmaya gerek görülmemiĢtir.

6.11. TÜRK CEZA KANUNUNDA TAKSĠRLĠ ĠFLAS SUÇU

Yeni TCK. ile taksirli iflasla ilgili yeni düzenleme yapılmıĢ

hem suçun unsurları hem de cezası 162 nci maddede belirtilmiĢtir.

Madde, “Taksirli iflas” baĢlığını taĢımakta olup, aynen, “Tacir

olmanın gerekli kıldığı dikkat ve özenin gösterilmemesi dolayısıyla

iflasa sebebiyet veren kiĢi, iflasa karar verilmiĢ olması halinde, iki

aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Ģeklindedir179

.

Bu suç da, hileli iflas gibi, ticari ve ekonomik yaĢama yıkıcı

etkisi olan bir suçtur. Suçun koruduğu hukuki değer, ticari ve

ekonomik yaĢamdaki karĢılıklı güven ile alacaklıların alacak haklarına

dayalı mal varlıklarına iliĢkindir. Bu bakımdan, iki tür hukuki değeri

birden koruyan bir suçtur.

179

Yürürlükten kaldırılan 765 Sayılı TCK.nun 507 nci maddesinde, herhangi bir

tanıma yer verilmeksizin, taksiratlı müflislerin bir aydan iki seneye kadar

cezalandırılacakları belirtiliyordu. Bunun nedeni, taksiratlı iflasın yaptırımı dıĢında,

unsurlarının ĠĠK.nun 310 uncu maddesinde gösterilmiĢ olmasıydı. Yeni TCK.nun 162

nci Maddesinin gerekçesi, “Madde metninde, taksirli iflas suçu tanımlanmıĢtır.

Tacir olmanın gerekli kıldığı dikkat ve özenin (Türk Ticaret Kanunu madde 20,

fıkra 2) gösterilmemesi yani objektif özen yükümlülüğünün ihlali dolayısıyla

iflasa sebebiyet verilmesi halinde taksirli iflas söz konusudur. Hileli iflas

suçunda olduğu gibi, kiĢinin taksirli iflas dolayısıyla cezalandırılabilmesi için,

tacir olmanın gerekli kıldığı dikkat ve özenin gösterilmemesi dolayısıyla iflas

karar verilmiĢ olması gerekir. Bu nedenle, iflas olgusunun gerçekleĢmesi, bu suç

açısından da objektif cezalandırılabilme Ģartı niteliğindedir.” Bkz. Türk Ceza

Kanunu, Adalet Bakanlığı, s. 268.

193

6.11.1. SUÇUN FAĠLĠ

Suçun faili, hileli iflas suçunda ayrıntılı Ģekilde açıkladığım

üzere, TTK. na göre iflas tabi olan tacirlerdir. Ancak, tez konumuz

açısından, failler ticari Ģirket organları, temsilcileri, müdürleri ve

vekilleridir.

6.11.2. OBJEKTĠF CEZALANDIRILABĠLME ġARTI

162 nci madde, hileli iflas suçunda olduğu gibi, taksirli iflas

suçunun da oluĢabilmesi için, özen ve dikkat yükümlülüğüne aykırı

davranıĢlardan önce veya sonra iflasa karar verilmiĢ olmasını

aramaktadır. Yukarıda açıkladığım üzere, bu koĢul objektif

cezalandırılabilme Ģartı olarak kabul edilmektedir. Bu Ģart

gerçekleĢmediği takdirde failin cezalandırılması da mümkün

olamamaktadır. Bu bakımdan, her tacirden beklenen dikkat ve özen

yükümlülüğüne aykırı davranıĢlardan önce veya sonra iflasa

karar verilmiĢ olması, fail veya faillerin cezalandırılabilmesi için

aranan mutlak bir Ģarttır. Bu anlatımlardan çıkan sonuç, müflis

hakkında taksirli iflas suçundan yargılama yapılıp ceza tayin ve tespit

edilebilmesi için, gerçek veya tüzel kiĢi tacir hakkında iflas kararının

verilmesi gerekmektedir. Sözü edilen karar, her tür kanun yolundan

geçmiĢ ve kesinleĢmiĢ karardır, yani kesin hükümdür. Ancak, kararın

kesinleĢmiĢ olması yeterli olup, ayrıca iflasın mutlaka tasfiye edilmiĢ

ve kapanmıĢ olması aranmaz.

Maddede sözü edilen taksirli davranıĢların ve bunun sonucu

iflasın ortaya çıktığının saptanabilmesi için, ticari Ģirketin tüm

kayıtları üzerinde, mahkeme tarafından bilirkiĢi incelemesi

yaptırılması zorunlu görülmektedir. Ancak, bilirkiĢi raporuna göre,

taksirin var olup olmadığını değerlendirme yetkisi tamamen

mahkemeye aittir. Çünkü, CMK.nun 63 üncü maddesinde de yer

194

verildiği üzere, bilirkiĢiler ancak, çözümü uzmanlık gerektiren

konularda görüĢ bildirebilirler, hukuki değerlendirme ve niteleme

yapamazlar.

6.12. SUÇUN MADDĠ UNSURU

“Taksir, kısaca gereğini yapmama, eksik yapma,

kendisinden beklenen özeni göstermeme demektir. Ceza

hukukunda taksir, failin suç tanımına uyan hukuka aykırı fiile

iradi bir hareketle sebebiyet vermesi, ancak ortaya çıkan neticeyi

öngörmemiĢ (bilinçsiz taksir) ya da öngörse bile istememiĢ

olmasıdır (bilinçli taksir)180

.”

Bu tanım çerçevesinde, 162 nci maddedeki taksirli iflas

suçunun maddi unsurunu, tacir sayılan kiĢinin tacir olmanın

gerektirdiği her türlü özen ve dikkati göstermemek suretiyle iflasa

etmesi oluĢturmaktadır. Bu bakımdan, özensizlik ve dikkatsizliğe

rağmen tacirin iflas etmemesi halinde, suçun maddi yönden oluĢması

mümkün değildir. TCK.nun 162 nci maddesinde yer verilen özensizlik

ve dikkatsizlik, ĠĠK.nun 311 nci maddesinde sayılan tüm halleri

kapsadığı gibi, bunun dıĢında olan ve gerçekleĢebilecek tüm

dikkatsizlik ve özensizlik hallerini de kapsamaktadır. Ticari ve

ekonomik yaĢam, gerek mevzuat hükümleri gerekse kendiliğinden

oluĢan bir takım disipline edici kuralları içermektedir. Örneğin,

tacirlerin TTK.nun 66 ncı maddesine göre düzenli bir Ģekilde

defterlerini tutmaları kanun gereğidir. Buna karĢılık, borcunun,

mevcudu ile alacağından çok olduğunu bilmesine karĢın, bu

vaziyetinden haberdar olmayan kimselerden büyük miktarlarda borç

almaması gerektiği ise, ticari ve ekonomik yaĢamın kendiliğinden

oluĢan deneyimlerinden çıkarılan bir kuraldır. Tacir, ticari ve

ekonomik yaĢamın bu ve benzer Ģekillerdeki kuralların kendisine

180

Centel-Zafer-Çakmut s. 397.

195

yüklemiĢ olduğu özen gösterme ve neticeyi öngörme görevini yerine

getirmek zorundadır.

Özen ve dikkat yükümlülüğü, TTK.nun 20 nci maddesinin 2

nci fıkrasında, “Her tacir ticaretine ait bütün faaliyetlerinde

basiretli bir iĢ adamı gibi hareket etmek zorundadır.” Ģeklinde dile

getirilmiĢtir.

6.13. SUÇUN MANEVĠ UNSURU

TCK. suçların oluĢumu yönünden kusurun ağırlığına göre, kast

ve taksir Ģeklinde iki tür kusur kabul etmiĢtir. Hileli iflas, kast ile

iĢlenebilen bir suç olmasına karĢılık, taksirli iflas dikkat ve özen

yükümlülüğüne aykırı hareket etmekten kaynaklanan bir suçtur. Bu

husus, TCK.nun 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, “Taksir, dikkat

ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranıĢın suçun

yasal tanımında gösterilen neticesi öngörülmeyerek

gerçekleĢtirilmesidir.” Ģeklinde açıklanmıĢtır. Bu tanımla, TCK., 765

Sayılı TCK.ndan ayrılmıĢtır. Çünkü, 765 Sayılı TCK.nda, taksir

tanımı yapılmayıp, tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta

acemilik, nizam, talimat ve emirlere riayetsizlik Ģeklinde taksir

kalıplarına yer verilmiĢti.

Bu bakımdan, ticari ve ekonomik yaĢam deneyimlerine göre,

öngörülmesi mümkün olmayan neticelerden, tacirleri sorumlu tutmak

yasal yönden mümkün değildir. Zira, netice öngörülebilir değil ise,

tacirden de özen ve dikkat göstermesi beklenemez.

6.14. CEZA

Taksirli iflas suçunun cezası, iki aydan bir yıla kadar hapis

cezasıdır. Dolayısıyla, bu suçun cezasının hem erteleme hem de

196

seçenek yaptırımlara çevrilme olanağı bulunmaktadır. Diğer taraftan,

26.09.2004 Tarihli ve 5235 Sayılı Adli Yargı Ġlk Derece Mahkemeleri

Ġle Bölge Adliye Mahkemelerinin KuruluĢ, Görev ve Yetkileri

Hakkında Kanun‟un181

Ağır Ceza Mahkemesinin görevini düzenleyen

12 nci maddesinde 31.03.2005 Tarihli ve 4328 Sayılı Kanun‟un 10

uncu maddesiyle yapılan değiĢiklikle, maddeye hileli iflas suçu ilave

edilmesine karĢın, taksirli iflas suçu eklenmediğinden, bu suç ile ilgili

yargılamanın, aynı Kanun‟un 10 uncu maddesine göre, Sulh Ceza

Mahkemesinde yapılması gerekmektedir.

Taksirli iflas suçunun, baĢkalarının zarar görmemeleri

koĢuluyla salt bir kısım akrabalar zararına iĢlenmesi halinde, TCK.nun

167 nci maddesinin 1 inci fıkrasına göre, cezaya

hükmedilememektedir. Bu akrabaların, hakkında ayrılık kararı

verilmemiĢ eĢler, üstsoy veya altsoyu veya bu derecede kayın

hısımlarından biri veya evlat edinen veya evlatlık veya aynı konutta

beraber yaĢayan kardeĢlerden biri olması gerekmektedir. Bu durumda,

Cumhuriyet BaĢsavcılığı kovuĢturmaya yer olmadığı kararı

verdiğinde, CMK. 171 ve 173 üncü maddeleri uyarınca, bu karara

karĢı itiraz edilemez. Zira, bu Ģahsi cezasızlık sebebi‟dir. Yine bu

suçun, 167 nci maddenin 2 nci fıkrasına göre, baĢkalarının zarar

görmemeleri koĢuluyla, haklarında ayrılık kararı verilmiĢ olan

eĢlerden birinin, aynı konutta beraber yaĢamayan kardeĢlerden birinin,

aynı konutta beraber yaĢamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen

veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına iĢlenmesi halinde ise,

ilgili akrabanın Ģikâyeti üzerine açılacak dava sonunda verilecek

cezanın yarısı oranında indirilmesi öngörülmektedir. Dolayısıyla, bu

durumlarda, suç Ģikâyete bağlı suç niteliğine dönüĢmektedir. Bu ise,

cezada indirim yapılmasını gerektiren Ģahsi sebep olarak

değerlendirilmektedir.

181


197

6.15. ETKĠN PĠġMANLIK

TCK.nun 168 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, mal varlığına

karĢı iĢlenen suçlardan hileli iflas ile taksirli iflas suçlarında, suç

tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuĢturma

baĢlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat

piĢmanlık göstererek, mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya

tazmin suretiyle, tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte

ikisine kadar indirileceği öngörülmektedir. Söz konusu fıkrada,

“kovuĢturma baĢlamadan önce” ifadesine yer verildiğinden, etkin

piĢmanlığın soruĢturma aĢamasında gerçekleĢmesinin arandığı

anlaĢılmaktadır. Buna karĢılık, 2 nci fıkrada ise, kovuĢturma

baĢladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce etkin piĢmanlığın

gösterilmesi halinde ise, verilecek cezanın yarısına kadar

indirilebileceği belirtilmektedir. Bu tür etkin piĢmanlıktan

yararlanabilmek için, C. BaĢsavcılığı tarafından iddianamenin

düzenlenip, ağır ceza mahkemesine gönderilmesi ve ağır ceza

mahkemesi tarafından da, CMK.nun 174 üncü maddesinin 3 üncü

fıkrası uyarınca, iddianamenin on beĢ gün içinde iade edilmeyip kabul

edilmiĢ olması, yani kamu davasının açılmıĢ olması gerekmektedir.

Hileli iflas ile ilgili olarak açıklandığı üzere 174 üncü

maddenin 4 üncü fıkrasına göre, her iki fıkrayı da kapsayacak Ģekilde,

mağdurun uğradığı zararın kısmen geri verilmesi veya tazmini

halinde, etkin piĢmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca

mağdurun rızası da aranmaktadır. Görüldüğü üzere, bu fıkradaki etkin

piĢmanlığın gerek kısmi ödeme gerekse tazmin bakımından

mağdurların rızasına dayandırılması nedeniyle, ĠĠK.nu yönünden bir

tür feragat niteliğini taĢıdığını düĢünmekteyiz.

198

SONUÇ VE ÖNERĠLER

TCK.nun 5 nci maddesi, “(1) Bu Kanunun genel hükümleri,

özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında

da uygulanır.” Ģeklindedir. Bu hüküm, Ceza Hukuku yönünden bir

yeniliktir. Çünkü, TCK.nun 1-75 maddelerinde bulunan genel

hükümlerin herhangi bir istisnaya yer vermeksizin tüm özel ceza

kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında uygulanması

gerektiğini belirtmektedir. Bu Ģekilde, Ceza Hukuku alanında genel

hükümlerin uygulanmasında birlik ve beraberlik sağlanmıĢ

olmaktadır. Böylece, özel ceza kanunlarında veya ceza hükmü içeren

kanunlarda, TCK.nun genel hükümleri içinde yer alan bir düzenleme

mevcut ise, bu düzenleme yerine kesin bir biçimde, TCK.nun genel

hükümleri uygulanacaktır. Ancak, TCK.nun 5 nci maddesi, özel

düzenlemeyi içeren diğer kanunlar yönünden, 31.12.2008 tarihinde

uygulanmaya baĢlanacağından, baĢta ĠĠK. olmak üzere, diğer

kanunlarda yer verilen Ģikayet, erteleme, teĢebbüs, tekerrür,

zamanaĢımı ve benzeri kurumlarla ilgili hükümlerin, bu tarihe kadar

uygulanmasına devam edilecektir.

Bunların yanında, CMK.nun 2/1-l maddesinde belirtildiği

üzere, kısmi bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmıĢ olan

bir fiil dolayısıyla verilen seçenek yaptırımlara çevrilmeyen, önödeme

uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, koĢullu salıverme hükümleri

uygulanamayan, ertelenemeyen ve adli sicil kayıtlarına geçirilemeyen

disiplin hapsini gerektiren fiiller de bulunmaktadır. Bu fiiller

özellikle, ĠĠK.nunda kimi maddelerde disiplin hapsi, kimi maddelerde

ise, tazyik hapsi olarak geçmektedir. Y.C.G.K.nun 25.04.2006 Tarihli

ve E. 2006/16HD-123, K. 2006/127 Sayılı Ġçtihadı‟nda, belirtildiği

üzere, 5252 Sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi uyarınca, 2004 Sayılı

Ġcra ve Ġflas Kanunu‟nda 5358 Sayılı Kanun ile yapılan ve 01.06.2005

Tarihli Resmi Gazete‟de yayımlanarak yürürlüğe girmiĢ değiĢiklik ile

199

müeyyidesi hafif hapis ve hafif para cezası olan suçlar, disiplin hapsi-

tazyik hapsi olarak yeniden düzenlenmiĢtir. Bunun sonucu, ĠĠK.nun

337, 338/2, 339, 341, 343 ve 344 ncü maddelerinde yazılı eylemler

suç nitelendirilmesi dıĢında tutularak, disiplin hapsi-tazyik hapsi

Ģeklinde, yaptırımlara bağlanmıĢtır. Böylece, ĠĠK.nun Onaltıncı

Bab‟ında da yer alan fiiller ikili bir ayrıma tabi tutularak, bir kısım

fiiller suç olarak düzenlenmiĢ ve TCK.nun 45 nci maddesi

çerçevesinde hapis ve adli para cezası yaptırımlarına bağlanmıĢ,

yukarıda açıkladığımız gibi bir kısmı ise, disiplin veya tazyik hapsi

yaptırımı düzenlemesi içine alınmıĢtır.

ĠĠK.nda yapılan açıklamalar ıĢığında, tez konumu oluĢturan

ĠĠK.nun 333/a, 334 ve 345/a maddeleri yönünden, söz konusu

değiĢiklikler nedeniyle, uzlaĢma, cezaların seçenek yaptırımlara

çevrilmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi, kurumlar

yönünden, uygulamada çıkması olası uyuĢmazlıkların zaman içersinde

gündeme geleceği düĢünülmektedir. Zira, bu ve benzer konularda

henüz ĠĠK.nda gerekli düzenlemeler yapılmamıĢtır. Bu bakımdan,

genel kanun-özel kanun iliĢkisi yönünden gerekli düzenlemelerin

zaman geçirilmeden yapılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, hileli iflas ile taksirli iflas suçlarının hem

ĠĠK.nda hem de TCK.nda düzenlenmiĢ olması ve ĠĠK.nun 310 ve 311

inci maddelerinin açık bir Ģekilde yürürlükten kaldırıldıklarının

belirtilmemiĢ olması karĢısında da, söz konusu suçların unsurları

yönünden duraksamalar olmaktadır. Her ne kadar kanımızca, ĠĠK.nun

310 ve 311 inci maddelerinin yürürlükten kalktığı yönünde ise de, bu

konunun açıklığa kavuĢturulmasının uygun olacağını düĢünmekteyiz.

Ticari ve ekonomik yaĢamın hızla geliĢmesi ve küreselleĢmesi

sonucu, özellikle sermaye Ģirket yöneticilerinin iĢledikleri suçlar

yönünden, geliĢen koĢullara uygun olarak örneğin, 309/o ve takip eden

200

maddelerde düzenlenme yapıldığı gibi, ĠĠK.nda daha ayrıntılı

düzenlemelere gidilmesi uygun olacaktır. Çünkü, Ģirket yöneticilerinin

cezai sorumluluklarını düzenleyen maddelerin yetersiz olduğu

düĢünülmektedir.

TC.Anayasası‟nın 38 inci maddesine 4709 Sayılı Kanun ile

sözleĢmeden kaynaklanan yükümlülükler nedeniyle, kiĢilerin

özgürlüklerinin kısıtlanmasını belirli koĢullarda yasaklayan bir

hüküm ilave edilmesi karĢısında182

, özellikle icra ve iflas suçları

arasında yer verilen sermaye Ģirketlerinin yöneticilerinin

sorumluluğunu gerektiren suçlar yönünden de, bu hükmün geçerli

olup olmadığı sorusu akla gelebilir. Ancak, söz konusu suçlar,

sözleĢmeden kaynaklanmayıp, doğrudan Ģirket yöneticilerinin,

hukuka aykırılık oluĢturan eylemleri sonucunda suç teĢkil eden

eylemlerinden kaynaklanması nedeniyle, bu suçlar hakkında tayin

tespit edilen özgürlüğü bağlayıcı cezaların da Anayasa‟nın 38 inci

maddesine aykırılığından söz edilemeyeceğini belirtmekte yarar

görülmektedir183

. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi de itiraz yoluyla

ĠĠK.nun 331, 337, 338, 340, ve 352/a maddelerinin Anayasaya

aykırılığı nedeniyle yapılan baĢvuruyu esastan incelemeye tabi

tutmuĢ ve ayrı ayrı değerlendirme yapmıĢtır. Buna göre, Anayasa

Mahkemesi, sonuç olarak kanunda gösterilen hürriyeti bağlayıcı

cezaların, borçlu ile alacaklı arasında önceden var olan sözleĢmeden

kaynaklanan yükümlülüğün yerine getirilememesinden dolayı

öngörülen ceza olmayıp, kanunda yer verilen koĢulların yerine

182

4709 Sayılı Kanun‟un Anayasanın 38 inci maddesini değiĢtiren 15 inci maddesi

aĢağıdaki Ģekildedir.

“Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38 inci maddesine aĢağıdaki fıkra yedinci fıkra

olarak eklenmiĢ, mevcut beĢinci ve altıncı fıkralardan sonra gelmek üzere, aĢağıdaki

fıkralar eklenmiĢtir.

SavaĢ, çok yakın savaĢ tehdidi ve terör suçları dıĢında ölüm cezası verilemez.

Kanuna aykırı olarak elde edilmiĢ bulgulara, delil olarak kabul edilemez.

hiç kimse, yalnızca sözleĢmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden

dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” 183

Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Feyzioğlu Metin, “Anayasa ve Ceza Hukukları

Açısından Bir Ġnceleme”,

http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/ceksucu.htm (09.10.2008)

http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/ceksucu.htm

201

getirilmemesi suretiyle, suç unsurlarının oluĢmasından doğan bir

yaptırım olduğunu belirterek, itirazların reddine karar vermiĢtir184

.

Sermaye Ģirketleri yöneticileri hakkında, söz konusu suçlar

nedeniyle, verilen mahkûmiyet hükümlerinin, bu kiĢilerin hukuki

sorumlulukları yönünden de bir temel teĢkil edeceğini kabul etmek

gerekmektedir. Çünkü, yöneticilerin hukuki sorumluluğu, TMK.nun 2

nci maddesinde yer alan dürüstlük ilkesi ile ve TTK.nun 20 nci

maddesinin ikinci fıkrasında yazılı olan basiretli tacir gibi davranma

ilkesine aykırı davranıĢ ve fiiller nedeniyle, her zaman gündeme

gelmektedir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, bu ilkeleri ihlal etmiĢ ve

söz konusu suçlar nedeniyle de mahkûm olmuĢ yöneticilerin, açılacak

tazminat davalarında, mahkûmiyet hükümleri temel alınarak hukuki

sorumluluk yönünden yargılanmalarının önü açılmıĢ olmaktadır.

Diğer taraftan, gerek konkordato gerekse yeniden yapılandırma

kurumları, temelde Ģirketlerin ve kooperatiflerin iflas etmelerinin

önlenmesi düĢüncesine dayanmaktadır. Bu nedenle, konkordatoda

veya sermaye Ģirketleri ile kooperatiflerin uzlaĢma yoluyla yeniden

yapılandırılmasında yetkili kimseleri hataya düĢürmek veya uzlaĢma

yoluyla yeniden yapılandırma koĢullarına uymamak eylemleri suç

olarak düzenlenmiĢtir. Buna karĢılık, birbirlerine çok benzeyen ve

aynı amacı taĢıyan ĠĠK.nun 179 ve 179/a maddelerinde yer verilen

iflasın ertelenmesi kurumunda ise, benzer eylemleri gerçekleĢtirenlerle

ilgili olarak herhangi bir cezai düzenlemeye yer verilmemesi bir

eksiklik olarak değerlendirmektedir. Bu bakımdan, benzer eylemler

arasında, birlik ve beraberliğin sağlanması açısından, iflasın

ertelenmesinde de, aynı Ģekilde hileli davranıĢlar içinde bulunan veya

erteleme koĢullarına uymayan kiĢiler hakkında da cezai sorumluluk

içeren hükümlerin düzenlenmesinin uygun olacağı düĢünülmektedir.

184

Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. AĢık Ġbrahim, Anayasa Mahkemesi‟nin

21.11.2002 gün, E:2001/415, K:2002/166 Sayılı Kararı için bkz. Resmi Gazete

28.02.2003, Sayı: 25034;

202

KAYNAKLAR

KĠTAPLAR

Atalay Oğuz, Borca Batıklık ve Ġflasın Ertelenmesi, Ġzmir, 2006.

Atalay Oğuz, Anonim ġirketlerin Ġflası, Ġzmir, 1996.

Altay Sümer, Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, 2. Cilt,

Ġstanbul, 2005.

Ardıç Pınar, Ticaret Hukuku -1-, Ticari ĠĢletme Hukuku, ġirketler

Hukuku, Dördüncü Baskı, Ankara, 2007.

Artunç Mustafa-Bıkmaz Raif, Ġcra-Ġflas Suçları ve Yargılama

Usulü, Ankara, 2005

Ayvaz Sema TaĢpınar, Ġcra Ġflas Hukukunda Yeniden

Yapılandırma, Ankara, 2005.

Bakıcı Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel

Hükümleri, GeniĢletilmiĢ ve GüncellenmiĢ 2. Baskı, Ankara, 2008.

Bakıcı Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel

Hükümleri 1, Birinci Baskı, Ankara, Nisan 2008.

Bozkurt Enver, Hukukun Temel Kavramları, 2001 Anayasa

DeĢiklikleri ve Yeni Medeni Kanuna Göre, 3. Baskı, Ankara, 2002.

Çetin Emine Halman; Açıklamalı-Ġçtihatlı Ġcra ve Ġflas Suçları,

Ġzmir, 2007.

203

Çolak Haluk, Açıklamalı-KarĢılaĢtırmalı-Gerekçeli-Ġçtihatlı Ġcra-

Ġflas Suçları ve Yargılama Usulü, 2. Bası, Ankara, Temmuz 2005.

DemirbaĢ Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, YenilenmiĢ-

GeniĢletilmiĢ 2. Baskı, Ankara, 2005.

Dönmezer Sulhi-Erman Sahir, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku,

Genel Kısım, Cilt I, Yeniden Gözden GeçirilmiĢ Ondördüncü Bası,

Ġstanbul, Kasım 1997.

Dönmezer Sulhi-Erman Sahir, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku,

Genel Kısım, Cilt, II, Yeniden Gözden GeçirilmiĢ Onikinci Bası,

Ġstanbul, Ekim 1997.

Dönmezer Sulhi, KiĢilere ve Mala KarĢı Cürümler, Ġstanbul, 2001.

Erem Faruk, Adalet Psikolojisi, Yedinci Baskı, Ankara, 1977.

Erem Faruk-Toroslu Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,

Gözden GeçirilmiĢ 8. Baskı, Ankara, 2000.

Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden GeçirilmiĢ

9. Bası, Ġstanbul, Aralık 2006.

EriĢ Gönen, Açıklamalı-Ġçtihatlı Türk Ticaret Kanunu Ticari

ĠĢletme ve ġirketler, GeniĢletilmiĢ Ġkinci Baskı, Ankara, 1992.

Erten Efe Alper, Mali Durumu Bozulan Sermaye ġirketlerinin

UzlaĢma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması, Ankara, 2006.

Gözübüyük Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu Açılaması;

GeniĢletilmiĢ Dördüncü Bası, Ġstanbul, t.y.

204

Ġpekçi Nizam, Açıklamalı-Ġçtihatlı Uygulama Örnekli, Ġcra ve Ġflas

Kanunu Tatbikatı (ġerh), BeĢinci Basım, II. Cilt, Ankara, Ekim

2005.

Ġpekçi Nizam, Ġcra Mahkemesi Tatbikatı ve Ġcra Ġflas Suçları, 2.

Bası, Ankara, Kasım 2005.

ĠĢoğlu Polat, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Adli Para

Cezası, Ankara, 2008.

Karayalçın YaĢar, Ticaret Hukuku, ġirketler Hukuku, Cilt II, 2.

Bası, Ankara, 1973.

Karayalçın YaĢar, Bilanço Hukuku, Ankara 1979.

Kayar Ġsmail, ġirketler Hukuku, Ankara, 2004.

Kaymaz Seydi-Gökcan Hasan Tahsin, UzlaĢma ve Önödeme,

Ankara, 2007 Eylül.

Koçak Nazif, Ġcra ve Ġflas Kanunu ġerhi, 2. Cilt, 3. Bası, Ankara,

2006.

Kuru Baki-Arslan Ramazan-Yılmaz Ejder, Ġcra ve Ġflas Hukuku

Ders Kitabı, Gözden GeçirilmiĢ 21. Baskı, Ankara, 2007.

Oskay Mustafa-Koçak ÇoĢkun-Deynekli Adnan-Doğan Ayhan, ĠĠK

ġerhi, Madde 277-370, 5. Cilt, Ankara, Kasım 2007.

Önder Ayhan, ġahıslara ve Mala KarĢı Cürümler ve BiliĢim

Alanında Suçlar, Ġstanbul, 1994.

205

Özbek Veli Özer, Yeni Ceza Kanununun Anlamı, (Açıklamalı-

Gerekçeli-Ġçtihatlı), Genel Hükümler, Cilt 1, 2. Baskı, Ankara, 2005.

Özgenç Ġzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Ģerhi, Genel Hükümler,

Ankara, 2005.

Özkaya Eraslan, Açıklamalı-Ġçtihatlı, Hata-Hile-Ġkrah Davaları,

Ankara, 2000.

Pazarcı Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, 1. Kitap, Gözden

GeçirilmiĢ 9. Baskı, Ankara, 2001.

Pekcanıtez Hakan- Atalay Oğuz-Özkan Sungurtekin Meral-Özekes

Muhammet, Ġcra ve Ġflas Hukuku, Ankara, 2007.

Pekcanıtez Hakan-Atalay Oğuz-Özekes Muhammet, Ġcra ve Ġflas

Hukuku, Temel Bilgiler, Gözden GeçirilmiĢ 5. Baskı, Ankara, 2007.

Poroy Reha-Ünal Tekinalp-Çamoğlu Ersin, Ortaklıklar ve

Kooperatif Hukuku, GüncelleĢtirilmiĢ 9. Basıdan 10. Tıpkı Basım,

Ġstanbul, Eylül 2005.

PulaĢlı Hasan, ġirketler Hukuku, GüncelleĢtirilmiĢ 4. Baskı, Adana,

2003.

Soyaslan Doğan, Ceza Hukuku-Genel Hükümler, GeniĢletilmiĢ 2.

Baskı, Ankara, 2003.

Soyaslan Doğan, Ceza Hukuku-Özel Hükümler, Gözden GeçirilmiĢ

5. Baskı, Ankara, 2005.

206

Tanrıver Süha-Deynekli Adnan, Konkordatonun Tasdiki, Ankara,

1996.

TaĢkorkmaz Hülya, Ġflâs Masası, Doktora Tezi, Ġzmir, 2004.

Tezcan DurmuĢ-Erdem Mustafa Ruhan-Önok Murat, Teorik ve

Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. Baskı, Ankara, ġubat 2007.

Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı, Yayın ĠĢleri Daire BaĢkanlığı,

Ankara, 2004.

Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu, (Haz. Parlatır Ġsmail-Gözaydın

Nevzat- Zülfikar Hamza) 1. Cilt, Sekizinci Baskı, Ankara, 1998.

Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu, (Haz. Parlatır Ġsmail-Gözaydın

Nevzat- Zülfikar Hamza) 2. Cilt, Sekizinci Baskı, Ankara, 1998.

Ulukapı Ömer, Konkordatonun Feshi, Ankara, 1998.

Uyar Talih, Ġcra Ġflas Hukukunda Suç Sayılan Fiiller (Ġcra-Ġflas

Suçları), Manisa, Ekim 1987.

Uyar Talih, “Ġcra ve Ġflas Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair

Kanun‟ların Getirdiği Yenilikler ve Ġçtihatlar”, Zonguldak Barosu

Yayını, Zonguldak, t.y.

Uygur Turgut, Açıklamalı-Ġçtihatlı Borçlar Kanunu Özel Borç

ĠliĢkileri, Altıncı Cilt, Ankara, ġubat 1994.

Ünver M. Naci, Ġcra ve Ġflas Kanununda Suç Sayılan Eylemler,

Ankara, 1997.

207

Yanlı V., Anonim Ortaklıklarda Tüzel KiĢilik Perdesinin

Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklarına KarĢı

Sorumlu Tutulması, Ġstanbul, 2000.

Yarıcı Hülya, Sermaye ġirketleri ve Kooperatiflerin UzlaĢma

Yoluyla Yeniden Yapılandırılması, Ġstanbul, 2007.

Yavuz Cevdet, Türk Medeni Kanunu-Borçlar Kanunu, 4. Baskı,

Ġstanbul, Ekim 2001.

Yenisey Feridun, Ceza Muhakemesi Hukukunda UZLAġMA,

(UzlaĢtırmacı Eğitimi, Rehber Kitapçık), t.y., y.y.

208

MAKALELER

Çolak Haluk, “Ġcra Suçları ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar”,

Bankacılar, Ġstanbul, Yıl: 16, Sayı: 53-Haziran 2005.

Sunar Gülcan, “Hacizdeki Borç Ödemeden Aciz Vesikasının Ceza

Hukuku Bakımından Hüküm ve Sonuçları”, Maltepe Hukuk

Fakültesi Dergisi, Yıl: 2005, Say: 1.

ġahan Havva Gül, “Sermaye ġirketleri ve Kooperatiflerin UzlaĢma

Suretiyle Yeniden Yapılandırılması”, Adana Barosu Dergisi, Tıl, 1,

Sayı: 3, Temmuz-Ağustos-Eylül.

Topaloğlu Mustafa, “Anonim ve Limited ġirketlerde Tüzel KiĢilik

Perdesinin Kaldırılması”, Adana Barosu Dergisi, Yıl: 1/Sayı: 4,

Ekim-Kasım-Aralık 2007

Uysal Mehmet, “Yeni Yasaların IĢığında Ġcra Ġflas Suçları Ġle

Yargılama Yöntemine Farklı BakıĢ”, Ġstanbul Baro Dergisi, Cilt 8,

Sayı: 2006/3, Mayıs-Haziran.

Yılmaztekin Hasan Kadir, “Ġcra Ġflas Suçlarında ve Bunlara ĠliĢkin

Yargılama Hukukundaki Yeni Boyut Üzerine Gözlemler I”, Legal

Hukuk Dergisi, Ġstanbul, Haziran 2006, Yıl 4, Sayı: 42.

Yılmaztekin Hasan Kadir, “Ġcra ve iflas Suçlarına ve Bunlara ĠliĢkin

Yargılama Hukukundaki Yeni Boyut Üzerine Gözlemler II ”, Legal

Hukuk Dergisi, Temmuz 2006, Yıl 4, Sayı: 43.

209

RESMĠ GAZETELER

Adli Yargı Ġlk Derece Mahkemeleri Ġle Bölge Adliye Mahkemelerinin

KuruluĢ, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun (26.09.2004 Tarihli ve

5235 Sayılı). Resmi Gazete 07.10.2004, Sayı: 25606.

Anayasa Mahkemesi 28.02.2008 Tarihli ve E.2006/71 ve 2008/69

Sayılı Kararı. Resmi Gazete 16.04.2008, Sayı: 26849.

Anayasa Mahkemesi‟nin 02.03.2004 Tarihli ve E.2002/92, K. 2004/25

Sayılı Kararı. Resmi Gazete Sayı: 25462.

Anayasa Mahkemesi‟nin 21.11.2002 gün, E:2001/415, K:2002/166

Sayılı Kararı. Resmi Gazete 28.02.2003, Sayı: 25034;

AteĢli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında Kanun (10.07.1953 Tarihli ve

6136 Sayılı). Resmi Gazete 15.07.1953, Sayı: 8458.

Basın Kanunu (09.06.2004 Tarihli ve 5187) Sayılı. Resmi Gazete

26.06.2004, Sayı: 25504.

ÇeĢitli Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına ĠliĢkin Kanun. Resmi

Gazete 19.12.2006, Sayı: 26381.

Çocuk Koruma Kanunu (03.07.2005 Tarihli ve 5395 Sayılı). Resmi

Gazete 15.07.2005, Sayı: 25876.

Gümrük Kanunu (27.10.1999 Tarihli ve 4458 Sayılı). Resmi Gazete

04.11.1999, Sayı: 23866.

Ġcra ve Ġflas Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanun

(17.07.2003 Tarihli ve 4949 Sayılı Kanun). Resmi Gazete

30.07.2003, Sayı: 25184.

210

Ġcra ve Ġflas Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanun


01.06.2005, Sayı: 25832 (Mükerrer.)

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu (10.07.2003 Tarihli ve 4926 Sayılı).


Kooperatifler Kanunu (10.05.1969 Tarihli ve 1163 Sayılı). Resmi

Gazete 10.05.1969, Sayı: 13195.

Kooperatifler Kanununda DeğiĢiklik Yapılması Hakkında Kanun

(06.10.1988 Tarihli ve 3476 Sayılı). Resmi Gazete 25.10.1988, Sayı:

19970.

Kooperatifler Kanununda DeğiĢiklik Yapılması Hakkında Kanun


07.05.2004, Sayı: 25455.

Nüfus Planlaması Kanunu (24.05.1983 Tarihli ve 2827 Sayılı). Resmi

Gazete 27.05.1983, Sayı: 18059.

Orman Kanunu (31.08.1956 Tarihli ve 6831 Sayılı). Resmi Gazete

08.06.1956, Sayı: 9402.

Sermaye ġirketleri ve Kooperatiflerin UzlaĢma Yoluyla Yeniden

Yapılandırılması Yönetmeliği. Resmi Gazete 17.04.2004, Sayı:

25436.

Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla ÇeĢitli Kanunlarda ve Diğer

Bazı Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanun (23.01.2008

Tarihli ve 5728 Sayılı). Resmi Gazete 08.02.2008, Sayı: 26781.

211

Terörle Mücadele Kanunu (12.04.1991 Tarihli ve 3713 Sayılı). Resmi

Gazete 12.04.1991, Sayı: 20843 (Mükerrer).

Türk Ticaret Kanunu (29.06.1956 Tarihli ve 6762 Sayılı). Resmi

Gazete, 09.07.1956, Sayı: 9353.

212

SĠTELER

AĢık Ġbrahim, “Ġcra Ve Ġflâs Kanunu‟nda Yer Alan Cezaî Hükümler

(M.331–354) ve Anayasa‟nın 38. Maddesinin Sekizinci Fıkrası”,

http://e-akademi.org (06.08.2008)

Aygün Fethi, Gelir Ġdaresi BaĢkanlığı, “Ödenmeyen Vergi Borcunun Limited ġirket

Müdür ve Ortağından Nasıl Aranacağı”, EskiĢehir Vergi Dairesi BaĢkanı,

Corpus Ġçtihat Bilgi Bankası (07.07.2008)

Çınar Ömer, ĠĠK‟daki Son DeğiĢiklikler IĢığında Adi Konkordato

ve Rehinli Alacaklıların Durumu, Layiha, Ġstanbul 2003.

Feyzioğlu Metin, “Anayasa ve Ceza Hukukları Açısından Bir

Ġnceleme”, http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/ceksucu.htm

(09.10.2008)


(04.09.2008)

http://www.birsozluk.com/%C4%B0E_%C4%B0H/iflas

(05.08.2008)

http://www.ebilge.com/103362/Bilanco_nedir.html (05.08.2008)

http:/muhasebetr/com/ozelbolum/016/Ozel_Bol (10.10.2008)

http://www.msxlabs.org/forum/x-sozluk/93808-bilanco-bilanco-

nedir-bilanco-hakkinda.html (05.08.2008)

http://muhasebeturk.org/ecopedia/392-i/2869-iflas-nedir-ne-

demek-anlami-tanimi.html

Kazancı Bilgi Bankası

T.B.M.M. (S. Sayısı: 372) Ġcra ve Ġflâs Kanununda DeğiĢiklik

Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu 1/718)

http://e-akademi.org/

http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/ceksucu.htm


http://www.birsozluk.com/%C4%B0E_%C4%B0H/iflas

http://www.ebilge.com/103362/Bilanco_nedir.html





213

T.C.BaĢbakanlık 12.12.2003 Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü

Sayı : B.02.0.KKG.0.10/101-772/5508.

http://www.tbb.org.tr/turkce/mevzuat/di%C4%9Fer/5092/5092%

20Gerek%C3%A7e.doc (28.05.2008)

Saday Okay, “Basiretli Tacir Gibi Davranma Yükümlülüğü”

http://www.turkhukuksitesi.com/makale_139.htm (10.10.2008)

Yavuz Mustafa, “ġirket Yöneticileri Açısından Güveni Kötüye

Kullanma Suçu”, E-YaklaĢım / Haziran 2007 / Sayı: 47,

http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/makaleler/2007069382.ht

m (13.07.2008)

Yeniden Yapılandırma.

http://www.turkhukuksitesi.com/makale_707.htm (15.08.2008)

Y.C.G.K.nun 25.04.2006 Tarihli ve E. 2006/16HD-123, K. 2006/127

Sayılı Ġçtihadı.

http://www.kocaelibarosu.org.tr/dergi/?iĢlem=goster&makale=48

(28.05.2008)

Y.C.G.K.nun 25.04.2006 Tarihli ve E. 2006/16HD-123, K. 2006/127

Sayılı Ġçtihadı.

http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=1697

(28.05.2008)

Y.C.G.K.nun 13.02.2007 Tarihli ve E. 2007/17RD-16E, K.2007/28

Sayılı Ġçtihadı. hhtp://www.adalet.org/oprint.php?id=2680

(07.05.2008)







http://www.kocaelibarosu.org.tr/dergi/?i�lem=goster&makale=48

http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=1697

214

Ö Z G E Ç M Ġ ġ

ADI SOYADI : RAġĠT YILMAZ

TEL : 0322.4590124-25

ADRES : T.CEMAL BERĠKER BULVARI

GĠZERLER Ġġ MERKEZĠ KAT 8,

NO: 24, SEYHAN/ADANA

DOĞUM YERĠ : ADANA

DOĞUM TARĠHĠ : 20.05.1967

YAYINLARI : 1. “5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNUN ĠLK

ÜÇ MADDESĠNĠN AÇIKLAMASI”, MÜġTEREK, ADANA BAROSU DERGĠSĠ,

YIL: 1, SAYI: 3, TEMMUZ-AĞUSTOS-EYLÜL. “5237 SAYILI TÜRK CEZA

KANUNUNUN ĠLK ÜÇ MADDESĠNĠN AÇIKLAMASI”, MÜġTEREK, ADANA

BAROSU DERGĠSĠ, YIL: 1, SAYI: 3, TEMMUZ-AĞUSTOS-EYLÜL 2007.

2. “TAġINMAZ REHNĠNĠN SON BULMASI (ĠPOTEĞĠN SONA ERMESĠ)”,

ADANA BAROSU DERGĠSĠ, YIL: 2, SAYI: 5, OCAK-MART 2008.

SEMĠNER ÇALIġMALARI :

1. KAMBĠYO SENETLERĠNDE ĠMZAYA ĠTĠRAZ.

2. ANONĠM ġĠRKETLERDE PAY SAHĠPLĠĞĠ MEVKĠĠ VE HAKLARI

ÜYE OLDUĞU DERNEK

VE KURUMLAR :

1-ADANA BAROSU

2-ADANA GENÇ ĠġADAMLARI DERNEĞĠ

3-GÜNEY EĞĠTĠM VAKFI

EĞĠTĠM DURUMU :

1. 1967 ADANA KOLEJĠ

2. 1988 ĠSTANBUL ÜNĠVERSĠTESĠ HUKUK FAKÜLTESĠ

BĠLDĠĞĠ YABANCI DĠL : ĠNGĠLĠZCE (ORTA DERECEDE)

MESLEĞĠ : AVUKAT (ADANA BAROSU)

MEDENĠ HALĠ : EVLĠ

Documents

CEZA HUKUKU AÇISINDAN İCRA VE İFLAS ...Bölümde, TCK.nda malvarlığına karĢı suçlar bölümünde yer alan icra iflas suçları; suç ve ceza hukuku açısından genel olarak