Civil 26

DIREITO CIVILProf. Pablo Stolze

Intensivo I_______________________________________________________________________________________________________________2009

Aula 28/07/2009

Terca-feira

PERSONALIDADE JURÍDICA

Site do professor: www.novodireitocivil.com.br (material de apoio) – Parte Geral01.2009.02- Ver também texto direito da amante.

Conceito:

Lembra-nos Clóvis Beviláqua que a personalidade para o direito não é apenas um processo de atividade psíquica, mas, sim, uma criação social moldada pela ordem jurídica.

Para o direito a personalidade é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações na órbita jurídica, ou seja, é a qualidade para ser sujeito de direito.

1- PESSOA FÍSICA

Em que momento a pessoa física ou natural adquire personalidade jurídica?

Aparentemente a resposta encontra-se na primeira parte do art. 2° do CC. Em uma interpretação literal, à luz do art. 2º do CCB (1ª parte) a personalidade civil é adquirida a partir do nascimento com vida (funcionamento do aparelho cardiorrespiratório):

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

OBS: O direto espanhol (art. 30 do Código da Espanha), para efeito de reconhecimento da personalidade jurídica, exige forma humana e tempo mínimo (24h) de sobrevivência do recém-nascido.

OBS: nascer com vida significa o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório do recém-nascido (ver resolução nº 1/88 – CNS do material de apoio). Diferentemente do art. 30 do CC da Espanha, o direito brasileiro, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, não exige do recém-nascido forma humana nem tempo mínimo de sobrevida.

Teorias explicativas do nascituro:

Conceito de nascituro: é o ente, com existência intra-uterina concebido, mas ainda não nascido. O embrião que se encontra no laboratório não são nascituros, pois não possuem vida intra-uterina.

As duas teorias fundamentais para explicar este tema é a teoria natalista e a teoria concepcionista.

Há três teorias: natalista, personalidade condicional e a concepcionista.

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A) Teoria natalista: (teoria clássica, ainda muito forte no Brasil, tendo matematicamente prevalecido no Brasil) esta teoria enfatizando a primeira parte do art. 2° do CC sustenta que a personalidade só é adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não é considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito. Para esta teoria, o nascituro é apenas um ente concebido ainda não nascido, desprovido de personalidade, vale dizer, o nascituro não é pessoa, gozando apenas de mera expectativa de direitos (Vicente Rao, Eduardo Spínola, Silvio Rodrigues). É defendida pela maioria da doutrina.

B) Teoria concepcionista: para esta teoria, a personalidade jurídica, inclusive para efeitos patrimoniais, seria adquirida desde a concepcao: o nascituro, portanto, é sujeito de direito. O nascimento com vida confirma a personalidade jurídica que já havia sido concedida ao nascituro. O nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extrapatrimoniais desde a concepção (Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua e Siomara Chinelato), v.g., é pessoa (assegura alimentos).

Existe ainda uma teoria intermediária denominada teoria da personalidade formal ou condicional: para os adeptos desta teoria, o nascituro seria considerado pessoa apenas em relação à direitos personalíssimos, embora, para efeitos patrimoniais, somente seria considerado pessoa ao nascer com vida.

C) Teoria da personalidade condicional: o nascituro ao ser concebido teria uma simples personalidade formal permitindo-lhe gozar de direitos personalíssimos, no entanto, só viria a adquirir direitos patrimoniais sob a condição de nascer com vida (Serpa Lopes).

Existem inúmeras situações, presentes no ordenamento jurídico brasileiro, em que o nascituro é considerado sujeito de direitos materiais e imateriais (ver quadro esquemático no material de apoio). O nascituro é titular de direitos da personalidade; pode receber doações; pode ser beneficiado por legados e heranca; pode ser-lhe nomeado curador (nestes artigos o código diz que o nascituro e sujeito de direito).

Qual foi a teoria adotada pelo CC brasileiro?R.: Seguindo o ensinamento de Clovis Bevilaqua na obra clássica Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, editora Rio, 1975, p. 178, aparentemente o codificador pretendeu adotar a teoria natalista “por ser mais prática”. Todavia, sofre inequívoca influência concepcionista ao tratar o nascituro como pessoa, reconhecendo-lhe diversos direitos.

O nascituro, direta os indiretamente, reforçando a teoria concepcionista, pode ser beneficiado por pensão alimentícia, na forma da Lei da Alimentos Gravídicos (Lei 11.804/08). Já havia jurisprudência neste sentido.

OBS: com base nessa teoria vale lembrar que o STJ, em importantes julgados Resp 931.556/ RS e REsp nº. 399.028/SP, reforçando ainda mais o amadurecimento da corrente concepcionista admitiu indenização por dano moral sofrido por nascituro:

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas

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a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.

OBS.: Dano moral: lesão ao direito da personalidade.

Não se pode confundir nascituro, embrião e natimorto. Nascituro é o ente concebido no ventre materno, é um embrião com vida uterina (diferente do embrião congelado). O natimorto é o nascido morto. Enunciado nº 1 da 1ª Jornada de Direito Civil afirma que o natimorto goza de tutela jurídica no que tange a imagem e a sepultura:

1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.

Qual das três teorias é adotada pelo CCB?

Aparentemente, seguindo a linha de Clóvis Beviláqua (comentários ao CC/16), o codificador ao afirmar que a personalidade começa com o nascimento com vida pretendeu abrigar a teoria natalista, mas em inúmeros pontos do próprio código sofre inequívoca influência da teoria concepcionista.

OBS.: O que se entende por natimorto?

R.: O nascido morto, mas há tutela jurídica. O enunciado n° 01 da 1° Jornada de Direito Civil protege o natimorto em caráter especial, a luz da teoria do direito e da personalidade. (Enunciados não são jurisprudências, mas sim orientações da doutrina). – A proteção ao natimorto abrange o direito ao nome, imagem e sepultura.

OBS.: Curiosidade: Resp 1.106.893 – o STJ entende que os valores auferidos de indenizações por danos morais tem que ser declarados, porém não são tributáveis, pois constitui reparação à lesões ilegais ao patrimônio ou aos direitos da personalidade (moral).

CAPACIDADE

Conceito:

Desdobra-se em capacidade de direito e capacidade de fato. A capacidade de direito, segundo Orlando Gomes, confunde-se com o próprio conceito de personalidade, é a capacidade jurídica genericamente reconhecida a qualquer pessoa. A capacidade de fato significa a capacidade de pessoalmente exercer todos os atos da vida civil, é a chamada capacidade de exercício.

Capacidade de direito/gozo: (todas as pessoas possuem, pois é a capacidade genérica). Orlando Gomes em sua clássica obra Introdução ao Direito Civil, Editora Forense, observa que a capacidade de direito confunde-se com o conceito de personalidade, uma vez que toda pessoa é dotada desta capacidade genérica.

Capacidade de fato/exercício: traduz a aptidão para a prática pessoal de atos na vida civil. Nem todas as pessoas possuem.

Capacidade plena: soma da capacidade de direito e a de exercício.

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A soma da capacidade de direito com a capacidade de exercício é a capacidade civil plena, atingida como regra com a maioridade civil.

OBS.: Não posso confundir capacidade e legitimidade. Uma pessoa pode ter capacidade pela, mas estar circunstancialmente impedida de praticar determinado ato. Neste caso, falta-lhe legitimidade (art. 1749, I e 1521, IV). A falta de legitimidade significa que, mesmo sendo capaz, a pessoa está impedida por lei de praticar determinado ato (é específica).

A falta de capacidade de fato gera incapacidade civil que pode ser absoluta ou relativa.

A i ncapacidade absoluta está prevista no art. 3º do CCB (representado):

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:I - os menores de dezesseis anos; (menores impúberes)II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos (doença mental que prive totalmente de discernimento);III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Na forma do inciso II do a rt. 3°, denomina-se procedimento de interdição aquele instaurado nos termos dos art. 1.177 e ss do CPC, com o objetivo de reconhecer oficialmente a incapacidade do enfermo ou deficiente mental, nomeando-lhe curador.

A doutrina é firme no sentido de que, uma vez devidamente interditado, a prática de um ato jurídico sem a presença de seu curador, resulta em invalidade, mesmo que tenha sido praticado em momento de lucidez., não se admite o chamado capacidade nos intervalos lúcidos. A incapacidade do inciso III deve ser declarada em ação de interdição, nomeando-se um curador.

OBS: QUESTÃO DE CONCURSO: Que tratamento jurídico deve ser dado à pessoa que, POSTO NÃO INTERDITADA, PRATICA UM ATO JURÍDICO QUE LHE É PREJUDICIAL? Este ato é passível de invalidação? (o ato praticado por uma pessoa portadora de enfermidade ou doença mental e desprovida de entendimento ainda não interditada pode ser anulado)?

R.: O Código Civil é omisso. A luz do sistemas italiano e francês, autores do quilate de Orlando Gomes admitem a invalidação deste ato, desde que observados três requisitos:a) incapacidade de discernimento (entender/querer); b) grave prejuízo sofrido pelo incapaz ainda não interditado; c) a má-fé da outra parte (deduzida das circunstancias do negócio – Sílvio Rodrigues).

OBS.: Reforçando a tese defensiva da invalidação do ato em favor do incapaz ainda não interditado, merece referencia o art. 503 do Código da Franca, segundo o qual, atos anteriores a interdição podem ser anulados se a causa da incapacidade já existia ao tempo da sua prática. O art. 503 do CC da França, na mesma linha, admite que os atos anteriores à interdição possam ser invalidados se a incapacidade já existia.

Senilidade não é por si só causa de incapacidade no direito brasileiro.

É bom lembrar que, uma vez declarada a incapacidade por sentença, o interditado não poderá praticar atos jurídicos sem seu curador, mesmo em momentos de lucidez.

O inciso III não trata de deficiência mental, é o caso do indivíduo intoxicado acidentalmente por “boa noite cinderela” ou, ainda, quem está em coma.

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OBS: onde está o surdo-mudo que não tem habilidade para manifestar sua vontade? O CCB/02 não trouxe inciso específico para o surdo-mudo incapaz de manifestar sua vontade, mas ele pode estar subsumido implicitamente na previsão do inciso III, do art. 3º, CCB.

Apesar de o CC não ser expresso quanto a questão do surdo-mudo que não consegue interagir com o ambiente social (sem habilidade especial para se comunicar), ele está implicitamente previsto no inciso III do art. 3°.

O estado de coma é uma causa que pode ser transitória ou permanente que impede a sua manifestação de vontade, sendo que quando transitória, será considerada neste período como incapaz.

Os absolutamente incapazes são representados.

A i ncapacidade relativa vem prevista no art. 4º do CCB e são assistidos:

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (menores púberes);II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;IV - os pródigos.Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Se a embriagues e o viciado em tóxico é patologia, aniquilando o entendimento serão consideradas absolutamente incapazes, equiparando-os aos enfermos mentais. Somente será incapacidade relativa quando o entendimento é reduzido.

OBS.: A prodigalidade, causa de incapacidade relativa do agente, nos termos do inciso IV do art. 4°, passível de ser reconhecida em procedimento de interdição, caracteriza a pessoa que gasta imoderadamente o seu patrimônio, podendo reduzir-se à miséria. Vale lembrar, nos termos do art. 1782 do CC, que o curador do pródigo não irá representá-lo em todos os atos, mas apenas assisti-lo em atos de repercussão patrimonial.

O curador do pródigo deve se manifestar no pagamento do pródigo?

R.: O curador do pródigo deve se manifestar quando ao regime de bens escolhido/ pacto antenupcial por se tratar de questão patrimonial.

No que toca o inciso II note que é discernimento reduzido.

OBS: a pessoa que se intoxica pode se considerar incapaz? A teoria “actio libera in causa” adotada em países como a Bélgica, Alemanha e Suíça, também, pode ser aplicada ao direito civil, de maneira que a pessoa que voluntariamente se intoxica não está isenta de responsabilidade civil sob a alegação de incapacidade.

Pródigo é a pessoa que desordenadamente dilapida o seu patrimônio podendo reduzir-se à miséria (art. 1.782, CCB).

Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

QUESTÃO DE CONCURSO: O que se entende por estatuto jurídico do patrimônio mínimo?

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R.: Tese desenvolvida pelo professor Luiz Edson Fachin, publicada pela editora Renovar, segundo a qual, em uma perspectiva constitucional, a luz do princípio da dignidade da pessoa humana, as normas civis devem resguardar a cada indivíduo um mínimo de patrimônio para que tenha vida digna. Ex.: defesa do pródigo; defesa do bem de família.

Justifica a interdição do pródigo, além do interesse público, a teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo, desenvolvida pelo Prof. Luiz Edson Fachin. Para essa doutrina em uma perspectiva civil constitucional e em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, as normas em vigor devem resguardar um mínimo de patrimônio para que a pessoa tenha vida digna.

O pródigo para casar precisa da manifestação do seu curador? O curador deve manifestar-se sobre o regime de bens, porque envolve o patrimônio.

A Lei 6.001/73, Estatuto do Índio, regra geral e em seus estritos termos, reconhece a incapacidade absoluta do índio não inserido em nossa sociedade.

O CCB não regula mais a capacidade de índio (Lei nº. 6.001/73 – art. 8º). – dependerá da integração.

Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente. Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.

No campo da proteção do incapaz, é aplicável o benefício de restituição (“restitutio in integrum”)? Trata-se, segundo Clóvis Beviláqua, do benefício reconhecido ao incapaz para permitir que ele possa anular qualquer ato que lhe seja prejudicial. Esse benefício continua proibido em respeito à boa-fé e a segurança jurídica do negócio.

OBS: caso exista conflito de interesse entre o representante/assistente e o incapaz, pode-se invocar o art. 119, CCB:

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

• REDUÇÃO DA MAIORIDADE

A redução da maioridade civil para 18 anos prejudicou a percepção de benefícios previdenciários?

R.: No campo previdenciário a doutrina (Ítalo Romano Geane Aragão), bem como o enunciado nº 3 da 1ª Jornada de Direito Civil, e o próprio Governo Federal (Nota SAJ 42/03), firmaram o entendimento no sentido de que benefícios previdenciários devem ser pagos observando-se o limite etário específico da lei previdenciária e não do Código Civil.

3 – Art. 5º: a redução do limite etário para definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, inc. I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.

O STJ já pacificou que a maioridade civil não implica cancelamento automático da pensão alimentícia, devendo ser observado o período de conclusão dos estudo do credor 442.502/SP 347.010/SP. Súmula 358 reforçando a tese da jurisprudência, determina que o cancelamento do pagamento da pensão deve respeitar o contraditório e o devido processo constitucional.

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Esta redução da maioridade prejudicou o benefício penal da menoridade? O benefício da menoridade continua em vigor, à luz do princípio da individualização da pena.

AULA 04/08/2009 Ter

ça-feira

EMANCIPAÇÃO

Conceito:

Segundo Washington de Barros Monteiro a maioridade é atingida no 1º instante do dia do natalício dos 18 anos. No caso de 29/02, em anos não bi-sextos, fica em 01/03.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

A emancipação é o instituto jurídico que antecipação dos efeitos da maioridade civil, não sendo privilegio do direito brasileiro, (ex. art. 133 do Código Civil de Portugal). No Brasil o instituto jurídico da emancipação é previsto no art. 5°, parágrafo único, do CC.

Espécies de emancipação:

a) Voluntária: prevista no art. 5º, parágrafo único, inciso I (1ª parte) - é aquela concedida pelos pais, ou por um deles na falta do outro, em caráter irrevogável, por instrumento público, independentemente de autorização judicial/homologação judicial, desde que o menor tenha 16 anos completos. É um ato conjunto dos pais, não há preferência paterna. É um ato IRREVOGÁVEL. A mãe ou mãe que tem guarda do menor não pode sozinha emancipar, visto prevalecer o poder familiar do pai sob o menor.

OBS.: Embora o código nada diga, é recomendável a presença do menor no ato de emancipação, mormente porque este repercutirá em sua esfera jurídica, inclusive no âmbito da responsabilidade civil. Porém não se requer a autorização do menor relativamente incapaz para o ato realizado pelos pais.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial,

OBS: a doutrina brasileira, a exemplo do professor Sílvio de Salvo Venosa, tem sustentado a tese nos sentido de que, a emancipação do menor não elide a responsabilidade civil dos pais, em respeito ao direito da vítima ( RTJ 62/108, RT 494/92) – posição do professor.

b) Judicial: prevista no art. 5º, parágrafo único, inciso I (2ª parte) – essa é aquela concedida por sentença juiz em favor de menor com 16 anos completos, ouvido o seu tutor – procedimento de jurisdição voluntária. É o juiz e não o tutor quem emancipa.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:I - ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

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c) Legal: prevista no art. 5º, parágrafo único, incisos II a V.

II - pelo casamento;III - pelo exercício de emprego público efetivo;IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

1) Emancipação para o casamento: A primeira hipótese é o casamento. O CCB no art. 1.577 estabelece a capacidade para o casamento a partir dos 16 anos completos, tanto para o homem quanto para a mulher, (exceção art. 1.520). Entre 16 e 18 anos é preciso autorização para casar. O que emancipa é o próprio casamento e não a autorização dos pais. Ainda que haja separação ou divórcio a emancipação é mantida.

- O casamento emancipa. Veremos nas aulas de família, que a idade mínima para o casamento é de 16 anos completos. Todavia, por exceção, o casamento, nos termos do art. 1520 do CC, pode ser contraído abaixo desta idade, em caso de gravidez ou para evita i mposicao ou cumprimento de pena criminal.

QUESTAO DE CONCURSO: Operada a emancipação pelo casamento, a separação judicial e o divórcio

interferem em seus efeitos?

R.: A emancipação é mantida, uma vez que a separação e o divórcio projetam os seus efeitos para o futuro, ex nunc.

E se o casamento foi invalidado a situação de incapacidade retorna?

R.: Trata-se de questão polêmica a mantença ou não dos efeitos da emancipação em casamento invalidado. Respeitável parcela da doutrina (Flávio Tartuce, Fernando Simão, Zeno Veloso) sustenta a retroatividade dos efeitos da sentença que tem o condão de cancelar o registro matrimonaial, de maneira que, nessa linha, a emancipação perderia efeitos, ressalvada a hipótese do casamento putativo.

2) Emancipação por exercício de emprego público efetivo

A segunda hipótese é o exercício de emprego público efetivo, assim como cargo público efetivo, mas é muito difícil ocorrer.

OBS: a hipótese de emancipação legal por exercício de emprego/cargo público efetivo é de difícil ocorrência, podendo-se apontar como exemplo a assunção de cargo em carreira militar aos 17 anos.

3) Emancipação por colação de grau em ensino superior.

4) Emancipação por estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego desde que o menor com 16 anos completos tenha economia própria

São três situações: 1) estabelecimento civil; 2) estabelecimento comercial e 3) relação de emprego. Em todas, o menor deve auferir economia própria. Estabelecimento civil é o local

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em que se realiza uma atividade artística (artesanato). Estabelecimento comercial é a quitanda, etc. Porém, a novidade está na relação de emprego.

O que se entende por economia própria para efeito de emancipação?

Trata-se de um conceito aberto, vago ou indeterminado, a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, à luz do princípio da operabilidade ou concretude.

Para Miguel Reale o CCB é regido por três princípios: 1) eticidade (boa-fé); 2) socialidade (função social) e 3) operabilidade (o CCB consagrou um sistema aberto de normas, com conceitos indeterminados e cláusulas gerais a serem constituídos ou complementados pelo juiz no caso concreto).

Vale acrescentar que à luz do princípio da segurança jurídica, caso o menor emancipado seja demitido ele não deve retornar a situação de incapacidade.

OBS: o emancipado, nos termos do art. 16, inciso I, da Lei nº 8.212/91 não tem direito ao benefício previdenciário.

Vale, ainda, acrescentar que a emancipação não antecipa a inimputabilidade penal que só advém com os 18 anos, mas pode ser preso civilmente. O menor emancipado não comete crime, mas ato infracional na forma do ECA. Todavia, admite-se a sua prisão civil (ex. dívida de alimentos). Também não pode se habilitar para ser condutor de veículo automotor.

OBS.: Texto: Neoconstitucionalismo: entre a ciência do direito e o direito da ciência (Prof. Humberto Ávila)

Extinção da pessoa física ou natural:

Na forma do art. 6° do CC, a morte marca o fim da pessoa física ou natural. Tradicionalmente opera-se em virtude da parada total do aparelho cardiorrespiratório. No entanto, a comunidade médica mundial, assim como o CFM (resolução 1480/97), tem afirmado que o marco mais seguro para se aferir a extinção da pessoa física é a morte encefálica. A luz do art. 6° do CC c/c art. 7° o código brasileiro admite duas situações de morte presumida, conforme abaixo de verá.

OBS: a morte deve ser declarada por profissional da medicina, admitindo-se na ausência deste, nos termos da Lei nº. 6.015/73, a declaração de óbito feita por duas testemunhas.

Existem duas hipóteses de morte presumida: a) pela ausência e b) pela morte presumida prevista no art. 7º, CCB.

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

A) Ausência: está no material de apoio. A ausência foi tratada pelo legislador como situação de morte presumida a partir do momento em que é aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente (morto por presunção). A ausência foi disciplinada a partir do art. 22 do CC, opera-se quando a pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar notícia ou representante: aberta a sucessão definitiva de seus bens, é considerado presumidamente morto.

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Porém, existem duas outras formas de morte presumidas que não se confundem com a ausência e estão no art. 7º do CCB:

B) Morte presumida – art. 7º, CCB: a sentença deve fixar a data provável de falecimento. Esta sentença é registrada no livro de óbito (porque não é ausência é morte).

- Se for declarada a morte presumida e o indivíduo reaparece? Ele ingressará com ação para restituir o estatus quo ante, alegando a inexistência do ato que declarou a morte presumida.

C) Comoriência: traduz uma hipótese de morte simultânea entre sucessores. No Brasil, alinhando-se ao direito argentino e chileno, caso não haja indicação da ordem cronológica das mortes, nos termos do art. 8º, considera-se ter havido morte simultânea. De maneira que um comoriente não herda do outro, abrindo-se cadeias sucessórias distintas. Assim, este instituto somente tem aplicação quando falecidos forem sucessores entre si. A regra da comoriência não é aplicada se existir a ordem cronológica dos óbitos. Nos termos do art. 8° do CC aplica-se a regra da comoriência quando não se puder indicar a ordem cronológica dos óbitos. Neste caso, consideram-se os comorientes mortos ao mesmo tempo abrindo-se cadeias sucessórias autônomas e distintas.

PESSOA JURÍDICA

Na história esse nome foi o que se consagrou, mas foram dados vários nomes (pessoa moral, mística, ente de existência ideal).

A pessoa jurídica em uma perspectiva sociológica é decorrência do fato associativo: da necessidade humana de se agregar para atingir determinados fins.

Conceito:

Podemos, neste contexto, definir pessoa jurídica como o grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurídica própria, para a realização de fins comuns. (Sujeito de direito).

OBS.: Para o direito civil o empresário individual é pessoa física, havendo uma presunção, para fins fiscais, de sua personalidade jurídica.

Teorias explicativas da Pessoa Jurídica:

Existem basicamente duas teorias. Tem-se a corrente negativista (Brinz, Planiol, Ihering) que negava o reconhecimento da pessoa jurídica como sujeito de direito autônomo, não era sujeito de direito, porque não existia, era no máximo um grupo de pessoas físicas reunidas ou em condomínio. Não vingou. Surgiu a teoria afirmativista que aceitava que pessoa jurídica era sujeito de direito, teoria esta que permaneceu. Dela decorreram três correntes: a) da ficção (Savigny); b) realidade objetiva (Clóvis Beviláqua) e c) realidade técnica (Ferrara):

a) Teoria da ficção (Savigny): a pessoa jurídica teria existência, mas uma existência meramente abstrata ou ideal, sua personalidade seria mero fruto da técnica jurídica. Esta teoria tinha dificuldade em reconhecer a dimensão social da pessoa jurídica. Apesar de não ter vida corpórea ela atua nas relações sociais/existência social.

b) Teoria da realidade objetiva (Lacerda de Almeida e Clóvis Bevilaqua): também conhecida como teoria organicista ou sociológica, ia ao extremo oposto: encarava a pessoa jurídica simplesmente com um organismo social vivo, sem

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interferência da técnica jurídica. PJ só atual socialmente não havendo existência para o direito, fruto da técnica do direito.

C) Teoria da realidade técnica (Saleilles, Ferrara): equilibra as anteriores, uma vez que a pessoa jurídica, posto (embora) tenha atuação social, tem sua personalidade constituída pela técnica do direito. É a que melhor responde as nossas expectativas.

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral? (Para alguns autores, danos extrapatrimonial).

R.: Existem duas correntes. A primeira, amplamente predominante, amparada na Súmula 227 do STJ e em firme jurisprudência (Resp 752.672 RS, Ag Rg no Ag 777.185 do DF), bem como o art. 52 do CC, aponta no sentido da admissibilidade do dano moral a pessoa jurídica. Uma segunda corrente, embora minoritária, merece referência, sobretudo à luz do Enunciado 286 da 4 Jornada de Direito Civil – pessoa jurídica não seria titular de direito da personalidade

Comentários ao art. 45 do CC:

Em que momento se dá a aquisição de personalidade da pessoa jurídica?

R.: O CC/02, em seu art. 45, reforça a natureza constitutiva do registro da pessoa jurídica. (Observar que há entendimento, principalmente no âmbito empresarial de que seria o registro ato meramente declaratório, o que o professor não concorda).

O CCB adotou esta última teoria no art. 45. O registro da pessoa jurídica, à luz do art. 45, é constitutivo da sua personalidade jurídica. Porém, algumas pessoas jurídicas precisam de uma autorização do Poder Executivo para existirem (bancos, seguradoras – SUSEP, superintendência de seguros privados) – esta autorização é exceção a regra.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

A pessoa jurídica só se personifica com o registro.

OBS.: Caio Mario, inclusive, afirma que este registro tem eficácia ex nunc, visto que é a partir daí que ela se constitui.

OBS: a falta de registro público do ato constitutivo caracteriza o ente como sociedade despersonificada (irregular ou de fato), disciplinada a partir do art. 986 do CCB, gerando a responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios em solidariedade.

OBS: vale lembrar nos termos do art. 12 do CPC que também não são pessoas jurídicas, mas apenas entes despersonificados com capacidade processual, o condomínio, o espólio, a massa falida e a herança jacente.

Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;II - o Município, por seu Prefeito ou procurador;III - a massa falida, pelo síndico;IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador;V - o espólio, pelo inventariante;VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores;

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VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens;VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único);IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

O ato constitutivo é o contrato social ou estatuto levado ao registro, em geral na Junta Comercial ou CRPJ, tendo efeito ex nunc.

As pessoas jurídicas podem sofrer dano moral? Existem duas correntes: a primeira majoritária, afirma que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, com base na Súmula 227 do STJ e art. 52 do CCB. Todavia, a segunda corrente contrária (Arruda Alvin, Wilson Melo da Silva) entende que não pode sofrer dano moral, uma vez que na verdade o dano sempre será convertido em termos financeiros e econômicos. O enunciado 286 da 4ª Jornada de Direito Civil fortalece a tese contrária a indenização por dano moral.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

Súmula 227, STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

A doutrina majoritária entende que a pessoa jurídica possui honra objetiva.

OBS.: Ver a função social da responsabilidade civil: inibição ao lesante.

Aula 11/08/09

Terça-feira

Espécies de Pessoas Jurídicas de Direito Privado:

São: associação, sociedades, fundações, organizações religiosas e partidos políticos.

Embora as duas últimas sejam espécies de associações, foram incluídas em incisos separados por força política. Na redação original o art. 2.031 deu um prazo de um ano para que as pessoas jurídicas se adequassem as novas regras do CCB. Daí uma outra lei desobrigou estes dois últimos (ver material de apoio).

Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de 2 (dois) anos para se adaptar às disposições deste Código, a partir de sua vigência igual prazo é concedido aos empresários. (Redação dada pela Lei nº 10.838, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 234, de 2005)

Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

Se uma pessoa jurídica não se adaptar ao CC passa atuar de forma irregular, não podendo participar de licitações, não podendo obter linha de crédito em banco e, inclusive, a responsabilidade pessoal dos sócios e organizadores (solidária e ilimitada).

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11127.htm#art2


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Mpv/234.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.838.htm#art1


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FUNDAÇÕES

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

Conceito:

Fundação, entidade de direito privado, resulta da afetação de um patrimônio, que se personifica, nos termos do art. 62 do CC, somente podendo ser criada por escritura pública ou por testamento. Atenção!!! Não pode ser instituída por instrumento particular.

No que tange ao elemento teleológico, toda fundação tem finalidade ideal (não lucrativa). O parágrafo único do art. 62 traz os fins ideológicos: religiosos, morais, culturais e de assistência, sendo a interpretação ampla destes fins.

OBS.: Fundação pode gerar receita, mas sua receita é investida na própria atividade, não havendo partilha de lucro, podendo haver pagamento de seus funcionários.

“A fundação, diferentemente da associação, não é grupo de pessoas, mas sim um patrimônio que se personifica visando a perseguir finalidade ideal”.

Ela nasce do destacamento de bens de um patrimônio.

O ato constitutivo organizacional da Fundação é o seu estatuto.

Fundação não é corporação, pois não é união de indivíduos.

Os bens são afetados/destacados e personificados para realização de terminados fins. O instituidor pode ser pessoa física ou jurídica.

A fundação pode ser por tempo determinado.

OBS.: As ONGs, chamado de terceiro setor, somente pode se constituir como associações ou fundações, tendo em vista a sua finalidade não lucrativa, podendo atuar em parceria com o Poder Público nos termos da Lei 9.790/99.

Requisitos/etapas para a instituição de uma fundação: (são cinco etapas).

1) Afetação de bens livres do patrimônio do instituidor;

2) Escritura pública ou testamento constitutivo da fundação;

3) Elaboração de estatuto da fundação - é o ato normativo da fundação - (pode ser elaborado pelo próprio instituidor ou fiduciariamente por terceiro, nos termos do art. 65 do CCB);

OBS.: A elaboração do estatuto é fiduciária quando a um terceiro é delegado este encargo.

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O MP subsidiariamente poderá elaborar o estatuto, caso o terceiro não o faça. Se o Ministério Público elabora o estatuto, o juiz homologa, conforme art. 1.202 do CPC.

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.

Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

4) O estatuto elaborado deverá ser aprovado pelo MP (há até mesmo promotoria de fundação).

5) Registro do estatuto da fundação no cartório de registro civil de pessoas jurídicas.

Fiscalização das fundações:

O Ministério Público tem sua função fiscalizatória prevista no art. 66 do CCB – Ministério Público estadual, se estende por mais de um estado, há cooperação entre os MPs dos estados. Porém se há recebimento de verba federal ou qualquer outro interesse federal, o MPF atuará conjuntamente com o MPE:

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. (Vide ADIN nº 2.794-8)§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

Foi proposta a ADI nº. 2794, já julgada procedente, reconhecendo a usurpação da atribuição constitucional constante do § 1º do art. 66 e firmou-se a tese segundo a qual a função de fiscalizar fundações no DF é do próprio MPDF e não da Procuradoria da República. O § 1° do art. 66 já foi julgado inconstitucional pelo STF por meio da ADI acima mencionada, uma vez que, com base nas normas constitucionais e legais, a fiscalização de fundação que atue no DF é do próprio MP do DF, o artigo traz usurpação a competência do MPDF.

Alteração do estatuto da fundação

1) O art. 67 do CCB alterou o quórum de deliberação para alteração do estatuto da fundação que no código anterior era de maioria absoluta e hoje é 2/3.

Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação;II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

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http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2794&processo=2794

http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2794&processo=2794


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E se a alteração não for unânime? Se não houver unanimidade, a minoria vencida pode impugnar (art. 68 do CCB)? O CC no art. 68 reconhece à minoria vencida o direito potestativo de impugnar a alteração do estatuto no prazo decadencial de 10 (dez) dias.

Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.

2) A alteração não pode desvirtuar a finalidade de fundação;

3) Alteração tem que ser aprovada pelo Ministério Público.

Destino do patrimônio da fundação extinta

É o art. 69 do CC quem responde esta pergunta. Há a incorporação do patrimônio em outra fundação designada pelo juiz que se proponha a finalidade igual ou semelhante, se de outra forma não houver sido designado no ato constitutivo.

CORPORAÇÕES (SOCIEDADE E ASSOCIAÇÕES)

SOCIEDADE

É um tema de direito empresarial.

Conceito:

A sociedade, espécie de corporação, dotada de personalidade jurídica própria é instituída por meio de contrato social e visa a finalidade econômica ou lucrativa.

Toda sociedade é instituída por meio de contrato social, seu ato constitutivo, diferentemente da fundação que é o estatuto.

Esse elemento finalístico/teleológico é a grande diferença com as demais – visa a finalidade econômica. A sociedade civil sem fins lucrativos no novo CC deverá ser sistematizada como associação.

O contato social das social vem conceituado no art. 981 do CC (Livro de Empresa). Não possui associados mais sócios.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

Questão especial: É juridicamente possível sociedade entre cônjuges?

R.: CC consagra uma restrição a livre iniciativa, com relação a sociedade formada por marido e mulher no art. 977 do CC.

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Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

A intenção do legislador foi de evitar fraudes ao regime de bens (presunção de fraude).

O enunciado 204 da 3° Jornada de Direito Civil, seguindo a linha do parecer jurídico n° 125 de 2003 do DNRC, firmou entendimento no sentido de que a vedação do art. 977, em respeito ao ato jurídico perfeito, só se aplica a sociedades constituídas após a entrada em vigor do NCC.

Espécies de sociedade

Tradicionalmente eram classificadas em mercantis/comercial e civis. Ambas visavam a finalidade econômica (lucro). A diferença era que as mercantis praticavam atos de comércio e as civis não.

A doutrina italiana modificou significativamente esta matéria, substituindo a teoria dos atos do comércio (francesa) pela teoria da empresa (italiana).

Daí porque hoje não se adota mais os critérios dos atos de comércio.

O CCB dividiu as sociedades em simples e empresárias. O termo empresarial diz respeito a atividade que ela realiza.

Uma sociedade para ser empresária, a luz do art. 982 do CC, deve observar dois requisitos:

1) 1) Matéria: no que tange ao critério material, sociedade empresária é a que exerce atividade econômica organizada para a circulação de bens ou serviços - atividade empresarial. (Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica

organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços).

2) Formal: O registro na sociedade tem que ser feito obrigatoriamente na Junta Comercial.

O art. 982 é a chave para a distinção entre estas sociedades:

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

OBS: vale observar que toda S/A, por força de lei, é sempre empresária e as cooperativas são sempre simples.

A sociedade empresária é tipicamente capitalista e impessoal, porquanto os seus sócios atuam eminentemente como articuladores de fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia e matéria prima), com necessário registro na Junta Comercial, submetendo-se a Lei de Falências. Ex. Revendedora de veículos; Banco.

Já as sociedades simples, com registro no CRPJ (no caso dos advogados na OAB), caracteriza-se pela pessoalidade, ainda que atue com colaboradores: atividade é prestada diretamente pelos próprios sócios ou supervisionada por eles, é o caso das sociedades

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prestadoras de serviços (sociedade de advogados, médicos, dentistas etc.), os sócios não são meros articuladores de fatores de produção, uma vez que prestam e supervisionam direta e pessoalmente a atividade desenvolvida. Todavia, em alguns casos, a simples pode exercer atividade empresarial, como no caso de grandes hospitais.

Onde é feito o registro civil das cooperativas?

R.: Uma primeira corrente, tradicional no direito brasileiro, com amparo na Lei 5.764/71, bem como no enunciado n° 69 da 1° Jornada de Direito Civil, afirma que a cooperativa deve ser inscrita na Junta Comercial. Uma segunda corrente defendida por autores como Julieta Lunz, Paulo Rego, Maria Helena Diniz, sustenta que o registro da cooperativa deve ser feito no CRPJ. Quanto às cooperativas são tratadas como sociedades simples por força de lei, predominando o entendimento doutrinário (Paulo Rego e Julieta Lenz), no sentido de que, a despeito da Lei nº. 8.934/94, o seu registro à luz do NCC deve ser feito no CRPJ e não na Junta Comercial. Cooperativa não é sociedade empresária (não partilha lucros, mas resultados). Na cooperativa, o cooperado tem que trabalhar (ex: cooperativa de taxistas). Assim, parece mais com a simples do que com a empresária.

Essa lei obrigava as cooperativas a serem registradas na Junta Comercial. Daí o NCC as tornou sociedades simples.

Sérgio Campinho, na obra “O direito de empresa”, sustenta que o registro da cooperativa deve continuar a ser feito na Junta Comercial sob o fundamento de que a Lei nº 8.934/94 é norma especial. No entanto, o CC é claro.

ASSOCIAÇÕES

Conceito:

As associações são pessoas jurídicas de direito privado formadas pela união de indivíduos, visando à finalidade ideal ou não econômica. É disciplinada a partir do art. 53 do CCB.

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

São exemplos: associações beneficentes, ONGs, clubes recreativos, sindicato (Segundo o professor Pamplona Filho, dada a sua natureza associativa de direito privado, não cabe mandado de segurança contra ato de dirigente de sindicato), associação de moradores. A principal característica é a finalidade ideal, isto é, fins não econômicos ou lucrativos.

O ato constitutivo da associação é seu estatuto, que é registrado no CRPJ, cujos requisitos encontram-se no art. 54 do CCB:

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:I - a denominação, os fins e a sede da associação;II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;III - os direitos e deveres dos associados;IV - as fontes de recursos para sua manutenção;V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)

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O órgão máximo de uma associação é sua Assembléia Geral. Não é o único órgão, pois é comum existirem os conselhos diretivos, presidência, conselho, diretoria etc.

Na forma do art. 59 do CC, são atribuições da assembléia geral:

1) Eleger os administradores;

2) Destituir os administradores;

As atribuições da Assembléia Geral encontram-se no art. 59 do CCB:

Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral: (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)I – destituir os administradores; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)II – alterar o estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

OBS: vale lembrar que é possível a existência de categorias diferenciadas de associados, mas dentro de cada categoria os associados não podem ser discriminados entre si, ou seja, deve ter direitos iguais (art. 55 do CCB).

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.

Qual o destino do patrimônio de uma associação extinta?

Regra geral, dissolvida a associação, o seu patrimônio será atribuído à entidades de fins não econômicos designadas no estatuto, ou, em sendo este omisso, o patrimônio é deferido a instituição municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes. Art. 61 do CC.

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.§ 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.§ 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

O novo CC admite a exclusão de um associado nos termos do art. 57 (que não se aplica ao condomínio), cujo conceito de justa causa é aberto (princípio da operabilidade).

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

Não se deve dar interpretação extensiva ao art. 57 do CC, para atingir o condômino. 18








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EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Para ser liquidada a pessoa jurídica, o seu passivo deve ser satisfeito, especialmente as obrigações tributárias para só então se poder cancelar o registro. Existem três formas de dissolução:

1) Convencional: aplica-se as sociedade, que se opera por ato de vontade dos sócios, por distrato;

2) Administrativa: decorre da cassação de autorização especial que constituiu a pessoa jurídica de funcionamento, específica para algumas entidades.

3) Judicial: deriva de um processo e se dá por sentença em procedimento falimentar ou de liquidação.

OBS.: As sociedades que não estão sujeitas a lei de falência tem o seu procedimento judicial de liquidação, nos termos do art. 1218 do CPC, regulado pelos art. 655 a 674 do CPC/39.

As sociedades simples, em regra, não se submetem a lei de falências, qual é a regra que disciplina a liquidação desse tipo de sociedade?

Á luz do art. 1218, inciso VII do CPC o procedimento a ser seguido é do CPC/39.

Art. 1.218. Continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-lei no 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes:

Vll - à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a 674);

OBS: STJ aprovou a súmula 358 sobre pensão alimentícia:

O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

(Disregard doctrine)

Origem britânica, em Londres, no final do século XIX, caso Aaron Salomon, da doutrina da desconsideração da pessoa jurídica (caso: Salomon x Salomon Co.) – emitiu títulos da companhia e a pessoa física de Salomon (acionista mojoritaríssimo) adquiriu todos.

Alastrou-se pelos EUA, Espanha, Itália, Alemanha, Brasil (introduzido por Rubens Requião).

Conceito:

A teoria da desconsideração pretende justificar o afastamento temporário da personalidade da pessoa jurídica, para permitir que os credores lesados possam satisfazer os seus direitos no patrimônio pessoal do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo.

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Pode ser aplicada para qualquer tipo de pessoa jurídica e não somente para a sociedade empresária. Ocorre o superamento episódico da personalidade jurídica.

Desconsideração x despersonificação:

OBS: é importante lembrar que a desconsideração, à luz do princípio da continuidade da empresa, ou função social da empresa, vale frisar que desconsiderar é apenas superar episodicamente a personalidade da pessoa jurídica, e não obrigatoriamente despersonificá-la. Na desconsideração tende a admitir a mantença posterior de suas atividades. Diferentemente, a despersonificação aniquila a pessoa jurídica cancelando o seu registro. O primeiro instituto é temporária e a segunda e definitiva.

A desconsideração é um ato sancionatório que deve ser direcionado ao administrador ou sócio.

O enunciado 7 da 1ª jornada de direito civil, lembra-nos de que a desconsideração, por ser medida de força, deve atingir apenas o sócio ou administrador que cometeu ato abusivo ou se beneficiou dele.

O que se entende por teoria ultra vires societatis?

R.: A teoria ultra vires sustenta que, na forma do art. 1.115 do CC é invalido e ineficaz o ato praticado pelo sócio que extrapole os limites do contrato social. De origem anglo-saxônica e regulada no art. 2.015 do CCB, sustenta ser nulo o ato praticado pelo sócio que extrapolou os poderes a si concedidos pelo contrato social. Visa proteger a própria pessoa jurídica. A sociedade não responde pelo ato, não a vincula, sendo que o terceiro prejudicado deverá demandar em face do sócio que extrapolou seus poderes.

Dispositivos legais:

O CC/16 não tratava da teoria da desconsideração, a 1ª vez foi o CDC (art. 28), a lei antitruste veio em seguida e a lei ambiental, na seqüência. Em 2002, o NCC previu esta teoria no art. 50.

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

OBS: lembra-nos Edmar Andrade que, regra geral, a desconsideração é matéria sob reserva de jurisdição. Mas observa Gustavo Tepedino, em artigo publicado na RIDC, que excepcionalmente poderá haver desconsideração administrativa da pessoa jurídica (REsp 15166/BA) – em caso de fraude grave a administração pode fazê-lo de ofício (RMS 15.166 BA)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO

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ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. - A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. - Recurso a que se nega provimento.

Requisitos para a desconsideração no CCB no art. 50 do CC:

A) Descumprimento da obrigação (insolvência);

B) Abuso caracterizado ou pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

OBS: um exemplo típico de abuso por confusão patrimonial opera-se quando uma pessoa jurídica controladora constitui uma nova pessoa jurídica (controlada) para praticar atos por meio desta. Pessoa jurídica realiza atos por intermédio de outra insolvente.

Seguindo a doutrina de Fábio Konder Comparato pode-se concluir que o art. 50 do CCB concebeu a teoria da desconsideração com caráter objetivo, dispensando a prova do dolo específico do sócio ou administrador (intenção do sócio autor do ato abusivo).

Qual a diferença entre a teoria maior e a teoria menor da desconsideração? Teoria maior é a adotada pelo CCB exigindo uma gama maior de requisitos, uma vez que, demanda a prova do abuso do sócio ou administrador; já a teoria menor, adotada pelo CDC e pela legislação ambiental é de aplicação mais facilitada, pois não exige a caracterização do abuso (REsp. 279.273/SP e Resp 744107/SP)).

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos.

Aula dia 18/08/2009 T

erça-feira

A título de revisão, não se pode confundir desconsideração da pessoa jurídica e teoria utra vires societates, esta teoria, de origem anglo-saxônica, albergada no art. 1.015 do

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CC, sustenta ser nulo o ato praticado pelo sócio que extrapole os poderes que lhe formam conferidos pelo contrato social. Se o sócio não tinha poderes para praticar o ato a empresa não possui responsabilidade alguma, ou seja, não a vincula, somente recaindo sobre o sócio que contratou sem os poderes. Há criticas a teoria ultra vires no sentido de resguardar os interesses do terceiro de boa-fé. Na desconsideração da pessoa jurídica o juiz afasta temporariamente a personalidade jurídica a fim de que os credores possam satisfazer seus créditos diretamente no patrimônio dos sócios.

O que é desconsideração inversa? (33.451/SP). Esse tipo de desconsideração, especialmente aplicada no direito de família, segundo Rolf Madaleno pretende, inversamente, atingir o patrimônio pessoal. O enunciado 283 da 4ª Jornada de Direito Civil consagrou esta teoria.

A desconsideração inversa, que já havia sido enfrentada pelo professor Fábio Conder Comparato, em sua clássica obra “O poder de controle da Sociedade Anônima”, e vem reafirmada a idéia do Enunciado 283 da 4 Jornada, consiste na possibilidade de se atingir o patrimônio da pessoa jurídica visando com isso atingir a pessoa física que cometera o ato abusivo.

283 – Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

OBS: é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a desconsideração da pessoa jurídica é cabível no curso da execução (REsp. 920.602/DF).

Civil. Processo Civil. Recurso especial. Ação de execução de título judicial movida por sócio minoritário em desfavor da própria sociedade. Pedido de desconsideração da personalidade jurídica desta, para acesso aos bens da empresa controladora, em face de irregularidades cometidas na administração. Deferimento no curso da execução. Oferecimento de embargos do devedor pela controladora, sob alegação de sua ilegitimidade passiva. Não conhecimento do pedido, em face de preclusão pela ausência de interposição de agravo de instrumento da decisão que determinara a desconsideração. Alegação de violação ao art. 535 do CPC. - Não há violação ao art. 535 do CPC quando ausentes omissão, contradição ou obscuridade no acórdão. - É irrelevante, na presente hipótese, afirmar que de despacho que ordena a citação não cabe recurso, porque a presente controvérsia não diz respeito a tal questão. O reconhecimento de preclusão se refere ao conteúdo material da decisão, que desconsiderou a personalidade jurídica da controladora, e não à determinação de citação. - O acórdão afirmou corretamente que a revisão das condições da ação é possível nas instâncias ordinárias; o que não se permite, contudo, é rediscutir, por via oblíqua, uma questão com conteúdo próprio que não foi impugnada a tempo. O sucesso da alegação de ilegitimidade passiva, na presente hipótese, tem como antecedente necessário a prévia desconstituição da decisão que desconsiderou a personalidade jurídica, mas esta não foi oportunamente atacada. Em outras palavras, ainda é possível discutir, por novos fundamentos, a ilegitimidade passiva nos embargos, mas não é possível atacar especificamente a legitimidade passiva reconhecida nos limites de uma prévia, autônoma e inatacada decisão que desconsiderou a personalidade jurídica. - A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a desconsideração da personalidade jurídica é medida cabível diretamente no curso da execução. Precedentes. - Não se conhece de recurso especial na parte em que ausente o prequestionamento da matéria. - Não se conhece de recurso especial na parte em que este se encontra deficientemente fundamentado. Recurso especial não conhecido.

DOMICÍLIO

Possui raiz etimológica latina, “domus” que significa casa. A noção veio para o direito moderno, cuja importância reside na segurança jurídica, porque, regra geral, o foro do domicílio do réu fixa a competência territorial.

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Escala crescente de importância jurídica:

1) Morada: é o lugar em que a pessoa física se estabelece temporariamente. É passageira, transitória. No direito italiano (R. Ruggiera) tem sentido de estada.

2) Residência: diferentemente da morada, caracteriza-se pela habitualidade ou permanência. Ex. pessoa que está habitualmente/periodicidade em casa de praia, fazenda etc.

3) Domicílio: nos termos do art. 70 do CC, é o lugar em que a pessoa física estabelece residência com ânimo definitivo TRANSFORMANDO-O EM CENTRO DA SUA VIDA JURÍDICA. Abrange o conceito de residência (habitualidade). O plus é a intenção de ali permanecer, sendo este elemento psicológico/anímico chamado de “animus manendi”.

Conceito:

É o lugar onde a pessoa física fixa sua residência com ânimo definitivo transformando em centro de sua vida jurídica (art. 70 do CCB).

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

É possível ter pluralidade de domicílios? O sistema brasileiro, seguindo o direito alemão, admite pluralidade de domicílio, nos termos do art. 71 do CCB.

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

OBS: o NCC consagrou o domicílio profissional. Seguindo a vereda do art. 83 do CC de Portugal, o art. 72 do CCB considera apenas para efeitos profissionais como domicílio o lugar onde a atividade é desenvolvida. Devo ficar atento para o fato de que o domicílio profissional restringe-se a efeitos da profissão: e este domicílio será o lugar em que a profissão é exercida.

Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

Mudança de domicílio:

Norma imprópria (sem sanção) – art. 74 do CCB.

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

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Questão de concurso: O que é domicílio aparente ou ocasional? Desenvolvido por Henri de Page, é uma aplicação da teoria da aparência. Para pessoas que não tem domicílio certo, por ficção legal é considerado seu domicílio o local em que encontrada (art. 73, CCB). A luz do art. 73 do CC, a teoria do domicílio ocasional ou aparente, baseada na teoria da aparência, aplica-se às pessoas que não têm residência habitual: neste caso, serão consideradas domiciliadas onde forem encontradas.

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

OBS: quanto matéria a ser desenvolvida em direito processual civil, no estudo da competência, a sua disciplina geral é feita no art. 75, CCB e será esmiuçado em processo civil.

Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:I - da União, o Distrito Federal;II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; (onde funcione a prefeitura)IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.§ 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.§ 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Espécies de domicílio:

A) Voluntário: é o geral, fixado por simples ato de vontade, com natureza jurídica de ato jurídico em sentido estrito, também chamado de ato não negocial; A natureza jurídica do ato de fixação do domicílio é de “ato jurídico não negocial, ou em sentido estrito”.

B) Especial ou de eleição: trata-se de domicílio escolhido pelas próprias partes, segundo a sua autonomia privada, no próprio contrato, a luz do art. 78, CCB. A autonomia privada foi reconstruída pelo novo direito civil, limitando esta autonomia evitando os abusos do poder econômico. Nos contratos de adesão, especialmente de consumo, a cláusula de foro de eleição prejudicial ao consumidor ou aderente é nula de pleno direito. O juiz pode declinar de ofício de sua competência quando verificar prejuízo ao consumidor (REsp. 201.195/SP) Inclusive, o CPC no art. 112, parágrafo único prevê essa situação após a reforma de 2006.

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

FORO DE ELEIÇÃO. Código de Defesa do Consumidor. Banco. Alienação fiduciária. - A atividade bancária de conceder financiamento e obter garantia mediante alienação fiduciária é atividade que se insere no âmbito do Código de Defesa do Consumidor. - É nula a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão quando dificultar a defesa do aderente em juízo, podendo o juiz declinar de ofício de sua competência. Precedentes. Recurso não conhecido.

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Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.(Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

OBS.: Considerando-se que a autonomia privada, numa interpretação conforme a Constituição, suporta limites especialmente ditados pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, tem-se entendido que se a cláusula de eleição viola direito do aderente (especialmente o consumidor) o juiz deverá reconhecer a nulidade de ofício, declinando a sua compentencia, nos termos do parágrafo único do art. 112 do CPC.

C) Legal ou necessário: decorre de lei (art. 76 e 77 do CCB). São os incapazes, servidores públicos, os militares, os marítimos e os presos (ISMMP).

Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

Atenção: memorizar o art. 76 do CC.

OBS.: A recente Súmula 383 do STJ estabeleceu, para efeitos processuais, que a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse do menor é, em princípio, o foro do domicílio do detentor da sua guarda.

OBS: servidor público de função temporária ou comissionada, são temporárias, não tem domicílio legal. Somente quanto a função for permanente.

Marítimo é o marinheiro privado, da marinha mercante, porque se pertencer a Marinha é militar.

BENS JURÍDICOS

Ver material de apoio.

Conceito:

Bem jurídico é toda utilidade física ou ideal que seja objeto de um direito subjetivo.

Na linha do parágrafo 90 do BGB (código alemão), coisas são bens jurídicos corpóreos, materiais. De tal maneira concluímos que a noção de bem jurídico é mais ampla, pois abrange as utilidades corpóreas (coisas), bem como as utilidades imateriais, como a honra a imagem e a vida.

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O material de apoio traz a classificação detalhada das espécies de bens jurídicos (não posso deixar de ler). Em sala de aula, abordaremos os principais conceitos da apostila aplicados aos concursos públicos.

Qual a diferença entre bem e coisa?

Orlando Gomes afirma que bem é gênero e coisa é espécie. Maria Helena Diniz e Silvo Venosa, contrariamente, afirmam que a noção de coisa é mais ampla. Washington de Barros Monteiro em sua obra “Curso de Direito Civil” afirma poder haver uma sinomínia.

Razão assiste á Orlando Gomes, seguindo a doutrina alemã, quando afirma que a noção de coisa é mais restrita, limitando-se a objetos corpóreos ou materiais. Bem compreende a utilidade imaterial e material (coisa).

OBS: o que se entende por patrimônio jurídico? Para os clássicos, patrimônio era representação econômica da pessoa. Atualmente afirma-se quanto à sua natureza jurídica que patrimônio é uma universalidade de direitos e obrigações.

Sob o influxo da dignidade da pessoa humana, renomados autores (Carlos Bittar, Wilson Melo da Silva e Pamplona Filho) têm admitido o denominado patrimônio moral (conjunto de direitos da personalidade – honra, imagem etc).

Ver anotações já realizadas sobre o estatuto do patrimônio mínimo (Luiz Edson Fachin).

Principais classificações de bens jurídicos:

A) O art. 79 do Código Civil define bem imóvel como sendo o solo e tudo o que se lhe incorporar natural ou artificialmente (árvores e casas, respectivamente). Tudo o que se une ao solo por acessão ganha natureza de imóvel.

O Enunciado n ° 11 da 1° Jornada de Direito Civil entende haver desaparecido a categoria de imóvel por acessão intelectual (alguns autores como Flávio Tartuce descordam). Acessão intelectual é aquele bem que o proprietário intencionalmente integra ao bem Ex.: maquinário empregado na fazenda; escada de incêndio empregada a um prédio.

B) O at. 80, II do CC considera de natureza imobiliária o direito à sucessão aberta (direito à herança). Por segurança jurídica, e em virtude do formalismo imanente à circulação de imóveis no Brasil, o codificador, no artigo acima referido, estabelece que o direito a herança é imobiliário. Disso derivam conseqüências como a exigibilidade da escritura pública para a cessão do direito, nos termos do art. 1793 do CC, assim a cessão de cotas hereditárias haverá que dar preferência aos outros herdeiros e outorga conjugal.

Imóveis por força de lei: art. 80, CCB:

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;II - o direito à sucessão aberta.

O inciso II estabelece que o direito de herança é imóvel. Por conta da natureza imobiliária do direito de herança, no caso de cessão do direito hereditário, exige-se escritura pública, bem como forte corrente doutrinária (Francisco Cahali) afirma a necessidade de autorização conjugal, nos termos do art. 1647, CCB.

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Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;III - prestar fiança ou aval;IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Bens móveis por força de lei: art. 83, CCB:

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:I - as energias que tenham valor econômico;II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

C) Vale lembra que o art. 83, I do CC considera móvel por força de lei as energias que tenham valor econômico. Ex.: natureza jurídica do sêmen do boi – energia biológica.

D) O CDC adota uma classificação não adotada pelo CC, quais sejam: bens duráveis e não duráveis para o efeito de se exercer o direito potestativo de reclamar por vício de qualidade do produto ou do serviço (art. 26 do CDC).

C) Não posso confundir, fruto e produto. O fruto (cuja classificação consta na apostila) é uma utilidade renovável cuja percepção não diminui a substancia da coisa principal. Ex.: laranjas, aluguéis, juros, bezerros. Já os produtos são utilidades que não se renovam e cuja percepção diminui a substancia da coisa principal. Ex.: minério, petróleo.

Bens acessórios: subdividem-se em:

1) frutos: espécies de bens acessórios, são utilidades renováveis, cuja percepção não exauri a coisa principal (ex: laranja, tecido, juros, aluguel);

2) produtos: diferentemente do fruto, é uma utilidade que não se renova esgotando a coisa principal (ex: petróleo, ouro);

3) pertenças: é um bem que sem integrar a coisa principal, acompla-se ou justapõe-se a ela melhorando a sua utilização. É uma categoria que já existia na doutrina e agora vem disciplinada no art. 93, CCB (Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro) – é a coisa que serve o bem principal sem integrá-lo (ex: ar condicionado);

4) benfeitorias: é toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa com o propósito de conservá-la (benfeitoria necessária), melhorá-la (benfeitoria útil), embeleza-la/proporcionar prazer (benfeitoria voluptuária). É sempre artificial e realizada na estrutura que já existe (ex: abrir uma porta). Contudo, construção não é benfeitoria, mas, sim, acessão.

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OBS.: Benfeitorias – somente artificial / acessão – pode ser natural e artificial. Pelo CC, tecnicamente, construção não é benfeitoria e sim acessão artificial (puxadinho).

OBS.: A piscina, em regra, é benfeitoria voluptuária, mas depende dos dados que forem fornecidos – numa escola, pode ser útil, em uma clínica de hidroterapia é necessária.

O que são bens imóveis por acessão intelectual?

São os bens que o proprietário intencionalmente destina para exploração industrial, aformoseamento ou comodidade (art. 43, III do CC/16 – São bens imóveis: III - tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade.). O enunciado nº. 11 da 1ª Jornada de Direito Civil afirmou que essa classificação não existe mais.

11– Art. 79: não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão “tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificial”, constante da parte final do art. 79 do CC.

Aula dia 25/08/2009Terça-feira

BEM DE FAMÍLIA

Histórico:

A fonte mais importante é o Homestead Act – texana de 1839, que criava uma proteção aos imóveis urbanos e rurais das famílias. Esta lei, na época, gerou muitas falências.

O CC/16 tratava da matéria a partir do art. 70. Em nosso atual sistema, o bem de família é regido por dois diplomas, quais seja, o CC a partir do art.1.711 e a Lei 8.009/90. O CC disciplina o que a lei chama de bem de família voluntário e a Lei 8.009/90 trata do chamado bem de família legal.

No direito brasileiro há duas espécies: o voluntário (art. 1711, CCB) e o legal (lei nº. 8.009/90).

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Conceito de bem de família voluntário:

Disciplinado a partir do art. 1.711, do CCB, é aquele instituído por ato de vontade de terceiro, do casal ou da entidade familiar, nos termos do art. 1.711 e seguintes, mediante registro público, formalização no registro de imóveis deflagrando dois efeitos fundamentais de caráter relativo: impenhorabilidade (art. 1.715) limitada e inalienabilidade (1.717) relativa. Só pode fazê-lo o indivíduo solvente. Impenhorabilidade limitada significa que o imóvel torna-

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se isento de dívidas futuras salvo obrigações tributárias referentes ao bem e despesas condominiais (art. 1.715).

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

Inalienabilidade relativa, uma vez, inscrito, o bem só poderá ser alienado com a autorização dos interessados, cabendo ao MP intervir quando houver participação de incapaz (art. 1.717).

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

A administração do bem de família voluntário encontra-se disciplinada no art. 1.720 e a extinção do bem de família voluntário no art. 1.722 do CC.

OBS: para evitar fraudes, o art. 1.711 do CCB, limitou o valor do bem de família voluntário ao teto de 1/3 do patrimônio líquido dos seus instituidores.

O NCC também inovou ao admitir, no art. 1.712, a possibilidade de afetar rendas ao bem de família voluntário visando à proteção legal.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

OBS: o STJ tem admitido também, em situação diversa, inclusive para o bem de família legal, que a renda proveniente de imóvel locado seja considerada impenhorável à luz das normas do bem de família (REsp. 439.920/SP).

BEM DE FAMÍLIA – IMÓVEL LOCADO – IMPENHORABILIDADE – INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA LEI Nº 8.009/90. O fato de o único imóvel residencial vir a ser alugado não o desnatura como bem de família, quando comprovado que a renda auferida destina-se à subsistência da família. Recurso especial provido.

Art. 1720 cuida da administração do bem de família voluntário e o art. 1722 cuida da extinção do bem de família voluntário.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

Este instituto no Brasil não obteve êxito.29


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OBS.: O CC/02, nos art. 1.711 e 1.712, alberga duas características fundamentais do bem de família voluntário:

1- A lei institui que o limite máximo de valor, para a instituição do bem de família é de 1/3 do patrimônio liquido dos instituidores (para evitar fraude aos credores) – art. 1.711 do CC;

2- A lei permitiu, inovando o= sistema, que se pudessem afetar também valores mobiliários, rendas, como bem de família voluntário – art. 1.712 do CC (renda que mantém a casa).

OBS.: Diferente situação, também merecedora de tutela, é aquela em que o imóvel é alugado para que a família possa viver com a renda auferida. O STJ, neste caso, tem dispensado proteção (AgRg Resp 975858/SP).

O bem de família voluntária legal, consagrado pela Lei 8.009/90, aplicável mesmo a penhoras anteriores à sua vigência (Súmula 205 do STJ), é instituto jurídico importantíssimo. Esta lei consagra, nos seus termos, uma impenhorabilidade legal do bem de família independentemente do registro em cartório. Não se liga a inalienabilidade.

OBS.: Embora não tenha a importância do bem de família legal, o bem de família voluntário pode ser de interesse como na hipótese prevista no art. 5° da Lei 8.009/90: caso haja dois imóveis ou mais utilizados como residência da família, a impenhorabilidade legal recairá no de menor valor, salvo se outro imóvel houver sido instituído como bem de família voluntário.

Conceito de bem de família legal:

A súmula 205 do STJ admite a aplicação retroativa da lei nº. 8.009/90, que consagra o bem de família legal, com a impenhorabilidade legal independentemente de inscrição voluntária em cartório, mas não revogou o instituto do bem de família voluntário.

SÚMULA 205: A LEI 8.009/90 APLICA-SE A PENHORA REALIZADA ANTES DE SUA VIGENCIA.

Não tem limite de valor.

OBS: O STJ, em mais de uma oportunidade, tem admitido desmembramento do bem e família legal, para efeito de penhora. (REsp 968907/RS, 510.643/DF e 515.122/RS).

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

PROCESSO CIVIL - IMPENHORABILIDADE - BEM DE FAMÍLIA – INVIABILIDADE DE FRACIONAMENTO DO IMÓVEL - REEXAME DE PROVA - SÚMULA 7/STJ - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - INEXISTÊNCIA - CONTEXTO FÁTICO DIVERSO 1. A impenhorabilidade do bem de família, trazida pela Lei 8.009/90, se estende ao imóvel em que se encontra a residência familiar, nos termos do art. 1º, parágrafo único da lei. O fracionamento do imóvel para efeito de

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penhora, que a princípio se admite, se afigura inviável no presente caso, conforme atestaram as instâncias ordinárias. 2. Não se admite o recurso especial amparado em pressuposto fático diverso do revelado pelos juízos ordinários, cuja constatação dependa do reexame do conjunto fático-probatório, a teor do que dispõe o enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Dissídio jurisprudencial não verificado. 4. Recurso especial não conhecido.

Execução. Bem de família. Preclusão. Penhora de parte comercial do imóvel. Precedentes da Corte. 1. A Corte já assentou que indeferida a impenhorabilidade em decisão não atacada por recurso, sobre esta desce o manto da preclusão. 2. É possível a penhora da parte comercial do imóvel, guardadas as peculiaridades do caso, mesmo sem que haja matrículas diferentes. 3. Recurso especial conhecido e provido.

Que bens móveis estão protegidos pela lei?

R.: O art. 2° da lei é lacônico no que tange a determinação do limite de proteção legal dos bens móveis. Caberá à jurisprudência faze-lo (ver material de apoio).

Exemplos de bens móveis quitados que estão sendo considerados bens de família pelo STJ, freezer, maquinas de lavar e secar roupas, computador, TV, ar condicionado, antena parabólica e teclado musical (REsp 218.882/SP).

PROCESSUAL CIVIL. LEI 8.009/90. BEM DE FAMÍLIA. HERMENÊUTICA. FREEZER, MÁQUINA DE LAVAR E SECAR ROUPAS E MICROONDAS. IMPENHORABILIDADE. TECLADO MUSICAL. ESCOPOS POLÍTICO E SOCIAL DO PROCESSO. HERMENÊUTICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I - Não obstante noticiem os autos não ser ele utilizado como atividade profissional, mas apenas como instrumento de aprendizagem de uma das filhas do executado, parece-me mais razoável que, em uma sociedade marcadamente violenta como a atual, seja valorizada a conduta dos que se dedicam aos instrumentos musicais, sobretudo quando sem o objetivo do lucro, por tudo que a música representa, notadamente em um lar e na formação dos filhos, a dispensar maiores considerações. Ademais, não seria um mero teclado musical que iria contribuir para o equilíbrio das finanças de um banco. O processo, como cediço, não tem escopo apenas jurídico, mas também político (no seu sentido mais alto) e social. II - A Lei 8.009/90, ao dispor que são impenhoráveis os equipamentos que guarnecem a residência, inclusive móveis, não abarca tão-somente os indispensáveis à moradia, mas também aqueles que usualmente a integram e que não se qualificam como objetos de luxo ou adorno. III -Ao juiz, em sua função de intérprete e aplicador da lei, em atenção aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, como admiravelmente adverte o art. 5º, LICC, incumbe dar exegese construtiva e valorativa, que se afeiçoe aos seus fins teleológicos, sabido que ela deve refletir não só os valores que a inspiraram mas também as transformações culturais e sócio-políticas da sociedade a que se destina.

Exceções: art. 3º da Lei (estas situações podem ser aplicadas ao bem de família voluntário porque tem fundamento na ordem pública).

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;III -- pelo credor de pensão alimentícia;IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)

OBS: a melhor hermenêutica do inciso I do art. 3º é no sentido de que empregados meramente eventuais não se subsumem a exceção prevista na lei (REsp 644.733/SC).

PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORÁVEL. ARTIGO 3º, INCISO I DA LEI 8.009/90. MÃO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUÇÃO DE OBRA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A impenhorabilidade do bem de família, oponível na forma da lei à execução fiscal previdenciária, é consectário do direito social à moradia. 2. Consignada a sua eminência constitucional, há de ser restrita a exegese da exceção legal. 3. Consectariamente, não se confundem os serviçais da residência, com empregados eventuais que trabalham na construção ou reforma

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8245.htm#art3vii


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do imóvel, sem vínculo empregatício, como o exercido pelo diarista, pedreiro, eletricista, pintor, vale dizer, trabalhadores em geral. 4. A exceção prevista no artigo 3º, inciso I, da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada restritivamente. 5. Em conseqüência, na exceção legal da "penhorabilidade" do bem de família não se incluem os débitos previdenciários que o proprietário do imóvel possa ter, estranhos às relações trabalhistas domésticas. 6. É cediço em sede doutrinária que: "Os trabalhadores a que a Lei se refere são aqueles que exercem atividade profissional na residência do devedor, incluídos nessa categoria os considerados empregados domésticos - empregados mensalistas, governantas, copeiros, mordomos, cozinheiros, jardineiros e mesmo faxineiras diaristas se caracterizado o vínculo empregatício, bem como os motoristas particulares dos membros da família. Não se enquadram nessa categoria pessoas que, embora realizem atividade profissional na residência do devedor, não são seus empregados, exercendo trabalho autônomo ou vinculado a empregador. Nesse contexto estão os pedreiros, pintores, marceneiros, eletricistas, encanadores, e outros profissionais que trabalham no âmbito da residência apenas em caráter eventual. Também não estão abrangidos pela exceção do inc. I, os empregados dos condomínios residenciais - entre os quais, porteiros, zeladores, manobristas - por não trabalharem propriamente no âmbito das residências, e, principalmente, porque são contratados pelo próprio condomínio, representado pelo síndico ou por empresas administradoras."(comentários de Rita de Cássia Corrêa de Vasconscelos em artigo de revista intitulado "A impenhorabilidade do Bem de Família e as novas entidades familiares).

OBS.: Vaga de garagem caso tenha matricula e registro próprio é penhorável. Se a vaga da garagem e junta com a casa e o apartamento ela está protegida pela Lei 8.009/90.

OBS: o STF já entendeu interpretando o inciso IV do art. 3º que despesas condominiais também vencem a proteção do bem de família (RE 439.003/SP).

PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. DANOS MORAIS. VALOR ECONÔMICO PREVIAMENTE FIXADO NA INICIAL. PRECEDENTES. O valor da causa na ação de reparação por danos morais é aquele almejado em quantum certo pelo autor, uma vez que representa o benefício econômico visado. Precedentes desta Corte. Recurso especial provido.

OBS: a mera indicação do bem a penhora, segundo o STJ não impede a futura alegação de bem de família (AgRg no REsp 813.596/DF).

OBS: o STF já pacificou o entendimento no sentido de que o fiador de contrato de locação não goza da proteção de bem de família, de forma, que a penhora de seu imóvel é considerada constitucional (RE 352.940-4/SP).

OBS.: A impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 é relativa, uma vez que podem incidir as exceções previstas no art. 3° da referida lei. Onde há a mesma razão há o mesmo direito, assim é entendimento do professor que devidos ser estas causas de ordem pública também devem ser aplicadas ao bem de família voluntária. Art. 3° da Lei 9.009/90.

a- Créditos dos empregados domésticos e contribuições previdenciárias – O Ministro Luiz Fux, em decisão que interpreta o inciso I do art. 3°, observou que trabalhadores meramente eventuais não se encontram inseridos na exceção da lei, ou seja, deve ser fazer uma interpretação restritiva do art.

b- Crédito decorrente a financiamento para construção ou aquisição do bem.

c- Créditos de alimentos.

d- Créditos de impostos prediais, taxas ou contribuições relativas ao imóvel (IPTU, ITR) – o STF já assentou entendimento (RE439003/SP) no sentido de que taxa de condomínio também excepciona a proteção do bem de família.

e- Se o próprio bem foi dado em hipoteca – o STJ, conforme podemos ler no Ag Rg no Resp 813546/DF, apontando tendência na jurisprudência, tem admitido que o devedor possa invocar a proteção do bem de família, ainda que haja indicado o mesmo à penhora anteriormente. Se a casa foi oferecida a penhora pode o devedor opor embargos questionando ser bem de família, mesmo que constitua venire contra factum proprium.

f- Bem adquirido como produto de crimes.32


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g- Fiança no contrato de locação – o STF e na mesma linha o STJ (AgRg no Ag923763/RJ), já firmaram entendimento no sentido de que é penhorável o bem de família do fiador na locação, não havendo inconstitucionalidade.

O devedor solteiro tem proteção do bem de família?

R.: A Súmula 364 do STJ, homenageando o direito constitucional à moradia, afirma que o conceito de impenhorabilidade favorece, inclusive, pessoas solteiras, separadas, e viúvas. Ver também o Resp 450.989/RJ.

OBS: vale lembrar, nos termos do art. 1.647, CCB, que o cônjuge casado em regime que não seja separação de bens necessita de autorização do outro para prestar fiança.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;III - prestar fiança ou aval;IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

O devedor solteiro goza de proteção do bem de família? (REsp 450.989/RJ).

"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. - A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário."(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003).

OBS: súmula 359, do STJ sobre a responsabilidade da comunicação de inscrição é do órgão mantenedor (SERASA/SPC).

Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição

TEORIA DO FATO JURÍDICO

Conceito:

Fato jurídico em sentido amplo é todo acontecimento, natural ou humano, que deflagra efeitos na órbita do direito.

Pode ser subdividido em:

A) Fato jurídico em sentido estrito: (não tem a carga de voluntariedade humana) o qual pode ser: 1) ordinário. Ex. chuva que ocorre na cidade e causa um desmoronamento;

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nascimento; a morte; decurso do tempo. 2) extraordinário. Ex.: Furacão no Brasil; nevasca em Salvador.

Fato jurídico em sentido estrito traduz todo acontecimento natural. Pode ser ordinário, comum ou previsível (ex: nascimento, morte) e extraordinário, que não se espera e é imprevisível (ex: nevasca em Salvador) que deflagre efeitos na ordem jurídica. Não pode ser analisado sob o prisma da validade.

B) Ato-fato jurídico: consiste em um comportamento que embora derive da atuação humana é desprovido de vontade consciente em direção do resultado que se pretende atingir. Fica entre o fato da natureza e a ação humana. Um exemplo da ato fato: a especificação (transformação de matéria-prima em obra final) realizada por um enfermo mental, sem tal intenção. Criança de terna idade que compra doce no bar da esquina.

Qual a natureza jurídica da venda de um doce a uma criança de 5 anos?

Pode ser entendido como um negócio jurídico nulo, mas socialmente aceito. Jorge Cesa diz que se enquadra melhor como ato-fato jurídico, gerador de efeitos jurídicos, isto é, não é contrato e, por conseqüência, não se fala em nulidade (Relação jurídica de fato).

C) Ações humanas : que se desdobra em lícitas e ilícitas. As ações lícitas são chamadas, num sentido amplo, de ATO JURÍDICO. As ilícitas são chamadas pelo direito civil brasileiro como ATOS ILÍCITOS, onde se encontra o abuso de direito (art. 186 e seguintes do CCB). Esta classificação é feita pelo próprio CCB.

OBS.: Autores como Silvio Venosa e Machado Neto têm visão diferente da matéria. Sucede que Flávio Tartuce, Fernando Simão, Vicente Rao e Zeno Veloso entendem que o ato ilícito é categoria separada da do ato jurídico.

O ato jurídico em sentido amplo se divide em:

a- Ato jurídico em sentido estrito (não negocial);

b- Negócio Jurídico.

Seguindo a doutrina dualista o novo CCB, diferentemente do CC/16 que era unitarista, subdividiu os atos jurídicos em:

1) Ato jurídico em sentido estrito: também chamado de ato não negocial, previsto no sucinto e solitário art. 185 do CCB (Art. 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior), traduz um simples comportamento humano voluntário e consciente, cujos efeitos estão pré-determinados na lei. Não há aqui, no que tange a estes efeitos liberdade ou autonomia privada, uma vez que estão pré-estabelecidos na própria lei.. A diferença com negócio jurídico está na LIBERDADE. Espécies de atos jurídicos em sentido estrito: atos materiais (Ex.: apropriação de coisa de ninguém (concha do mar), apropriar de um fruto de uma árvore, caça, pesca, domicílio) e participações (atos de comunicação, principalmente processual – notificação, interpelação, protesto, intimação).

O negócio jurídico, categoria mais importante do direito civil, em muito se distancia do ato jurídico em sentido estrito. Isso porque, o negócio jurídico é uma declaração de vontade pela qual o agente, segundo a autonomia privada e a livre iniciativa, persegue efeitos jurídicos possíveis, respeitados os princípios da função social e da boa-fé objetiva.

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Aula dia 01/09/2009 Ter

ça-feira

NEGÓCIO JURÍDICO

2) Negócio jurídico: foi desenvolvido pelo direito alemão. É uma declaração de vontade emitida com base na autonomia privada e por meio da qual o agente autodisciplina os efeitos jurídicos que pretende atingir. Ex.: contrato e testamento.

Georges Riper, em “A regra moral nas obrigações civis”, diz que o contrato de adesão é fruto mais de uma autoridade privada do que da autonomia privada, mas mesmo assim, existe uma vontade mínima de escolha (liberdade de quer aderir ou não).

René Davi diz que mesmo na URSS a autonomia privada não desapareceu.

OBS: a autonomia privada, núcleo do negócio jurídico, encontra-se hoje condicionada à parâmetros constitucionais de ordem superior, a exemplo dos princípios da função social e da boa-fé objetiva.

Teorias explicativas:

• Teoria da vontade interna ou voluntarista: afirma que a base do negócio jurídico é a intenção (vontade interna do agente) Influenciou o CCB no art. 112:

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

• Teoria da vontade externa ou da declaração/ objetivista: afirma que o negócio jurídico se traduz na vontade externa ou declarada.

As duas teorias, em verdade, encontram-se na necessária harmonia que deve haver entre a vontade interna e a vontade que se declara.

OBS.: O que é teoria da pressuposição? Desenvolvida por Windscheid, no século XIX, esta teoria sustentava a invalidade do negócio jurídico quando a certeza subjetiva do agente, verificada ao tempo da celebração do negócio não se substanciasse depois. Ex.: pessoa celebra contrato de locação para gozar suas férias, chegando nesta data o empregador não lhe da as férias, assim seria ineficaz o negócio pela teoria da pressuposição.

PLANOS DE ANÁLISE DO NEGÓCIO JURÍDICO:

1) Existência (Inexistente)

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Negócio Jurídico 2) Validade (Inválido)

3) Eficácia

1) Plano da existência: por esse plano, se estuda os elementos que compõem a estrutura do negócio jurídico para que ele possa EXISTIR. O CCB não trata expressamente deste plano (o CC não adotou a escada Pontiana). São 04 elementos (plano subjetivo):

• Manifestação de vontade (interna+externa) – vício: coação física;

OBS.: “Quem cala consente”. Este ditado popular tem respaldo no direito civil? O grande jurista Caio Mario lembrava que em regra, o silêncio traduzia ausência de manifestação de vontade. Todavia, por exceção, o art. 111 do CCB(Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.), segundo os sistemas alemão e inglês, em situações especiais admite que o silêncio possa traduzir vontade. (art. 218 do CC de POR). O art. 539, CCB, é um exemplo de aceitação (Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo) – o silêncio puro traduz aceitação.

• Agente (emissor da manifestação de vontade)- em regra uma pessoa física ou jurídica;

• Objeto;

• Forma.

Se faltar qualquer um deles o negócio é INEXISTENTE.

Veremos, mais adiante, que o silencia pode também significar quebra de boa-fé objetiva por dolo negativo (art. 147, CCB).

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

O professor Vicente Rao diz que forma é o meio pelo qual a vontade se exterioriza, ou seja, o revestimento exterior da vontade. A forma integra o negócio como revestimento exterior da vontade. É meio pelo qual a vontade se manifesta.

2) Plano da validade: é qualificativo, porque qualifica a estrutura. Analisa-se os pressupostos de validade. O CCB cuida deste plano, no art. 104 (criticado porque diz menos do que deveria dizer):

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:I - agente capaz;II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

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III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Na falta de um deles o negócio é NULO ou ANULÁVEL. São eles:

• Manifestação de vontade LIVRE E DE BOA-FÉ (vício: erro, dolo, coação);

• Agente CAPAZ E LEGITIMADO;

• Objeto LÍCITO, POSSÍVEL E DETERMINÁVEL;

• Forma LIVRE OU PRESCRITA EM LEI.

OBS: em geral, licitude significa legalidade e adequação ao padrão médio de moralidade.

Os defeitos do negócio jurídico interferem no plano de validade do negócio jurídico.

No direito brasileiro, adota como regra o princípio da liberdade da forma nos negócios jurídicos (art. 107, CCB - A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir). Mas, a lei excepcionalmente tanto pode exigir forma para efeito de prova do negócio jurídico (art. 227 do CCB – negocio ad probationem), como também poderá exigir a forma como elemento de validade do próprio negócio (art. 108 do CCB – negocio solene ou ad solemnitatem). Ex: forma escrita para contratos acima de 10 salários mínimos (art. 227 - Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados).

A forma por si só é elemento de existência, no entanto, há situações que é forma é requisito de validade, que está no art. 108, CCB:

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

OBS.: Alguns autores na linha de Orlando Gomes afirmam que a licitude pressupõe também, subsunção a um padrão médio de moralidade. Ex.: contrato de prestação de serviços sexuais com prostitutas.

OBS.: O enunciado 289 da 4° Jornada de Direito Civil, adequadamente, estabeleceu que o valor de trinta salários referido no art. 108 do CCB é o declarado pelas partes no negócio, e não o utilizado pela Fazenda Pública para finalidade tributária.

OBS.: Com base nos art. 1417 e 1418 do CCB, podemos observar que uma simples promessa de compra e venda, independentemente de seu valor, pode ser lavrada por instrumento particular.

3) Plano da eficácia: estuda os elementos que interferem no efeito do negócio jurídico:

• Condição;

• Termo;

• Modo ou encargo.

OBS: REsp. 973.725: dirigir embriagado pode cancelar seguro

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CIVIL. SEGURO DE VIDA. EMBRIAGUEZ. A cláusula do contrato de seguro de vida que exclui da cobertura do sinistro o condutor de veículo automotor em estado de embriaguez não é abusiva; que o risco, nesse caso, é agravado resulta do senso comum, retratado no dito “se beber não dirija, se dirigir não beba”. Recurso especial não conhecido.

DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

A) Erro: disciplinado a partir do art. 138 do CC:

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

Teoricamente, existe diferença entre erro e ignorância. O erro é um estado de espírito positivo, a falsa percepção da realidade quando da celebração do negócio; ao passo que a ignorância é um estado de espírito negativo, traduzindo desconhecimento da realidade. Na prática não há como traçar um diferencial. Havendo erro ou ignorância a conseqüência é a anulação do negócio jurídico.

Caio Mario diz que o erro pode traduzir um equívoco.

O erro é causa de anulação do negócio jurídico, ele vicia a vontade.

A doutrina clássica costumava apontar dois requisitos para que se pudesse considerar o erro como defeito do negócio. Ele deveria ser essencial (substancial) e perdoável (escusável) – com base no art. 138 do CCB.

1) substancial, por exemplo, em vez que comprar estátua de marfim compra de osso (deve atacar a substância, o erro não pode ser secundário) → esse requisito é pacífico; e

2) escusável (= perdoável) → doutrina clássica → para se anular o negócio, a lei não tutela os negligentes. Erro cometido pelo homem médio.

Mas a doutrina modera tem entendido que, à luz do princípio da confiança, para que se possa anular o negócio, não é necessário investigar se o erro é perdoável ou não. Tendo sido substancial, pode anular o negócio.

A doutrina moderna, à luz do princípio da confiança e, considerando a dificuldade na análise da escusabilidade do erro tem dispensado este segundo requisito (ver enunciado 12 da I JDC), uma vez que se trata de aspecto sobremaneira subjetivo.

12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.

Seguindo a doutrina de Roberto de Ruggiero, podemos identificar basicamente 3 espécies de erro (art. 139):

Art. 139. O erro é substancial quando:

I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;

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II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

1) Erro sobre o negócio: incide no enquadramento da declaração negocial. Ex.: pensa ser contrato de comodato, sendo na verdade contrato de locação.

2) Erro sobre o objeto: é o erro que incide nas características do objeto do negócio. É a hipótese mais comum. Ex.: estátua. Incide nas características do objeto.

3) Erro sobre a pessoa: incide no declarante. Pessoas diferentes. Está previsto também no CC.

OBS: a principal aplicação do erro sobre pessoa opera-se no casamento, o casamento pode sr anulado por erro, nos termos dos arts. 1.556 e 1.557 do CC que cuidam “da anulação do casamento por erro sobre a pessoa”. A idéia é manter o casamento, só por exceção se anula. Julgado do material de apoio. A sentença que anula retroage os efeitos e cancela o registro. Ver no material de apoio apelação cível 7.001.680.315 RS.

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

Questão de concurso: o CCB adotou o erro de direito? Clóvis Beviláqua não gostava da teoria do erro de direito, razão porque o CC/16 não era explícito a respeito; Eduardo Espínola assim como Carvalho Santos e Caio Mario defendiam essa possibilidade. Os erros vistos até agora são erros de fatos, incidem sobre elementos fáticos. O erro de direito é sobre a ilicitude do comportamento, isso é possível? As pessoas não podem alegar ignorância da lei para se furtar de obrigações, mas é impossível se conhecer todo o ordenamento jurídico e ter sempre interpretações corretas sobre a lei. O erro de direito é um erro de interpretação. Trata-se de uma modalidade de erro que, sem traduzir intencional recusa a aplicação da lei, incide no âmbito de atuação permissiva da norma. O CC/02 inovando o sistema admite o erro de direito no art. 139, III.

À luz do princípio da boa-fé no novo direito civil (art. 139, III, do CC) passou a admitir explicitamente o erro de direito àquele que sem traduzir intencional recusa à aplicação da lei, incide no âmbito de atuação permissiva da norma. Ou seja, é um erro de interpretação quanto à ilicitude do ato e pode ser invocado para justificar a anulação do negócio.

O art. 144 do CCB dispõe que ausente o prejuízo não há que se falar em erro, não prejudicando, assim, a sua validade.

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Questão de concurso: qual a diferença entre erro e vício redibitório? O erro atua no psiquismo do agente, invalidando o negócio jurídico; já o vício redibitório é defeito da própria coisa, sendo, portanto, exterior ao agente. Além disso, o vício redibitório gera responsabilidade civil, mas não invalida o negócio. O vício redibitório é um defeito na coisa, o erro está em um equívoco da pessoa (vício de vontade).

B) Dolo: o dolo é um erro provocado. Trata-se de um artifício malicioso empregado por uma das partes ou por terceiro com o propósito de enganar o outro declarante, causando-lhe prejuízo. É o ardil para enganar.

O dolo gera a anulação do negócio jurídico.

Dolo é o erro provocado. A diferença é que no dolo existe má-fé.

Para a posição clássica o dolo é tão grave que dispensaria a prova do prejuízo.

A doutrina clássica costuma dizer que nós temos:

1) dolus malus : aquele que vicia a vontade, e

2) dolus bonus : não vicia o negócio. Ele é aceito socialmente. É muito utilizado como técnica de publicidade desde que não se desvirtue como propaganda enganosa ou abusiva. Há realce das características do produto. Não há ilicitude no comerciante realçar as qualidades do produto. Mas no momento em que se transmutam/ alteram características do produto o dolus bonus se transforma em dolus malus, sendo propaganda enganosa. A fronteira é muito tênue.

OBS: a mensagem subliminar, aquela que atua inconscientemente em face do consumidor, induzindo-o a determinado comportamento, pode traduzir comportamento doloso e prática comercial abusiva, situações juridicamente reprováveis. Ex: nova schin e MTV. Ler material de apoio, texto Vinícius Resende – Mensagens subliminares: a mensagem subliminar, pode caracterizar uma atuação dolosa espúria: por meio dela, o receptor da informação é induzido a realizar o comportamento que conscientemente não realizaria. O PL 4068/08 pretende alterar o CDC para proibir o uso de mensagens subliminares ( o CDC implicitamente já proíbe). Ex.: emissora retirar clip com cenas consistentes em sadomasoquismo; indução auditiva da propaganda do Zeca Pagodinho.

Existem duas espécies de dolo:

1) Principal (art. 145): este é o dolo que anula o negócio jurídico, atacando a sua causa/substância. Ex.: A celebra um contrato com B anunciado características falsas de um veículo. No dolo principal o negócio não interessa mais ao contratante. Caso o dolo seja apenas acidental, ou seja, incidir em aspectos secundários do negócio, gerará apenas a obrigação de pagar perdas e danos.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

2) Acidental (art.146): não anula o negócio, ele apenas gera a obrigação de pagar perdas e danos, isso porque o negócio é mantido. Ex.: deixa de cumprir uma parte do avençado.

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

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O que é dolo negativo? Previsto no art. 147 do CC, traduz quebra de boa-fé objetiva por omissão dolosa/intencional da vontade. Quando se tem conhecimento de determinadas informações e se cala, isso ocorre muito na venda de carros.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

O dolo do representante legal está previsto no art. 149 CC:

Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

O incapaz pode ser responsabilizado.

Havendo dolo bilateral (ambas as partes atuam com dolo), nos termos do art. 150 do CC, “deixa-se como está”, não podendo nenhuma das partes alegar a sua torpeza em juízo. Não se trata de uma compensação de dolos, o que se quer impedir é a alegar a torpeza. Não há que se falar em compensação de dolo, visto que o código não quer albergar a má-fé.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode lega-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

Dolo de terceiro: art. 148 CC: o negócio só será anulado se a parte beneficiária soubesse ou tivesse como saber (p. ex, pelo preço que recebeu). Se os dois soubessem a outra parte ingressa com ação anulatória e cada um terá que arcar com perdas e danos, na medida de sua culpa. Caso contrário, o negócio é mantido e quem agiu com dolo paga perdas e danos.

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

No caso do dolo de terceiro, regulado no art. 148 CC não posso esquecer que a anulação só ocorrerá se o beneficiário soubesse ou tivesse como saber do engodo; em caso contrário, o negócio é mantido e apenas o terceiro responde pelas perdas e danos.

C) Estado de perigo: (é um defeito novo no CCB) Trata-se de uma aplicação do estado de necessidade na teoria do negócio.

Conceito: Configura-se o estado de perigo, previsto no art. 156 do CCB, quando o agente diante de situação de perigo de dano, material ou moral, conhecida pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa com o objetivo de salvar a si mesmo ou a pessoa próxima.

É causa de anulação do negócio jurídico.Na lesão há um abuso de poder econômico.

No estado de perigo a pessoa assume uma prestação excessivamente onerosa premido da necessidade de salvar-se ou outrem. Isso só o estado de perigo possui.

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Pela lei, a aplicação da teoria do estado de perigo pressupõe que a outra parte do negócio conheça a situação de perigo (é o chamado dolo de aproveitamento).

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

O estado de perigo causa a anulação do negócio jurídico. Ex.: aplicação do estado de perigo no campo da emissão do cheque-caução como condição ao atendimento emergencial no hospital. (Resp 796.739/MT) – Exemplo muito utilizado para os concursos.

CHEQUE. CAUÇÃO. CAUSA DEBENDI. POSSIBILIDADE

- Cheque entregue para garantir futuras despesas hospitalares deixa de ser ordem de pagamento à vista para se transformar em título de crédito substancialmente igual a nota promissória.

- É possível assim, a investigação da causa debendi de tal cheque se o título não circulou.

- Não é razoável em cheque dado como caução para tratamento hospitalar ignorar sua causa, pois acarretaria desequilíbrio entre as partes. O paciente em casos de necessidade, quedar-se-ia à mercê do hospital e compelido a emitir cheque, no valor arbitrado pelo credor.

Ver no STJ também o Resp 918.392/RN:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO SAÚDE ANTERIOR À LEI 9.656/98. SUBMISSÃO DO SEGURADO À CIRURGIA QUE SE DESDOBROU EM EVENTOS ALEGADAMENTE NÃO COBERTOS PELA APÓLICE. NECESSIDADE DE ADAPTAÇÃO A NOVA COBERTURA, COM VALORES MAIORES. SEGURADO E FAMILIARES QUE SÃO LEVADOS A ASSINAR ADITIVO CONTRATUAL DURANTE O ATO CIRÚRGICO. ESTADO DE PERIGO. CONFIGURAÇÃO. É EXCESSIVAMENTE ONEROSA O NEGÓCIO QUE EXIGE DO ADERENTE MAIOR VALOR POR AQUILO QUE JÁ LHE É DEVIDO DE DIREITO. DANO MORAL CONFIGURADO.

- O estado de perigo é tratado pelo Código Civil de 2002 como defeito do negócio jurídico, um verdadeiro vício do consentimento, que tem como pressupostos: (i) a “necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família”; (ii) o dolo de aproveitamento da outra parte (“grave dano conhecido pela outra parte”); e (iii) assunção de “obrigação excessivamente onerosa”.

- Deve-se aceitar a aplicação do estado de perigo para contratos aleatórios, como o seguro, e até mesmo para negócios jurídicos unilaterais.

- O segurado e seus familiares que são levados a assinar aditivo contratual durante procedimento cirúrgico para que possam gozar de cobertura securitária ampliada precisam demonstrar a ocorrência de onerosidade excessiva para que possam anular o negócio jurídico.

- A onerosidade configura-se se o segurado foi levado a pagar valor excessivamente superior ao preço de mercado para apólice equivalente, se o prêmio é demasiado face às suas possibilidade econômicas, ou se sua apólice anterior já o assegurava contra o risco e a assinatura de novo contrato era desnecessária.

- É considerada abusiva, mesmo para contratos celebrados anteriormente à Lei 9.656/98, a recusa em conferir cobertura securitária, para indenizar o valor de próteses necessárias ao restabelecimento da saúde.

- Impõe-se condições negociais excessivamente onerosas quando o aderente é levado a pagar maior valor por cobertura securitária da qual já gozava, revelando-se desnecessária a assinatura de aditivo contratual.

- O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. Assim, se determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas não instale as próteses necessárias para a plena recuperação de sua saúde.

- É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de “stent”, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. Precedentes.

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- Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada.

Recurso Especial provido.

O reconhecimento do estado de perigo e da lesão no NCC significa o respeito ao princípio da função social como forma de coibir abuso de poder econômico.

A ANS, por meio da Resolução n. 44/2003, sem prejuízo das leis municiais ou estaduais, proíbe a exigência deste tipo de caução estabelecendo a possibilidade de se encaminhar uma representação contra prestadores de serviços de saúde a ser analisada pelo Ministério Público Federal.

OBS: Vale lembrar que a emissão de “cheque-caução” é prática proibida pela Agência Nacional de Saúde:

RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN N.º 44, DE 24 DE JULHO DE 2003.

Dispõe sobre a proibição da exigência de caução por parte dos Prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde.

A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, no uso das atribuições que lhe confere o inciso VII do art. 4º da Lei n.º 9.961, de 28 de janeiro de 2000, considerando as contribuições da Consulta Pública nº 11, de 12 de junho de 2003, em reunião realizada em 23 de julho de 2003, adotou a seguinte Resolução Normativa e eu, Diretor- Presidente, determino a sua publicação.

Art. 1º Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço.

Art. 2º Fica instituída Comissão Especial Permanente para fins de recepção, instrução e encaminhamento das denúncias sobre a prática de que trata o artigo anterior.

§ 1º As denúncias instruídas pela Comissão Especial Permanente serão remetidas ao Ministério Público Federal para apuração, sem prejuízo das demais providências previstas nesta Resolução.

§ 2º Os processos encaminhados ao Ministério Público Federal serão disponibilizados para orientação dos consumidores no site da ANS, www.ans.gov.br.

Art. 3º A ANS informará à operadora do usuário reclamante quanto às denúncias relativas a prestador de sua rede, bem como a todas as demais operadoras que se utilizem do referido prestador, para as providências necessárias.

Art. 4º Esta Resolução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Aula dia 08/09/2009 T

erça-feira

D) Fraude contra credores: a fraude contra credores, vício do negócio jurídico, caracteriza-se pela prática de um ato negocial que diminui o patrimônio do devedor prejudicando credor pré-existente. A fraude contra credores pressupõe que a insolvência do devedor seja atual e eminente.

OBS: existem duas diferenças básicas entre a fraude contra credores e a simulação: na fraude, não há um necessário disfarce e, além disso, a sua vítima é específica.

O professor Cahali trata de forma profunda o tema, dizendo que tradicionalmente a fraude pressupõe dois requisitos:

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1) “consilium fraudis”: má-fé;

2) “eventus damni”: prejuízo/dano ao credor.

OBS: alguns autores como Mª Helena Diniz e Marcos Bernardes de Melo sustentam haver situações de fraude tão graves que o requisito da má-fé (consilium fraudis) é presumido. Ex: doação fraudulenta.

Hipóteses legais de fraude contra credores são várias (ver material de apoio):

a) Negócio de transmissão gratuita de bens – art. 158, caput (doação por exemplo);

b) Remissão de dívidas – art. 158 caput (o devedor insolvente perdoa dívida de terceiro);

c) Contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipóteses:

i. quando o insolvência for notória;

ii. quando houver motivo para ser conhecida pelo outro contraente;

d) Antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos demais – art. 162;

e) Outorga de garantia de dívida dada a um dos credores, em detrimento dos demais – art. 163.

OBS: para provar fraude no negócio oneroso, além do “consilium” e do “eventus”, para impugnar o ato deverá provar (art. 159, CCB - Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.) ou que a insolvência do devedor era notória ou que havia motivo para ser conhecida pelo outro contratante.

1) OBS.: Embora seja assunto cadeira de processo civil, devo lembrar, desde já, que a fraude contra credores não se confunde com a fraude à execução. Esta última é mais grave uma vez que já existe demanda instaurada contra o devedor, apta a reduzi-lo à insolvência. A recente súmula 375 do STJ estabelece que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da má-fé do terceiro adquirente. A fraude a execução Esta última é instituto processual podendo o juiz pronunciar a sua nulidade absoluta de ofício (resguardado o direito de defesa) e se configura quando já existe contra o devedor demanda capaz de resolver ou reduzi-lo à insolvência. Já na fraude contra credores não existe demanda contra devedor (REsp. 684.925/RS).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALIENAÇÃO JUDICIAL DE BEM NA PENDÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE À EXECUÇÃO CONFIGURADA. 1. A fraude à execução consiste na alienação de bens pelo devedor, na pendência de um processo capaz de reduzi-lo à insolvência, sem a reserva - em seu patrimônio - de bens suficientes a garantir o débito objeto de cobrança. Trata-se de instituto de direito processual, regulado no art. 593 do CPC, e que não se confunde com a fraude contra credores prevista na legislação civil. 2. O escopo da interdição à fraude à execução é preservar o resultado do processo, interditando na pendência do mesmo que o devedor aliene bens, frustrando a execução e impedindo a satisfação do credor mediante a expropriação de bens. 3. A caracterização da fraude à execução prevista no art. 185 do CTN, na redação anterior à conferida pela LC 118/2005, reclama que a alienação do bem ocorra após a citação do devedor. Nesse sentido, (Resp 741.095, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30/05/2005;Resp 241.041, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 06/06/2005) 4. Consoante consta dos autos, a empresa foi regularmente citada, oferecendo à penhora caixas plásticas de vasilhame padrão Skol e garrafas de vidro do mesmo padrão. O Fisco discordou da nomeação e requereu que a constrição recaísse sobre o imóvel

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matriculado no Ofício de Registro de Imóveis de Caxias do Sul, o que foi deferido pelo Juízo. Lavrado o Auto de Penhora e Depósito do Imóvel (fl.40), foi expedido o ulterior mandado de Registro de Penhora, o qual foi negado pelo Cartório, sob o fundamento de que o imóvel não mais pertencia à empresa executada. 5. In casu, o fato de a constrição do bem imóvel não ter sido registrada no competente Registro de Imóveis, beneficiaria apenas o terceiro adquirente de boa-fé, posto que a novel exigência do registro da penhora, muito embora não produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore prior in jure, exsurgiu com o escopo de conferir à mesma efeitos erga omnes para o fim de caracterizar a fraude à execução. Aquele que não adquire do penhorado não fica sujeito à fraude in re ipsa, senão pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora. 6. Recurso Especial desprovido.

OBS.: Remédio/ação específica: ação pauliana

1) A fraude, consoante a súmula 195 do STJ, não pode ser alegada em embargos de 3º.

Súmula 195: Em embargos de terceiro não se anula ato juridico, por fraude contracredores.

2) O STJ, recentemente, em julgado de 14/05/08 firmou a competência da justiça comum para analisar fraude mesmo que o crédito seja trabalhista (Conflito 74.528/SP).

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM E JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO PATRIMONIAL E MORAL PROPOSTA PELO EX-EMPREGADOR CONTRA A EX-EMPREGADA. AÇÃO PAULIANA E AÇÃO CAUTELAR DE SEQÜESTRO. CONEXÃO ENTRE A PRIMEIRA AÇÃO E AS DUAS ÚLTIMAS. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA O JULGAMENTO DA PRIMEIRA AÇÃO E DA JUSTIÇA COMUM PARA O JULGAMENTO DAS DUAS ÚLTIMAS.I - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ação declaratória de direito cumulada com pedido de indenização patrimonial e moral, proposta pelo ex-empregador contra a ex-empregada, fundada nos atos ilícitos supostamente cometidos por esta última no exercício de suas funções. II - Não há conexão entre a ação declaratória de direito cumulada com pedido de indenização patrimonial e moral e as ações pauliana e cautelar de seqüestro propostas pela ex-empregadora contra a ex-empregada, pela ausência de identidade de pedido ou causa de pedir. III - Compete à Justiça comum processar e julgar ação na qual se pugna pela anulação de ato praticado em fraude contra credores, por se tratar de ação de natureza civil, ainda que o ato impugnado tenha o objetivo de frustrar a futura execução de uma dívida trabalhista. Conflito de Competência conhecido para, afastando-se a conexão declarada pelo Juízo suscitado, declarar a competência do juízo suscitante para o julgamento da ação declaratória de direito cumulada com pedido indenizatório patrimonial e moral; e a competência do juízo suscitado para o julgamento da ação pauliana e da ação cautelar de seqüestro.

3) Ação Pauliana: ação judicial que visa impugnar o ato fraudulento é chamada de ação pauliana (revocatória). Trata-se de uma ação pessoal, cujo prazo decadencial é de 04 anos. Possui legitimidade ativo o credor pré-existente. Em geral, é o credor sem garantia (quirografário) que tem interesse e legitimidade na pauliana. Sucede que, nos termos do § 1º do art. 158 (Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.), fica claro que também o credor com garantia pode manejar se a garantia se tornou insuficiente. Possui legitimidade passiva, em primeiro plano, o devedor insolvente. Em geral a fraude ocorre por meio de contrato, daí porque, incluí o nome daquele que celebrou com o devedor insolvente o ato fraudulento (litisconsórcio necessário). Se, porém o bem já foi transferido a 3º, nos termos do art. 161 (Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé), influenciado pela doutrina de Carvalho de Mendonça, o 3º pode integrar o pólo passivo da demanda caso esteja de má-fé.

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Natureza jurídica da sentença na ação pauliana:

1ª corrente: a doutrina tradicionalmente (Moreira Alves, Clóvis Bevilacqua, Nelson Nery) sustenta, na forma do art. 165 (Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.), que a sentença na pauliana é desconstitutiva anulatória. É a corrente majoritária.

2ª corrente: (Yussef Said Cahali, Frederico Pinheiro, Teori Zavascki) discorda da teoria anulatória e sustenta que, em verdade, a sentença pauliana é simplesmente declaratória da ineficácia relativa do negócio fraudulento em face do credor prejudicado (REsp. 506.312/MS) – esta decisão é contra legis¸ visto que o art. 165 CC determina ser a sentença desconstitutiva anulatória.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO. FRAUDE CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO PAULIANA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA SOBRE MEAÇÃO DO CÔNJUGE NÃO CITADO NA AÇÃO PAULIANA. 1. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea c do permissivo constitucional exige a demonstração analítica da divergência, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio — já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram vítimas de fraude alguma, e que não poderiam alimentar expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado. 3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil, só pode ser intentada pelos credores que já o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art. 106, par. único), não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à de retirada parcial de sua eficácia, em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas. 4. No caso dos autos, sendo o imóvel objeto da alienação tida por fraudulenta de propriedade do casal, a sentença de ineficácia, para produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a citação dela (CPC, art. 10, § 1º, I). Afinal, a sentença, em regra, só produz efeito em relação a quem foi parte, "não beneficiando, nem prejudicando terceiros" (CPC, art. 472). 5. Não tendo havido a citação da mulher na ação pauliana, a ineficácia do negócio jurídico reconhecido nessa ação produziu efeitos apenas em relação ao marido, sendo legítima, na forma do art. 1046, § 3º, do CPC, a pretensão da mulher, que não foi parte, de preservar a sua meação, livrando-a da penhora. 5. Recurso especial provido.

E) Simulação: Cuidado: a simulação no CC/16 gerava anulação, mas no NCC (art. 167) é causa nulidade absoluta do negócio jurídico.

Cuidado: aplica-se a lei da época em que vigia (para problemas em provas).

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Conceito: na simulação, celebra-se um negócio jurídico que tem aparência normal, mas que, em verdade, não pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir – é ato bilateral.

OBS.: embora a diagnose diferencial não seja fácil, não posso confundir simulação e fraude contra credores. Na fraude, há vítima específica (credor preexistente) e não necessariamente se simula negócio algum.

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Uma parte não está enganando a outra. Aqui as partes do negócio se mancomunam para emitir uma declaração de vontade que não pretende atingir o efeito que deveria produzir. O efeito anunciado não será atingido.

Isso acontece muito no campo de família, tributário.

Existem duas espécies de simulação (em qualquer dos casos o negócio é nulo):

a) Absoluta: é aquela em que se celebra um negócio jurídico destinado a não gerar efeito algum. Ex.: cidadão é casado celebra um contrato em que transfere valores a alguém como se estivesse efetuando um pagamento para depois do divórcio devolver.

b) Relativa ou dissimulação: também chamada de dissimulação, as partes celebram um negócio destinado a encobrir um outro negócio cujos efeitos são proibidos por lei. Ex.: cidadão que é casado não pode doar bem à amante, então, ele simula uma compra e venda para mascarar uma doação. Isso pode ser feito também por interposta pessoa.

No caso da simulação relativa, à luz do princípio da conservação, se o juiz puder aproveitará o negócio dissimulado. Nos termos do Enunciado 253 da 3° Jornada de direito civil, interpretando-se o art. 167 do CC, concluímos que a luz do princípio da conservação, na simulação relativa, o negócio aparente é nulo, mas o negócio dissimulado poderá ser aproveitado se não prejudicar a lei ou a terceiro.

Simulação inocente: existia no CC/16, era aquele em que não havia intenção de prejudicar ninguém. Isso não existe mais. O juiz pode até aproveitar o negócio, mas não sob esse argumento.

O separado de fato pode doar um bem à mulher com quem está vivendo? Pode, porque existe união estável de pessoa casada com outra, mas separada de fato.

Considerando-se que a simulação é causa de nulidade absoluta, pode inclusive ser alegada por uma parte contra a outra (posterior desentendimento). Negócio nulo pode ser argüido por qualquer pessoa, nada impede que um simulador alegue contra o outro – enunciado 294 da IV JDC, podendo ser, inclusive, reconhecida de ofício pelo juiz. Não se aplica o venire contra factum proprium

294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

Questão: o que é contrato de vaca-papel? Traduz um negócio agrário (parceria pecuária) simulado quem em verdade encobre um mútuo feneratício (a juros extorsivos). (STJ, Resp 441.903/SP). O STJ, em mais de um julgado, tem combatido este tipo de negócio simulado. É nulo de pleno direito.

Questão: o que é reserva menta ou reticência? A reserva mental se configura quando o agente emite declaração de vontade resguardando o íntimo propósito de não cumprir o efeito jurídico pretendido. Quando a reserva mental é manifestada e dela toma ciência a parte contrária haverá repercussão jurídica. Qual é a conseqüência jurídica que decorre da manifestação da reserva, ou seja, o que se dá quando a outra parte toma conhecimento da reserva? Uma primeira corrente, defendida pelo Min. Moreira Alves e adotada no art. 110 do CC sustenta a inexistência do negócio jurídico por conta da manifestação da reserva. Uma segunda corrente (defendida pelo professor) afirma que, manifestada a reserva mental o

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negócio existe, mas é inválido por dolo ou simulação. (A apostila do Praetorium fala que o negócio jurídico praticado com reserva mental é perfeitamente válido se a parte com quem se contrata não tinha conhecimento anterior da reserva).

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Dolo quando for vítima e simulação quando for mancomunação.

Isso acontece nos contratos de seguro de saúde (pessoa esconde doença).

No concurso, embora pareça mais correta a nulidade (plano da validade), é melhor seguir a primeira corrente (plano da existência).

F) Lesão: No direito Romano reconhecia-se a lesão enorme (negócio viciado em que a desproporção é superior a metade do preço justo), bem como também se admitia a lesão enormíssima (negócio viciado com desproporção superior a dois terços do preço justo).

Ela não estava prevista no CC/16, foi inovação do NCC.

Conceito: a lesão, causa de invalidade do negócio jurídico, decorre da desproporção existente entre as prestações do negócio jurídico, em face do abuso da necessidade ou inexperiência de uma das partes.

A tônica de lesão é o abuso do poder econômico.

Isso ocorre muito no contrato de adesão.

A primeira lei no Brasil que se preocupou com a lesão no Brasil foi uma lei criminal, a Lei n. 1.521/51 (Lei de economia popular) que, em seu art. 4º, tipificava o crime de usura, que traduzia uma lesão.

Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;

b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros.

De que maneira o direito privado cuidava desses negócios jurídicos viciados pela lesão?

OBS: antes do CDC e do NCC, ausente uma norma de direito privado que cuidasse da lesão, havia entendimento no STJ (Resp 434.687/RJ) no sentido de que negócio com lesão seria nulo por ilicitude do objeto.

CIVIL. COMPRA E VENDA. LESÃO. DESPROPORÇÃO ENTRE O PREÇO E O VALOR DO BEM. ILICITUDE DO OBJETO.

1. A legislação esporádica e extravagante, diversamente do Código Civil de 1916, deu abrigo ao instituto da lesão, de modo a permitir não só a recuperação do pagamento a maior, mas também o rompimento do contrato por via de nulidade pela ilicitude do objeto. Decidindo o Tribunal de origem dentro desta perspectiva, com a declaração de nulidade do negócio jurídico por ilicitude de seu objeto, em face do contexto probatório extraído do laudo pericial, a adoção de posicionamento diverso pelo Superior Tribunal de Justiça encontra obstáculo na súmula 7, bastando,

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portanto, a afirmativa daquela instância no sentido da desproporção entre o preço avençado e o vero valor do imóvel.

2. Recurso especial não conhecido.

Isso mudou com o CDC, que foi a primeira grande lei de direito privado que combateu a lesão (art. 6º, V; art. 39, V e art. 51, IV). NO CDC A LESÃO É CAUSA DE NULIDADE ABSOLUTA DO NEGÓCIO DE CONSUMO, pela principiologia constitucional.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor(...)

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...)

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

No NCC, para negócios civis em geral, a lesão é causa de anulação do negócio jurídico (art. 157 CC).

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Requisitos teóricos da lesão (art. 157 do CC): a doutrina costuma apontar que a lesão possui dois requisitos fundamentais:

1) Objetivo: é a desproporção manifesta entre as prestações pactuadas, ou seja, o desequilíbrio prestacional.

2) Subjetivo: a doutrina desdobra: é a premente necessidade ou da inexperiência de uma das partes. Alguns autores mais tradicionais ainda colocam aqui o dolo de aproveitamento que a intenção de prejudicar/de se aproveitar, porém a lei não o menciona.

O parágrafo 1° do art. 157 dá ao juiz uma margem interpretativa extensa para a aferição da lesão, uma vez que não utiliza um critério objetivo como fazia a lei de economia popular – Lei 1.521/51.

Na forma do CC, a lesão é causa de anulação do negócio jurídico. Cuidado! A lesão do CDC é causa de nulidade absoluta do negócio jurídico, dada a sua principiologia de ordem pública.

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O CC fez uma opção muito interessante: quando conceituou a lesão manteve o requisito objetivo, mas não exigiu que se demonstre em juízo o dolo de aproveitamento. Por isso que o Ministro Moreira Alves diz que o legislador fez uma opção mais objetiva, porque não se exige prova do aproveitamento.

O juiz tem discricionariedade para apreciar a lesão. A lei não estabeleceu um critério matemático, o sistema adotado pelo codificador é aberto, dependendo do caso concreto.

O juiz pode aproveitar o negócio jurídico se aceitar a redução do proveito.

À luz do princípio da conservação, o parágrafo 2º do art. 157 admite que as partes possam reequilibrar o negócio evitando a sua anulação.

Qual a diferença de lesão e teoria de imprevisão? O que é parecido é o desequilíbrio. A lesão é marcada pelo desequilíbrio que nasce com o contrato, tornado-o passível de invalidação; diferentemente, a teoria da imprevisão que pressupõe contrato válido que desequilibra depois. Vale dizer, na imprevisão, o desequilíbrio é superveniente. A aplicação da teoria da imprevisão não desemboca na invalidade do contrato, ou se resolve o contrato ou revisa o contrato.

G) Coação: Essa coação é moral (vis compulsiva). O dolo é caracterizado pelo engodo e a coação é caracterizada pela violência.

A coação física está no plano de existência.

Conceito: entende-se como coação a violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar negócio que a sua vontade interna não deseja efetuar. Lembra-nos Francisco Amaral que a coação é sinônimo de violência, ou seja, é a violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar negócio jurídico que a sua vontade interna não deseja celebrar.

Essa coação embaraça a vontade.

A coação gera a anulação do negócio jurídico. Ex.: dar x reais ao guardador do carro

A coação deve ser analisa no caso concreto, não é analisada abstratamente com base no homem médio.

OBS.: Nos termos do art. 153, não se pode considerar coação a ameaça de exercício regular de um direito, nem o temor reverencial (respeito a uma autoridade instituída).

O CC trata da matéria a partir do art. 151 CC (norma explicativa):

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

A coação é a violência que incute medo.

E se ameaça se dirigir a pessoa não pertencente à família: o juiz, com base nas circunstancias, decidirá se houve ou não coação.

A coação é apreciada em concreto: art. 152:

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

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Na coação não há homem-médio, é analisada no caso concreto.

Não se deve confundir coação com temor reverencial e ameaça do exercício regular de direito (art. 153 e jurisprudência TJ/RJ). Temor reverencial é o respeito à autoridade, mas se com ele vier também a ameaça pode haver coação.

2004.002.19293 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - TJRJ

DES. WALTER D AGOSTINO - Julgamento: 03/05/2005 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO. Recurso contra decisão que reconsiderou a decisão concedendo a tutela antecipada, para que a empresa Ré restabeleça o serviço de energia elétrica e, ainda, se abstenha de novas interrupções em razão da mesma dívida, até o deslinde do feito. A coação para viciar a declaração de vontade há de ser tal que incute ao paciente fundado temor à sua pessoa, família ou bens (art. 151 do Código Civil) e não se considera coação a ameaça do exercício regular e normal de um direito (art. 153 do mesmo diploma legal). Para a concessão da tutela antecipatória o julgador deve estar seguro da verossimilhança da alegação no momento do iter processual. Se no momento em que se firma um acordo se reconhece a inadimplência e estabelece-se cláusula de pena pelo não pagamento, coação não há, pois apenas se trata de ensejar o exercício legal de um direito. Recurso provido.

2004.001.34437 - APELACAO CIVEL - TJRJ

DES. MURILO ANDRADE DE CARVALHO - Julgamento: 26/04/2005 - TERCEIRA CAMARA CIVEL CIVIL E CONSUMIDOR. ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. VÍCIO DE VONTADE. NATUREZA JURÍDICA. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. DESNEGATIVAÇÃO. Tese inadmissível de ocorrência de coação na renegociação da dívida. Ameaça de negativação que se insere no exercício regular do direito. Administradora de cartão de crédito reconhecida, pela jurisprudência, como 'integrante do sistema financeiro nacional', por isso inerte à limitação dos juros remuneratórios prescritos pela lei de usura. STJ, Sum. 283. Proibida de formar estoque de capital e que se obriga a tomar mútuo no mercado financeiro para o financiamento dos débitos dos filiados. Repasse válido para a outra ponta dos encargos do mútuo, sob pena de desequilíbrio em seu desfavor, em inegável possibilidade de enriquecimento sem causa jurídica do devedor, situação que o mundo jurídico repudia, nisso se compreendendo a transferência da capitalização autorizada, a essas entidades, com periodicidade inferior a um ano, consoante art. 5º, caput, parágrafo único, da MP 2.170-36/2001, cuja validade é contestada na ADInMC 2.316-DF, com tramitação suspensa em razão de pedido devista, após o voto do relator que concedeu a liminar. Sentença que caminhou nesse sentido, incensurável, improvimento ao recurso que pretendia revertê-la. Unânime.

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

Coação exercida por terceiro também pode anular o negócio: está nos arts. 154 e 155 do CC: a lei estabelece que há uma solidariedade entre o terceiro e o beneficiário na coação, isso não foi previsto do dolo. Se a pessoa tinha ou devia saber da coação, qualquer dos devedores pode ser compelido a pagar a dívida porque a lei estabeleceu uma solidariedade. Se beneficiário não sabia ou não tinha como saber: aplica-se o art. 155: o negócio é mantido e apenas o terceiro responde por perdas e danos.

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

Havendo coação de terceiro, o negócio só será anulado se o beneficiário soubesse ou tivesse como saber da coação, neste caso ele responderá solidariamente com o coator pelas

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perdas e danos; caso não saiba ou não tenha como saber, o negócio é mantido respondendo apenas o terceiro pelas perdas e danos.

Sobre o sistema de proteção ao crédito, ver sumulas 359 e 385 do STJ.


INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO:

O que é conversão do negócio jurídico? (Há referência no direito comparado).

R.: A conversão do negócio jurídico especialmente aplicada ao negócio nulo, regulada pelo art. 170 do CC, consiste em uma medida sanatória por meio da qual aproveitam-se os elementos de um negócio inválido, convertendo-o em outro negócio válido e de fins lícitos. Para que haja a conversão dois requisitos devem ser observados: um requisito material (o aproveitamento dos elementos fáticos no negócio inválido) e uma requisito imaterial (a intenção das partes direcionada à conversão – se as partes houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado o negócio convertido).

Ao reconhecer a invalidade o ordenamento jurídico está se protegendo dos vícios que invalidam o negócio jurídico.

A invalidade é o gênero, desdobrando-se em nulidade absoluta ou relativa (anulabilidade). A nulidade absoluta é mais grave que a relativa, porque viola norma de ordem pública, ao passo que a nulidade relativa viola norma dispositiva.

Toda nulidade (absoluta ou relativa) pressupõe uma norma legal que a reconheça, ou seja, tem que estar prevista em lei.

Nulidade virtual: negocio jurídico com vício muito grave (violação de norma constitucional), a nulidade é implícita, ou virtual, não necessitando de lei que a preveja. Professor alerta que este não é entendimento majoritário, devendo ter cautela quanto a este assunto.

OBS.: A luz do princípio da conservação, o juiz, nos termos do art. 184 do CC, deve ficar atento para a possibilidade de “redução do negócio jurídico”. Ex.: Contrato onde algumas cláusulas são nulas, afastasse estas cláusulas invalidades e conserva o negócio jurídico. o princípio da conservação, desenvolvido por autores como Marcos B de Mello, sustenta que o juiz deve sempre que possível conservar ou manter um negócio impugnado por invalidade. É o exemplo da chamada “redução do negócio jurídico”, em que o juiz afasta a cláusula inválida mantendo o restante da avença.

A regra geral é que ambas pressupõem previsão legal e, além disso, é preciso que haja prejuízo.

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A) Nulidade absoluta ou nulidade: O CC cuida da nulidade absoluta nos arts. 166 e 167, CCB. O art. 167 trata da simulação. Há porém outras cuasa de nelidade que estão previstas no art. 166.

Dica do professor: memorizar este artigo.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;IV - não revestir a forma prescrita em lei;V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; - (casamento)VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; - (negócio para lavagem de dinheiro)VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

OBS: interpretando o inciso III do art. 166, podemos concluir que a expressão “motivo determinante comum a ambas as partes” refere-se à causa do negócio jurídico. E o que seria causa? R.: Poderíamos, em breves linhas, definir a causa como a função ou função/finalidade do negócio jurídico. Em sendo a causa ilícita, o negócio é nulo. A causa é a finalidade ou, como dizem os italianos (Cescarelli), é a função do negócio jurídico, não se confundindo com o motivo psicológico. Ex: doação – liberalidade; venda - $$; fazer seguro para segurar um carro destinado à rachas.

Características da nulidade absoluta:

1) Pode ser pronunciado de ofício ou por provocação de qualquer interessado, inclusive do MP (quando lhe couber intervir) (art. 168, CCB);

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes

OBS: a lei não estipula legitimados específicos para impugnar negócio nulo utilizando a expressão “qualquer interessado”.

2) Negócio viciado por nulidade absoluta, por ser grave, não admite confirmação pela vontade das partes (ato unilateral com efeitos ex tunc) (art. 169, 1ª parte, CCB). Alguns autores dizem ratificação. Porém é possível a repetição (ato bilateral com efeitos ex nunc). (Atenção!!! Dependendo do vício podem ser convertidos).

3) É imprescritível, ou seja, não convalesce pelo decurso de tempo (na verdade trata-se de prazo decadencial), mas os efeitos patrimoniais decorrentes do reconhecimento da nulidade prescrevem (art. 169, 2ª parte, CCB);

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo

4) Nos termos do art. 182, aplicável também à espécie, conclui-se que a sentença que declara nulidade absoluta tem eficácia retroativa ( “ex tunc”).

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente

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B) Nulidade relativa ou anulabilidade: tem base no art. 171, CCB.

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:I - por incapacidade relativa do agente;II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores

Características da anulabilidade:

1) Não pode ser pronunciado de ofício pelo juiz, exigindo ação anulatória a ser proposta pelo legitimo interessado (art. 177, CCB).

Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade

OBS: Pontes de Miranda diz que o negócio anulável tem uma eficácia potencialmente temporária (interimistica), por ação anulatória.

2) O negócio anulação do negócio jurídico anulável por ser convalidado pela vontade das partes (art. 172 a 174, CCB). A confirmação pode ser tácita ou expressa.

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava (convalidação tácita).

3) O negócio anulável não é imprescritível submetendo-se aos prazos de decadência da lei (arts. 178 e 179). A anulabilidade deve ser argüida por meio de ação própria, respeitados os prazos decadenciais estabelecidos na lei. Os prazos principais estão nos artigos abaixo.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

OBS.: Denomina-se eficácia temporária ou interimistica o conjunto de efeitos que o negócio anulável produz até a sentença anulatória.

OBS: Uma importante aplicaao do art. 179 do CC é constatada quando o interpretamos a luz do art. 496 do CC: a venda de ascendente a descendente (art. 496, CCB) é anulável e o prazo decadencial não deve ser mais de 20 anos (Súmula 494 do STF), mas sim, de 2 anos, por incidência do art. 179 do CC, estando prejudicado a súmula 494 do STF (dizia que era de 20 anos).

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Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória

4) Alguns autores sustentam que a sentença anulatória tem eficácia “ex nunc”, mas a despeito da polêmica (Mª Helena Diniz) não é o melhor entendimento. Perfilhamos o pensamento de Humberto Theodoro Júnior, na linha da doutrina de Bevilaqua, no sentido de que a sentença anulatória tem eficácia retroativa (“ex tunc”). Para reforçar a tese de que a eficácia é retroativa - art. 182, CCB - Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

Questão: existe nulidade superveniente? A regra geral é no sentido de não admissibilidade desta tese. Todavia há quem sustente tal possibilidade como Martinho Garcez Neto que indicam esta possibilidade. Ex: negócio de trato sucessivo (importação de bens), o bem se torna ilegal, a nulidade é superveniente. Para os que entendem de forma adversa, entendem que a invalidade é congênita, ou seja, já nasce com o negócio.

Questão: o que é conversão do negócio jurídico? A conversão tem conexão com o princípio da conservação. É uma forma de aproveitamento do negócio inválido (João Alberto Del Nero). Rachel Campani afirma que a conversão é uma forma de aproveitamento por recategorização. Sua aplicação no processo civil é o princípio da fungibilidade.

Conceito: trata-se de uma medida sanatória do negócio inválido por meio do qual se aproveitam os elementos materiais do negócio jurídico, convertendo-o em outra categoria de negócio válido.

Aplica-se tanto para o negócio nulo como para o anulável. Porém, para o anulável, como já existe a confirmação, não há utilidade prática na conversão. Por isso, o CCB só aplica ao nulo (art. 170, CCB - Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.).

Requisitos:

1) Objetivo: é o aproveitamento material/fático do negócio inválido;

2) Subjetivo: intenção das partes, ou seja, se houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado o negócio convertido. Ex: contrato de compra e venda (R$500.000,00) por instrumento particular, nada impede que se aproveite como promessa de compra e venda; doação mortis causae conversão em testamento.

Plano de eficácia do negócio jurídico:

Estudam-se os elementos acidentais (modalidades) do negócio jurídico, quais sejam: condição, termo, modo ou encargo. São acidentais porque não são obrigatórios, ou seja, podem ou não estar presentes.

A) Condição: trata-se de um elemento acidental consistente em um evento futuro e incerto por meio do qual subordinam-se ou resolvem-se efeitos do negócio jurídico. É estabelecida através de uma cláusula no negócio jurídico, não existe condição imposta por lei.

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Toda condição tem duas características: futuridade (Spencer Vampré – fato passado não caracteriza condição. Por ex: doar prêmio de loteria que correu ontem, não é condição) e incerteza (é quanto à ocorrência do fato. Por ex: doar um carro se casar com minha irmã).

OBS: a morte é uma condição? Em regra a morte não é condição porque a morte é certa, embora não se saiba quando. Mas pode se transformar em condição quando a sua ocorrência é limitada no tempo. Por ex: se o tio morrer até o final do ano, isto é, não há certeza de que o tio irá morrer até o final do ano.

Toda condição deriva da vontade das partes. Alguns autores diziam que existiam com o CC/16 condições que derivavam da lei (condiciones iures). Mas com o novo CC ficou claro com o art. 121 que sempre decorrerá da vontade das partes.

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto

OBS.: A morte pode ser considerada uma condição? R.: Em regra a morte não é condição porque sua ocorrência é certa, apesar de não se saber quando. No entanto, se estabelecermos um período de tempo dentro do qual deva a morte ocorrer, não havendo no caso certeza do fato, a morte será condição.

Classificação da condição:

1) Quanto ao modo de atuação: pode ser suspensiva ou resolutiva. A condição suspensiva subordina o início da produção de efeitos do negócio (da eficácia jurídica do negócio - direitos e obrigações); ao passo que a resolutiva desfaz a produção de efeitos jurídicos do negócio (é aquela que resolve os efeitos jurídicos até então produzidos pelo negócio).

OBS: nos termos do art. 125, importante frisar que, enquanto não implementada a condição suspensiva, o negócio jurídico ainda não terá produzido direitos e obrigações recíprocos.

OBS: Não posso esquecer que uma condição suspensiva, não apenas suspende a exigibilidade do negócio, mas também a aquisição de direitos (e deveres) dele decorrentes. Lembra-nos Caio Mário, a luz da regra do art. 125, do CC (Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa), que, não implementada a condição suspensiva, em havendo o pagamento, é possível o pedido de devolução, uma vez que ainda não há direitos e obrigações recíprocos, assim o pagamento não é devido. Assim, considerando-se o disposto no art. 125 do CC não realizada a condição suspensiva, não há direito adquirido por qualquer das partes, de maneira que, havendo o pagamento antecipado, este será indevido, como visto acima.

A condição resolutiva está prevista nos arts. 127 e 128 do CC.

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé

2) Quanto à licitude: podem ser lícitas ou ilícitas. Nos termos do art. 122, do CC (Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.), são lícitas em geral, é toda condição que não contrariar a lei, a ordem pública ou os bons costumes. Sendo ilícitas aquelas que, a contrario sensu, contraria a lei, a ordem pública ou os bons costumes. O direito brasileiro considera ilícita também a condição

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perplexa como a condição puramente potestativa. Condição perplexa é aquela contraditória em seus próprios termos, que priva o negócio jurídico de efeitos. Ex: contrato de locação residencial sob a condição de não morar. Condição puramente potestativa é ilícita (Raquel do mal), mas a condição simplesmente potestativa é lícita (Rute do bem). A puramente potestativa, antijurídica e vedada pelo sistema é aquela que deriva da vontade arbitrária, do capricho ou vontade exclusiva de uma das partes - (AgRg no AgRg no Ag 652.503/RJ). Na simplesmente potestativa, que é licita, não há o arbitrariedade: embora derive da vontade de uma das partes, é relativizada por circunstancias exteriores. Ex: premiação do artilheiro – se o centro-avante for o artilheiro do campeonato (deriva da vontade do jogador e dos dirigentes do clube, mas depende do time todo, dos outros times, etc.).

OBS.: A condição puramente postestativa é ilícita, mas existem situações em que o próprio sistema admite a prevalência da vontade exclusiva de uma das partes como na previsão do prazo de reflexão de 07 dias do art. 49 do CDC (prazo de reflexão)

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados

OBS.: Uma condição ilícita ou de fazer coisa ilícita invalida todo o negócio jurídico (art. 123 do CC). Não há possibilidade de conversão, ela gera a invalidade de todo o negócio.

Questão de concurso: o que é condição promíscua? Trata-se da condição que nasce simplesmente potestativa e se impossibilita depois. Ex: o jogador de futebol artilheiro quebra a perna (acontecimento superveniente) e não pode mais ser artilheiro.

Nos termos do art. 123 c/c art. 1667 concluímos que a condição ilícita ou de fazer coisa ilícita invalida todo o negócio.

Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;III - as condições incompreensíveis ou contraditóriasArt. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte

3) Quanto à origem: podem ser casuais, mistas e potestativas (simplesmente e puramente). É casual quando o acontecimento é um evento da natureza. Ex: doação de xx reais se chover no próximo semestres. Mista é a que deriva da vontade das partes e de um terceiro. Ex: doa o capital desde que forme sociedade com o irmão do doador. E potestativa é a que deriva da vontade da parte, podendo ser puramente potestativa ou simplesmente potestativa (vontade da parte e outras circunstâncias).

B) Termo: diferentemente da condição é um acontecimento futuro e certo que subordina ou resolve a eficácia jurídica do negócio. Possui duas características: futuridade e a certeza (quanto à ocorrência do fato). É certo quando se sabe que o termo vai ocorrer e o momento em que irá ocorrer. Prazo negocial é o período de tempo entre o termo inicial e o termo final.

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OBS: diferentemente da condição suspensiva, o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Vale dizer, celebrado o negócio, as partes já têm desde já direitos e obrigações recíprocos, posto ainda não exigíveis. Art. 131 do CC (Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito).

Classificação do termo:

1) convencional: é estipulado pela vontade das partes. É o mais comum.

2) legal: deriva da própria lei. No campo tributário é muito comum.

3) de graça: é judicial, fixado pelo magistrado na decisão ou na sentença.

C) Modo ou encargo: consiste em um ônus que se atrela a uma liberalidade (ônus que se suporta em prol de um benefício maior). É aplicado a negócios gratuitos, que daí passa a sofrer uma onerosidade. Ex: doação impondo o encargo de pagar uma pensão de um salário mínimo a alguém ou construir um posto de saúde, etc.

Atenção aos arts. 136 e 137 do CC.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico

OBS: nos termos do art. 137 do CC, regra geral, encargo ilícito ou impossível considera-se não escrito. Mas, se for considerado que este encargo é a própria finalidade do negócio, todo este se invalida.

Aula dia 22/09/2009

Terça-feira

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

O fundamento da prescrição e decadência é o tempo. Qual é a natureza jurídica do decurso do tempo, já que este deflagra, modifica ou extingue direitos? Aqui o tempo tem eficácia extintiva (perda de direitos). O tempo é um fato jurídico em sentido estrito (natureza jurídica).

Existe um dogma do direito civil clássico que precisa ser revisto, qual seja que uma ação está prescrita. Esta idéia de que a prescrição ataca a ação teve no passado uma explicação histórica, pois influenciava o direito judiciário (direito processual) a teoria imamentista, isto é, não se visualizava o direito material de forma autônoma em face do direito de ação. Ocorre que atualmente esta teoria encontra-se superada, daí porque não se deve dizer que a ação está prescrita ou que a prescrição ataca a o direto de ação. Ex: Caio é credor de Tício de uma prestação de R$1.000,00, neste mesmo negócio jurídico foi estipulado um termo de exigibilidade como dia 15/04 (vencimento da dívida), porém Tício neste dia não paga, violando o direito do credor, passando a correr o prazo prescricional; que pelo CC/16 era de 20 anos, se no 21º ano o credor ingressasse com uma ação de cobrança se dizia que a ação estava prescrita. No entanto, mesmo passado o prazo prescricional o direito de ação não está prescrito porque este direito (público, processual e abstrato de pedir tutela jurisdicional) não prescreve nunca. Assim, o credor pode ingressar com a ação mesmo fora do lapso temporal, pois processo há, isto é, a ação existe, o que não significa dizer que se tenha a tutela

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jurisdicional. Os alemães dizem (anspruch) que o que prescreve é a denominada pretensão (é o poder jurídico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação; este poder jurídico nasce quando o seu direito à prestação é violado e morre no último dia do prazo prescricional). Pode-se associar o direito de ação a uma arma de fogo (que se tem sempre) e a pretensão a bala/munição.

Pretensão é o poder jurídico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação inadimplida.

O CCB, acompanhando o CDC, no art. 189 resume esta situação.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

O novo CC, também, regula os prazos prescricionais em apenas dois arts. 205 (extintivo - máximo de 10 anos) e 206 (especiais). Todos os demais prazos do CC são decadenciais.

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.Art. 206. Prescreve:§ 1o Em um ano:I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.§ 3o Em três anos:I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;V - a pretensão de reparação civil;VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.§ 5o Em cinco anos:I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo

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OBS.: O STJ em recente julgado (Resp 1.137.354) firmou entendimento de que o prazo prescricional para formular pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública é de 03 anos, na forma do Código Civil.

A decadência ou caducidade, não tem nada a ver com pretensão, mas tem conexão com direito potestativo. Direito potestativo, com base na doutrina do Professor Francisco Amaral, é apenas um direito que traduz poder de interferência na esfera jurídica alheia sem prestação correspondente e sem que esta pessoa nada possa fazer. Em outras palavras, direito potestativo é um direito de sujeição. Ex: o advogado tem o direito (potestativo) de a qualquer tempo renunciar ao contrato de mandato, sem prazo. Assim, como o cliente pode fazer o mesmo.

Todavia, quando um direito potestativo tiver um prazo este prazo de exercício sempre será decadencial. Assim, prazo decadencial nada mais é que o prazo para o exercício de um direito potestativo.

Todo prazo prescricional é legal – art. 205 e 206 do CC. As partes não podem convencionar a respeito de prazos prescricionais.

Os prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais. Ex: o prazo para anular negócio jurídico por vício (erro, dolo, lesão) – art. 178, CC – estabelece o prazo decadencial legal de 4 anos. Mas em um contrato de prestação de serviço se prevê o direito de arrependimento/desistência em 30 dias é decadencial.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade

Causas que impedem, suspendem e interrompem o prazo prescricional

Os prazos prescricionais submetem-se a causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas. Os decadenciais apenas por exceção (art. 26 do CDC).

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). (Reclamação no Procon – órgão administrativo). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito

Causas impeditivas ou suspensiva (arts. 197 a 199 do CCB).

Impeditiva é a causa que obsta o início do prazo prescricional. Caso o prazo já esteja em curso, sobrevindo esta causa, o referido prazo ficará suspenso, voltando a correr normalmente depois.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-L8078-90.htm#art26%C2%A72ii


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OBS.: O art. 26, §2° do CDC, fugindo à regra geral, admite situações de causas impeditivas da decadência (ver artigo acima).

Art. 197. Não corre a prescrição:I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.Art. 198. Também não corre a prescrição:I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:I - pendendo condição suspensiva;II - não estando vencido o prazo;III - pendendo ação de evicção

Causas interruptivas da prescrição (art. 202 do CCB).

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; (processo cautelar). III - por protesto cambial;IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper

Para evitar abuso de direito o CC só admite que o credor possa interromper a prescricao uma única vez –art. 202 caput.

OBS.: O professor Antonio Carlos Marcato e grande parte da doutrina brasileira, sustenta que o inciso I do art. 202 deve ser interpretado em consonância com o § 1° do art. 219 do CPC, no sentido da retroatividade da eficácia interruptiva do despacho que ordena a citação.

OBS.: Vale lembrar quanto ao inciso III do art. 202, que o referido dispositivo tornou sem efeito a Súmula 153 do STF, dizia exatamente o contrário (o protesto cambial não interrompe prescrição).

OBS.: Notificação extrajudicial, pela letra da lei (art. 202, V), não interrompe a prescrição. O projeto de lei 3293/08 do deputado Celso Russomanno inclui a notificação extrajudicial entre as causas interruptivas da prescrição – entendimento acertado segundo o professor. Este processo encontra-se na mesa diretiva da Câmara dos Deputados. Ver no material de apoio texto que o professor escreveu com o professor Arruda Alvim a respeito da contagem do prazo prescricional, a luz do art. 2028 do CC.

A causa que impede pode ser a mesma causa que suspende, depende do momento de sua ocorrência. Ex: inciso I do art. 197, CCB; o prazo impeditivo é quando o prazo não começa a correr e o suspensivo é quando o prazo estava correndo e fica paralisado (congela). A interruptiva faz com que o prazo recomece a contar do zero (art. 202 do CCB – hipóteses de interrupção). A causa interruptiva somente pode ocorrer uma única vez. Rodolfo Pamplona diz

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que na trabalhista, antes do CCB, muito empregados abusavam da interrupção, fazendo isso por diversas vezes. Porém, hoje só pode interromper uma única vez.

Por isso, a prescrição é uma matéria de defesa/interesse do devedor.

Características e aspectos fundamentais da prescrição e decadência:

1) Prazos prescricionais, na forma do art. 192 do CC, por serem legais, não podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192, CCB - Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes). Pela mesma razão, os prazos decadenciais legais também não. Já os prazos decadenciais convencionais poderão ser modificados.

2) A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a que aproveita (art. 193, CCB - Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita). Já a decadência legal deve ser reconhecida de ofício pelo juiz (art. 210 do CC) e a convencional, por decorrer da autonomia privada, deve ser alegada pelo interessado (art. 218 do CC).

Questão de concurso: A prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz?

O CPC no art. 219, § 5º (§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)) diz que o juiz pronunciará de ofício. Isso porque a lei que modificou esse artigo visou agilizar o processo. Mas como conciliar esta regra com o art. 191 do CC. E o enunciado 295 da 4ª Jornada diz que este artigo do CCB está em vigor (a revogação do art. 194 do CC pela lei nº. 11.280/06, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado). A prescrição sempre será matéria de defesa. Assim sendo, o devedor pode renunciar a esta defesa, tanto de forma expressa como tácita. Então como o juiz pode declarar de ofício? Assim deveria o juiz intimar as partes para se pronunciarem sobre a prescrição.

Conciliando o art. 191 do CCB (Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição) com o § 5º do art. 219 do CPC (§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)), é recomendável que, considerando que a prescrição é matéria de defesa, o juiz, a luz do princípio da cooperatividade, abra prazo ao credor e ao devedor para suas manifestações (podendo o devedor inclusive renunciar a prescrição). Caso o devedor permaneça silente, o juiz poderá pronunciá-la de ofício.

O Enunciado 295 da IV Jornada de Direito Civil, com propriedade, sustenta que a possibilidade de renúncia à prescrição, por parte do devedor, deve ser mantida. Para os processos em andamento, em respeito ao princípio da cooperatividade, deve o juiz, antes de se pronunciar sobre a pretensão prescrita, abrir prazo para que credor e devedor se manifestem. Neste prazo, pode o credor, por exemplo, demonstrar que ainda não há prescrição e o devedor renunciar a ela. Se o prazo transcorre in albis o juiz poderá pronunciá-la de ofício.

OBS.: Conhecendo o RE ou o Resp (prequestionamento) a jurisdição do STF e STJ se abre, de maneira que a prescrição pode ser reconhecida de ofício.

Questão de concurso: o que é prescrição intercorrente? (Arruda Alvim) A prescrição intercorrente é a que se dá dentro do processo, ou seja, após a pretensão ser deduzida em juízo. O direito a prestação deve ser formulado a pretensão em juízo dentro do prazo

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prescricional, mas se o processo ficar parado tempo suficiente para caracterizar a prescrição, ocorreria a prescrição intercorrente. É um instituto pouco comum no processo civil ordinário.

OBS: no direito tributário, após a edição da Lei nº. 11.051/04 que alterou a LEF, a prescrição intercorrente passou a ser expressamente admitida (§ 4º do art. 40 da LEF – se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato). Neste ramo é bastante comum.

Já em processo civil brasileiro, a regra geral é no sentido de não se admitir a tese, mormente quando a demora é imputada ao Poder Judiciário (Resp 827.948/SP, Ag. Rg. no Ag. 618909/PE, Súmula 106 do STJ). Mas, existem situações especiais, que serão vistas em processo civil, a tese da prescrição intercorrente é defensável, como, por exemplo, nos casos de execução de título judicial e ação rescisória. Segundo o Prof. Salomão Viana a prescrição da pretensão executória, fundada em título executiva judicial (obrigação por quantia certa) começará a correr a partir do dia em que ficar evidenciada a violação do direito do credor, certificado na sentença (execução de título de quantia certa – se passar o prazo de 15 dias para o pagamento voluntário e o credor não se manifestar acerca do não pagamento, admite-se a prescrição da pretensão executória, mas como o processo é sincrético, esta prescrição é intercorrente); súmula 264 do STF – “verifica-se a prescrição pela paralisação da ação rescisória por mais de cinco anos”.

OBS: A súmula 150 do STF sustenta que o prazo de prescrição da pretensão executória é o mesmo da pretensão de conhecimento.

SÚMULA 150, STF: PRESCREVE A EXECUÇÃO NO MESMO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA AÇÃO.

Como se faz a contagem de prazo prescricional no NCC? Art. 2028 do CCB (Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada) é preciso saber se houve redução de prazo pelo NCC, se houve, verifica-se se já foi ultrapassado mais da metade do prazo da lei antiga, se isso ocorrer, aplica-se o antigo CC; se não tiver ocorrido, aplica a lei nova (NCC), o qual se conta segundo Maria Helena Diniz da prática do ato ilícito, mas a doutrina majoritária entende que conta-se da entrada em vigor do NCC.

OBS: o STJ já pacificou o entendimento (REsp. 896635/MT) no sentido de que o prazo diminuído deve incidir a partir da entrada em vigor do NCC.

NOVIDADES: nova súmula 361 do STJ, sobre a notificação do protesto (exige identificação da pessoa que recebeu).

SÚMULA 361, STJ: A NOTIFICAÇÃO DO PROTESTO, PARA REQUERIMENTO DE FALÊNCIA DA EMPRESA DEVEDORA, EXIGE A IDENTIFICAÇÃO DA PESSOA QUE A RECEBEU.

Projeto lei 3293/08 foi encaminhado a Comissão de Constituição e Justiça para que a notificação extrajudicial possa interromper a prescrição. Se aprovado acabará com essa dúvida.

FAZER A PERGUNTA DA PROVA DA MAGISTRATURA 2009 SOBRE O TEMA NO PORTAL

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Conceito:

O direito das obrigações é o conjunto de normas e princípios que disciplina a relação jurídico-patrimonial entre credor e devedor, incumbindo a este último uma prestação de dar, fazer ou não fazer.

O objeto é a relação jurídica que vincula o credor e o devedor, sendo uma relação horizontal, obrigacional entre credor e devedor.

Bastante diferente é o direito das coisas (direitos reais) que disciplina uma relação vertical entre um sujeito e um objeto, principalmente porque tem a característica a tipicidade (isto é, os direitos reais são típicos, sempre previstos em lei).

A palavra obrigação tanto pode significar, em sentido estrito, o dever de prestar imposto ao devedor, como também pode significar a própria relação obrigacional.

OBS: existe um tipo de obrigação de natureza híbrida, ou seja, trata-se de uma relação jurídica com característica pessoal e real: obrigação “propter rem” ou “ob rem”. Conceitualmente, trata-se de uma obrigação que se une a uma coisa, acompanhando-a. Por exemplo, a obrigação de pagar taxa de condomínio, pois se vinculam a coisa. Deve também estar prevista em lei por ter essa carga real. Trata-se de uma obrigação de natureza mista, real e pessoal, vinculando-se a uma coisa e acompanhando-a, independentemente de quem seja o devedor. Resp 846.187 (obrigações reais).

OBS: não se confunde obrigação propter rem com obrigação de eficácia real. Esta última traduz uma obrigação com oponibilidade erga omnes (ex: locação registrada no cartório de imóveis - art. 8º da Lei nº 8.245/91).

Art. 8º. Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com prazo de 90 dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junta a matrícula do imóvel.

O que é obrigação natural ou imperfeita? R.: na estrutura não difere da obrigação comum, mas a obrigação natural distingue-se da obrigação civil comum por ser desprovida de exigibilidade jurídica. É obrigação que tem fundo moral. Ex.: dívida de jogo ou aposta, dívida prescrita. Embora as obrigações naturais sejam inexigíveis, o direito brasileiro reconhece o efeito jurídico da soluti retentio (art. 882 do CC), ou seja, não se poderá repetir (haver de volta) aquilo que se pagou por obrigação natural.

Considerações terminológicas:

1ª) a palavra obrigação pode ter dois sentidos: no sentido estrito obrigação significa dever jurídico; no sentido amplo obrigação traduz a própria relação jurídica obrigacional que vincula credor e devedor.

2ª) haftung e schuld: a 1ª significa responsabilidade e a 2ª significa débito ou dever. Normalmente o devedor possui esta duas características, mas pode acontecer de o devedor ter o débito e outra pessoa assuma a responsabilidade. É o que acorre com o fiador (haftung) e o afiançado (schuld).

Aula dia 04/10/2009

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Domingo

Estrutura da relação obrigacional:

A estrutura da relação obrigacional é composta, segundo a doutrina, por um elemento ideal, um elemento subjetivo e um elemento objetivo. Para a melhor doutrina, o fato que cria (constitui) a relação obrigacional não integra a sua estrutura.

A “fonte da obrigação” é o fato jurídico que faz surgir a relação obrigacional, porém não integra a relação jurídica. As fontes das obrigações podem ser classificadas em:

1- Classificação clássica: de Gaio não pode ser esquecida, embora não seja mais usada (classificação romana das obrigações), subdividia as fontes em: contrato (acordo de vontades), quase-contrato (outros atos negociais que não fossem contratos, ex.: promessa de recompensa), delito (ilícito doloso) e o quase-delito (ilícito culposo).

2- Classificação moderna: a) atos negociais (contratos, declarações unilaterais de vontade); b) atos não negociais (ex. direito de vizinhança); c) atos ilícitos

O fato que constitui a fonte da relação obrigacional possui como fonte primária a lei, mas entre a lei e a relação existe um fato que está fora dele, que é chamado de fonte da obrigação (faz nascer a obrigação).

A estrutura da obrigação pode ser decomposta em três elementos:

A) elemento ideal/imaterial: também chamado por alguns autores como elemento espiritual, é o vínculo abstrato que une o credor ao devedor (Álvaro Vilaça).

B) elementos subjetivos: são os sujeitos da relação obrigacional – credor e devedor. Devem ser determinados ou, ao menos, determináveis.

OBS: no que tange ao elemento subjetivo, a indeterminabilidade ativa ou passiva dos sujeitos da relação obrigacional é sempre relativa, ou seja, a indeterminabiliade do sujeito é temporária. Ex: credor determinável – título ao portador (credor será aquele que portar o título), promessa de recompensa (credor é quem encontrar a coisa perdida); devedor determinável – obrigação propter rem (quem vier a adquirir a coisa). Denomina-se obrigação ambulatória aquela em que poderá haver mudança potencial de credor e/ou devedor.

C) elemento objetivo: é o elemento mais importante da obrigação, qual seja, a prestação. Fala-se que a prestação é o objeto direto ou imediato da relação obrigacional. É o principal elemento. O objeto indireto é o bem da vida. A prestação é a atividade do devedor satisfativa do direito do credor (prestação de dar, fazer ou não fazer). Clóvis de Couto e Silva entende que a relação obrigacional é dinâmica como uma relação processual. Mas, para que seja válida e eficaz, ou seja, perfeita é preciso que a prestação seja: LÍCITA, POSSÍVEL e DETERMINADA ou, ou menos, DETERMINÁVEL.

Questão de concurso: A patrimonialidade é característica essencial da prestação? A doutrina brasileira apresenta situações em que a patriminialidade não é detectada (Pontes de Miranda, Paulo Lobo), por exemplo, o autor da herança ao fazer o testamento estabelece que deverá ser cremado, não havendo qualquer patrimonialidade. Tradicionalmente, no entanto, a prestação é patrimonial. O CC de POR admite, no art. 398, que a prestação não precisa ser patrimonial.

Interferência do princípio da eticidade (boa-fé objetiva) na relação obrigacional:

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Na linha de pensamento do jurista italiano Emilio Betti é preciso observar em uma perspectiva de respeito a eticidade, para minimizar a “crise de cooperação” entre credor e devedor, a necessidade imperiosa de que as partes atuem em equilíbrio e harmonia (incidência da boa fé objetiva). Um exemplo prático de aplicação deste pensamento encontramos no instituto anglo-saxônico do duty to mitigate que acentua a necessidade de cooperação entre as partes.

1) “duty to mitigate”: é o dever de mitigar do direito norte americano. Sob o influxo do princípio da boa-fé na relação obrigacional, impõe-se ao credor o dever de mitigar o dano, sob pena de perda da indenização correspondente. Trata-se do dever de mitigar, imposto ao próprio credor, para não amplificar a zona de dano do devedor.

2) “droit de suíte”: é o direito de seqüência. Segundo o professor Rodrigo Moraes, o direito de seqüência reconhece ao artista plástico e seus sucessores um crédito (participação) no aumento do preço nas sucessivas revendas da obra de arte.

Classificação básica das obrigações:

A classificação básica das obrigações que toma por base a prestação, comporta o seguinte quadro esquemático:

Fazer

Positivas

Certa

Obrigações Dar

Incerta

Negativas: obrigação de não fazer

Será dividida em classificação clássica e especial. Esta última é bastante extensa (ver material de apoio), em aula, serão vistas as obrigações: solidárias, alternativas, divisíveis e indivisíveis, facultativas, de meio e de resultado.

A) Classificação clássica:

1) positiva: é de dar coisa certa e coisa incerta, como, também, de fazer. Obrigação de dar pode significar transferir propriedade, como pode significar entregar a posse ou, ainda, restituir a posse e a propriedade. Em qualquer destes sentidos obrigação de dar significa prestação de coisas.

Obrigação de dar: E aquela que tem por objeto a prestação de coisa. E o vocábulo dar basicamente tem três sentidos: 1) transferir a propriedade da coisa; 2) transferir a posse ou a detenção da coisa; 3) restituir a coisa.

a) Obrigação de dar coisa certa: é a obrigação de dar coisa determinada, especificada ou individualizada (obrigação de vender um apartamento, por exemplo). O CC inicia o livro das obrigações justamente com as obrigações de dar coisa certa no art. 233 (Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso). A partir do art. 234 o codificador regulou a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa.

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OBS: nas obrigações de dar, especialmente coisa certa, ganham relevo dois princípios do dirieito das obrigações: o da especialidade (art. 313 do CC) e o da indivisibilidade do pagamento (art. 314 do CC).

OBS.: em caso de perda ou deterioração da coisa por caso fortuito ou força maior, regra geral, a coisa perece para o dono (res perit domino).

Art. 234, CCB – primeira parte: operada a perda da coisa por caso fortuito ou força maior, a obrigação é simplesmente resolvida; no entanto, o art., em sua parte final, dispõe que havendo culpa do devedor ele responderá pelo preço mais perdas e danos.

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

Art. 235, CCB: não se fala de perdas e danos porque não há culpa.

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

Art. 236, CCB: trata de culpa na deterioração da coisa, havendo, portanto, perdas e danos.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos

OBS: o princípio fundamental do direito obrigacional, no que tange a responsabilidade pela coisa nas obrigações de dar é no sentido de que, havendo culpa, conseqüentemente, haverá obrigação de pagar perdas e danos.

Duas regras fundamentais: nos termos do art. 313, CCB (Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.), o credor não está obrigado a receber prestação diversa, ainda que mais valiosa; ainda que a prestação seja divisível a regra geral é no sentido de que o credor não deve receber por partes (art. 314, CCB - Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.).

b) obrigação de dar coisa incerta: segundo o professor Álvaro Vilaça Azevedo, a obrigação de dar coisa incerta, tipo de obrigação genérica e aquela que nos termos do art. 243 do CC, é indicada apenas pelo gênero e pela quantidade (não especifica a qualidade). Por isso é relativamente indeterminada. É regulada a partir do art. 243 do CCB - Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

A doutrina brasileira capetaneada pelo professor Álvaro Villaca Azevedo critica a dicção legal afirmando que mais correto seria dizer que a obrigação de dar coisa incerta é aquela indicada pela espécie e quantidade. A expressão “gênero” dizendo que é muito aberta (ex: gênero: cereal; espécie: feijão), por isso é mais recomendável substituir por espécie. Em concurso, marca-se a letra da lei. A qualidade da coisa deverá ser indicada quando de sua entrega. No direito obrigacional, regra geral, as escolhas devem ser feitas pela parte mais fraca, isto é, o devedor (art. 244, CCB - Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.). A indeterminabilidade deste tipo de obrigação é temporária, uma

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vez que até o pagamento deverá ser indicada a qualidade da coisa (a escolha da coisa é chamada de concentração do débito).

Nos termos do art. 244 do CC a escolha e feita, como regra, é o devedor, parte mais fraca, para facilitar o adimplemento. A escolha deve ser feita pela média.

No que tange ao ditado o gênero nunca perece, consagra-o o art. 246 do CC, criticado pela doutrina e objeto de proposta de reforma, nos termos do projeto de lei original de mudança do CC.

Vale lembrar que nos termos do art. 346 o legislador firmou o princípio de que o gênero não perece. Antes da escolha, o art. 246 (Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.) impede que o devedor descumpra a obrigação por caso fortuito e força maior, sob o argumento de que o gênero é imperecível.

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:I - do credor que paga a dívida do devedor comum;II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

OBS: a escolha que também é chamada de concentração do débito deve ser feita pela média.

c) obrigação de fazer: na obrigação de fazer, interessa ao credor a própria atividade do devedor. Pode ser personalíssima ou não personalíssima. O CC trata deste tipo de obrigação nos arts. 247 e 248.

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível (obrigação personalíssima).Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. (obrigações não personalíssimas)

Estas são as regras gerais, se houver culpa converte-se em perdas e danos; se não, a obrigação se resolve.

Se a obrigação for urgente o parágrafo único do art. 249 explica:

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

c) Obrigação de fazer:

------------------- 2) negativa: é a obrigação de não fazer.

A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, ou seja, a abstenção de um fato. Ex: obrigação de não concorrência entre duas empresas; obrigação de não construir acima de determinada altura (se levada ao registro imobiliário pode se traduzir em uma servidão).

Esta obrigação de não fazer decorre do princípio da boa-fé objetiva. Ex: construtora possui dois terrenos um é a beira-mar e o outro é logo atrás, faz no terreno mais afastado dois prédios, assim, posteriormente não seria possível construir no terreno da frente outro prédio que impedisse a vista do primeiro prédio construído. Se o terreno da frente fosse vendido

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para outra pessoa, deveria ser feito registro na matrícula do imóvel a fim de impedir a realização da obra.

OBS: Guilherme Nogueira da Gama lembra que a obrigação de não fazer pode ser temporária. Ex: obrigação de não concorrência de 5 anos.

O CCB cuida do tema nos arts. 250 e 251:

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. (sem perdas e danos)Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

obrigação alternativa: as obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelas que têm objeto múltiplo, ou seja, tem por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas.

OBS: ver no material de apoio o quadro esquemático, que trata da impossibilidade de cumprimento da obrigação alternativa (arts. 253 a 256, CCB).

Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra.Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.

A escolha na obrigação alternativa, em regra, cabe ao devedor (art. 252, CCB).

Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.§ 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.§ 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.§ 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.§ 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.

OBS: a doutrina, a despeito da omissão do CCB, diferencia obrigação alternativa de obrigação facultativa. Nesta última, há uma obrigação simples de objeto único, facultando-se, todavia, ao devedor a substituição do objeto do pagamento. Ex: se a prestação única se extinguir o credor não pode exigir a faculdade. Caso o objeto da obrigação pereça, o credor não tem poder para forçar o devedor a cumprir a obrigação facultativa.

3) obrigações divisíveis e indivisíveis: as obrigações divisíveis são aquelas que admitem cumprimento fracionado; ao passo que as indivisíveis só podem ser cumpridas por inteiro (arts. 257 e 258, CCB).

Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. (ex: obrigação de dar dinheiro)

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Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico. (ex: obrigação de dar cavalo; módulo rural; convencional).Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados. (a pluralidade de devedores deve ser paga por inteiro, se um o fizer sozinho, os demais tem que compensar o que fez o pagamento)

OBS: havendo pluralidade de credores na obrigação indivisível, deve-se observar o art. 260 do CCB.

Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:I - a todos conjuntamente;II - a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.

Na obrigação indivisível para que o devedor pague bem a apenas um dos credores, deve exigir a garantia dos demais (caução de ratificação).

OBS: tendo sido prevista, também, solidariedade passiva, logicamente, a caução de ratificação é dispensável.

Art. 263, CCB:

Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.§ 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais.§ 2o Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos.

4) obrigação natural: (Sérgio Covello) é aquela desprovida de coercibilidade, ou seja, juridicamente inexigível. Ex: dívidas de jogo (art. 814, CCB); dívida prescrita.

Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.§ 1o Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé.§ 2o O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.§ 3o Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares.

Mas existe um efeito decorrente da obrigação natural atribuído pelo ordenamento jurídico, qual seja: irrepetibilidade do pagamento (soluti retentio). Mas há exceção que está no caput do art. 814, CCB.

5) obrigação de meio e de resultado: a obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a realizar uma atividade sem garantir o resultado esperado; já a obrigação de resultado é aquela que só se torna perfeita quando a meta proposta é alcançada. A doutrina lembra que a obrigação do advogado é uma obrigação de meios. A do médico, em regra, também é uma obrigação de meio. Porém o empreiteiro é obrigação de resultado (entregar obra certa).

OBS: o cirurgião plástico reparador assume obrigação de meio; ao passo que o estético de resultado (Agr. Reg. no REsp. 256.174/DF).

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OBS: a cirurgia de miopia a laser traduz obrigação de meio ou de resultado? A maioria da jurisprudência diz que é de meio e não de resultado (TJMG AP. Civil, 1070701044481-8/001 – consultor jurídico).

Ver material de apoio, sobre as modalidades de obrigações!

Aula 06/10/2009Terça-feira

Obrigação divisível e indivisível

Divisível é aquela que admite cumprimento parcelado da prestação. Já a obrigação indivisível só pode ser cumprida por inteiro.

Teoricamente a indivisibilidade pode ser legal (módulo rural), convencional (qualquer objeto) ou natural (semovente).

O CC disciplina a matéria a partir do art. 257 do CC.

OBS.: vale lembrar, nos termos do art. 260, que na obrigação indivisível, havendo pluralidade de credores, o devedor se exonera pagando a todos conjuntamente ou a um só dos credores, desde que este lhe apresente uma “caução de ratificação”. Caso convencionada também a solidariedade ativa (entre credores), a caução de ratificação é desnecessária.

O art. 263 do CC consagra a regra segundo a qual, perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.

Obrigações solidárias

Conceito: existe solidariedade quando, na mesma obrigação concorre uma pluralidade de credores ou devedores cada um com o direito ou obrigado a toda dívida. A noção de solidariedade está no art. 264 do CC.

Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.

Dogma do direito das obrigações: solidariedade não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes (art. 265 do CC).

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Existem dois tipos de solidariedade: a ativa (entre credores) e passiva (entre devedores).

Roberto de Ruggiero diz que a solidariedade há unidade externa de obrigações tanto no pólo ativo como no pólo passivo, pois pode ser cobrada toda a dívida.

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OBS: alguns autores, como Silvio Venosa e Guilhermo Borda, diferenciam obrigação solidaria de obrigações in solidum. Esta última é aquela em que os devedores encontram-se vinculados pelo mesmo fato, não havendo necessária solidariedade entre eles. Ex: João causa incêndio na casa de Pedro. João é devedor de indenização pelo ilícito. Mas Pedro tinha um seguro de casa nos limites do contrato, mas não há solidariedade entre João e a seguradora. Qual é a diferença entre obrigação solidária e obrigação in solidum? R.: A denominada obrigação in solidum, reconhecida por Silvio Venosa, vinculam-se pelo mesmo fato, não havendo solidariedade entre os mesmos. Deriva do mesmo fato, mas não há solidariedade entre eles. Ex.: responsabilidade da seguradora e do terceiro causador do dano.

a) solidariedade ativa: está prevista no art. 267, CC:

Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.

OBS: vale lembrar que o art. 272 do CCB, admite ainda que qualquer dos credores possa perdoar a dívida.

Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba.

Estes dispositivos traduzem situações de risco na prática, visto que confere muito poder a cada um dos credores.

Exemplos de solidariedade ativa derivada da lei: art. 12 da Lei 209/1048; art. 2° da Lei 8.245/01.

Exemplo de solidariedade ativa convencional: contrato bancário de conta corrente conjunta (REsp. 708. 612/RO).

2) solidariedade passiva: está regulada a partir do art. 275 do CC, por não se presumir, resulta da lei ou da vontade das partes, senão vejamos:

Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

Exemplo de solidariedade passiva por disposição legal – art. 932 do CC. Solidariedade passiva convencional: contrato de locação aparelhado por fiança.

OBS: Nos termos do art. 281 do CC, resta claro que o devedor solidário demandado poderá manejar defesas comuns (ex. dívida prescrita) ou apenas defesas pessoais dele mesmo (alegar ter sido vítima de coação). Não pode manejar defesa pessoal de outro devedor.

Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor. (prova do CESPE)

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No que tange a responsabilidade dos devedores solidários, o art. 279 do CCB estabelece a mantença da solidariedade pelo valor devido, respondendo o culpado pelas perdas e danos.

Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.(CULPA = PERDAS E DANOS)

Questões especiais envolvendo solidariedade passiva:

1) a obrigação de pagar alimentos e a solidariedade do estatuto do idoso é, em geral, conjunta, mas existe previsão de solidariedade passiva no Estatuto do Idoso (REsp 775.565/SP).

2) acidente de trânsito - existe entendimento no STJ (REsp 577.902/DF) no sentido de que há solidariedade entre o proprietário e o condutor do veículo pelo fato da coisa.

3) diferença entre remissão da dívida e renúncia à solidariedade (art. 277 e 282 do CCB).

Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão (perdão) por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada.Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. (se for de um só devedor, os outros continuam solidários, podendo o credor cobrar o que falta, se renunciar de todos só pode cobrar de cada um a sua cota parte)Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais.

OBS: O enunciado 349 deixa claro que, havendo renuncia da solidariedade, os outros devedores continuam vinculados solidariamente abatendo-se a cota do devedor beneficiado.

TEORIA DO PAGAMENTO

Conceito de pagamento:

Pagar não é igual a dar dinheiro. O pagamento traduz o cumprimento/adimplemento voluntário de uma obrigação. Respeitável parcela da doutrina (Caio Mário, Roberto de Ruggiero) sustenta a natureza negocial do pagamento: o pagamento seria uma manifestação negocial de vontade imbuída de animus solvendi

O sujeito ativo do pagamento é o devedor e o sujeito passivo é o credor.

Qual é a natureza jurídica (ou é fato, ou bem ou é pessoa) do pagamento? É um fato jurídico, sendo que respeitável parcela da doutrina (Caio Mário, Roberto de Ruggiero) afirmam que o pagamento é um fato jurídico de natureza negocial. Assim, aplicam-se ao pagamento os defeitos do negócio jurídico.

O que é a doutrina do adimplemento substancial? Derivada do direito inglês, esta doutrina sustenta que não se deve considerar resolvida a obrigação quando a atividade do devedor, embora não tenha atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final. A mais importante aplicação da teoria opera-se nos contratos de seguro, pois se foi parcelado o pagamento do seguro e, tendo pago, boa parte das parcelas, por esta doutrina se o carro for roubado tem direito a um valor indenizatório abatido a cota da dívida.

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Requisitos:

Para o pagamento ser eficaz é preciso observar as seguintes condições ou requisitos do pagamento (quem paga mal paga 2 x):

A) Condições subjetivas: estuda-se a quem se deve pagar e a quem se deve pagar.

1) quem deve pagar? Nos art. 304 e 305 o CC fala que o pagamento pode ser feito pelo devedor ou por terceiro.

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.

Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.

Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.

Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.

Há, no entanto, dois tipos de terceiro: o terceiro interessado e o não interessado.

O terceiro interessado é aquele que tem interesse jurídico no pagamento/cumprimento da obrigação, ele não é parte, mas pode sofrer repercussão pelo não adimplemento.. A obrigação repercute nele sobre o prisma jurídico, como por exemplo, o fiador (que quando paga se sub-roga nos direitos do credor primitivo). O terceiro interessado, a exemplo do fiador, quando paga, passa a ter não apenas direito ao reembolso, mas inclusive se sub-roga em todas as garantias e privilégios do devedor satisfeito.

O terceiro não interessado não tem interesse jurídico, mas em geral tem interesse moral/ economico/afetivo (metajurídico). Se o terceiro não interessado pagar em seu próprio nome terá pelo menos direito ao reembolso do que pagou; mas se paga em nome do próprio devedor não terá direito a nada.

OBS: o devedor pode se opor ao pagamento feito por terceiro? Pode, o CCB admite no art. 306:

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.

Silvio Venosa exemplifica alguns fundamentos da oposição feita pelo devedor:

a) a obrigação é inválida;

b) ocorreu a prescrição;

O professor acredita ainda na oposição baseada nos direitos a personalidade.

2) a quem se deve pagar? Art. 308 e 309 do CCB:

Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.

O ideal é que o pagamento seja feito ao credor, mas também pode ser efetuado ao terceiro, porém para que este pagamento seja eficaz é necessário o preenchimento de dois requisitos:

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a) ou o credor ratificou o pagamento;

b) ou se ficar demonstrado que o pagamento reverteu em proveito do credor (na ausência da ratificação).

Questão especial de concurso: O que é credor putativo? R.: Trata-se de uma aplicação da teoria da aparência, no sentido de considerar eficaz o pagamento feito pelo devedor de boa fé a quem aparentava ser credor. O pagamento feito ao credor putativo ou aparente pode ser considerado eficaz, a luz do princípio da boa-fé e da confiança, nos termos do art. 309, CCB.

Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.

É uma aplicação da teoria da aparência que será visto em direito de família.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama observa que também é válido o pagamento que é feito ao mandatário putativo.

B) Condições objetivas: estuda-se o objeto do pagamento, a prova do pagamento, o tempo do pagamento e o lugar do pagamento.

1) objeto do pagamento: o que a doutrina chama de objeto do pagamento, na verdade, são regras básicas e objetivas para o cumprimento das obrigações. Estão previstas nos art. 313 a 317 do CCB:

Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a

receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal,

salvo o disposto nos artigos subseqüente (prestação pecuniária, isto é, não há direito de pagar em cheque ou cartão seja ele de débito ou crédito, pois a moeda tem curso forçado OBS: o art. 315 consagrou também o princípio do nominalismo, como regra geral: o devedor se libera da obrigação pagando a mesma quantidade de moeda prevista no contrato, ou seja, no ato negocial. Isso significa que se hoje se deve dez reais daqui a um ano continua se devendo dez reais. No entanto, com a ocorrência de inflação este princípio passou a ser amplamente flexibilizado pelos mecanismos de correção monetária, que é a atualização do poder aquisitivo da moeda, não é um plus. OBS: a lei 6899/81 estabeleceu a incidência da correção monetária nos débitos decorrentes de decisão judicial, como o INPC, TR, etc.).

Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas (cuidado, esta redação é bastante perigosa!! A doutrina (Mário Delgado), tenta interpretá-lo de forma mais branda, dizendo que nestas prestações sucessivas o aumento corresponde a correção monetária).

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação (teoria da imprevisão).

OBS. : A moeda nacional é que tem curso forçado no Brasil. O art. 315 do CC, segundo tradição do nosso sistema, consagra o “princípio do nominalismo”, segundo o qual o devedor se libera pagando a mesma quantidade de moeda prevista no título da obrigação. Esta regra, todavia, é amplamente flexibilizada pelos índices de correção monetária (IGPM, INPC, IPCA). A correção monetária, consagrada pela Lei 6.899/81, não é um plus, mas tão somente um índice de atualização do poder aquisitivo da moeda. Resp 494.377/SP.

OBS.: A variação cambial pode ser utilizada como índice de correção monetária? R.: Regra geral não. Excepcionalmente, todavia, é admitida a sua aplicação nos termos do art. 6° da Lei 8880/94 (ver AgRg no Ag 845.988/SP).

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OBS.: A CF art. 7°, II proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. A despeito da polêmica (a teor do art. 7°, IV da CF), é adequado e socialmente justo o entendimento de autores (como Maria Berenice Dias) no sentido da possibilidade de utilização do salário mínimo como critério de atualização de débito alimentar. Ademais, o próprio STF tem admitido (RE 274897) e o art. 475-Q, § 4° do CPC, inclusive, determina aplicação do salário mínimo como critério para fixação dos alimentos oriundos de indenização por ato ilícito.

OBS.: Autores como Mário Delgado tentam salvar o art. 316 do CC afirmando tratar-se da consagração dos critérios de correção monetária. O professor não concorda com este entendimento, sendo que entende que esta possibilidade por dar azo a cláusulas leoninas.

Questões especiais de concurso: o que é tabela PRICE? A tabela PRICE foi criada por Richard Price, que também é chamada de sistema francês de amortização. Por este sistema, me contratos de empréstimos ou financiamento, utiliza-se um cálculo de matemática financeira, por meio do qual, posto incidam juros, as prestações são homogêneas. Segundo Scawone Junior e Pedro Gomes a tabela PRICE é o sistema que incorpora juros compostos às amortizações de empréstimos e financiamentos (ver texto no site jus navegandi – “a tabela price é legal?”). A doutrina é muito divergente, alguns criticam dizendo que ocorre anatocismo (capitalização composta de juros), outros adotam a tabela. O STJ adota uma postura de neutralidade quando enfrenta a tabela PRICE, argumentando ser questão de matemática financeira escapando da órbita do recurso especial (Ag. Reg. No Ag. 670.999/RJ e 977.238/PR)

O salário mínimo pode ser utilizado como índice de correção de pensão alimentícia? Regra geral o salário mínimo não pode servir como critério de correção monetária, (art. 7º, CF - IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim). Mas parte da doutrina, a luz do princípio da dignidade humana, diz que esta regra admite flexibilização. Mas o art. 475-Q, do CPC utiliza:

Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005

A professora Maria Berenice Dias defende que o salário mínimo deve ser utilizado em caráter excepcional, como critério de correção da pensão alimentícia, como inclusive já entendeu o STF no RE 274897.

2) prova do pagamento: se opera por meio de um ato jurídico denominado de quitação, cujo documento é o recibo. Está prevista no art. 319, do CCB:

Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.

Seus requisitos encontram-se no art. 320:

Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.

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Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida (princípio da socialidade – função social e boa fé).

Presunções de pagamento: o CCB estabelece que mesmo não havendo quitação existe presunção relativa de que houve o pagamento. O credor pode, desta forma, fazer contraprova. Estão previstas no art. 322 a 324 do CCB:

Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.

Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos.Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do

pagamento

3) lugar do pagamento: nos termos do art. 327, CCB, a regra geral do direito brasileiro é de que as dívidas devem ser pagas no domicílio do devedor (são as dívidas quesíveis ou quérable). Todavia, se tiver que ser paga, por exceção, no domicílio do credor a dívida será portável ou portable.

- Pagamento relacionado ~a imóvel – lugar onde está situado o bem (art. 328).

- O art. 330, em respeito a boa-fé objetiva, tem fundamento na regra proibitiva do venire contra factum proprium (regra que proíbe comportamentos contraditórios).

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.

Mas por exceção há situações em que o devedor deve ir ao domicílio do credor (dívidas portáveis ou portable).

O art. 328, CCB:

Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.

O art. 330 consagra o princípio venire contra factum proprium, que proíbe comportamento contraditório:

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato

4) o tempo do pagamento: a regra geral é no sentido de que as obrigações devem ser pagas no dia do seu vencimento. No entanto, caso a obrigação não tenha vencimento certo, poderá o credor exigi-la de imediato. Ver arts. 331 e 332, CCB:

Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.

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OBS: no caso do mútuo de dinheiro, não tendo sido estipulado o vencimento, o prazo legal para pagamento é de 30 dias (art. 592, II, CCB).

Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será:II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;

O art. 333 cuida das hipóteses de antecipação do pagamento.

Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes

Aula dia 08/10/2009

Quinta-feira

Principais formas especiais de pagamento:

A consignação em pagamento é tema que integra a grade de processo civil. Remissão e confusão, por serem mais simples integraram o material de apoio. Transação e arbitragem não integram mais a grade do intensivo I.

Não serão vistas todas as formas, pois algumas situações são procedimentos especiais, assim como a consignação em pagamento e, ainda, a arbitragem.

A remissão e a confusão estão explicadas na apostila.

A) pagamento com sub-rogação (SUBSTITUIÇÃO de credores): traduz uma sub-rogação de pessoas. O pagamento com sub-rogação, forma especial de cumprimento da obrigação disciplinada a partir do art. 346 do CC, traduz a idéia de cumprimento da obrigação por terceiro, com a conseqüente substituição de credores na relação obrigacional. Ex. clássico: fiança, porque para o fiador quando paga se sub-roga nos direitos do credor. Diferente de uma cessão de crédito porque o credor não está cedendo o crédito, embora exista um ponto de contato entre os institutos. A cessão pode ser gratuita e a sub-rogação nunca poderá ser gratuita.

1) espécies:

a) pagamento com sub-rogação legal: art. 346, CCB, quem regula é a lei.

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:I - do credor que paga a dívida do devedor comum;

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II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel (novidade!!);III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte (ex: do fiador)

Nos termos do art. 349 do CC, firmou-se a regra conforme a qual, a sub-rogação confere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do credor originário. O CC não diz se é aplicável a sub-rogação legal ou convencional. Como regra aplica-se a ambos, porém o professor adverte que aprofundando a material tem que se discutir a autonomia da vontade, ou seja, o que as partes convencionaram, quando se estiver tratando de sub-rogação convencional.

b) pagamento com sub-rogação convencional: art. 347, CCB, quem regula é um negócio jurídico (contato).

Art. 347. A sub-rogação é convencional:I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos (neste caso ocorre cessão de crédito, aqui está o ponto de contato dos institutos);II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

2) efeitos jurídicos da sub-rogação: tem um efeito liberatório (porque libera o credor originário), mas mesmo sendo este credor pago, opera-se uma substituição de credores. Na sub-rogação legal o CCB estabelece no art. 349 o alcance da substituição operada.

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Pode ser aplicado subsidiariamente a convencional, pois neste caso depende do contrato.

Questão de concurso: se houver uma sub-rogação convencional com fiador, cujo valor da dívida for de 10.000 reais, o fiador negocia com o credor e paga 9.000 reais e se sub-roga nos direitos do credor. Assim, no pagamento com sub-rogação o novo credor terá o direito de cobrar o crédito originário ou o valor que desembolsou? Art. 350, CCB

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Na linha do art. 593 do Código de Portugal, o nosso art. 350 do CC refere que na sub-rogação legal, o novo credor só poderá cobrar o que efetivamente desembolsou para solver a dívida. Não se aplica a convencional, ante o ajuste de vontade entre as partes.

B) dação em pagamento: ou datio in solutum. Segundo Antunes Varela a dação em pagamento, forma especial de cumprimento da obrigação, consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida, mediante acordo com o credor, extinguindo-se a obrigação. Regrada a partir do art. 356, CCB, opera a extinção da obrigação quando o credor aceita receber prestação diversa da que lhe é devida.

Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

A dação só é possível se o credor aceitar e aceitando a obrigação é liquidada.79


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Não confundir a dação em pagamento com dação pro solvendo.

OBS: não confundir a dação que estamos estudando com a dação pro solvendo, também chamada de dação por causa de pagamento ou dação em função de pagamento. A primeira é uma forma de extinção de pagamento, a segunda não extingue a obrigação de imediato, pois é apenas um meio facilitador do pagamento. Ex: dação de título de crédito.

1) requisitos (são quatro):

a) existência de uma dívida vencida;

b) consentimento do credor;

c) realização de uma prestação diversa;

d) animus solvendi (intenção de pagar).

2) evicção da coisa dada em pagamento: evicção remete a idéia de perda. A evicção opera-se quando o adquirente de um bem (evicto) em contrato oneroso vem a perder a coisa que lhe fora transferida em virtude do reconhecimento, judicial ou administrativo, do direito anterior de outrem (evictor). Art. 359, CCB. Neste caso, a obrigação primitiva se restabelece, porém se o primeiro objeto da obrigação já foi vendido (terceiro de boa-fé), a obrigação primitiva não se restabelece e se resolve por perdas e danos.

OBS: a luz do princípio da boa-fé, se o credor perde a coisa por evicção, a obrigação primitiva só se restabelece se não prejudicar direito de terceiro.

OBS: reticência e reserva mental é a mesma coisa.

C) imputação do pagamento: segundo o professor Álvaro Villaça trata-se da determinação feita pelo devedor, pelo credor ou pela lei, entre dois ou mais débitos da mesma natureza líquidos e vencidos devidos ao mesmo credor. Ex: o devedor possui três dívidas autônomas de R$ 5, 00 perante o mesmo credor de mesma natureza.

Regras da imputação:

a) art. 352, CCB (imputação é feita pelo devedor) – REGRA DE OURO:

Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.

b) art. 353, CCB (imputação é feita pelo credor) – REGRA DE PRATA:

Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo.

c) se nenhum deles fizer a imputação, busca-se a disciplina legal da imputação do pagamento, ou seja, quem imputa é a lei (imputação supletiva). É regulada pelos arts. 354 e 355, CCB:

Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital (trata das dívidas de juros apenas).Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa. (regra geral)

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OBS: nos termos do art. 355, a imputação legal será feita primeiramente na dívida mais antiga. Caso todas tenham igual vencimento, a imputação será feita na mais onerosa (ex: a que tem a multa mais alta).

Questão de concurso: e se todas as dívidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas? O CCB é omisso e o juiz deverá solucionar por equidade. O CCom., revogado pelo CCB/02, no art. 433, item 4 continha uma regra que resolvia a questão, dizendo que a imputação era feita proporcionalmente em cada uma das dívidas.

Aula dia 27/10/2009 Terça-feira

D) Novação : o direito romano já conhecia este instituto, embora não fosse igual ao seu conceito moderno.

Não há novação por força de lei, ela deriva apenas da vontade das partes.

“A novação se opera quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes criam uma nova obrigação destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior”.

Não se trata de uma simples dação em pagamento, uma vez que, está sendo criada uma obrigação nova com propósito de substituir e quitar a obrigação anterior: é como se as parte recomeçassem a partir dali, de maneira que os prazos são zerados.

Toda novação pressupõe autonomia da vontade, não existe novação por força de lei.

Requisitos da novação:

a) existência de uma obrigação anterior: Nos termos do art. 367, CCB (Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.) vale lembrar, que uma obrigação simplesmente anulável pode ser novada, , porque a obrigação anulável pode ser confirmada e por isso mesmo pode ser novada. Se a obrigação anulável pode ser confirmada, pela mesma razão pode ser novada, mas a obrigação nula ou extinta não poderá. A nulidade absoluta é muito grave, por isso não pode ser novada. A extinta, ex. pagamento, também não pode ser novada.

OBS: pode-se novar obrigação natural (dívida de jogo)? Uma primeira corrente doutrinária nega a possibilidade de se novar a obrigação natural (Washington de Barros Monteiro e Clóvis Beviláqua). Todavia, forte é o entendimento no sentido da admissibilidade de se novar obrigação natural (Marcel Planiol, Serpa Lopes, Silvio Rodrigues, Guilherme da Gama e Pablo Stolze). Esta questão é bastante polêmica. Reforça a tese afirmativista o § 1º do art. 814 do CC (1o Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé).

b) criação de uma obrigação nova substancialmente diversa da primeira (é preciso que haja elemento novo: aliquid novi). Mudanças secundárias da mesma obrigação, a exemplo do perdão de uma multa, alteração de garantia, diminuição de juros, parcelamentos, não caracterizam novação, pois é preciso ficar demonstrado haver sido criado uma obrigação nova e quitada a anterior (neste sentido REsp 685.023/RS).

c) deve ficar comprovado o animus novandi (intenção de inovar). Isto é questão de prova no processo. Não precisa estar expresso, pode a intenção ser de forma tácita. Dica: analisar se houve quitação da dívida anterior, visto que se assim foi feito há presunção de novação.

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OBS.: O STJ amparado na Súmula 286, de nítida inspiração havida do princípio da função social, já firmou entendimento, segundo o qual, a renegociação da dívida ou até mesmo a novação não impedem a rediscussão de cláusulas abusivas. Ver no material de apoio o Ag. Reg. No Ag. 801.930/SC).

A impugnação da cláusula abusiva mantida após a renegociação ou novação da dívida não viola a regra proibitiva do venire contra factum proprium, uma vez que o comportamento da parte que se insurge é justificado pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva.

Espécies de novação:

À luz do art. 360, se tem a novação objetiva ou real prevista no inciso I; e a novação subjetiva que poderá ser passiva (inciso II) e ativa (inciso III).

Art. 360. Dá-se a novação:I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior (OBJETIVA ou REAL);II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor (SUBJETIVA PASSIVA);III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. (SUBJETIVA ATIVA)

a) novação objetiva: a novação é objetiva quando as mesmas partes criam uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

b) subjetiva: pode ser passiva (que se dá entre devedores) e ativa (que se dá entre credores).

Na ativa um novo credor sucede o antigo, considerando-se criada a partir daí obrigação nova. Ex.: A deve para B e B deve para C – A paga diretamente a C, porque B sai da relação e C entra na relação e dali se considera criada uma relação nova.

Da mesma forma, quanto à subjetiva passiva, ocorre uma mudança de devedores considerando-se criada nova obrigação com o ingresso de devedor novo – diferente de assunção de dívida em que o devedor novo entra na mesma obrigação (não é cessão de débito) porque cria uma nova obrigação.

OBS: a principal diferença entre a novação subjetiva passiva e a mera assunção de dívida é que com o ingresso do novo devedor considera-se criada, a partir dali, obrigação nova. Na novação subjetiva passiva, a mudança de devedores pode se dar de duas maneiras, por expromissão ou delegação:

a) por expromissão: é um ato de força, independe do consentimento do devedor antigo, como se fosse expulso da relação. O devedor antigo recebe apenas uma comunicação, não sendo ouvido. Art. 362 do CCB;

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

b) por delegação: o devedor antigo participa do ato novatório, aceitando a mudança e a criação da obrigação nova. Art. 363, CCB:

Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

Efeitos jurídicos da novação:

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a) efeito extintivo e liberatório do devedor. Pelo princípio da gravitação jurídica, regra geral, extinta a obrigação principal caem os seus acessórios, nos termos dos art. 364 e 366 do CCB, a não ser que se contrate em manter a garantia.

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação

Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

Se for de credores solidários o credor que novar irá prejudicar os demais credores, daí porque responderá em face dos demais.

OBS: havendo solidariedade ativa não pode se aplicar o art. 365, recomendando a doutrina de Silvio Venosa que os credores que não participaram da novação demandem o que novou para a garantia de seus direitos.

OBS.: O STJ no Ag Rg nos Edcl no Resp 726.293/RS, relator Ministro Luiz Fux firmou entendimento no sentido de que a adesão ao REFIS traduz novação. Tal argumento pode reforçar a defesa em processo criminal de sonegação fiscal para justificar a suspensão da pretensão punitiva estatal enquanto estiver em curso o parcelamento.

E) Compensação: é uma forma de extinção da obrigação em que seus titulares são reciprocamente credores e devedores. Previsto no art. 368 e seguintes:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

OBS: Não devo confundir compensação com confusão. Nesta última, na mesma pessoa, reúnem-se as qualidades de credor e devedor.

Espécies de compensação:

a) judicial: é aquela reconhecida pelo juiz no processo a exemplo da hipótese do art. 21 do CPC. Ex.: quando na sentença o pedido for julgado parcialmente procedente determinando que cada parte arcará com os honorários de seu patrono e a sucumbência pro rata.

b) legal: é aquela que deve ser declarada pelo juiz quando provocado e uma vez reunidos os requisitos previstos no CC. Ela se opera de pleno direito (art. 369, CCB - Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.).

c) Convencional: decorre da autonomia privada e independe dos requisitos previstos em lei.

Requisitos da compensação legal:

1) reciprocidade das obrigações (as mesmas partes devem ser, reciprocamente, credora e devedora uma da outra). OBS: abre-se uma exceção em favor do fiador, nos termos do art. 371, na medida em que, mesmo não sendo parte recíproca na obrigação principal, poderá compensar. Art. 370 do CCB (Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato). (art. 371, CCB - Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador

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pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado). Lembrando que o fiador não é parte, cuja relação é estabelecida diretamente com o credor, sendo que ele pode compensar com o credor eventual crédito que o devedor da obrigação tenha com o credor.

2) liquidez das dívidas: as dívidas devem ser certas.

3) exigibilidade das obrigações recíprocas, ou seja, se pressupõe que as dívidas estejam vencidas (não é possível compensar dívidas vincendas);

4) fungibilidade ou homogeneidade dos débitos (as dívidas devem ser da mesma natureza, isto é, não pode compensar moedas raras com dinheiro, por exemplo);

OBS: No que tange a compensação legal, se o objeto das obrigações diferirem na qualidade não será possível realiza-la (art. 370 do CC):

Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato

c) convencional: é aquela que deriva da autonomia da vontade das partes, independentemente, dos requisitos da lei. De acordo com a autonomia privada, desde que haja consenso das partes envolvidas é possível haver compensação convencional, ainda que não sejam observados todos os requisitos da lei.

É possível a renúncia compensação nos termos do art. 375, CCB:

Art. 375. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas (salvo na opinião do professor em contratos de adesão).

OBS.: Em regra a causa da obrigação não importa para efeitos de compensação. Todavia, há situações previstas no art. 373 do CC que a diferença de causa impede a compensação. Existem situações em que não é possível a compensação. Por conta do interesse social envolvido, o CCB no importante art. 373, disciplina hipóteses de impossibilidade de compensação (CESPE).

Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:I - se provier de esbulho, furto ou roubo (daria para ousar dizer que sempre que provier de crime);II - se uma se originar de comodato (empréstimo gratuito de coisa não fungível – contrato de confiança), depósito (contrato de confiança) ou alimentos ;III - se uma for de coisa não suscetível de penhora.

OBS: o STJ, em situações excepcionais e justificadas, tem flexibilizado a proibição de compensação de débito alimentar, como podemos observar no REsp 982.857/RJ, julgado em 18/09/08.

OBS: o STJ no Agr. Reg. No Agr. 353.291/RS apontou a impossibilidade de retenção de salário para efeito de compensação. Todavia, note-se que o empréstimo consignado é uma exceção admitida pelo próprio ordenamento jurídico.

O art. 374 do CCB foi revogado por motivos tributários.

E) Transação: foi remetida ao livro dos contratos, porém a doutrina costuma tratar como forma especial de extinção. Quanto à sua natureza jurídica, embora a sua essência seja contratual, a transação também opera a extinção da obrigação.

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“trata-se de um negócio jurídico pelo qual os interessados previnem ou terminam um litígio mediante concessões mutuas (art. 840, CCB).”

Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas

No que tange a transação que por ter natureza negocial poderá ser impugnada por meio de ação anulatória (art. 849, CCB):

Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.Parágrafo único. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.

Assim, não é caso de ação rescisória. O erro de direito não pode ser invocado para efeito de anular a transação.

Requisitos da transação:

a) acordo entre as partes;

b) existência de uma relação jurídica controvertida;

c) a intenção, o animus de extinguir ou prevenir o litígio;

d) concessões recíprocas.

Questão de concurso: para haver transação é preciso haver proporcionalidade? Para que haja transação não se exige a proporcionalidade entre as concessões recíprocas.

A transação pode ser extrajudicial (quando antecede a demanda), mas quando já existe demanda em curso no PJ a transação é judicial. Se o juiz suspende o processo para que as partes realizem a transação fora da sala de audiências ela ainda será judicial, pois deverá ser homologada pelo juízo.

Quanto à forma da transação - art. 842 do CCB:

Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz

Questão de concurso: O pai pode transigir quanto a um bem do filho? O tutor pode quanto ao tutelado? Na forma dos arts. 1748, III e1774, CCB, o tutor e o curador só podem transigir quanto à bens e direitos do representado havendo autorização judicial. Na mesma linha, segundo a Prof.ª Mª Helena Diniz também os pais só podem transigir com autorização judicial.

Quanto ao seu objeto dispõe o art. 841, CCB que a transação só pode ter por objeto direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação

No que tange ao quantum dos alimentos pode transigir.

Características da transação:

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a) indivisível, não admitindo fracionamento nem para efeito de reconhecimento de validade (art. 848, CCB), ou seja, excepciona o princípio da conservação do negócio jurídico (sempre que possível aproveitar o negócio jurídico aproveita-se).

Art. 848. Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta.Parágrafo único. Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais.

b) interpretação restritiva (art. 843, CCB):

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos (natureza declaratória relativa).

c) a doutrina aponta como 3ª característica o fato de a transação ter natureza declaratória. Todavia, o próprio CCB se contradiz, admitindo que a transação opere transferência de uma parte para a outra.

OBS: a característica da natureza declaratória não é absoluta, uma vez que o próprio CCB admite que a transação constitua direitos transferidos de uma parte a outra (art. 845).

Art. 845. Dada a evicção (perda) da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.Parágrafo único. Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo. (ex: casal se separa, mas volta a namorar, o marido faz usucapião do carro)

Efeitos:

Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.§ 1o Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.§ 2o Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores.§ 3o Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores.

TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES:

a) cessão de crédito: (no campo dos negócios jurídicos – o NCC Tb disciplina).

A cessão de crédito consiste no negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a mesma relação obrigacional com o devedor (cedido).

Portanto, a cessão de crédito pode ser onerosa ou gratuita (próximo ao instituto de desconto de título).

É disciplinada a partir do art. 286 do CCB:

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação

OBS: Nos termos do art. 286 do CC, a regra geral é de que todo credor pode ceder seu crédito. Todavia, a cessão do crédito não será possível se a isso se opuser a natureza da

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obrigação (ex. obrigação alimentar não pode ser cedida). Na mesma linha, a cessão também não será possível se houver impedimento da lei (ex. art. 1749, III do CC). Finalmente, também não é possível a cessão do crédito se houver cláusula proibitiva expressa no contrato celebrado pelo devedor.

Assim, conclui-se que o crédito não poderá ser cedido em três situações:

a) quando a natureza do direito o impedir (alimentos);

b) se houver proibição de lei (ex: art. 1749, III, CCB - Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade: III - constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.)

c) quando houver cláusula proibitiva (pacto de non cedendo).

OBS: a cláusula proibitiva somente terá eficácia, em respeito ao princípio da eticidade, se constar do titilo da obrigação, assim de forma expressa.

Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.

Em respeito ao princípio da boa-fé objetiva, especialmente o dever de informação, o art. 290 exige que o devedor seja comunicado da cessão feita como condição de eficácia do ato.

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

Decorre do dever de informação do direito alemão.

OBS: nos termos do art. 294, na linha do art. 1474 do CC Argentino, vale observar que o devedor pode opor ao novo credor as defesas que tem em face do primeiro.

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.

Nos termos dos arts. 295 a 297, podemos chegar as seguintes conclusões:

a) regra geral, salvo estipulação em contrário, o credor originário (cedente) garante apenas a existência do crédito que cedeu (cessão pro soluto);

b) por exceção, havendo cláusula expressa, poderá o cedente também garantir a solvência do devedor, neste caso temos a cessão pro solvendo.

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.

Questão de concurso: O devedor deve autorizar a cessão de crédito? R.: Embora o devedor não tenha poder para autorizar ou não uma cessão de crédito, a luz do art. 290 do CC, em respeito ao princípio da boa-fé objetiva e ao dever de informação, deve o devedor ser comunicado da cessão feita para que a mesma repercuta em sua esfera jurídica. Vale acrescentar que a comunicação da cessão ao devedor tem relevância, inclusive, pra que ele saiba a quem pagar e contra quem poderá opor sua defesas (art. 292 e 294 do CC).

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• O credor cedente originário deve garantir a existência do crédito ao credor cessionário? R.: Sim. Deve garantir a solvência do crédito? R.: Não.

• Responsabilidade pela cessão do crédito. Nos termos do art. 294 a 297 do CC, regra geral, o cedente deverá garantir apenas a existência do crédito que cedeu (neste caso a cessão é pro soluto). No entanto, caso aceite garantir também a solvência do devedor e o pagamento, poderá faze-lo, segundo sua autonomia privada, caso em que a cessão é pro solvendo.

b) cessão de débito (assunção de dívida): o CC antigo não tratava da matéria.

A cessão de débito, disciplinada a partir do art. 299, consiste em um negócio jurídico por meio do qual o devedor, COM EXPRESSO CONSENTIMENTO DO CREDOR, TRANSMITE A UM TERCEIRO O SEU DÉBITO, NA MESMA RELAÇÃO OBRIGACIONAL.

Está disciplinada a partir do art. 299, CCB:

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

OBS: nos termos da parte final do art. 299, operada a cessão de débito, o antigo devedor se exonera. Mas, poderá ser novamente chamado se o novo devedor for insolvente e o credor de nada saber. Para o CC não importa se o devedor velho também não sabia da insolvência do devedor novo e estava de boa-fé.

Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.

Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação.

Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

Aula dia 29/10/2009Quinta-feira

c) cessão de contrato (ou cessão de posição contratual): não é regulado pelo CCB.

Segundo Emilio Betti (teoria geral das obrigações) a cessão de contrato realiza a forma mais completa de substituição na relação obrigacional.

O CC de POR disciplinou a matéria nos arts. 424 a 427.

Cale lembrar que posto a nossa legislação seja omissa, o CC de Portugal, a partir do art. 424 disciplina esta matéria.

Na cessão de contrato, o cedente transfere a sua própria posição contratual, a sua situação no contrato, a um terceiro (cessionário), mediante a anuência da outra parte.

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Teorias explicativas e requisitos da cessão de contrato:

1) teoria da decomposição (ou atomística ou zerlegungskonstruktion – doutrina da decomposição): para esta corrente a cessão de contrato não seria global, única, mas sim, várias cessões de crédito e débito reunidas.

2) teoria unitária: defendida por Pontes de Miranda e Antunes Varela. Esta teoria diferentemente afirma que a cessão de contrato se dá globalmente, de forma unitária em um único ato. Na cessão de crédito a anuência da outra parte é condição de eficácia para o ato. Opera-se a transferência da posição contratual como um todo.

OBS: a regra geral do sistema é no sentido de que a instituição financeira especialmente no âmbito do sistema de habitação, deve anuir na cessão de contrato ( Ver no material de apoio Ag. Reg. no REsp 934989/RJ). Todavia, por exceção, a lei 10.150/00, nos termos e nas condições de seu art. 20 admite a cessão sem a anuência da instituição financeira, legitimando assim, desde que observadas as condições da lei, o contrato de gaveta ( ver REsp 653415/SC).

Questão de concurso: o que é cessão de contrato imprópria? É a cessão que se opera por força de lei, por sua imposição, situação atípica, mas juridicamente possível(ver Lei 6766/69) (Luis Borrelli- ex: art. 8º da Lei nº. 8.245/91).

Requisitos da cessão de contrato:

1) Celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário;

2) Integralidade da cessão (unitária);

3) Anuência da outra parte, estando este requisito ausente, a cessão perde a validade e a eficácia.

CLÁUSULA PENAL:

É a mesma coisa que pena convencional. A quem trate como multa, mas não é a acepção mais técnica. A multa tem escopo intimidatório, punitivo, o que não é a principal finalidade da cláusula penal. A principal finalidade de uma cláusula penal é compensar, indenizar.

A clausula penal é um pacto acessório pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam previamente a indenização devida em caso de total descumprimento da obrigação principal, de mora ou simplesmente o descumprimento de uma das cláusulas do contrato.

Sua finalidade é indenizatória, este é o seu fundamento teleológico.

A cláusula penal compensatória é quando é prevista no caso de total descumprimento da obrigação principal (ex: pagar X% do valor da beca de formatura em caso de não devolução). No caso de mora ou descumprimento de cláusula do contrato é denominada cláusula penal moratória.

O CCB disciplina a matéria a partir do art. 408:

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

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Diferença de cláusula penal e multa: a cláusula tem a função de indenizar um descumprimento e a multa sempre é sancionatória.

OBS: o valor da cláusula penal não pode exceder o valor da obrigação principal (art. 412).

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

Na linha do art. 1152 do CC da Espanha, o art. 410 do CCB estabelece que a cláusula penal compensatória abre alternativa ao credor: cobrar o valor da clausula ou exigir o cumprimento da obrigação principal pela via própria. Não tem sentido o credor pedir as duas coisas ao mesmo tempo:

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

E se o prejuízo do credor ultrapassar o valor previsto na cláusula penal, teria direito de pedir indenização suplementar? Cabe indenização suplementar em cláusula penal (se o valor do dano for maior que o estipulado em cláusula penal)? Nos termos do § ú do art. 416, ficou estabelecido que se o prejuízo do credor ultrapassa o prejuízo do credor ultrapassa a cláusula penal a indenização suplementar só será possível se houver SIDO CONVENCIONADA (“sem prejuízo de indenizacao suplementar”). Lembrar que jamais a cláusula penal pede ultrapassar o valor do contrato, sob pena de enriquecimento sem causa

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

A moratória é mais restrita e está prevista no art. 411:

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Redução da cláusula penal:

Questão de concurso: O juiz pode reduzir cláusula penal? A redução da cláusula penal é possivel nos termos do art. 413 do CC: 1) a obrigação tiver sido cumprida em parte; 2) montante da penalidade for manifestamente excessivo.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Essa redução pode ser feita de ofício? A doutrina tradicional ligada a autonomia privada entende que o juiz não deve realizar a redução de ofício. A doutrina hoje, a luz do princípio da função social (Flávio Tartuce, na mesma linha o enunciado 356 da 4ª JDC) admite a redução de ofício.

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OBS: nos termos do enunciado 355, não poderá haver renúncia a possibilidade de redução da cláusula penal.

OBS.: Súmula 381 do STJ – “ Nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer, do ofício, de abusividade das cláusulas.” Nulidade absoluta que o STJ diz que nos pode ser reconhecida de oficio. A razão da sumula foi mensurar o princípio da congruência/correlação, ou seja, evitar os julgamentos extra petita, porém contraria princípios e determinações legais. Ver no material de apoio artigo a respeito da súmula acima citada que proíbe ao juiz reconhecer de oficio abusividade de cláusula em contrato bancário.

Questão de concurso: é valida a cláusula, a título de clausula penal, que estabeleça a perda de todas as prestações pagas? Inicialmente destacamos que os consórcios tem disciplina especifica nos termos da Lei 11.795/08, saindo do conteúdo de nosso programa. Para os contratos celebrados antes do CDC, este tipo de cláusula era mais facilmente sustentada. Entretanto, com a entrada em vigor do CDC, tornou-se judicialmente viável a impugnação deste tipo de cláusula (REsp 399.123/SC, REsp 435608/PR), por conta do princípio constitucional de defesa do consumidor.

Atenção! Em geral a cláusula penal em contrato de consumo é de 2%.

TEORIA DO INADIMPLEMENTO

• Conceito: Inadimplemento é o descumprimento da obrigação (Lembrar da obrigação como um processo).

Pode ser:

Inadimplemento Relativo:

Traduz a mora

MORA:

É uma forma de inadimplemento relativo.

A) conceito: ocorre a mora quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma convencionados. É disciplinada no CCB a partir do art. 394:

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Existem dois tipos de mora:

1) mora do credor (credendi, accipiendi): houve autores (Roberto de Ruggiero) entendem que se o credor tem direito e não poderia estar em mora. Mas, a mora do credor se caracteriza quando ele recusa injustificadamente a oferta real do devedor. Silvio Rodrigues, vai além, dizendo que a mora do credor é objetiva quando se recusa de forma injustificada, ou seja, não se analisa dolo ou culpa.

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Regras do art. 400:

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa (1ª regra), obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la (2º regra), e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação .(3ª regra).

Exemplo da 3ª regra: arroba do boi, pagará o maior valor mesmo se este se deu entre o dia estabelecido para o pagamento e da efetiva entrega.

2) mora do devedor (devendi ou solvendi): se traduz pelo retardamento culposo no pagamento da obrigação. Com base na doutrina de Clovis Bevilaqua, são requisitos da mora do devedor:

a) existência de uma dívida liquida e certa.

b) vencimento da dívida (caso a obrigação tenha vencimento certo a mora é ex re, isto é, a mora é automática, independentemente de interpelação – dies interpellat pro homine- o dia interpela pelo homem). Quando não tem vencimento certo, a mora é denominada mora ex persona, ou seja, o credor precisa constituir o devedor em mora. Regra geral, no direito brasileiro, nos termos do caput do art. 397, havendo vencimento certo, a mora é automática ou ex re. Todavia a teor do p. ú. do art. 397, caso o credor precise comunicar ao devedor, constituindo-o em mora, esta será ex persona.

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

OBS: no caso das obrigações decorrentes de alienação fiduciária, o STJ tem entendido de forma pacífica que se trata de mora ex re, de maneira que a notificação do devedor é apenas comprobatória da mora (Ag. Reg. No REsp 1.041.543/RS).

c) é preciso que haja culpa do devedor (art. 396, CCB).

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

Finalmente, é preciso observar que a mora do devedor só existirá se ainda houver viabilidade no cumprimento tardio da obrigação. Caso não haja mais viabilidade, nem interesse objetivo do credor (Enunciado 162 da 3° Jornada), não haverá simples mora, mas sim, descumprimento total da obrigacao (Ver p. ú. do art. 395).

O banco esta em greve ou o sistema sair do ar vai depender do caso concreto em razão da internet.

d) viabilidade do cumprimento tardio da obrigação. A mora para se configurar pressupõe viabilidade no cumprimento tardio da obrigação, de maneira que, nos termos do enunciado 162 da 3ª JDC, a luz do princípio da boa-fé, se a prestação objetivamente considerada tornar-se inútil, não haverá simples mora, mas sim inadimplemento absoluto e responsabilidade civil.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

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Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

OBS.: Se na mesma relação obrigacional houver mora do credor e do devedor: R.: Segundo Washington de Barros Monteiro e na mesma linha Maria Helena Dinis, havendo mora simultânea (do credor e do devedor) deverá o juiz compensa-las, porém devendo aferir no caso concreto o quatum da mora de cada um.

Efeitos na mora do devedor:

a) nos termos do caput do art. 395, o devedor deverá ressarcir o credor pelo atraso no pagamento (responsabilidade civil).

b) responsabilidade civil do devedor pela integridade da coisa, durante a mora, nos termos do art. 399 (perpetuatio obligacionis), mesmo advindo de caso fortuito ou força maior, salvo se comprovar algumas das duas defesas previstas no art. 399.

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

OBS: na forma do art. 399, o devedor tem duas defesas: 1ª provar que não teve culpa na mora; 2ª provar que mesmo desempenhada em tempo a prestação, o dano ocorreria da mesma maneira.

O que significa purgar a mora? É a mesma coisa que emendar a mora, ou seja, cumprir tardiamente a obrigação (emendar a mora).

WBM diz que se a mora for ao mesmo tempo do credor e do devedor pode haver uma compensação de mora, ninguém indeniza ninguém.

Absoluto:

A impossibilidade da prestação traduz o inadimplemento absoluto.

Esse inadimplemento pode ser:

A) Fortuito: Existindo esse inadimplemento, a regra geral é no sentido de que a obrigação é resolvida sem perdas e danos.

A obrigação não é cumprida por causa alheia ao devedor.

OBS: Qual a diferença entre caso fortuito e força maior? O CC estabelece a diferença? A doutrina brasileira não se entende quanto à diferença ente caso fortuito e força maior (não existe consenso).

Álvaro Villaça Azevedo afirma que caso fortuito é o evento da natureza, enquanto a força maior é um fato ligado ao homem. Já Maria Helena Diniz, afirma que força maior é o evento inevitável como fato da natureza e o caso fortuito é o imprevisível. Silvio Rodrigues, por sua vez, lembra que pode haver sinonímia. Para o professor, a doutrina razoável (+ ou – predominante) é que força maior é o evento inevitável, com força da natureza, caso fortuito é o imprevisível, como o seqüestro relâmpago, por exemplo.

O CC corretamente não traz a distinção conceitual entre caso fortuito e força maior. O CC trata de forma homogênea tanto a força maior quanto o caso fortuito como um fato necessário.

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Isso é tratado no parágrafo único do art. 393 CC:

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

As companhias de seguro, excepcionalmente, respondem pelo caso fortuito e força maior.

Assalto a ônibus é evento fortuito, segundo o STJ.

B) Culposo: O credor pode lançar mão das medidas específicas.

A idéia geral do CC é em havendo inadimplemento culposo, haverá a responsabilidade civil por perdas e danos (arts. 389 e 402), sem prejuízo de eventual tutela específica.

A base do inadimplemento culposo são os artigos citados:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (define perdas e danos)

As perdas e danos devem compreender o dano emergente (prejuízo efetivo) e o lucro cessante (o que o credor deixou de lucrar). O lucro cessante tem que ser suficientemente provado.

Os Tribunais têm sido comedidos da fixação de perdas e danos, especialmente quanto aos lucros cessantes.

Aula dia 03/11/2009Segunda-feira

RESPONSABILIDADE CIVIL

Segundo José de Aguiar Dias, em sua obra “Da Responsabilidade Civil”: “toda manifestação humana traz em si o problema da responsabilidade”.

A diferença da responsabilidade civil e penal está, principalmente, na carga sancionatória mais severa do direito criminal, razão pela qual exige-se a tipicidade do comportamento realizado.

Aqui tratamos da responsabilidade jurídica, especificamente da responsabilidade civil.

Conceito:

A responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica preexistente (norma de direito civil), impondo-se ao infrator a consequente obrigação de indenizar. Assim, é a responsabilidade civil é uma, porém, para fins didáticos pode ser dividida em responsabilidade civil contratual ou extracontratual.

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Assis Toledo: a idéia de responsabilidade é de atribuição (dos efeitos jurídicos danosos de seu comportamento).

É clássico o entendimento no Brasil no sentido de que a responsabilidade civil pressupõe uma norma jurídica anterior que, quando quebrada, determinará a obrigação de indenizar (premissa da responsabilidade civil).

Espécies:

A depender da natureza da norma jurídica violada, a responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual (aquiliana).

Se norma jurídica anterior é contratual (do negócio jurídico) → ter-se-á a responsabilidade civil contratual. Base legal art. 389 e ss e art. 395 e ss. Ex.: celebração de contrato de serviços educacionais de curso de inglês.

OBS: no campo da responsabilidade civil contratual, o que se entende por “violação positiva do contrato”? Esta expressão traduz o descumprimento dos deveres anexos (nebenpflichten; dever de proteção, a exemplo do dever de informação). Esse tipo de quebra significa violação positiva do contrato.

Se norma jurídica anterior é extracontratual (a norma violada é legal) → ter-se-á a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. Como regra geral da responsabilidade civil aquiliana há a norma do art. 186 CC (define o ato ilícito):

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (culposa), violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Esse artigo consagra o princípio do neminem laedere: significa que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem (regra geral da responsabilidade civil extracontratual – art. 186 e desdobra-se também no art. 187 do CC).

O art. 186 define ato ilícito e o art. 187 define o abuso de direito.

Cuidado: não se pode dizer que toda a nossa responsabilidade civil se funda no art. 186 CC. Esse artigo é complementado por outras normas.

Esse artigo quando definiu ilícito, ele consagrou uma ilicitude subjetiva. Ou seja, ele utilizou o critério da culpa (herança do Código Francês).

Esse artigo é complementado também por outros artigos que consagram uma ilicitude objetiva: são os arts. 187 e o parágrafo único do art. 927.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Além da responsabilidade subjetiva, há a responsabilidade objetiva (sem a aferição de culpa).

Por isso, se diz que no Brasil existe um sistema de responsabilidade civil

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OBS.: A regra fundamental e geral da responsabilidade civil encontra-se no art. 186 do CC, que define o ato ilícito com uma dicção subjetiva. Em seguida, numa linha mais objetiva (finalística), o legislador define o abuso de direito me nosso sistema. Vale acrescentar, por fim, que a responsabilidade objetiva também esta presente no art. 927, que será estudado oportunamente.

Questões especiais de concurso: as situações de supressio e surrectio traduzem abuso de direito? R.: Estas noções, desdobramentos da regra proibitiva do venire por consolidarem situação jurídica ao longo do tempo não traduzem abuso. Comportamento reiterado, baseado no princípio da confiança, pode gerar reconhecimento de direito (surrectio) em desfavor da outra parte que não se opõe a tal situação (supressio). Ex.: art. 330 do CC.

OBS: não configura abuso de direito a constituição de direito ou prerrogativa via surrectio. A surrectio não traduz abuso de direito, é uma forma lícita de adquirir direito.

Surrectio ≠ Supressio

São manifestações do venire contra factum proprium.

Conceito: quanto determinado direito deixa de ser exercido por período mais ou menos longo, o seu titular pode perdê-lo via supressio, constituindo-se, por conseqüência, em favor da outra parte por surrectio direito correspondente.

Ex.: de um lado se tem supressio (lembra supressão, perda) do outro surrectio (lembra ganho): uso de área comum de condomínio, se alguém utiliza uma área comum por determinado tempo sem que os outros condôminos reclamem, o condomínio, depois, não pode cobrar pelo uso. Pode dali para frente cobrar pelo uso, salvo se o condômino já usucapiu a área.

Questões especiais de concurso: Quais são os elementos ou requisitos da responsabilidade civil? Esta questão é tão importante que merece um tópico, conforme abaixo de verá. Conduta humana + nexo de causalidade + dano ou prejuízo.

Abuso de direito (art. 187):

Daniel Boulos escreveu sobre o art. 187, que consagra o abuso de direito.

Esse artigo consagra uma ilicitude objetiva, porque na sua dicção, para o abuso de direito se configurar, não se exige o elemento culpa. O artigo não utilizou o elemento culpa.

Por isso que se fala que o abuso de direito é um ilícito objetivo:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

O artigo não fala em dolo/em intenção.

O elemento utilizado pelo art. 187 foi um elemento objetivo ou finalístico para a configuração do abuso de direito, ou seja, o elemento usado foi teleológico. Pressupõe um desvirtuamento da finalidade de direito.

Questão de concurso: qual é a diferença entre ilícito penal e ilícito civil? A diferença não está no plano ontológico/essencial (não está na conduta em si), porque uma mesma conduta tanto pode deflagrar efeito civil ou penal ou administrativo. Por exemplo, ultrapassa o sinal vermelho e atropela uma pessoa (responde sob os 3 prismas). Então, a diferença não está no plano essencial (conduta), a diferença está, principalmente, nos efeitos/na resposta do

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ordenamento jurídico. Isso porque a resposta penal é mais gravosa, podendo culminar com privação de liberdade por 30 anos. A resposta civil para o ato ilícito é a obrigação de indenizar. Exatamente por ser mais gravosa a resposta penal, José de Aguiar Dias aponta outra diferença entre ilícito penal e civil é a tipicidade, porque somente os ilícitos penais exigem a tipicidade. As normas Código Civil são gerais.

Elementos da Responsabilidade Civil:

São elementos presentes em toda e qualquer responsabilidade civil. São 3 elementos fundamentais: a conduta humana, o nexo de causalidade e dano ou prejuízo.

A culpa, base da responsabilidade civil no Código da Franca (art. 1382 e 1383) E TAMBÉM NO cc/16, é um elemento meramente acidental (não é obrigatório), por isso não entra nessa estrutura, ela pode ou não configurar-se no caso concreto. Uma vez que existe responsabilidade civil sem aferição de culpa, qual seja, objetiva.

OBS.: Responsabilidade pressuposta é título de uma tese apresentada pela professora Giselda Hironaka à Universidade de São Paulo (USP). A doutrina sustentada pela autora, reformula as bases da responsabilidade civil para conferir-lhe, não apenas uma aspecto compensatório, mas também preventivo de danos. Em seu pensar, perde importância a tradicional divisão em responsabilidade subjetiva e objetiva , uma vez que, para além da análise da culpa ou do risco, toda vítima tem o direito de ser indenizada por uma dano injusto que sofreu

A) Conduta humana (ato): A responsabilidade civil pressupõe sempre conduta humana.

Martinho Garcez Neto refere em sua obra que houve, em tempo antigo, processos contra animais. Mas a responsabilidade civil deve ser decorrente da conduta do homem.

Conceito de conduta humana: é o comportamento positivo ou negativo marcado pela nota da voluntariedade.

A conduta humana só tem interesse para o direito se há grau de consciência para quem o realiza (tem que existir voluntariedade).

Exemplo de José Betiol: analisando a conduta humana, ele exemplifica uma pessoa num museu vendo uma obra de arte que tem hemorragia nasal e instintivamente espirra, manchando a obra (não houve voluntariedade).

Outro exemplo é o sonambulismo.

A conduta humana pode ser positiva (comissiva) ou negativa (omissiva).

Porque não se colocou que a conduta humana é ilícita? Porque a ilicitude é a regra geral.

OBS: excepcionalmente, na linha de autores como Paulo Lobo, Windscheid, Von Tuhr, Garcez Neto, pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lícito. Ex.: desapropriação (ato lícito permitido que gera responsabilidade civil, por isso que o Estado deve indenizar o administrado). Outro exemplo é a passagem forçada (natureza jurídica é direito de vizinhança).

B) Nexo de causalidade: elemento complexo e de difícil percepção, segundo o professor Serpa Lopes, traduz o vínculo jurídico (liame) que une o agente ao dano ou prejuízo causado.

Não se trata de uma análise física, a análise é jurídica do nexo causal. Sem nexo causal não há responsabilidade civil.

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Existem, fundamentalmente, 3 teorias explicativas do nexo de causalidade:

1) Teoria da equivalência de condições ou da conditio sine qua non:

Esta teoria afirma, segundo o pensamento filosófico de Von Buri, que tudo o que concorra para o resultado é causa, ou seja, todo ou qualquer antecedente fático que concorra para o resultado é causa. Ela não diferencia os antecedentes do resultado danoso, de forma que todo comportamento que haja concorrido para o resultado é causa.

Mas sob o prisma dessa teoria tudo concorre para o resultado.

O defeito dessa teoria é a sua dimensão. Se não houver um critério de limitação, chega-se ao infinito.

Cuidado: os civilistas não costumam aplicar essa teoria.

Essa teoria é a que mais dimensiona o nexo causal.

2) Teoria da causalidade adequada:

Essa teoria é muito forte no direito civil.

Essa teoria, baseada no pensamento filosófico de Von Kries, é mais refinada. Isso porque, para essa teoria, nem todo antecedente que concorra para o resultado pode ser considerado causa. Causa, nesta linha, é apenas o antecedente abstratamente idôneo à consumação do resultado, segundo um juízo de probabilidade.

É uma teoria mais reflexiva porque tem que escolher qual das causas é a que deflagrou o resultado.

Apenas o antecedente idôneo para o resultado é causa.

Esta teoria é forte no direito brasileiro: defendida por autores como Sérgio Cavalieri Filho. É também a teoria adotada pelo Código da Argentina (art. 906).

Art.906.- En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad.

3) Teoria da causalidade direta e imediata ou da necessariedade do dano:

Esta teoria desenvolvida pelo professor Agostinho Alvim e adotada pelo professor Pablo.

São teorias muito parecidas, a diferença é que quanto a teoria anterior é mais abstrata, está é mais imediata, mais fácil de aplicar.

Esta teoria sustenta que causa é apenas o antecedente fático que determina o resultado danoso como conseqüência sua direta e imediata.

Segundo o professor é a melhor teoria que examine as concausas.

É como se houvesse um vínculo necessário entre a causa e o resultado.

Aparentemente, esta é a teoria é a adotada pelo CC no art. 403: (Gustavo Tepedino e Carlos Roberto Gonçalves).

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

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OBS: o STJ no Resp 686.308, ao decidir que a suspensão de medicamento determinou direta e imediatamente a perda de um rim de um paciente, teria abraçado essa teoria.

Ver também RE 130.764 STF:

Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no parágrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequívoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o parágrafo 6. do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido.

OBS.: Por fim, consagrando a adoção da terceira teoria, é recomendável a leitura do art. 403 do CC, que regula o nexo de causalidade no direito civil Brasileiro.

C) Dano ou prejuízo:

Se não houver dano, vai indenizar o que? Haveria enriquecimento sem causa, por isso que o dano tem que existir.

Nem todo dano interessa a responsabilidade civil, assim não é passível de indenização.

Há situações em que o dano é presumido.

Conceito: Dano é a lesão ao interesse jurídico tutelado, material ou moral.

Requisitos do dano indenizável:

Mas não é todo o dano que é indenizável. Para ser indenizável tem que observar 3 características:

1) Violação a um interesse jurídico tutelado:

Ex.: dor de fim de afeto não é indenizável porque isso não traduz uma violação jurídica.

2) Certeza do dano:

Só se pode indenizar dano certo, não se indeniza dano hipotético/abstrato. É por isso que não se pode indenizar o mero aborrecimento;

OBS: a despeito do requisito da certeza, o que falar da perda de uma chance no direito civil? Essa teoria, que nasceu na França, relativiza a certeza do dano. Segundo Fernando Gaburre, a perda de uma chance pode ser indenizável por afastar uma expectativa ou probabilidade favorável ao lesado (no STJ, ver Resp 788.459/BA). Na perda de uma chance não se precisa de dano certo. O que se perdeu foi a probabilidade de ganho. Ex.: advogado que deixa de recorrer; médico que deixa de aplicar procedimento possível; maratonista Wanderley. Essa perda de uma chance não significa indenização integral, a indenização pode ser mitigada.

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3) Subsistência do dano:

Para o dano ser indenizável ele deve ser subsistente, ou seja, o dano que já foi recomposto não é passível de indenização.

Questão de prova: o que é dano reflexo ou em ricochete? Desenvolvido pela doutrina francesa, traduz a situação em que um mesmo comportamento, além de atingir a vítima direta, agride também outras pessoas a ela vinculadas. Ex.: o filho da vítima pode pedir indenização pela perda do pai.

OBS: não confundir o dano reflexo com o dano indireto → no dano reflexo ou em ricochete, há uma vítima primária e uma vítima secundária; no dano indireto, a mesma vítima, pode sofrer uma cadeia de prejuízos. Neste tipo de dano, a mesma vítima pode sofrer uma cadeia de prejuízos. O dano indireto consiste, simplesmente, em uma sucessão de prejuízos.

Questão de prova: dano in re ipsa → especialmente no campo do dano moral é muito usada pelo STJ. É o dano presumido que dispensa prova em juízo por parte da vítima. Ex.: negativação indevida no SPC e no Serasa. (Ver Resp 775.766/ PR, Resp 357.404/RJ, bem como a recente súmula 403 do STJ). “Independe de prova do prejuízo a indenizacao pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”

Questão de prova: Como entender o redutor indenizatório do dano do art. 944 do CC? R.: O p. ú. do art. 944, polêmico em doutrina, permite que o juiz, diante do reduzido grau de culpa do réu, possa, equitativamente, reduzir a indenização devida à vítima (em casa ver enunciado 380 da 4ª Jornada de Direito Civil). Há autores que dizem que é até mesmo inconstitucional, pois viola o direito de propriedade da vítima.

OBS: o STJ tem entendimento no sentido de que “devedor com vários registros em cadastro de proteção ao crédito não tem direito à indenização por dano moral”. (Resp 1.002.985).

CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL INEXISTENTE SE O DEVEDOR JÁ TEM OUTRAS ANOTAÇÕES, REGULARES, COMO MAU PAGADOR. Quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrição do nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito; dano moral, haverá se comprovado que as anotações anteriores foram realizadas sem a prévia notificação do interessado. Recurso especial não conhecido.

Também gera dano in re ipsa a ausência de notificação para efeito de inscrição no sistema de proteção ao crédito. A legitimidade para notificação está na Súmula 359 do STJ:

Súmula: 359 - Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.

É o sistema de proteção ao crédito, que também responderá por dano moral.

Responsabilidade civil e atividade de risco:

O fundamento da responsabilidade objetiva é a teoria do risco, pois quem cria o risco para retirar dele proveito deve responder pelo dano causado de forma objetiva.

O antigo CC tratava da responsabilidade calcado na culpa.

O decreto 2681/1912 foi a primeira lei a tratar de responsabilidade civil de forma objetiva em acidente rodoviário.

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O art. 927 consagra a responsabilidade subjetiva (com aferição de culpa) e a responsabilidade objetiva:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 - subjetiva e 187- objetiva), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em le (leis especiais: acidente de trabalho; previdência, etc), ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (também consagra a responsabilidade objetiva).

No parágrafo único existem duas situações de responsabilidade objetiva:

a) quando consagrada em lei especial;

b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza RISCO para os direitos de outrem.

Porém, não é qualquer atividade geradora de risco, pois, afinal, praticamente qualquer atividade humana é capaz de gerar risco.

OBS: é preciso que a atividade traduza uma ação reiterada, habitual, expondo a vítima a uma probabilidade de dano maior do que a experimentada por outras pessoas da coletividade.

Causas excludentes de responsabilidade civil:

A) estado de necessidade e legítima defesa: o estado de necessidade, previsto no art. 188, II do CCB traduz uma situação de agressão a interesse jurídico alheio, visando a remover perigo iminente não causado pelo agente.

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

OBS: na forma dos arts. 929 e 930 do CCB, no estado de necessidade, assim como na legitima defesa, CASO SEJA ATINGIDO TERCEIRO INOCENTE, este poderá demandar o agente, que indenizando-o, terá ação regressiva em face do verdadeiro culpado.

Vale lembrar que a legitima defesa, prevista no art. 188, I, CCB, ocorre quando o agente reage proporcionalmente a uma situação de agressão injusta, atual ou iminente.


B) estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito: embora o CCB não regule explicitamente o estrito cumprimento do dever legal, o jurista José Frederico Marques observa que este instituto está compreendido no próprio exercício regular de direito (art. 188, I, segunda parte do CCB).

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

Estrito cumprimento do dever legal: em que não há responsabilidade civil: agente da alfândega ao fiscalizar bagagem, desde que não haja excesso.

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O exercício regular de direito é o contraponto do abuso de direito, portanto, não há responsabilidade civil, nos termos do art. 188, I, 2ª parte, quando o agente exerce regularmente um direito seu. Ex. de exercício regular de direito: guarda-volume no supermercado; porta giratória em banco.

OBS: O STJ já decidiu, no Ag. Rg. no Ag. 792.824/SP, que o protesto de título pelo credor, desde que feito de maneira adequada, é exercício regular de direito. Incumbe ao devedor, após a quitação da dívida, promover o cancelamento do registro existente em seu nome. Na mesma linha o STJ enfrentando o tema exercício regular de direito, afirmou não haver abuso pelo simples fato de ajuizamento de uma acao (Ag. Rg. no Ag 1.030.872/RJ).

O STJ não acatou a tese do exercício regular de direito no Resp 164.391/RJ, que o empregador não pode exercer o direito de cercear a liberdade de locomoção do empregado.

C) caso fortuito e força maior: disciplina o CCB no art. 393:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Na doutrina brasileira, a diferença conceitual entre caso fortuito e força maior é matéria controvertida (cf. Maria Helena Diniz, Álvaro Villaça, Sílvio Rodrigues). Seguimos o entendimento segundo o qual a força maior é o acontecimento marcado pela inevitabilidade (ex. um terremoto, na maioria das vezes um fato da natureza), ao passo que o caso fortuito é caracterizado pela imprevisibilidade (ex. seqüestro relâmpago).

O CCB, no p. ú. do art. 393, adota a posição mais neutra e precisa, ao não se esforçar em diferenciar conceitualmente caso fortuito de força maior .

Para o STJ assalto a mão armada em ônibus se equipara a caso fortuito, como se vê no REsp. 726371/RJ.

OBS: existe, todavia, em tribunais inferiores, corrente no sentido de que (ver material de apoio) se o assalto é freqüente, sucessivo, na mesma linha passa a ser previsível não traduzindo mais caso fortuito ou força maior.

OBS.: Fortuito interno e externo do CDC: O fortuito interno não exclui a responsabilidade civil porque participa ou integra o processo de elaboração do produto ou execução do serviço (ex. aparelhos eletrônicos sensíveis a abalos sísmicos). O fortuito externo é alheio ao processo de elaboração do produto ou execução do serviço, de maneira que pode excluir a responsabilidade civil (ex.: chuvas que impedem a decolagem do avião).

O STJ já firmou entendimento no sentido de que assalto em transporte coletivo, fortuito externo, é causa excludente de responsabilidade civil (Ag. Rg. no Resp 620.259/MG, julgado em 15/10/2009), visto que esta também é vítima da falta de segurança pública.

E) culpa exclusiva da vítima: também é causa excludente da responsabilidade civil por ruptura do nexo jurídico de causalidade. Não cabe presunção de culpa exclusiva da vítima, devendo estar suficientemente provada nos autos.

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Não confundir culpa exclusiva da vítima com culpa concorrente da vítima (que minimiza a indenização). Art. 945 do CCB:

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Em consumidor o CDC não previu a culpa concorrente, mas somente a exclusiva. Por isso parte da doutrina diz que não seria aplicável a teoria da culpa corrente ou ainda que se aplique a indenização seria integral.

OBS: no âmbito do direito do consumidor, o que se entende por fortuito interno e externo? (Carlos Roberto de Cavalieri Filho) fortuito interno é o que incide no processo de elaboração do produto ou execução do serviço, não excluindo a responsabilidade do fornecedor. O fortuito externo poderá eximir o fornecedor de responsabilidade, uma vez que incide após a consumação do processo de elaboração do produto ou é alheio a execução do serviço.

F) fato de terceiro: também tem o condão de excluir a responsabilidade civil por ruptura do nexo de causalidade.

OBS: a súmula 187 do STF firma o entendimento de que no caso de transporte de passageiros o fato de terceiro não pode ser invocado para ilidir a culpa do transportador. Não confundir com o assalta a mão armada que é considerada fortuito externo, segundo entendimento do STJ. Ex. ação regressiva da Gol no caso Legassi.

Questão de concurso: o que é a teoria do corpo neutro? Trata-se de uma aplicação do fato de terceiro, especialmente no âmbito dos acidentes de trânsito. Em tal hipótese, sustenta-se a isenção de responsabilidade civil do agente físico do dano que, atingido, é arremessado como um projétil (ex. engavetamento).

Existem duas correntes doutrinárias tratando dos efeitos jurídicos da teoria do corpo neutro. A primeira argumenta que a vítima inocente poderá demandar o condutor do veículo arremessado, que terá ação regressiva em face do verdadeiro culpado (RT 646/89, 437/127). Uma segunda corrente sustenta que o condutor do veículo arremessado também é vítima, de maneira que o único legitimado a responder em sede de responsabilidade civil é o verdadeiro culpado, não cabendo interpretação extensiva dos arts. 929 e 930 do CCB (REsp 54444/SP).

Questão de concurso: o que é clausula de não indenizar? Trata-se de um convenção pela qual as partes, segundo a autonomia privada, excluem a responsabilidade civil (muito desenvolvida no direito Frances). Não será sempre abusiva, especialmente quando houver equilíbrio na relação contratual. No entanto, normalmente está embutida em relação desigual, como por exemplo: no estacionamento do shopping não se responsabilizando com danos que possam ser causados em seu veículo. Está prevista no art. 25 do CDC:

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

Assim, como a súmula 161 do STF proíbe clausula de não indenizar em contrato de transporte.

O enriquecimento ilícito (ver material de apoio), embora não traduza causa excludente de responsabilidade civil pode interferir na fixação do quantum.

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O CCB consagra as duas formas de responsabilidade civil, subjetiva baseada na culpa e objetiva baseada no risco. estão previstas no art. 927 do CC. A tendência é que a responsabilidade civil subjetiva perca força com o decorrer do tempo, visto que o conceito de culpa é muito fluido, impreciso.

A responsabilidade objetiva estará prevista em lei (leis especiais) + atividade normalmente desenvolvida pela autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

OBS.: O professor Roger Aguiar em sua festejada obra Responsabilidade Civil Objetiva (editora Atlas), observa que a responsabilidade civil objetiva pressupõe uma ação reiterada, habitualmente exercida pelo autor do dano.

Seguindo a doutrina do grande Alvino Lima, concluímos que a responsabilidade objetiva, regulada na segunda parte do p. ú. do art. 927 do CC, pressupõe o exercício de uma atividade habitual, visando atingir determinado proveito, e que expõe a vítima a uma probabilidade de dano maior do que outros membros da coletividade (Enunciado 38 da 1ª Jornada de Direito Civil).

Responsabilidade civil indireta:

Desdobra-se em responsabilidade civil:

A) pelo fato da coisa ou de animal: na linha da doutrina fancesa, segundo a teoria da guarda, a responsabilidade civil pelo fato da coisa e do animal é da pessoa que detém o poder de comando sobre o bem. Em geral, o proprietário é o guardião presuntivo e terá a responsabilidade civil. O fundamento teórico pela responsabilidade pelo fato da coisa e do animal originou-se na França, a luz da doutrina de Planiol, Ripert e Boulanger. O primeiro a propor esta disciplina foi Teixeira de Freitas (1965) no Brasil. Segundo a teoria do guardião (ou da guarda), a responsabilidade pelo fato da coisa e do animal é da pessoa que detém poder de comando sobre ele (guardião). O proprietário é o guardião presuntivo.

1) responsabilidade pelo fato de animal: no CC/16, art. 1.527, a responsabilidade civil era subjetiva, ou seja, o guardião do animal poderia eximir-se de responsabilidade alegando que não teve culpa por ter guardado e vigiado com cuidado preciso. O NCC no art. 936 consagrou responsabilidade civil objetiva pelo fato do animal.

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

OBS.: No STJ existe entendimento no sentido de que, em caso de acidente de trânsito por conta de acidente causado por animal da pista, poderá haver responsabilidade subjetiva do Estado por omissão (Resp 438.831/RS). Todavia, se a rodovia é pedagiada, a responsabilidade é objetiva da concessionária com base no CDC (Res 647.710/RJ).

2) responsabilidade pelo fato da coisa: no CC, esta responsabilidade desdobra em responsabilidade pela ruína de edifício ou construção e na responsabilidade por objetos lançados ou caídos.

A ruína pode ser total (toda a construção desmorona) ou parcial (parte da construção desmorona). A responsabilidade é objetiva, nos termos do art. 937, CCB, do dono da construção ou do edifício.

A responsabilidade civil por objetos lançados ou caídos, objetiva, é, nos termos do art. 938 do CC, da pessoa que habita o prédio.

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Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

A raiz está no art. 1383 do CC da França, cuja redação é bastante próxima a nossa, estabelecendo também responsabilidade objetiva.

Quanto a objetos caídos (art. 938, CCB). O dono é guardião presuntivo, mas podem haver outros responsáveis (actio de effusis et dejectus). Nestes casos, a prescrição é de três anos.

Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.

Pode-se saber de onde provem o objeto do prédio, como não, neste caso a responsabilidade é de todo o condomínio com base na denominada teoria da causalidade alternativa, segundo a qual todos os agentes possíveis do dano poderão ser responsabilizados, para que a vítima não fique irressarcida. Caso a vítima não possa detectar de onde partiu o projétil, todo condomínio poderá ser responsabilizado, segundo a teoria da causalidade alternativa, excluindo-se os blocos ou fachadas de onde seria impossível o arremesso. Ver no material de apoio noticia do STJ a respeito da responsabilidade do condomínio, valendo salientar que o STJ já pacificou (Resp 618.533 e Resp 2.688.669) que o condomínio só responde por furtos ocorridos em suas áreas comuns se estiver expressamente previsto na convenção.

OBS: a jurisprudência (RT 530/213, REsp 64682/RJ) exclui a responsabilidade das unidades habitacionais de onde seria impossível o arremesso.

Questão de concurso: de quem é a responsabilidade pelo acidente com veículo locado? O STF responsabiliza solidariamente a locadora de veículo pelo acidente causado, e a base deste entendimento pode ser encontrada na própria teoria do risco. O art. que prevê a solidariedade é o art. 942:

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Questão de concurso: Como fica a responsabilidade civil por acidente causado por terceiro condutor do automóvel? O STJ (REsp 577902/DF) tem entendido que o proprietário é solidariamente responsável com o condutor pelo acidente causado, à luz da teoria do risco.

Questão de concurso: Veículo alienado sem registro no DETRAN.

B) ou por ato de terceiro: o CC/16, em seus artigos 1521 e 1523, criava um sistema de responsabilidade por ato de terceiro baseado em presunções de culpa. O CC/02, alterando a matéria, converteu este sistema em responsabilidade objetiva (art. 932 e 933):

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil (responsabilidade civil objetiva):I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

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III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

O fato de o art. 933 haver consagrado um sistema de responsabilidade objetiva não significa que em toda situação o representante fique impedido de alegar em defesa que o representado não atuou com culpa, a exemplo de um acidente de trânsito.

As hipóteses de ação regressivas estão no art. 934 do CCB:

Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Assim, se o pai pagou pelo filho ele não pode ingressar com ação regressiva se o filho era absoluta ou relativamente incapaz.

Análise dos sujeitos responsáveis:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil (responsabilidade civil objetiva):I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

1) inciso I: uma 1ª corrente interpreta o inciso I deste art. de forma literal atribuindo responsabilidade ao pai ou mãe que tem o filho em sua companhia (REsp 540. 499/RS) . Já uma segunda corrente atribui responsabilidade a ambos (independentemente de quem tem a guarda), uma vez que o dever de educar cabe ao pai e a mãe (ver § 3º do art. 1583 do CCB, alterado pela lei 11.698/08).

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

OBS: nas hipóteses dos incisos I e II do art. 932, a luz do art. 928, podemos concluir haver uma solidariedade especial ou subsidiariedade quanto a responsabilidade civil do incapaz.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

O incapaz responde atrás, porque tanto ele quanto seu representante podem ser compelidos a responder, mas o representante responde primeiro (responsabilidade solidária especial ou subsidiariedade). O incapaz só será responsabilizado subsidiariamente se o seu representante não dispuser de meios econômicos (for pobre, por exemplo) ou se o seu representante não tiver a obrigação de indenizar a vítima (aplicação da medida sócio-educativa de reparação de danos, nos termos do ECA).

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2) inciso III: se o empregado utiliza carro da empresa nos finais de semana e causa um acidente? O STJ entende que quem cede responde pela teoria do risco, muito embora exista corrente contrária que entende que não existe nexo causal, já que não estava utilizando o carro para o trabalho.

3) inciso IV: o dono da escola é objetivamente responsável pelo educando menor. O que justifica a responsabilidade dos donos de hotéis e estabelecimentos congêneres pelos atos danosos de seus hóspedes é o dever de segurança reforçado pelas regras do CDC.

Aula dia 15/11/2009Domingo

DANO MORAL

Histórico:

Num primeiro momento o dano moral não era passível de reparação jurídica, especialmente pela dificuldade de se mensurar o preço da dor (Lafayette Pereira e Jorge Americano).

Num segundo momento o dano moral passou a ser considerado desde que fosse reflexo de um dano patrimonial sofrido (não havia autonomia ao dano moral, pois era indenizado de forma indireta ou reflexa). Professor arruda Alvin lembra que em verdade o CC/16 ao disciplinar o ato ilícito no art. 159 não proibiu o reconhecimento do dano moral. No entanto, nosso sistema ainda é positivista.

Por isso somente em um terceiro momento com a CF/88, art. 5º, inciso V (V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;) e X (X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;), lembra Cahali que efetivamente dano moral passou a ser reconhecido e reparado de forma autônoma.

O CC/02 no art. 186 explicitamente faz referencia ao dano moral:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Conceito:

Dano moral é lesão a direito da personalidade.

OBS: o enriquecimento ilícito, freqüente fundamento de defesa, é regulado a partir do art. 884 do CCB:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Exemplo muito comum de enriquecimento ilícito é o pagamento indevido (art. 876, CCB):

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

O enriquecimento ilícito pode também fundamentar pretensão indenizatória (actio in rem verso), cujo prazo é de três anos para a propositura.

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No que tange aos critérios de quantificação do dano moral existem basicamente dois sistemas:

a) livre ou aberto: seu método é o arbitramento, não há um tabelamento. Está fundado no art. 4º da LICC e art. 126 do CPC, isto é, na equidade, princípios gerais de direito.

OBS: a lei de imprensa estabelece o tarifamento na responsabilidade civil e o STJ na súmula 281 negou esta possibilidade (a indenização por Dano moral não esta sujeita a tarifação prevista na lei de imprensa).

A súmula 362 do STJ, recentemente publicada, reforça o sistema do arbitramento, ao dizer: “a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

b) tarifado ou do tarifamento legal: por este sistema se pretende criar critérios normativos de tabelamento do dano moral (por exemplo, PLS 114/08, que pretende alterar o CCB estabelecendo a proibição de indenização superior a R$ 20.000,00).

O sistema consagrado pelo Brasil na CF é o sistema aberto.

Questão de concurso: é possível cumular pedido por indenização por dano moral e por dano estético? Para o STJ é possível (REsp 519.258/RJ).

Dano moral e teoria do desestímulo:

O sistema brasileiro ainda é compensatório e individualista. Ocorre que a partir do momento que a CF estabelece uma vida social harmônica (função social) deve-se descobrir a função social do dano moral, isto é uma função pedagógica. Daí surge a teoria do desestímulo.

Esta teoria desenvolvida nos EUA (teoria do punitive damage), abraçada pelo enunciado 379 da 4ª JDC, e já presente em alguns julgados (REsp 860.705/DF), sustenta que a indenização por dano moral, em respeito ao princípio da função social, deve compensar a vítima e desestimular o lesante.

O que é dano bumerangue?

Salomão Resedar dano bumerangue é o prejuízo causado pelo sujeito passivo (vítima) contra o próprio agente violador do seu direito. É a vítima que reage contra o ofensor.

Questão de concurso: Pode haver desconto do IR de indenização por dano moral que se receba? Art. 944, CCB:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

O STJ no REsp 963.387 afastou a incidência de imposto de renda na indenização por dano moral.

Responsabilidade civil dos Bancos:

Pode ser analisada numa tríplice perspectiva:

a) em relação aos seus empregados: trata-se de acidente de trabalho.

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b) em relação aos seus clientes: o cliente bancário é consumidor? CONSIF propôs ADI nº 2591 em face do art. 3º, § 2º do CDC, para que o cliente não fosse considerado consumidor. A despeito do STJ na sumula 297 firmar o entendimento de que o CDC era aplicável às instituições financeiras, a ADI 2591 pretendeu revogar esta regra, declarando, neste particular inconstitucional o CDC. O STF firmou o entendimento, em síntese, no sentido de que o CDC é aplicável aos bancos, excluindo-se, todavia, a atividade específica de intermediação de dinheiro, especialmente fixação de juros, sem prejuízo do controle pelo PJ.

Ex: 1) pagamento de cheque falso. O banco pode ser responsabilizado por isso? Pode, o STF na sumula 28 já dizia que é possível. Mantém a mesma tese o REsp 494.370/RS;

2) assalto ao cofre do banco. É responsabilidade objetiva (teoria do risco). Rui Stocco lembra que o que se tem aqui nesta hipótese é um contrato de depósito regrado pelo CDC.

c) em relação a terceiros: o terceiro que sofre o dano a exemplo da hipótese do uso indevido de documento para abertura de conta pode demandar o Banco com base na responsabilidade objetiva alicerçada na teoria do risco. É o bystander terceiro equiparado ao consumidor.

Questão de concurso: responsabilidade civil por assalto em terminal eletrônico. O STJ no julgamento do REsp 488.310/RJ firmou o entendimento de que se o assalto ocorre no interior da agencia bancária ainda que fora do horário de expediente a responsabilidade é do banco; mas se o assalto ocorre em via pública é do Estado.

OBS: aprovação dos alimentos gravídicos.

Responsabilidade civil do médico:

A) conceito de erro médico: trata-se de dano imputável ao profissional da medicina, resultando em sua responsabilidade civil subjetiva (culpa profissional) nos termos do § 4º do art. 14 do CDC.

Médico é um profissional liberal, ou seja, pessoa física que realiza um serviço técnico ou científico.

A regra do CDC é que a responsabilidade seja objetiva, mas por exceção o § 4º diz que a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva:

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

E ainda o art. 951 do CCB:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

OBS: Em regra a obrigação assumida pelo médico é de meio, ressalvando-se o cirurgião plástico estético que assume obrigação de resultado.

É possível o paciente pleitear a inversão do ônus da prova quando discute a responsabilidade do médico (REsp. 171.988/RS).

Segundo o professor Jurandir Sebastião o anestesiologista também assume obrigação de meio, devendo empreender os melhores esforços para alcançar o resultado esperado. Este profissional atua com autonomia, ou seja, é um profissional liberal, não estando subordinado ao chefe da equipe cirúrgica.

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Questão de concurso: o que dizer do dever de prestar socorro em face dos adeptos da religião testemunha de Jeová? A primeira corrente sustenta a impossibilidade da transfusão de sangue, ainda que seja o único meio terapêutico para salvar a vida do paciente, sob o argumento de que a dignidade só é preservada se a vontade do paciente é respeitada. A segunda corrente (tem preponderado) defende a possibilidade de transfusão de sangue como único meio para salvaguardar a vida do paciente, segundo a doutrina da ponderação de interesses.

A responsabilidade do médico é baseada na culpa profissional.

A responsabilidade do hospital também é subjetiva? O STJ, a despeito do hospital não ser profissional liberal, tem reafirmado a tese de que a sua responsabilidade também é subjetiva (REsp 258.389/SP) e também o recente Ag. REg. No Ag. 721.956/PR.

OBS: no que tange, todavia, a infecção hospitalar, o STJ no REsp. 629.212/RJ entendeu que a responsabilidade do hospital passaria a ser objetiva.

O STJ também te precedente responsabilizando a operadora do plano de saúde por erro do médico credenciado (REsp 328.309/RJ).

O que é termo de consentimento informado? A luz do princípio da boa-fé objetiva, especialmente com base no dever de informação o consentimento informado, com amparo no art. 15 do CCB, dá ao paciente conhecimento formal dos efeitos e conseqüências do tratamento ou intervenção. Não traduz, todavia, absoluta excludente de responsabilidade civil em caso de erro médico.

Segundo Julio Meirelles a teoria da perda de uma chance também pode se aplicar ao médico que, diante dos recursos disponíveis, deixa de adotar o procedimento mais recomendável para alcançar o diagnóstico mais rápido. Consiste no uso indevido de meios violando o art. 5º do Código de Ética médica. Em tais casos, haverá responsabilidade civil com indenização reduzida.

Responsabilidade civil do dentista:

Texto do professor Ricardo Zart (www.jus.com.br).

A responsabilidade civil do dentista é equiparável a do médico, uma vez que por se tratar de profissional liberal, somente poderá ser responsabilizado com base na sua culpa profissional.

Há uma tendência a dizer que a obrigação do dentista seria de resultado, porém deve-se entender que é apenas no que toca as intervenções estéticas.

Responsabilidade civil do advogado:

Leitura da obra – a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance – de Sérgio Novaes Dias (Ltr).

As questões mais polêmicas encontram-se em maior número na área penal.

O advogado na condição de profissional liberal, também, responde com base na culpa profissional, à luz do § 4º do art. 14 do CDC (art. 32 do EOAB).

O advogado assume obrigação de meio e não de resultado, inclusive, na advocacia consultiva.

A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, ou seja, quando deixa de realizar determinados atos que poderiam favorecer a situação de seu cliente. Neste caso, sugere-se a indenização reduzida.

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http://www.jus.com.br/


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Se o cliente demandar a sociedade de advogado ou a pessoa jurídica? Haveria espaço para dizer que seria responsabilidade objetiva, que presta serviço que envolve risco. No entanto, o STJ, como no caso do médico, em que se demanda o hospital, poderá entender que a responsabilidade é subjetiva, na mesma linha, embora ainda não tenha jurisprudência sobre o assunto.

Responsabilidade civil por animais na pista:

Há entendimento do STJ (RESP. 438.831/RS) no sentido de que acidente de transito causado por animal na pista pode resultar na responsabilidade subjetiva do Estado por omissão (não fiscalização, não sinalização); mas, em rodovia gerida por concessionário de serviço público em havendo acidente a responsabilidade é objetiva com base no CDC (RESP 647.710/RJ).

Responsabilidade civil do transportador:

Como fica a responsabilidade civil em acidente envolvendo transporte de mera cortesia (carona)? Súmula 145 do STJ (no transporte desinteressado de simples cortesia...quando incorrer em dolo ou culpa grave).

No transporte aeronáutico, como ficaria a sua responsabilidade civil no que tange o extravio de bagagem? A Convenção de Varsóvia estabelece limite de tarifa por mala perdida. Eduardo Sens lembra que também nas viagens domésticas o direito consagrado nesta convenção é semelhantemente aplicado. O STJ entende que a convenção não limita o valor para a indenização do dano moral, permitindo a fixação acima da limitação da convenção, aplicando-se o CDC (827.374/MG).

OBS: overbooking traduz ato ilícito passível de indenização (ver RESP 211.604/SC).

Questão de concurso: Como fica a responsabilidade civil do condomínio por furto em área comum? O STJ tem entendido que a responsabilidade do condomínio pressupõe previsão expressa da assunção do dever de vigilância em áreas comuns (RESP 618.533/SP e EMB no RESP 268.669/SP).


TEORIA GERAL DO CONTRATO

Histórico:

Não há como fixar na linha do tempo uma data precisa para o surgimento do contrato.

O direito romano é um referencial importante, mormente pela obra do jurisconsulto Gaio, que apontou o contrato como fonte de obrigação.

A primeira função do contrato foi pacificadora, nascendo com ele, pois visa a conciliação de interesses contrapostos.

Embora o contrato seja anterior ao próprio direito romano, a Roma clássica consagrou o tratamento jurídico do contrato (contractus).

Observa, todavia, Orlando Gomes que a sociedade moderna, especialmente entre os séculos XIX e XX, moldaria a ideologia do contrato segundo “a ideologia típica dos regimes capitalistas de produção”.

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Segundo Olando Gomes, foi o capitalismo que desenvolveu a teoria clássica do contrato, calcada em dois dogmas: autonomia da vontade e igualdade das partes contratantes (séculos XVIII e XIX).

Porém, durante o século XX se percebeu, especialmente após as Grandes Guerras, que o Estado não poderia ser abstencionista, modificando o Estado Liberal para o Estado Social, alterando as fórmulas contratuais. Assim, a socialização do direito (condicionar a autonomia privada em detrimento de valores sociais).

A teoria do contrato foi reconstruída com o objetivo de, sem aniquilar a autonomia da vontade, condicioná-la a parâmetros constitucionais de ordem superior, a exemplo dos princípios da função social e da boa-fé objetiva. A professora Judite Costa diz que a autonomia não é mais privada, mas solidária. Isso porque a autonomia privada não é absoluta, mas limitada. Tudo isso se chama de constitucionalização do direito civil. O contrato é assim uma oportunidade de manifestação de vontade e não um instrumento de opressão.

A justa medida de toda esta evolução história esta num contrato por adesão, onde existe vontade nem que ela se manifesta apenas para aderir ou não o contrato.

Assim, o contrato de adesão, consagrado em 1901 por Raymond Saleilles, fruto da moderna sociedade de massa nos dá a exata medida da importância das novas bases da teoria do contrato que busca elementos de contenção da autonomia privada.

O contrato, nos dias de hoje, em perspectiva constitucional, deve manifestar uma autonomia privada limitada por princípios constitucionais de contenção, a exemplo da função social e da boa-fé objetiva. Aliás, esta é a razão pela qual a professora Judith Martins Costa afirma vivermos a era da autonomia solidária.

Conceito e natureza jurídica:

Trata-se de uma declaração negocial de vontade, emitida segundo o princípio da autonomia privada, pela qual, os contratantes perseguem efeitos jurídicos possíveis, em respeito aos princípios da função social e da boa-fé objetiva.

Pela teoria clássica, segundo os portugueses o contrato crua deveres anexos (direitos de proteção) e no direito alemão (nebenpflicten) .

No Brasil, atualmente, o contrato ganhou uma dimensão ética, que até então era ignorada.

Forma:

No que tange a forma do contrato, vale lembrar que, em regra, vigora o princípio da liberdade da forma (art. 107 do CC) (Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.), conforme vimos em parte geral. Ver também no material de apoio o tópico de classificação do contrato.

No entanto, há situações em que se exige a forma para efeito de prova do contrato em juízo, isto é, forma ad probationem (art. 227, CCB - Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados. Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.)

Há ainda situações em que a lei exige forma sob pena de nulidade (requisito de validade), é a chamada ad solenidatem (art. 108, CCB - Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.)

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Questão de concurso: o casamento é um contrato? Honoré Balzac tem um livro chamado de contrato de casamento. Existem duas correntes básicas: a corrente de direito público e a corrente de direito privado. A primeira afirma que o casamento não é um instituto privado, sendo um ato administrativo (não tem eco no direito moderno). A segunda corrente que prevalece diz que o casamento é um instituto de direito privado, mas se subdivide na corrente não contratualista e a contratualista. A primeira subcorrente diz que o casamento não é um contrato (Maria Helena Diniz), mas uma instituição ou, ainda, um negócio complexo com participação do juiz ou como Leon Duguit que dizia que o casamento era um ato-condição (aquele que quando realizado coloca-se em uma situação jurídica impessoal, com normas imodificáveis). Mas, é a segunda subcorrente que é forte no Brasil desde Clóvis Beviláqua (Silvio Rodrigues, Orlando Gomes) sendo um contrato especial de direito de família, pois o núcleo do casamento é o consentimento como qualquer outro contrato.

Estrutura de contrato:

• Preâmbulo: parte em que há a qualificação das partes.

• Conteúdo: corpo do contrato.

Formação do contrato:

Em regra, conforme visto no material de apoio, um contrato, quanto à sua formação é bilateral, uma vez que deriva da conjugação de vontades contrapostas.

Existe autocontrato ou contrato consigo mesmo? R.: A doutrina reconhece esta figura jurídica, regulada no art. 117, considerada forma contratual inválida, salvo se permitida por lei ou segundo a vontade do representado. Ex.: comprador que celebra contrato consigo mesmo, visto ser procurador do vendedor. A existência de somente uma pessoa é aparente, sendo que no fundo existem duas pessoas, quais sejam, o comprador e o vendedor.

Principiologia contratual:

A) princípio da autonomia privada (autonomia da vontade): a primeira tradução da autonomia privada, como simples manifestação livre da vontade, deve-se a escola jusnaturalistica com base no direito natural do homem de dispor livremente das suas ações. No entanto, ao longo dos séculos, esta noção foi se modificando e, no âmbito das relações negociais, foram se aproximando da idéia de livre iniciativa. Mas é bom que se diga que a autonomia privada não está limitada ao campo negocial ou contratual, por exemplo, o casal que resolve fazer reprodução assistida está manifestando a autonomia privada. No campo do direito privado, por sua vez a autonomia privada é verdadeiro princípio que traduz a liberdade contratual, necessária em qualquer contrato, mas condicionada a princípios de contenção a exemplo da função social e da boa-fé objetiva. A autonomia privada é a alma do contrato.

OBS: Pietro Perlingieri lembra-nos de que a autonomia privada não se limita ao campo contratual, aplicando-se a outras situações existenciais do homem (adoção, reprodução assistida).

Na perspectiva contratual, a autonomia privada reflete-se, a luz da livre iniciativa, na liberdade de contratar (escolha da pessoa com quem se contrata) e na liberdade contratual (liberdade no conteúdo do contrato). Preserva-se sempre alguma liberdade seja ela para escolher com quem se contrata seja para deliberar sobre o conteúdo do contrato.

No direito contemporâneo o que importa é que a autonomia privada não é absoluta.

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A autonomia privada, para evitar abuso de poder econômico, sofre a interferência de elementos constitucionais de contenção como os princípios da função social e da boa-fé objetiva.

B) relatividade dos efeitos dos contratos: embora não conste em dispositivo legal específico (diferentemente do código da Franca, em seu art. 1165), esse princípio traduz a regra fundamental em nosso direito que um contrato só deverá ter repercussão jurídica entre as próprias partes contratantes. Entretanto vale mencionar, que tal princípio não é absoluto, uma vez que a doutrina, em determinadas situações, reconhece uma eficácia transubjetiva do contrato (para além dos sujeitos contratantes). O contrato entre A e B não vincula C. Ex.: art. 17 do CDC (terceiro equiparado ou bystander); algumas figuras contratuais, que não integram a grade do intensivo I, também são exemplos que excepcionam a regra de que um contrato só repercute juridicamente entre as próprias partes: é o caso da estipulação em favor de terceiro (como o seguro de vida) e do contrato com pessoa à declarar. Ex.: promessa de compra e \venda em que cabe ao comprador figurar na escritura de compra e venda.

Sobre o contrato com pessoa à declarar, tema escrito por Luiz Roldão de Freitas, em obra do mesmo nome, cuida o CC a partir do art. 467. Trata-se, em verdade, de uma promessa de prestação de fato por terceiro.Excepcionam a relatividade dos efeitos do contrato algumas figuras contratuais especiais, a exemplo da estipulação em favor de terceiro (ex: seguro de vida) e o contrato com pessoa a declarar (Luiz Roldão de Freitas – o contrato com pessoa a declarar traduz uma promessa de prestação de fato de terceiro, que assumirá os direitos e as obrigações do negócio, caso aceite a indicação realizada - Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.).

Também excepciona o princípio da relatividade dos efeitos do contrato, a transubjetividade jurídica da dimensão ética do negócio, especialmente para coibir interferência indevida de terceiro (o professor Antônio Junqueira de Azevedo) denomina esta protecao necessária contra ingerência de terceiro de tutela externa do crédito.

A Professora Judith Martins Costa, em um artigo, tratou do caso do Zeca Pagodinho.

OBS: na linha de pensamento da professora Judith Martins Costa o princípio da relatividade dos efeitos do contrato não é um dogma absoluto, uma vez que se deve reconhecer, invocando Junqueira de Azevedo (USP) que todo contrato experimento uma tutela externa do crédito, ou seja, existe uma eficácia ética transubjetiva visando a protegê-lo da interferência de terceiros (tort of induction).

C) princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda): este princípio traduz a idéia de que o contrato faz lei entre as partes. Tal princípio traduz a natural cogência que deve emanar de todo contrato, corporificando a máxima segundo a qual o contrato faz lei entre as partes.

Este princípio não é um princípio absoluto. Isso porque, após a 2ª GGM, surgiu na França uma teoria, que foi responsável por esta relativização, sobretudo por imperativo de equidade, qual seja: teoria da imprevisão.

TEORIA DA IMPREVISÃO:

1) histórico: A Lei 48 do Código de Hamurabi trazia o germe desta teoria. Porém, foi com a cláusula canônica do rebus sic stantibus que brotou a idéia. A primeira lei do mundo que disciplinou a teoria da imprevisão foi a lei francesa Lei Falliot de 1918, tendo como cenário a primeira guerra mundial, revivescência da antiga cláusula rebus sic stantibus.

2) conceito: a teoria da imprevisão e a doutrina que sustenta a possibilidade de revisão ou resolução do contrato, caso acontecimento superveniente imprevisível desequilibre a sua

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base econômica, impondo a uma das partes obrigação excessivamente onerosa. Assim, mitiga o princípio da força obrigatória, justifica a resolução ou a revisão do contrato, caso acontecimentos supervenientes e imprevisíveis desequilibrem a sua base econômica, impondo a uma das partes obrigação excessivamente onerosa.

Em geral aplicam-se a contratos de médio e longo prazo.

3) elementos: a teoria da imprevisão para se configurar precisa de 3 elementos:

a) superveniência de um acontecimento imprevisível;

b) alteração da base econômica do contrato;

c) obrigação excessivamente onerosa para uma das partes.

OBS: para se configurar a teoria, é necessário que à onerosidade excessiva corresponda a extrema vantagem da outra parte? Otavio Luiz Rodrigues Junior e Rui Rosado de Aguiar entendem que este elemento a extrema vantagem não é obrigatório (absoluto), mas acidental. Enunciado 365 da 4ª JDC (). Ex: apagão energético gerou uma situação imprevisível e superveniente – causou um custo excessivo em muitos contratos, sem aferir vantagem a outra parte.

Questão de concurso: qual a diferença entre lesão e teoria da imprevisão? A lesão, defeito do negócio jurídico, nasce com o próprio contrato, desequilibrando-o, e é causa de sua invalidade; diferentemente, a aplicação da teoria da imprevisão, pressupõe um contrato válido que se desequilibra no curso da sua execução, justificando que seja revisado ou resolvido.

O CC disciplina a teoria nos artigos 478 e seguintes:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra (é elemento acidental), em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

No âmbito do direito do consumidor, art. 6, V do CDC, para facilitar a aplicação da teoria (denominada teoria da onerosidade excessiva), não se exige do consumidor prejudicado que prove a imprevisibilidade do acontecimento, bastando comprovar o desequilíbrio das prestações contratuais. Ex. alta do dólar.

No CDC, art. 6º, V, segunda parte (a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;) é feita uma leitura facilitadora da teoria em favor do consumidor, dispensando-se inclusive o requisito da imprevisibilidade, razão porque a teoria é comumente denominada “teoria da onerosidade excessiva”.

No CC, a teoria da imprevisão tem uma referencia tópica e mais restrita no art. 317, bem como uma regulamentação mais completa nos art. 478 a 480.

Em nosso sentir, afronte a função social a hermenêutica restrita do art. 479 do CC, que somente admita a função do contrato conforme a vontade do réu. Tal solução não é justa e confere caráter abusivo a autonomia da vontade.

Cláusula contratual que afaste a aplicação da teoria da previsão é abusiva (ler também na apostila o artigo sobre o direito intertemporal em matéria contratual – art. 2.035 do CC).

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OBS: a luz do princípio da função social e nos termos do enunciado 176 da 3º JDC (que estabelece a revisão do contrato com regra), é defensável a tese segundo a qual o juiz pode revisar o contrato não estando adstrito a vontade do réu (reforça este pensamento o art. 317 do CCB - Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação).

D) princípio da equivalência material: conexo com a teoria da imprevisão ao sustentar que o contrato deve sempre preservar o equilíbrio real entre as prestações pactuadas.

E) princípio da função social do contrato: a socialização do contrato não significa, lembra Gizelda Hirinaka a sua estatização, ou seja, atender a função social não significa suprir o interesse do Estado. O atendimento da função social significa respeito aos valores objetivamente consagrados como fundamentais pela sociedade brasileira (valor de defesa do meio ambiente, do consumidor, o valor da eticidade).

Qual a diferença entre conceito aberto e clausula geral? Conceito aberto consiste simplesmente naquele conceito de conteúdo indeterminado ou fluídico, a ser preenchido no caso concreto, a exemplo da expressão justa causa (Arruda Alvin trata como conceito vago). Clausula geral, a par de compreender o conceito aberto, traduz uma disposição normativa impositiva ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato, uma determinação, em sua aplicação ao caso concreto (ex: boa-fé objetiva,

1) conceito: é uma clausula geral de natureza principiológica, amparada no art. 421 (Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.) do CCB, que tem função ou finalidade limitativa da autonomia privada, em respeito a valores constitucionalmente consagrados. Não é aplicável somente a posse, propriedade e família, mas especialmente ao contrato. A função social do contrato é entendido como um princípio limitativo da autonomia privada, pois vive-se atualmente uma época de responsabilidade solidária.

Segundo o professor Paulo Nalin o princípio da função social se projetaria em dois níveis (Humberto Theodoro Júnior):

a) nível extrínseco: é compreendido na interface: contrato VS. Sociedade. Para exercer função social neste plano deve respeitar certos valores. Ex: contrato entre A e B que desrespeita lei ambiental. Flávio Tartuce cita o contrato de propaganda entre A e B, a qual é abusiva;

b) nível intrínseco: entre os próprios contratantes, pois também pertencentes a sociedade, para impor eticidade e equilíbrio contratual. Ex: cláusula penal (redução de ofício pelo juiz). Outro exemplo é uma cláusula que impeça a teoria da imprevisão.

OBS: contratos que violam o princípio da função social são contratos nulos de pleno direito (at. 2035, § ú do CCB - Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.). Chamada por alguns de nulidade virtual.

2) O STJ e o princípio da função social: o REsp 476.649/SP; Súmula 302 (é abusiva a clausula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado); súmula 308 (a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior a celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel).


F) princípio da boa-fé objetiva:

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Conceito aberto, indeterminado ou vago, segundo o prefessor Arruda Alvim, é uma mera expressão de valor e preceito normativo fluídico, a ser preenchido no caso concreto (ex. justa causa, família, etc).

A cláusula geral, a par de conter um conceito aberto, impõe ao juiz um comando normativo com uma carga auto-responsabilizante, segundo o jurista português José de Oliveira Ascencao (natureza de princípio, em geral) – ex. boa-fé objetiva e função social.

1) histórico: a primeira fonte histórica encontra-se no direito romano dando uma idéia de comportamento individual ético (Cícero). O direito romano foi absorvido pelo direito alemão, de forma que, o BGB reconstruiu e consagrou a idéia do princípio da boa-fé objetiva. O BGB tratou no § 242, consagrando uma expressão “treu und glauben” (lealdade e confiança), traduzido juridicamente como boa-fé objetiva.

Qual a diferença entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva? A boa-fé subjetiva, de cunho individual, traduz simplesmente o estado psicológico de inocência ou desconhecimento. Ex: possuidor de boa-fé. Por sua vez, a boa-fé objetiva, cláusula geral, de natureza principiolígica, consagrada no art. 422 do CC, traduz uma verdadeira regra jurídica exigível e de conteúdo ético. Vale acrescentar ainda que, fundamentalmente, a boa-fé objetiva determina três efeitos ou funções: a) interpretativa e colmatadora (art. 113 do CC); b) delimitativa de direitos subjetivos para evitar abusos de direito (art. 187 do CC); c) função constitutiva de deveres anexos, colaterais ou proteção.

2) conceito: a boa-fé objetiva consiste em uma cláusula geral de natureza principiológica, regulada no art. 422 (Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.) do CCB, de conteúdo ético e exigibilidade jurídica.

OBS: interpretando o art. 422, a doutrina, a exemplo do professor Antonio Junqueira da USP observa que a boa-fé deve ser observada também nas fases pré(ex: cica – extrato de tomate) e pós contratual (pós eficácia objetiva do contrato – ex: sócio retirado da sociedade não pode utilizar informações privilegiada).

3) funções da boa-fé objetiva: (Antonio Menezes Cordeiro)

a) função interpretativa ou colmatadora: orienta a interpretação dos contratos, para preenchimento de lacunas, pressupondo a boa-fé;

b) função constitutiva de deveres anexos: os portugueses se referem a deveres de proteção. No direito alemão nebebenpflichten (deveres colaterais). Existem deveres implícitos de conteúdo ético e exigibilidade jurídica, além das obrigações de dar, fazer e não fazer. Exemplos de deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva: o dever de assistência, dever de sigilo ou confidencialidade, dever de informação, dever de prestar contas entre diversos outros.

Qual a consequencia jurídica do descumprimento dos deveres de proteção decorrentes da boa-fé objetiva? A doutrina moderna, conforme podemos ver no enunciado 24 da 1ª JDC firmou a idéia de que, dado o seu conteúdo ético, em havendo descumprimento de deveres anexos (violação positiva do contrato), a conseqüência é a responsabilidade objetiva do devedor, ou seja, não se analisa culpa na quebra destes deveres.

Críticas doutrinárias ao art. 422 do CC: Critica-se ao mencionado artigo por não haver feito referencia necessária a incidência da boa-fé objetiva nas fases pré (puntuacao) e pós contratual. Precedente da boa-fé objetiva na fase pré-contratual: empresa de extrato de tomate que todos os anos comprova dos agricultores as safras de tomate e que resolveu interromper a aquisição (ver no material de apoio).

A despeito da dificuldade de se cunhar um conceito preciso, em nosso sentir, a funcao social do contrato é cláusula geral de natureza principiológica, consagrada no art. 421 do CC,

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com propósito delimitativo da autonomia privada, segundo valores sociais objetivos. Ex. meio ambiente, defesa do consumidor.

O professor Paulo Roberto Nalin reconhece que a função social do contrato tem duas dimensões. Uma dimensão ou eficácia intrínseca e uma dimensão ou eficácia extrínseca. No plano da dimensão intrínseca a função social se projeta para impor lealdade recíproca e equivalência material. Ex.: o juiz com base na função social, nos termos do art. 413 do CC, deverá reduzir de ofício o valor da cláusula penal. Na dimensão ou eficácia extrínseca, a função social se projeta para minimizar o impacto danoso de um contrato em face da própria sociedade.

OBS.: Farta jurisprudência do STJ consagra a função social limitativa da autonomia privada, a exemplo do Resp 476.649/SP, bem como de diversas súmulas, como a de n° 302 e 308.

O professor Luiz Edson Fachin em seu artigo “Responsabilidade por dano de cumprimento diante do desaproveitamento da função social do contrato” na linha de pensamento de Paulo Nalin afirma que o contrato que viole função social padece de nulidade absoluta.

No plano da eticidade existe a pós-efetividade objetiva das obrigações, ou seja, há deveres que permanecem mesmo após a extincao do contrato. Ex.: empregado dispensado que divulga informações da vida particular de seu empregador; sócio que se retira da empresa e é contratado pela empresa concorrente.

Funções reativas ou parcelares do princípio da boa-fé objetiva:

O que são as “figuras parcelares”, “funções reativas” ou “desdobramentos da boa-fé objetiva“? São conceitos intimamente ligados a boa-fé objetiva, havendo quem diga que sejam sub-princípios. O venire contra factum proprium, a cláusula de stoppel e tu quoque.

O principio da boa-fé objetiva determina algumas funções reativas quais sejam:

a) Regra proibitiva do venire contra factum proprium: Tem matriz histórica na Idade Média. Trata-se de uma regra conhecida em nível teórico como “doutrina dos atos próprios”. Esta regra do venire, em respeitos aos princípios da boa-fé objetiva e da confiança, veda que uma mesma pessoa, na linha do tempo, adote comportamentos contraditórios ou incompatíveis entre si. No CC há regras que aplicam o venire, como por exemplo, o art. 330 (Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato), art. 180 (Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior). No STJ, já existe aplicação do venire (Ag. Reg no REsp 396.489/PR e REsp 95539/SP. Na jurisprudência do material de apoio temos diversas decisões, a exemplo do Resp 1.144.982/PR Resp605.687/AM. O professor Aldemiro Resende, em obra dedicada ao estudo do venire, observa que não haverá violação a regra se o segundo comportamento realizado, aparentemente contraditório, for justificado.

OBS: no direito internacionalé comum a consagração do venire por meio da denominada cláusula de stoppel.

b) Supressio e surrectio: ver aulas anteriores.

c) Cláusula de stoppel: consagração do venire no direito internacional. Ex.: Bolívia permite que a Petrobras adentre ao país e invista e depois tem comportamento contraditório.

d) Tu quoque: é uma partícula de uma frase famosa dita por Julio César (até tu, Brutos). É um conceito decorrente da boa-fé objetiva que visa a impedir que uma das partes na relação

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negocial surpreenda a outra, colocando-a em situação injusta de desvantagem. Ex: exceptio non adimpleti contractus (exceção de contrato não cumprido).

OBS: o que é a exceção de contrato não cumprido? Conceito: trata-se de uma defesa indireta de mérito, que a parte demanda opõe justificando o seu direito de não cumprir a prestação pactuada enquanto o demandante não adimplir a sua obrigação. Disciplinada a partir do art. 476 do CCB:

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Caso a primeira prestação seja cumprida de forma imperfeita, o demandado pode sim defender alegando a exceptio non rite adimpleti contractus. A clausula solve et repete ressalva a exceção de contrato não cumprido, uma vez que, se convencionada o contratante estará renunciando a defesa, podendo ser compelido a pagar, independentemente do cumprimento da primeira prestação. Ex: isso é comum nos contratos administrativos.

Formação no contrato:

A) fase prévia ou fase de pontuação/punctacão: fase das tratativas preliminares. É nessa fase que pode se celebrar a promessa.

B) proposta ou oferta ou policitação: a proposta, disciplinada a partir do art. 427 do CCB, é uma declaração receptícia de vontade séria e que pode vincular o proponente (no CDC, esta vinculação é muito mais profunda, a teor de seu art. 35), com os temperamentos admitidos em lei (segunda parte do art. 427 e 428):

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente

OBS: no CDC o tratamento é bem mais rigoroso por conta do caráter absoluto da vinculação da proposta (art. 35 do CDC).

OBS: para facilitar o entendimento das exceções contidas no art. 428, é preciso constatar que pessoas presentes são aquelas que estão em contato direto, simultâneo (ex: contratação por telefone, por chat); por outro lado consideram-se ausentes as pessoas que não matem contato direto, ou seja, existe lapso de tempo entre a proposta e a aceitação (ex: contratação por carta ou e-mail).

O art. 428 também elenca situações em que a proposta deixa de ser obrigatória, valendo salientar que, para o adequado entendimento desta norma, é preciso distinguir a contratação entre presentes da contratação entre ausentes.

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C) aceitação: o aceitante ou oblato aceita a proposta, com este consentimento surge o contrato. Vale acrescentar, que nos termos do art. 431 do CC, que se a aceitação for feita fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará nova proposta.

Questão de concurso: em que momento se dá a formação de contrato entre ausentes? Duas teorias tentam explicar a formação de contrato entre ausentes:

1) sistema da cognição: exige que o proponente tome conhecimento da resposta (leia a resposta). Reputa o contrato formado quando o proponente toma conhecimento da aceitação (não é muito aceita).

2) sistema da agnição: dispensa, para efeito da formação do contrato, que o proponente conheça a resposta (teoria mais aceita pela doutrina brasileira). Este sistema se subdivide em três teorias:

• Teoria da declaração propriamente dita: o contrato se forma quando o aceitante declara que aceitou. É criticada, pois é difícil comprovar a aceitação do aceitante.

• Teoria da expedição: o contrato se forma quando a resposta é expedida, enviada.

• Teoria da recepção: o contrato se forma quando a resposta é recebida pelo proponente ainda que não chegue ao seu conhecimento.

Qual a teoria adotada pelo Código Civil? Parte da doutrina, desde Clóvis Bevilaqua, adota a teoria da expedição, amparando-se fundamentalmente no art. 434 do CCB; outra corrente doutrinária (Carlos Alberto Gonçalves) sustenta interpretando sistematicamente o art. 434 e 433, que a melhor teoria é a da recepção. Entendemos assistir razão aos doutrinadores adotam a teoria da recepção.

Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;III - se ela não chegar no prazo convencionado.

É mais lógica a conclusão da segunda corrente doutrinária, uma vez que, nos termos do art. 433 o contrato só se considera efetivamente formado quando o proponente recebe a resposta sem retratação (ver enunciado 173 da 3ª JDC).

Aula dia 01/12/2009Segunda-feira

Evicção:

A) conceito: a previsão legal da evicção, a partir do art. 447 do CCB, traduz uma garantia típica dos contratos onerosos, translativos da posse e da propriedade, operando-se quando o adquirente vem a perder a coisa alienada, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem.

Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.

Se a aquisição se deu em hasta pública, quem responderá pelos riscos da evicção? Em primeiro plano, o devedor responde pelo risco da evicção em hasta pública, havendo entendimento na doutrina, no sentido de responsabilizar o credor caso o devedor seja insolvente.

OBS: Araken de Assis a partir do pensamento de Castro Villar, e na mesma linha Fredie Diddier Junior, o Estado poderá responder também pela evicção.

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Que direitos cabem ao adquirente evicto? Art. 450 do CCB:

Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção;III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.

A garantia da evicção, nos termos do art. 448, pode ser reforçada, diminuída ou excluída.

Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

B) qual o tratamento jurídico dado a cláusula que exclui a garantia da evicção? A exclusão pode ser legal ou convencional. A legal não deixa margem a dúvidas e encontra-se no art. 457:

Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.

A garantia da evicção poderá também ser excluída convencionalmente, mas deve ser observado o artigo 449 que estabelece alguns temperamentos visando à mitigar o rigor da norma.

Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.

Não basta no contrato constar a clausula que exclui a garantia da evicção, uma vez que se esta se der, o evicto terá, pelo menos, direito de receber de volta o que pagou. No entanto, caso, além da cláusula constar a referência de que o risco foi assumido, não haverá direito a nada.

Vício redibitório:

A) conceito: trata-se dos defeitos ocultos que, em contrato comutativo, diminui o valor da coisa ou prejudica a sua utilização (art. 441).

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.

OBS: diferentemente da evicção, para o vício redibitório o legislador não fez previsão a hasta pública, no sentido de admitir a responsabilidade civil (o direito as perdas e danos).

Não se deve confundir erro com vício redibitório, pois o erro é um vício psicológico que atua na vontade do declarante, invalidando o negócio; diferentemente, o vício redibitório é exterior a vontade do agente, incidindo na coisa e desafiando as ações edilícias (art. 442 e 443), em favor do adquirente.

Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.

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Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.

As ações edilícias são previstas em alternatividade, isto é, se propõe uma ação ou outra, não podendo se cumular pedidos. Assim, ou se propõe ação redibitória ou ação quanti minoris (ação estimatória). A ação redibitória pretende o desfazimento do contrato e a restituição do preço. Na ação quanti minoris o adquirente fica com a coisa defeituosa, mas pede desconto no preço.

Cabe responsabilidade civil em vício redibitório? Art. 443 do CCB. Só cabe se o alienante sabia do defeito.

A luz do princípio da boa-fé objetiva e do dever de informação, nos termos do art. 443, se o alienante conhecia o vício ou defeito deverá indenizar.

Qual é o prazo para a propositura das ações edilícias? O prazo não é prescricional, mas sim, DECADEICIAIS. Art. 445 do CCB:

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.§ 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.

OBS: a segunda parte do art. 445, caput, merece critica quando estabelece perda de metade do prazo decadencial se o adquirente já estava na posse do bem. Seria mais recomendável que referi-se “posse em tempo razoável”, para evitar interpretação no sentido de que um ou dois dias de posse resultasse em perda tão considerável.

OBS: no CDC o tratamento dos prazos decadências de 30 ou 90 dias é feito pelo art. 26. Não confundir estes prazos como prazo prescricional de 5 anos previstos no art. 27.

Durante o tempo em que corre o prazo decadencial legal para reclamar por vício, um eventual prazo decadencial convencional teria o condão de paralisá-lo? Nos termos do art. 446 do CCB, para favorecer o adquirente ou consumidor, enquanto corre prazo decadencial convencional de garantia os prazos legais estão paralisados. Todavia, o adquirente ou consumidor, a luz da boa-fé, surgindo o defeito, deve comunicá-lo, sob pena de perder o seu direito.

Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência

Arras:

A) conceito: trata-se de uma disposição convencional pela qual uma das partes entrega a outra bem móvel (em geral dinheiro) em garantia da obrigação pactuada.

São conhecidas também como “sinal”.

B) classificação: podem ser:

1) confirmatórias: quando prestadas marca o início da execução do contrato, firmando a obrigação pactuada, de maneira a não permitir direito de arrependimento. Está prevista no

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art. 417 e seguintes do CCB. Segundo o art. 418, do CCB, quem dá as arras e não cumpre sua obrigação perde o sinal, quem recebe e não cumpre, deve restituir.

OBS: e se o prejuízo da parte inocente for superior ao valor do sinal dado, haveria direito a indenização suplementar? Art. 419 do CCB, responde positivamente.

2) penitenciais: as arras penitenciais, diferentemente das confirmatórias, quando estipuladas, posto tenham condão indenizatório, garantem direito de arrependimento (jus penitendi). É possível estipular em um contrato o direito de arrependimento. Mas a parte que se arrepende perde a arras para aquela que não se arrependeu (art. 420, CCB). No caso de arras penitenciais, exercido o direito de arrependimento, não há indenização suplementar (ver súmula 412 do STF).

Questão de concurso: qual a diferença básica entre arras e cláusula penal? A clausula penal é sempre paga posteriormente, a título compensatório ou moratório; as arras são sempre pagas antecipadamente. Ademais, as arras podem garantir o direito de arrependimento, a clausla penal não.

Extinção do contrato:

A dissolução pode se dar de 3 maneiras fundamentais:

A) resolução e rescisão: a resolução traduz o descumprimento da obrigação apto a justificar a extinção do contrato, vale dizer resolver o contrato e dissolvê-lo por inadimplemento. Assim, sempre que houver descumprimento do contrato, tratar-se-á de resolução. Está nos arts. 474 e 475 do CCB.

OBS: a cláusula resolutiva expressa, nos termos do art. 474, quando prevista é de grande utilidade e economicidade, uma vez que em caso de inadimplemento, a resolução é automática.

OBS: nos contratos com consumidor, ainda que prevista a clausula resolutiva expressa, por conta de sua vulnerabilidade, é recomendável a comunicação da dissolução do contrato, para evitar argüição de invalidade.

Resolução é muito confundida com rescisão porque a palavra rescisão no direito brasileiro pode ter até dois sentidos a depender da doutrina perfilhada. Em um sentido tradicional (orlando Gomes) tem o sentido de invalidação do contrato por lesão. Mas no Brasil tem força o entendimento de que rescisão pode ser empregado no mesmo sentido que resolução.

B) resilição: não é possível em todo e qualquer contrato. Na resilição, o desfazimento do contrato opera-se por simples manifestação de vontade, mediante denúncia, independentemente de inadimplemento contratual. A denúncia é o ato jurídico que opera a resilição unilateral, que deve ser precedida de um pré-aviso, a luz do dever de informação e do princípio da boa-fé objetiva (art. 473).

OBS: a resilição também pode ser bilateral, denominando-se distrato. No CCB encontra-se no art. 472.

O CCB tem uma norma que dá base à fidelização, como o das operadoras de telefonia, no § ú do art. 473.

Aula 08/12/2009Terça-feira

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DIREITOS REAIS

Até o início do século XX preferia-se a expressão “direito das coisas”. Atualmente, no entanto, prefere-se a terminologia “direitos reais”.

Conceito:

Os direitos reais traduzem o conjunto de normas e princípios reguladores das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, segundo uma finalidade social.

A relação real é vertical, diferentemente do direito das obrigações.

OBS: o professor Arruda Alvim aponta importantes características da relação real (dos direitos reais), exemplos: legalidade ou tipicidade, ou seja, estão previstos em lei; eficácia erga omnes (oponíveis a qualquer pessoa); publicidade (registro dos imóveis); seqüela (pode se perseguir o que é seu).

Posse:

A) teorias explicativas da posse: existem duas teorias fundamentais:

1) teoria subjetiva – Savigny: para Savigny, o conceito de posse seria decomposto em animus (a intenção de ter a coisa para si) e corpus (apreensão física da coisa).

2) teoria objetiva – Ihering: Ihering, por sua vez, de maneira mais objetiva afirma que o corpus pode ser um elemento implícito, de maneira que a posse seria apenas a exteriorização da propriedade, ou seja, possuidor seria aquele que objetivamente se comportasse como um proprietário.

Segunda a professora Mariana Santiago a teoria de Savigny influenciou especialmente França, Portugal, Itália e Espanha. Já a teoria de Ihering influenciou especialmente Alemanha, Suíça, China e México.

O CCB, em seu art. 1196, abraça a teoria objetiva de Ihering reconstruída com base no princípio da função social.

OBS: a doutrina de Savigny posto sem influência tão profunda como a de Ihering em nosso CCB, interfere em alguns importantes pontos, a exemplo, da exigência do animus domini para o usucapião da propriedade.

B) natureza jurídica da posse: segundo o Ministro Moreira Alves em seu Tratado dedicado à posse, haveria basicamente duas correntes: a primeira afirma que a posse seria um direito em si (direito subjetivo - Ihering); a segunda teoria afirma que a posse é um fato tutelado pelo Direito (sistema - Planiol). Para Savigny a posse seria, ainda, fato + direito.

Para o professor a segunda é mais adequada com o sistema brasileiro.

Questão de concurso: o que é fâmulo da posse? É o servo da posse ou gestor da posse. Trata-se do mero detentor da coisa, aquele que conserva a posse em nome de outrem (art. 1198). É o detentor (animus detendendi). Ex: motorista particular.

OBS: há no STJ entendimento no sentido de que ocupação de área pública é mera detenção (REsp 489732/DF). Para o professor estas áreas podem ser objeto de posse, mas não de usucapião.

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Questão de concurso: o que é constituto possessório? Vem estabelecido na cláusula constittuti. Trata-se da operação jurídica que altera a titularidade na posse, de maneira que aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome alheio.

Questão de concurso: o que traditio brevi manu? É o contrário do constituto possessório, ou seja, opera-se quando aquele que possuía em nome alheio passa a possuir em nome próprio. Ex: o inquilino.

Questão de concurso: o que é autotutela da posse? Trata-se de meio legítimo de defesa, exercido segundo o princípio da proporcionalidade, em duas situações, previstas no § 1º do art. 1210 (legítima defesa e o desforço incontinenti).

Questão de concurso: o que é patrimônio de afetação? Segundo o professor Hércules Aghiarian este “sistema de direito real de garantia” vincula um conjunto de bens ao empreendimento realizado pelo incorporador visando a garantir maior segurança jurídica de possuidores e de proprietários no mercado imobiliário (a lei 10.931/2004).

Existe posse de direitos? Na época de Rui Barbosa a tese era defendida por conta da ausência de previsão do mandado de segurança. Menezes Cordeiro em sua obra: “A posse: perspectivas dogmáticas atuais”, corretamente, afirma que a posse só surge no domínio das coisas corpóreas, podendo ser aplicada em outros campos apenas em situações justificáveis. Na mesma linha o § 90 do BGB onde se conceitua coisa como algo corpóreo.

OBS: podemos apontar uma situação excepcional de posse de direitos na súmula 193 do STJ.

C) classificação da posse:

1) quanto ao exercício a posse pode ser (art. 1197):

• Direta: é a que o possuidor tem contato material com a coisa. Ex: locatário, inquilino

• Indireta: o possuidor, embora materialmente afastado da coisa, exerce poderes de proprietário. Ex: locador.

OBS: o que é composse? A composse traduz o exercício simultâneo da posse, podendo ser pro-diviso (quando se divide a coisa, para melhor utilização) ou pro-indiviso (não há qualquer divisão). Está no art. 1.199 do CCB.

2) quanto à existência de vício, nos termos do art. 1200:

• Justa: a que não derivar de violência, clandestinidade ou precariedade.

• Injusta: a que derivar de violência, clandestinidade ou precariedade.

* * * usucapião

Violência posse injusta posse injusta

| ano e dia |

| liminar |

O direito a liminar só existirá se a agressão a posse se tratar de menos de ano e dia.

OBS: qual a diferença entre a posse precária lícita e a precariedade como vício da posse? A concessão de uma posse precária, a título de favor, é perfeitamente lícita, a exemplo do que se dá no comodato; no entanto, no momento em que, reclamada a devolução da coisa, o possuidor em quebra de confiança recusar-se a efetivá-la, atuando como se ele fosse o

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proprietário (interversão da posse), surge o vício da precariedade exercendo-se a partir dali posse injusta. Enunciado 237 da 3ª JDC.

OBS: nos inventários, o herdeiro que esteja possuindo imóvel a título de favor, quando notificado a devolvê-lo, caso não o faça, passa a exercer posse injusta, podendo até mesmo usucapir o bem.

3) quanto ao elemento subjetivo: pode ser:

• Boa-fé: é de boa-fé quando o possuidor ignora o vício que macula a sua posse (haverá em seu favor presunção relativa de boa-fé caso detenha justo título).

• Má-fé: já o possuidor de má-fé tem ciência do vício que macula a sua posse (art. 1201 do CCB).

OBS: o que entende por juto título? Tradicionalmente, a doutrina brasileira costumava apontar que justo título seria o título hábil a transferência da posse e da propriedade, embora portador de vício. Ex: formal de partilha viciada, uma escritura pública viciada. Em uma perspectiva social da posse, nos termos do enunciado 303 da 4ª JDC, não se deve dar intelecção formal ao conceito de justo título, reclamando a analise do caso concreto.

Excepcionalmente, podemos ter posse injusta e de boa-fé (herança), como podemos ter uma posse justa e de má-fé (contrato de locação com intenção de usucapir). Art. 1203 do CC.

Questão de concurso: qual a diferença entre jus possidendi e jus possessionis? O primeiro é o direito à posse, derivada de um título. O segundo é o direito de posse, independentemente de título, permitindo inclusive, proteção possessória.

No CCB ver:

• Quem pode adquirir a posse (art. 1205);

• Modos de perda da posse (art. 1223).

D) Efeitos da posse:

1) percepção dos frutos e produtos: fruto é uma utilidade renovável que a coisa principal gera e cuja percepção não diminui a sua substância (laranja). Todavia os produtos são utilidades que não se renovam cuja percepção diminui a substância da coisa principal (petróleo).

As regras no que tange aos frutos, estão previstas no art. 1214 a 1216 do CCB, dependendo se a posse é de boa ou de má-fé.

OBS: carvão mineral é produto, note-se que o CC trata apenas de frutos. Art. 1232 do CCB. Quanto aos produtos, nos termos do art. 1232, e em uma interpretação literal, o possuidor deverá restituí-los ao verdadeiro proprietário, esteja ou não de boa-fé. Numa segunda linha de pensamento, numa perspectiva sócio econômica da posse e em respeito da boa-fé do possuidor, este não poderá ser constrangido a restituir os produtos extraídos até o dia em que tomou ciência do vício que macula a sua posse.

2) benfeitorias realizadas: regula a matéria os arts. 1219 e 1220 do CCB. O possuidor de má fé pelas benfeitorias necessárias não tem direito de retenção. O art. 35 da lei de inquilinato, ao regular as benfeitorias, estabelece a possibilidade de o próprio contrato trazer regramento específico, inclusive clausula de renúncia, afastando as normas legais. A súmula 335 do STJ estabelece que nos contratos de locação é válida a clausula de renúncia à indenização de benfeitorias e ao direito de retenção.

3) quanto à responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa: regdulada pelos art. 1217 e 1218 do CCB. Nos termos do art. 1217, o possuidor de boa fé somente responderá pela perda ou deterioração da coisa quando houver atuado com culpa ou dolo. Flávio Tartuce e

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José Simão afirmam que no caso do art. 1218 que a responsabilidade do possuidor de má fé é objetiva.

4) usucapião;

5) proteção possessória.

Direito de propriedade:

A) conceito: trata-se de um direito real complexo, definido no art. 1228 e compreensivo das faculdades reais de usar, gozar e fruir, dispor e reivindicar a coisa, segundo a sua função social.

OBS: vale mencionar que o § 2º do art. 1228, ao disciplinar o abuso da propriedade (ato emulativo) afastando-se da adequada diretriz do art. 187, exige a demonstração de dolo específico no cometimento do abuso.

B) características:

• Direito complexo;

• Direito absoluto: é oponível erga omnes;

• Direito perpétuo;

• Direito exclusivo: ressalvada a hipótese do condomínio a propriedade é exclusiva, porque a propriedade sobre algo exclui a propriedade de outrem;

• É elástica: segundo Orlando Gomes é elástica, pois suas faculdades podem ser destacadas para formar outros direitos reais, reconsolidando-se a posteriori. Ex: constituição do usufruto

• Quanto à extensão da propriedade: 1229 e 1230 do CCB.

C) função social: a doutrina da função social desenvolveu-se pela obra de Leon Duguit e Pietro Pelingiere. Em nível constitucional, a primeira CF que se preocupou com a função social foi a CF de Weimar, em 1919.

A nossa CF no art. 5º, XXIII, também, consagrou a função social da propriedade. Numa dimensão ativa a função social impõe que o proprietário realize determinados atos de valorização do bem. Numa perspectiva passiva o proprietário deve se abster de realizar determinados atos.

Assim, a função social é um princípio limitativo da propriedade, ora determinando ação ora determinando a omissão.

Direitos de vizinhança:

Traduzem um conjunto de normas que disciplina a convivência harmônica entre vizinhos com vistas à harmonia social.

Decorrem da lei, destacando-se três entre os previstos pelo CCB, quais sejam:

1) uso anormal da propriedade (art. 1277 do CCB): significa o seu exercício em desconformidade com seus fins, nos termos dos arts. 1277 e seguintes, gerando ao proprietário prejudicado direito a indenização por danos materiais e morais, sem prejuízo da tutela específica cabível.

Questão de concurso: o que é ação de dano infecto? Dano infecto é dano iminente. A ação visa acautelar o proprietário do dano iminente, com base no art. 1280 do CCB.

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2) passagem forçada (art. 1285 do CCB): é o direito que assiste ao dono do prédio encravado de reclamar do vizinho que lhe de passagem mediante indenização, nos termos do art. 1285 do CCB. Passagem forçada é direito de vizinhança e servidão é um direito real na coisa alheia, em geral instituída por contrato e que não pressupõe necessariamente que o imóvel esteja encravado.

OBS: nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 1285, se o encravamento decorrer de alienação parcial, o adquirente deverá dar a passagem.

Desde Carvalho Santos, chegando ao enunciado 88 da 1ª JDC, e também na linha do REsp 316. 336/MS considera-se encravando também o imóvel, em uma perspectiva social, aquele que tem acesso ruim.

3) direito de construir (art. 1299 do CCB): tratado a partir do art. 1299.

OBS: a súmula 120 do STF admite abertura a menos de metro e meio desde que se utilize vidro translúcido. Como também pode também abrir vãos para passagem de luz e ar, nos termos do § 2º do art. 1301 do CCB.

OBS: vale lembrar que na zona rural não se pode construir a menos de três metros (art. 1303 do CCB).

O STF havia editado a sumula 414 proibindo também a visão oblíqua. No entanto, na opinião do professor esta súmula ficou prejudicada pelo § 1º do art. 1301 que cuidou da matéria admitindo a abertura no limite mínimo de 75 cm.

OBS: art. 1302 do CCB, podemos concluir ser cabível a ação de nunciação de obra nova para embargar obra que desrespeite a distância legal; mas concluída a obra o proprietário prejudicado tem prazo de ano e dia para propor ação demolitória (REsp 311.507/AL e REsp 851.013/RS).

Os demais deverão ser lidos no material de apoio e no próprio CCB.

Modos de aquisição da propriedade imobiliária:

Em relação à propriedade mobiliária ver material de apoio.

Pelo CCB há fundamentalmente três modos de aquisição da propriedade imobiliária:

1) usucapião (será visto na próxima aula);

2) registro (lei 6015/73): a propriedade pode ser adquirida mediante registro no Registro de Imóveis (art. 1245). O direito brasileiro, diferentemente dos sistemas francês e alemão, na linha do direito romano, exige para a efetiva aquisição da propriedade a conjugação do título mais o modo. O registro fixa uma presunção relativa de propriedade.

Regra geral, no direito brasileiro, o registro imobiliário firma uma presunção relativa de veracidade, nos termos do § 2º do art. 1245 do CCB. Ressalvada a situação do registro torrens (típico de imóveis rurais – bastante complicado, mas observado todos os requisitos, há presunção absoluta), que, quando realizado firma uma presunção absoluta de veracidade, de maneira a não admitir, exceto em situações especialíssimas, a sua impugnação.

3) acessão: modo de aquisição da propriedade imobiliária, mediante união física, aumentando o volume da coisa principal. Não é benfeitoria que é bem acessório, feito na estrutura que já existe. A acessão pode ser natural ou artificial. Note-se que toda benfeitoria é artificial. O CC disciplina a acessão a partir do art. 1248.

São formas de acessão natural:

• Formação de ilhas: art. 1249 do CCB.

• Aluvião: aumento lento da propriedade. Art. 1250 do CCB.

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OBS: o que aluvião imprópria? É a que ocorre da retração de águas dormentes.

• Avulsão: art. 1251 do CCB.

• Álveo abandonado: art. 1252 do CCB. É o rio que secou.

São formas de acessão artificial:

• Construção: não é uma benfeitoria, porque aumenta o volume da coisa principal. Art. 1253 do CCB.

• Plantação;

OBS: o que é acessão invertida (Maria Helena Diniz)? Tradicionalmente, a regra no BR sempre foi no sentido de o dono do solo adquirir a propriedade da construção ou plantação; todavia, o NCC, consagrando a denominada acessão invertida, passou a admitir em caráter especial que o dono da construção possa adquirir o direito ao solo (§ ú do art. 1255, 1258 e 1259 do CCB).

Modos de perda da propriedade imobiliária:

Esta no art. 1275 e 1276 do CCB.

A renúncia é uma declaração formal abdicativa da propriedade (muito aplicada no inventário).

O abandono é um ato jurídico informar, tecnicamente é a “deixação” material da coisa, isto é, afastar-se da coisa.

Art. 1276 do CCB trata do abandono do imóvel urbano. O § 2º deste artigo estipulou presunção absoluta.

OBS: o enunciado 343 da 3ª JDC em tom crítico ao § 2º do art. 1276, indica-nos que a presunção de abandono não poderia ser encarada como absoluta sob pena de se configurar um confisco.

Usucapião:

O codificador adotou o gênero feminino.

Quanto a sua natureza jurídica a usucapião encontra explicação jurídica na prescrição aquisitiva, ou seja, no decurso do tempo.

A) conceito: usucapião é modo originário de aquisição de propriedade ou outros direitos reais na coisa alheia, mediante o exercício da posse contínua e pacífica por determinado tempo previsto.

B) requisitos:

• Coisa suscetível de ser usucapida;

OBS: Arruda Alvim a despeito do entendimento consubstanciado no REsp 489.732/DF, entende que bem público, posto não usucapível, pode ser objeto de posse.

• Posse contínua e pacífica;

• Tempo: contado dia a dia (prazo material);

OBS: uma vez que se trata, a usucapião, de forma de prescrição aquisitiva, aplicam-se, na forma do art. 1244 do CCB, para efeito de contagem de prazo, as causas que impedem, suspendem e interrompem prescrição (art. 197 e ss).

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Para efeito de usucapião é possível a soma de posses (art. 1243 do CCB).

C) espécies de usucapião:

• Usucapião extraordinária: art. 1238 do CCB. É usucapião que independente do justo título e da boa-fé. OBS: a súmula 237 do STF inclusive, realçando o caráter autônomo da usucapião aponta que a mesma pode ser argüida em matéria de defesa. Prazo de 15 anos para usucapir, mas o § ú excepciona reduzindo para 10 anos se for moradia habitual ou se tiver realizado obras ou serviços de caráter produtivo (posse trabalho – Miguel Reale). E ainda é necessário animus dominis (que é necessário para aquisição de bem imóvel).

• Usucapião urbana: art. 1240 do CCB – com tratamento no Estatuto da Cidade, prazo de 5 anos. Para imóveis de 250 m2.

• Usucapião rural: art. 1239 do CCB (reproduz a CF) – prazo de 5 anos. Porém o imóvel não pode ser superior a 50 hectares.

OBS: enunciado 313 da 4ª JDC firma o entendimento, nos casos de usucapião urbana ou rural, de que, se a área usucapida excede o limite da lei, o pedido não deve ser acatado pelo Poder Judiciário.

OBS: o STF, no RE 305.416/RS discute a possibilidade de se aplicar ao apartamento a usucapião especial urbano, tendo sido favorável o relator Min. Marco Aurélio.

OBS: art. 9 e 10 do estatuto da cidade cuidam da usucapião urbana.

• Usucapião ordinária: art. 1242 do CCB. É aquele que pressupõe justo título e boa-fé. Prazo de 10 anos, que pode ser reduzido para 5 anos se for posse trabalho e se foi adquirido com base em registro.

Existe entendimento no sentido de que a promessa de compra e venda ainda que não registrada é considerada justo título para efeito de usucapião ordinária ( RSTJ 88/101 e JTJ 236/205).

• Usucapião indígena: trata-se de uma modalidade de usucapião prevista no art. 33 da Lei 6.001/73 (estatuto do índio) desde que tenha por objeto trecho de terra inferior a 50 hectares.

É possível usucapir produto de crime? (Raul Chaves, Pontes de Miranda) a doutrina e a jurisprudência admitem usucapião de coisa criminosa. A jurisprudência do STJ (RESp 247.345/MG), assim como o TJRS (AP.Cv 190012799), tem admitido usucapião de bem obtido criminosamente. Mas estando em curso a ação penal ou o prazo de prescrição punitiva, o direito daí recorrente ainda não pode ser oficialmente reconhecido.

Comentários a modalidade especial de usucapião dos § 4º e 5º do art. 1228 do CCB: o enunciado 82 da 1ª JDC considerou que estes parágrafos têm natureza constitucional. Eles tratam de usucapião especial ou desapropriação judicial? Eduardo Cambi, Arruda Alvim, Theori Zawaski entendem que se trata de modalidade especial nova de usucapião. Mas Mônica Aguiar que estes § tratam de uma desapropriação judicial. O professor entende que é uma modalidade nova de usucapião coletivo.

OBS: a luz do § 5º do art. 1228, pergunta-se: quem está legitimado para efetuar o pagamento devido ao proprietário como condição para o registro do imóvel? A doutrina (Arruda Alvim) aponta que o pagamento deve ser feito pelos próprios possuidores – enunciado 84 da 4ª JDC. Se os possuidores forem de baixa renda quem pagará o proprietário? Enunciado 308 afirma que o pagamento deve ser feito pela Administração Pública.

Aula dia 15/12/2009Terca-feira

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DIREITO DE FAMÍLIA

Introdução constitucional ao direito de família:

A família é a base da sociedade, assim merece proteção do Direito Positivo.

A CRFB especialmente em seu art. 226 consagrou explicitamente três formas de família: a família derivada do casamento, a família derivada da união estável e o núcleo monoparental.

Segundo o Professor Paulo Lobo, o art. 226 da CF, na mesma linha do jurista Luiz Roberto Barroso, consagra um sistema aberto e inclusivo no conceito de família e não discriminatório. Isso significa que para além destes três núcleos, outros arranjos familiares também têm dignidade constitucional.

Conceito:

Família é um ente despersonalizado, base da sociedade, moldado pelo vínculo da afetividade, não cabendo ao Estado aprioristicamente defini-la, mas sim, protegê-la.

Em nosso sistema, a família, base da socaiedade, é um ente despersonificado, moldado pela afetividade e merecedor de tutela jurídica. A família é uma comunidade unida pela afetivadade que não se esgota no vinculo biológico.

OBS: o que é princípio da intervenção mínima no direito de família? Significa que o Estado não pode interferir coercitivamente na tessitura familiar (planejamento familiar).

Características do conceito de família: (ver art. 5° da Lei 11.340/06).

A) família é um conceito socioafetivo: a família é o espaço do afeto, por este moldado.

B) família é um conceito eudemonista: como reflexo do princípio da função social da família, dizer-se eudemonista significa que cada indivíduo integrante do núcleo familiar deve buscar a sua felicidade pessoal: a família propicia esta ambiência.

C) a família é anaparental: o núcleo afetivo familiar pode ser integrado também por pessoas que não guardem, tecnicamente, vinculo parental entre si.

OBS.: O que se entende por principio da intervenção mínima do direito de família?R.: As normas de família não podem permitir interferência indevida no núcleo familiar (Rodrigo da Cunha Pereira). Ver art. 1.513 do CC.

Casamento:

A) conceito: classicamente dizia Lafaytte Rodrigues Pereira, clássico autor brasileiro, definia o casamento como uma união eterna com a promessa recíproca de fidelidade. Nos dias de hoje, tal definição não convence mais. Melhor dizer, a teor do art. 1.511 do CC, que o casamento é uma comunhão devida entre homem e mulher, de instituição formal e geradora de efeitos civis, com objetivo de constituir família.

Segundo Van Welter o casamento traduz a união do homem e da mulher com o objetivo de constituição de família formando uma comunidade de existência, notabilizada pela solenidade.

Art. 1511 do CCB:

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Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

OBS: já no art. 1511 consagrou-se explicitamente o princípio constitucional da isonomia entre os cônjuges.

B) natureza jurídica: Quanto a natureza jurídica ver os apontamentos da aula de contratos. Existem duas correntes, sendo uma de Direito Público e uma de Direito Privado.

1- A corrente de Direito Público afirmava ser o casamento uma instituição pública, ato administrativo realizado por um servidor. Esta corrente não vingou.

2- A corrente de Direito Privado afirmava que sua natureza é de direito privado, sendo um instituto que lhe pertence. Dentro desta corrente ainda há uma divisão:

a) Tese não contratualista: Maria Helena Diniz afirma que é uma instituição. Casamento não é contrato, mas acordo, negócio complexo

b) Tese contratualista ou negocial: (segundo o professor é a melhor corrente) - Desde Clóvis Bevilaqua, passando por Silvio Rodrigues e Orlando Gomes, é forte a corrente que sustenta ser o casamento um contrato especial de direito de família. Casamento é contrato especial do direito de família, porque o núcleo do casamento é o do contrato, qual seja, o consentimento contratual.

C) Plano de existência do casamento (pressupostos existenciais do casamento):

- Diversidade de sexos: é bem verdade, que, no Brasil, não existe uma norma proibitiva explícita do casamento entre pessoas do mesmo sexo, como se dá no art. 1628 do Código de Portugal. Em nosso sistema, a diversidade de sexos por princípio é pressuposto de existência, conforme observamos da leitura de artigos do CCB (ex: art. 1.514, 1.517, 1.575). Por conta da formalidade típica do casamento, para que fosse possível o matrimonio entre pessoas do mesmo sexo, necessitaríamos, por segurança jurídica, de lei específica (a exemplo da Lei de 1º/07/05 da Espanha);

Em conclusão, é forçoso convir que, dado o seu formalismo típico, e inclusive por gerar estado civil, o casamento entre pessoas do mesmo sexo, em nosso país, demandaria regulamentação específica, como se deu na Espanha por meio da lei acima mencionada.

- Consentimento: (art. 1538, I do CCB) é o núcleo do casamento, deve quando ser perguntado responder “sim” sem hesitação:

Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:I - recusar a solene afirmação da sua vontade;

- Celebração por autoridade materialmente competente: sua falta acarreta a inexistência do ato.

Ex: o juiz de direito da comarca A é juiz substituto da comarca B e realiza um casamento na comarca B sem saber que o TJ havia lhe retirado da comarca B.

OBS: se a incompentencia é material ou é ausente a própria jurisdição, o vício é grave e o casamento é inexistente (ex. sargento da PM que realiza casamento). Nos termos do art. 1550, VI do CCB, é forçoso concluir que a melhor interpretação é no sentido de que casamento celebrado por autoridade territorial ou relativamente incompetente é apenas anulável:

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Art. 1.550. É anulável o casamento:I - de quem não completou a idade mínima para casar;II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;VI - por incompetência da autoridade celebrante.Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

OBS.: Existe eficácia jurídica no casamento celebrado por aquele que não tenha competência para fazê-lo? R.: Em regra, casamento inexistente não deve gerar efeitos. Todavia, a luz do principio da boa-fé, com fundamento na teoria da aparência, nos termos do art. 1554 do CCB, o casamento celebrado por quem não tenha competência pode ter a sua eficácia mantida.

Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.

D) Capacidade para o casamento: segundo o art. 1517 do CCB tanto homem e mulher podem se casar a partir dos 16 anos, precisando de autorização dos representantes legais até os 18 anos. Esta é a grande diferença com o CCB anterior em que a mulher podia casar a partir dos 16 e o homem a partir dos 18 anos.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização.

Nos termos do art. 1520 do CCB, por exceção, será permitido o casamento abaixo dos 16 anos em duas hipóteses:

a) gravidez;

b) para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

OBS: embora a lei 11.106/05 haja retirado o casamento do rol de causas extintivas da punibilidade, caso a vítima, em crime sexual de violência presumida, manifeste interesse no matrimônio, traduzindo um perdão no âmbito penal ou até a renúncia, poderá sim o juiz autorizar o casamento abaixo da idade núbil.

(AVISO: os temas separação, divórcio, incluindo a Lei 11.441/07, bem como alimentos e família monoparental integram a grade do intensivo II – mas encontram-se no material de apoio).

E) promessa de casamento ou noivado ou esponsais: o noivado traduz a promessa de casamento que, quando descumprida, sob o influxo da boa-fé objetiva, por ruptura danosa injustificada, poderá determinar responsabilidade civil. A jurisprudência brasileira tem admitido em situações justificadas esta responsabilidade civil (ver boletim do IBDFAM de março/abril 2008, fl. 11). É firme na doutrina, com reflexos na própria jurisprudência

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(apelação cível 0282469-5/PR, Resp 251689/RJ) o entendimento segundo o qual a ruptura injustificada do noivado, geradora de dano, poderá, em respeito ao princípio da boa-fé objetiva, caracterizar abuso de direito, impondo ao infrator responsabilidade civil.

F) impedimentos matrimoniais: os impedimentos, apurados no procedimento de habilitação para o casamento, traduzem requisitos que interferem na sua validade e eficácia.

Esta matéria foi profundamente modificada.

CCB/16 CCB/02

Três ordens de impedimentos (art. 183):

• Impedimentos dirimentes absolutos (I a VIII): uma vez violados o casamento era considerado nulo;

• Impedimentos dirimentes relativos (IX a XII): uma vez violados o casamento era considerado anulável;

• Impedimentos proibitivos ou impedientes (XIII a XVI): uma vez violados o casamento era considerado válido, mas irregular, aplicando-se aos noivos uma sanção de ordem patrimonial, isto é, eram obrigados a casar em regime de separação obrigatória de bens.

• Impedimentos do art. 1521: quando descumpridos a sanção continua a ser a nulidade do casamento;

• Impedimentos do art. 1550: são tratados como causas de anulação, sendo que o casamento continua sendo anulável;

• Impedimentos do art. 1523: como causas suspensivas do casamento, sendo que continua sendo aplicável uma sanção patrimonial (separação de bens).

1) Impedimentos do art. 1521 do CCB: gera a nulidade do casamento, mas embora seja de ordem pública não podem ser declarados de ofício pelo Poder Judiciário, dependendo de uma ação para tanto, pois diferentemente do que ocorre na parte geral, este vício somente interessa ao âmbito familiar.

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;II - por infringência de impedimento.

Art. 1.521. Não podem casar:I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;II - os afins em linha reta;III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;V - o adotado com o filho do adotante;VI - as pessoas casadas;VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

OBS: o § 2º do art. 1595 do CCB estabelece que na linha reta o parentesco por afinidade é tão forte que permanece mesmo após a dissolução do casamento válido que lhe dá origem (bem como na união estável).

OBS: no que tange ao inciso IV doa RT. 1521, a melhor doutrina , o impedimento dos colaterais de 3º, segundo o enunciado 98 da 1º JDC e forte pensamento doutrinário nacional,

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a luz do Decreto lei nº 3200/41, pode ser relativizado em havendo laudo médico favorável ao casamento.

Segundo José Simão e Fábio Tartuce este impedimento do inciso VII exige o transito em julgado da sentença penal condenatória.

OBS.: Vale lembrar que o adultério não é ais impedimento matrimonial: o cônjuge adúltero poderá casar-se com seu amante.

2) causas de anulação do art. 1550 do CCB:

Art. 1.550. É anulável o casamento:I - de quem não completou a idade mínima para casar;II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;VI - por incompetência da autoridade celebrante.Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Destacam-se os art. 1556 a 1558 do CCB:

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência (ex: impotência coeundi);IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.

OBS: respeitável parcela da doutrina (Clóvis Bevilacqua e Pontes de Miranda) afirma que a sentença anulatória do casamento tem eficácia ex tunc.

Questão especial de concurso: o que é casamento putativo (Yussef Cahali)? Trata-se do casamento nulo ou anulável que tem os seus efeitos jurídicos preservados, com amparo na teoria da aparência, em virtude da boa-fé de um ou de ambos os cônjuges (art. 1561 do CCB).

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

3) causas suspensivas – art. 1523 do CCB: quem se casa violando causa suspensiva submete-se a uma sanção de ordem patrimonial: casa obrigatoriamente em separação legal de bens.

Art. 1.523. Não devem casar:

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I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo

Questão de concurso: o que é alienação parental? Trata-se de uma forma de agressão emocional ou afetiva, verificada especialmente após a dissolução do casamento ou da união estável, traduzindo a situação em que um dos genitores promove interferência na formação psicológica da criança, para que repudie o outro. Projeto de lei 4053/2008 visa coibir este tipo de pratica impondo ao infrator penalidade que vai da advertência a perda do poder familiar.

Questão de concurso: o que é parto anônimo? Esta expressão tem sido consagrada para traduzir o direito de a mulher não assumir a maternidade do filho que gerou, para permitir o acolhimento pelo Estado em atenção a situação da criança. O projeto de lei 3220/08 cuida da matéria.

G) deveres do casamento: estão previsto no art. 1566 do CCB:

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:I - fidelidade recíproca;II - vida em comum, no domicílio conjugal (dever de coabitação);III - mútua assistência;IV - sustento, guarda e educação dos filhos;V - respeito e consideração mútuos.

Debitum conjugale: dever de prestação sexual imposto também pelo dever de coabitar.

OBS: o dever de coabitação pode ser suspenso temporariamente por meio da chamada medida cautelar de separação de corpos.

Quanto à finalidade tem-se que ela é um valor jurídico, porém não absoluto. A fidelidade é um valor jurídico, mormente quando observamos jurisprudência recente admitindo responsabilidade civil por traição (ver noticiário do STJ).

OBS: há jurisprudência inclusive admitindo responsabilidade civil por infidelidade virtual (ver noticiário do consultor jurídico – www.conjur.com.br).

Mesmo sendo um valor jurídico, a fidelidade não é um valor absoluto, mas relativo não podendo o Estado determiná-la coercitivamente ou impor sanção ao casal que descida mitigá-la.

Questão especial de concurso: o que é poliamorismo (poli-amor)? É a teoria que sustenta a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em nítida

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http://www.conjur.com.br/


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flexibilização da fidelidade, de maneira que seus partícipes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros.

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Parentesco:

Com base no pensamento da professora Maria Helena Diniz, o parentesco é a relação vinculatória que tem base em três fundamentos: 1º) parentesco natural ou consangüíneo; 2º) parentesco por afinidade; 3º) parentesco civil (determinado pelo sistema jurídico, como ocorre na adoção, inseminação artificial, que devem ser analisados no intensivo II).

Cônjuges e companheiros não são parentes entre si.

Não existe parente entre os parentes por afinidade.

OBS: noticiário do STJ de 05/01/09 apresentou entendimento da 3T no sentido de não haver obrigação de alimentos entre tio e sobrinho.

A) parentesco natural: trata-se do vínculo entre pessoas por laços consangüíneos (pegar o início). Art. 1591 e 1592 do CCB. Tanto pode ser na linha reta como na linha colateral. Na linha reta vincula ascendentes e descentes, indo até o infinito, não havendo limite de grau. No parentesco colateral as pessoas não descendem umas das outras, como ocorre com os irmãos que são parentes em segundo grau e sobrinhos que são parentes em terceiro grau. Este parentesco colateral só vai até o quarto grau.

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

B) parentesco por afinidade: traduz a relação que vincula um cônjuge ou companheiro aos parentes do outro. Pressupõe um casamento ou uma união estável. Também pode ser na linha reta ou colateral. Art. 1595 do CCB:

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

Na linha reta não tem limites de grau. Já na linha colateral o parentesco por afinidade limita-se aos irmãos (cunhadio).

OBS: o STJ tem antigo e importante precedente (RMS 957-0/BA) no sentido de não admitir alimentos entre parentes por afinidade.

Regime de bens:

A) conceito: trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princípios da liberdade de escolha da variabilidade, e, com a entrada em vigor do novo CCB, da mutabilidade. Segue-se o regime de mutabilidade dos regimes, abolido o regime dotal, são eles: o regime da comunhão universal de bens; regime da comunhão parcial dos bens, o regime de separação de bens (que pode ser legal/obrigatória ou convencional) e o regime de separação final nos aquestos.

Pacto antenupcial é um contrato formal condicionado ao casamento, pelo qual os noivos estipulam o regime de bens escolhido, nos termos do art. 1639 do CCB:

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Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.§ 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges (procedimento de jurisdição voluntária – juízo competente é o da vara de família), apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

OBS: é lícito também, no pacto os noivos mesclarem regras de regime de bens.

OBS: forte parcela da doutrina (Sérgio Gischkow Pereira, José Manfré, Luiz Felipe Brasil, Maria Berenice Dias) e na jurisprudência do TJRS (R7.642.3891) defendem posicionamento no sentido da retroatividade dos efeitos da sentença modificativa do regime de bens.

O STJ já pacificou entendimento (ver REsp 730.546/MG) no sentido de que a norma que autoriza mudança de regime de bens aplica-se a casamentos anteriores, especialmente, porque esta norma é de eficácia.

B) regime de separação obrigatória: o regime de separação de bens poderá ser obrigatório, nos termos do art. 1641 do CCB:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;II - da pessoa maior de sessenta anos (doutrina critica por flagrante inconstitucionalidade – porque seria como se fosse uma interdição parcial obrigatória);III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Em princípio o regime de separação obrigatória não pode ser alterado, mas esta regra não é absoluta.

Questão de concurso: continuaria em vigor, após a vigência do novo CCB a súmula 377 do STF? A súmula 377 visando a mitigar a dureza do regime de separação obrigatória, admite a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento. Por isso, esta súmula continua em vigor.

C) comunhão parcial de bens: é o regime legal supletivo. Art. 1640 do CCB:

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

“Nesta modalidade de regime, preserva-se o patrimônio de cada cônjuge anterior ao matrimônio, firmando-se uma meação do patrimônio comum adquirido no curso do casamento por um ou ambos os cônjuges, nos termos do arts. 1658 e ss do CCB:

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;III - as obrigações anteriores ao casamento;IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

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VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.Art. 1.660. Entram na comunhão:I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.§ 1o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.§ 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.§ 3o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.

OBS: a regra básica da comunhão parcial é: entra na comunhão parcial e na futura partilha os bens adquiridos a título oneroso por um ou ambos os cônjuges no curso do casamento.

OBS: o CCB nos arts. 1659, VI e 1668, V, para a comunhão parcial ou universal, estabelece que os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge não entram na meação.

OBS: em uma posição inovadora o STJ, em acórdão do Min. Ruy Rosado de Aguiar, afastando-se da dicção do CCB, estabeleceu a inclusão de crédito trabalhista na partilha de bens do casal (REsp 421.801/RS).

Nos termos do art. 1661 do CCB é muito importante frisar que os bens cuja aquisição tiver por título causa anterior ao casamento não entram na comunhão.

D) separação convencional de bens: na separação convencional os cônjuges estipulam voluntariamente que cada um deles terá patrimônio próprio, podendo livremente alienar ou gravar os seus bens. Previsto nos arts. 1687 e 1688 do CCB:

Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

E) comunhão universal de bens: seguindo a doutrina de Arnaldo Rizardo ocorre uma fusão do patrimônio anterior e posterior ao casamento, formando uma única massa, nos termos dos arts. 1667 e ss do CCB:

Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.Art. 1.668. São excluídos da comunhão:I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

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IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração dos bens.Art. 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.

F) regime de participação final dos aquestos: no regime de participação final, cada cônjuge possui patrimônio próprio, na forma dos arts. 1672 e ss do CCB, cabendo todavia direito a meação do patrimônio adquirido pelo casal a título oneroso no curso do casamento.

Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;III - as dívidas relativas a esses bens.Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqüestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.Art. 1.677. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro.Art. 1.678. Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge.Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido.Art. 1.680. As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro.Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro.Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens.Art. 1.682. O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial.Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência.Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário.Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem.Art. 1.685. Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código.Art. 1.686. As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.

Não devemos confundi-lo com a comunhão parcial, porquanto, além de serem regimes distintos, com regras de calculo próprias, na comunhão parcial, diferentemente da participação final, entram na comunhão os bens adquiridos por apenas um dos cônjuges a título oneroso. Na participação final não é só aqueles bens adquiridos por ambos os cônjuges.

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OBS: existe um paradoxo trazido pelo inciso I do art. 1829 do CCB: o regime de separação convencional de bens (que pressupõe independência patrimonial) dá ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrer com os descendentes do falecido na herança. É como se houvesse uma separação durante a vida e uma união após a morte.

Comentários ao art. 1647 do CCB:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro (outorga uxória), exceto no regime da separação absoluta (é da obrigatória ou convencional? Nelson Nery diz que refere-se a separação convencional de bens. Isso porque na obrigatória pode ter patrimônio comum em razão da Súmula 377 do STJ. E na convencional não há meação):I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;III - prestar fiança ou aval;IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.

OBS: a súmula 332 do STJ (cuidado!!) estabelece que “a anulação da fiança prestada sem outorga uxória implica a ineficácia total da garantia”.

Guarda de filhos:

Decorre do poder familiar ou autoridade parental e não aquela do ECA sobre adoção.

Traduz um conjunto de obrigações e direitos em face da criança ou adolescente, de assistência material e moral.

O CCB, além da guarda exclusiva, passou a admitir a guarda compartilhada ou conjunta (foi consagrada por meio da lei 11.698/08).

A) espécies:

• Guarda unilateral ou exclusiva (art. 1583): o pai ou a mãe unilateralmente e por período indeterminado exerce a função de guardião, cabendo ao outro o direito de visitas. Essa modalidade é a mais comum no Brasil ainda.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).II – saúde e segurança; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).III – educação. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

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§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).§ 4o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

Waldyr Grisard Filho, a mãe ou o pai, na guarda exclusiva, detém não apenas a guarda material, mas também a guarda jurídica, ou seja, caberá ao guardião exclusivo adotar as medidas e tomar as decisões necessárias quanto a vida do seu filho.

• Guarda compartilhada ou conjunta (art. 1584): na guarda compartilhada, regime adotado nos EUA, FR, Holanda, Alemanha, não existe exclusividade no exercício da guarda, de maneira que o pai e a mãe conjunta e simultaneamente conduzem a vida do seu filho, sem prevalência de qualquer dos genitores.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

O CC, recentemente modificado, admite que o juiz possa, mesmo não havendo acordo, em sendo possível, determinar a guarda compartilhada.

• Guarda alternada (doutrinária): a guarda alternada estabelece períodos exclusivos de guarda que se sucedem em paralelo ao regime de visitas.

• Guarda aninhamento ou nidação (doutrinária): a criança é colocada na mesma moradia substituindo-se os pais nos períodos de convivência.

União homoafetiva:

Não há causa conhecida para a homossexualidade. Não dizer homossexualismo, mas homossexualidade ou união homoafetiva.

Há duas correntes:

1ª) Paulo Lobo, Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Gizelda Hironaka, Luiz Edson Fachin: entendem que a união homoafetiva é um núcleo familiar, a luz do princípio da afetividade.

2ª) Flavio Tartuce, Geraldo Vilaça: negam a união do mesmo sexo como família, mas como mera sociedade de fato regida pelo direito obrigacional.

O STJ (REsp 502.995/RN) ainda tem mantido a corrente tradicional negando o conceito de família.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-368-08.htm




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OBS: ADI 3300/DF – neste julgado, o Min. Celso de Melo, arrematando seu voto chama a atenção “da relevantíssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis homoafetivas.

Questão de concurso: Existem direitos da amante? Direitos do (a) concubino (a) – AMANTE?

O CCB, em seu art. 1.727, refere a relação de concubinato, no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina.

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

O STJ no REsp 303.604 destacou que é pacífica a orientação da Segunda Seção do STJ.

O STF julgando o RE 397.762-8/BA negou divisão de pensão entre esposa e concubina, mas a matéria não está pacificada no campo de família tendo o Min. Carlos Britto registrado que a CF não contempla uma modalidade única de família.

Formas especiais de casamento:

A) art. 1.539 do CC – casamento em caso de moléstia grave:

Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.§ 1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.§ 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

B) art. 1.540 do CC – casamento nuncupativo: no caso de quem esteja no leito de morte é chamado casamento nuncupativo ou in articulo mortis ou in extremis.

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

C) art. 1.542 do CC – casamento por procuração:

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.§ 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.§ 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.§ 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.OBS: o TJBA, em acórdão pioneiro (MS 34739-8/05) admitiu a validade do casamento espírita kardesista realizado em centro espírita.

União Estável:

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O Direito Previdenciário deu o primeiro grande passo no sentido do reconhecimento da companheira. Já o Direito Civil, conservador, conferiu a companheira em um primeiro momento apenas direito a indenização por serviços prestados. Em seguida, ainda no âmbito obrigacional, avançaria um pouco mais para admitir partilha de patrimônio comum na sociedade de fato (Súmula 380 do STF – COMPROVADA A EXISTENCIA DA SOCIEDADE DE FATO ENTRE OS CONCUMBINOS...).

Foi somente a CF, art. 226, § 3º, que deu caráter familiar a união estável, reconhecendo-a como núcleo familiar.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

A lei 8971/94 foi a primeira lei reguladora da união estável no Brasil. Em seguida, veio a lei 9278/96 que revogou em parte esta primeira lei. O Novo CC veio em 2002, revogando boa parte das leis anteriores, tratou da união estável a partir do art. 1.723.

A união estável é um fato da vida, é informal.

A) conceito: o conceito legal está no art. 1723 do CC.

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

B) requisitos: para a configuração da união estável não há tempo mínimo de convivência, não se exige prole comum, nem co-habitação (convivência more uxório – súmula 382 do STF).

A união estável caracteriza-se, como anotado no REsp 474.962/SP, pela estabilidade e pelo objetivo imediato de constituição de família, traduzindo uma aparência de casamento. Deve aparentar ser um casamento.

OBS: as pessoas casadas e simplesmente separadas de fato podem constituir união estável (§ 1º do art. 1723 do CCB).

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

C) efeitos jurídicos da união estável: o art. 1.724 do CCB estabelece os efeitos pessoais da união estável e o art. 1.725 os efeitos patrimoniais.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

OBS: contrato de convivência é o negocio jurídico por meio do qual os companheiros, reconhecendo a união estável, disciplinam os seus efeitos jurídicos disponíveis (patrimoniais). Este contrato de convivência não pode ser confundido com o contrato de namoro, que se trata de uma declaração formal, lavrada pelo casal em livro de nota de tabelião, por meio da qual admitem simples relação de namoro visando a evitar as regras da união estável. Contudo este contrato não é capaz de afastar o regramento da união estável, que são regras de ordem pública.

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Questão de concurso: o que é união estável putativa? Trata-se de uma aplicação da teoria da aparência, equiparável ao casamento putativo, com objetivo de proteger o companheiro de boa-fé, que desconhecia o vício da união estável (o STJ no REsp 789.293/RJ, a despeito da convincente argumentação doutrinária, negou esta teoria).

Qual é o tratamento jurídico que se deve dar quando houver colidência de interesses entre um dos companheiros e terceiro de boa-fé? (Humberto Theodoro Jr) neste caso, há sugestão doutrinária no sentido de se preservar o direito do terceiro de boa-fé, cabendo ao companheiro prejudicado direito de regresso.

Curatela:

(ver material de apoio).

Filiação:

A filiação se desdobra no reconhecimento voluntário e judicial de filhos.

A) reconhecimento voluntário – perfilhação: está no art. 1.609 do CCB. É um ato personalíssimo, espontâneo, incondicional e irrevogável.

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:I - no registro do nascimento;II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. (para evitar reconhecimento por interesse na herança)

OBS: o art. 59 da LRP admite o reconhecimento de filho por procuração com poderes especiais.

Um menor absolutamente incapaz pode ter filho. A professora Maria Berenice Dias afirma com propriedade que o registro de filho de absolutamente incapaz exige procedimento judicial com intervenção do MP. No caso do menor relativamente incapaz parte forte da doutrina afirma que ele pode fazer o registro de seu filho independentemente de assistência.

Nos termos do art. 1614 do CCB, o filho maior só pode ser reconhecido com o seu consentimento; e o menor poderá impugná-lo no prazo decadencial de 4 anos após a maioridade ou emancipação.

Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

OBS: o STJ no REsp 601.997/RS entendeu não haver prazo para o exercício do direito de impugnação, diferentemente da idéia contida no art. 1614 do CCB.

B) reconhecimento judicial: ação de investigação de paternidade é o principal meio processual, porém existem outros instrumentos, como a ação de impugnação de paternidade (art. 1614 do CCB), ação investigatória de maternidade, ação anulatória de registro de nascimento por vício de vontade

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• Ação investigatória de paternidade: trata-se de uma ação declaratória e, portanto, imprescritível. Quanto a sua legitimidade ativa é proposta pelo suposto filho investigante, bem como se admite a legitimidade extraordinária do MP (lei 8560/92).

OBS: entendeu o STJ em recente julgado (Ag. Reg no Ag. 942.352/SP) que o filho adotado poderá manejar a investigatória para pesquisar a sua identidade biológica.

O direito de investigar a paternidade é personalíssimo, nos termos do art. 1606 do CCB:

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

OBS: o STJ, no REsp 604.154/RS, admitiu, contrariando a regra geral do sistema brasileiro, que netos pudessem investigar a relação parental com o avô.

O réu é o suposto pai. E caso ele seja morto, o réu serão os herdeiros (e não o espólio que é massa patrimonial), em não havendo herdeiros publica-se edital e nomeia-se um curador.

O pai que consta no registro deve participar do processo como litisconsorte necessário.

A prova mais importante neste procedimento é a prova pericial (laudo de exame de DNA – afirma quem é o pai; e análise de tipagem sanguínea – excluí a paternidade).

OBS: O STJ no REsp 397.013/MG, relatora Min. Nancy Andrighi, concluiu que “se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em atenção as demais provas produzidas”.

O STJ na súmula 301 afirma que a recusa do suposto pai induz presunção relativa de paternidade. O CCB diz isso nos art. 231 e 232. Por ser relativa para confirmá-la devem-se buscar as demais provas do processo.

OBS: o STJ no REsp 557. 365/RO afirmou que a “ficada” firma a presunção de paternidade.

Na sentença que julga procedente o pedido o juiz fixará os alimentos devidos a partir da citação (Súmula 277 do STJ).

OBS: a ausência de exame de DNA implica a possibilidade de se rediscutir a matéria, razão porque é forte a doutrina processual no sentido de admitir a mutabilidade dos efeitos da coisa julgada na investigatória (leia-se, por exemplo, o REsp 826.698/MS).

C) filiação socioafetiva (parabiológica): num primeiro momento se viveu no Brasil a paternidade legal ou jurídica (início do século XX), de forma que pai era aquele reconhecido pela lei. O CCB/16 afirmava que o pai era o marido da genitora. O novo CCB firma esta presunção de forma relativa no art. 1.597. Mas, foi com a lei do divórcio que os filhos adulterino receberam alguns direito. Com o exame de DNA surge a paternidade biológica ou científica, sendo pai aquele reconhecido no exame e não mais pela lei. Atualmente se vive uma terceira fase, com base no valor jurídico do afeto, a paternidade sócio-afetiva.

Existe ação de responsabilidade civil por abandono afetivo de filho? A teoria do desestimulo é a única viável para explicar a responsabilidade civil por abandono afetivo. O RE 22995/MG, após negativa da tese pelo STJ, encontra-se sob analise do STF.

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DIREITO DE SUCESSÕES

(introdução)

Conceito:

Segundo Clóvis Bevilacqua trata-se do complexo de princípios segundo os quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém para depois da sua morte.

O direito a herança é direito fundamental previsto no art. 5º, XXX da CF.

Sistemas sucessórios:

A luz da doutrina de Orlando Gomes se identifica três sistemas:

A) sistema da concentração obrigatória: afirma que a herança deve ser transmitida a um único herdeiro (benefício da primogenitura).

B) sistema da liberdade testamentária: confere ao autor da herança plena autonomia para dispor do seu patrimônio como bem entender.

C) sistema da divisão necessária: é o sistema adotado pelo Brasil. Sustenta que a herança deve ser cindida, conferindo-se obrigatoriamente parte dela para determinados herdeiros.

Os artigos que consagram a legitima e a divisão necessária: art. 1.789, 1.845 e 1.846 do CCB:

Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

Espécie de sucessão:

Sucessão significa substituição, podendo ser:

A) Inter vivos (não será tratada neste intensivo);

B) Mortis causa ou hereditária: a morte opera a substituição de sujeitos.

Ela se divide em:

1) a título universal: sucede a título universal aquele que tem direito a uma fração ou a totalidade da herança, é o caso do herdeiro.

2) a título singular: sucede a titulo singular aquele que tem direito a bem ou direito determinado, é o caso do legatário.

OBS: o que é pacta corvina? Trata-se, na forma do art. 426, do contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva, ilícito e proibido por lei.

Morte de A

Herdeiros

Herança de A

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Lei sucessória no espaço e no tempo:

A) no espaço: na forma do art. 1.785, a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.

Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.

B) no tempo: na forma do art. 1.787, deve ficar claro que: A LEI QUE REGULA A SUCESSÃO (O DIREITO A HERANÇA) É A DO TEMPO DA MORTE. Neste sentido o REsp 205.517/SP e o REsp 740.127/SC.

Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

Princípio da saisine:

Tem base no direito feudal francês.

A luz do princípio da saisine, art. 1.784, por ficção jurídica (Francisco Cahali) com a morte, a herança transmite-se de imediato aos herdeiros legítimos e testamentários.

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

OBS: qual a diferença entre sucessão legítima e testamentária? A sucessão testamentária é aquela cuja transferência do patrimônio opera-se por ato de última vontade (testamento); já a sucessão legítima é aquela disciplinada pela lei.

Quem morre sem testamento morre ab intestato.

Aceitação da herança:

Herança é o patrimônio deixado pelo falecido. Possui a natureza jurídica de uma universalidade que engloba ativo e passivo.

Num sentido objetivo, sucessão hereditária é herança. E num sentido subjetivo é o direito a herança.

Art. 1.791 do CCB:

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

OBS: o STJ no REsp 570.723/RJ julgado em 27/03/07 decidiu que: herdeiro que ocupa com exclusividade bem do inventário deverá pagar aluguel aos outros herdeiros.

A aceitação da herança é um ato jurídico por meio do qual o herdeiro confirma o recebimento da herança. A aceitação não pode ser condicional, modal ou a termo podendo ser, todavia, expressa, tácita ou presumida (arts. 1805 e 1807).

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Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.§ 1o Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.§ 2o Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros.Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.

O herdeiro responde pelas dívidas do falecido? Na forma do art. 1792, o herdeiro não responde por encargos superiores as forças da herança (não pode receber ultra vires hereditatis).

Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.

OBS: a transmissibilidade do direito de aceitar é possível na forma do art. 1809 do CCB.

Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada.Parágrafo único. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira.

OBS: o STJ no REsp 537.611/MA estabeleceu que a transmissão da herança não implica a transmissão de estado de sócio, matéria pertinente ao direito empresarial.

Renuncia:

O direito de representação regulado a partir do art. 1851 visa a mitigar o princípio segundo o qual o parente mais próximo exclui o mais remoto.

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem (só para sobrinhos).Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra.

Na linha reta ascendente não há direito de representação.

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A) conceito: trata-se de uma declaração de vontade abdicativa do direito à herança com eficácia ex tunc, que exclui o sucessor como se herdeiro nunca houvesse sido. Por isso a renuncia deve ser expressa constando de instrumento público ou termo judicial (art. 1806).

Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.

Renuncia translativa: é uma aceitação e uma cessão, ou seja, quando se direciona a renuncia é uma cessão de direitos hereditários

O art. 1793 do CCB exige para a cessão dos direitos hereditários escritura pública.

Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.§ 1o Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente.§ 2o É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente.§ 3o Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade.Art. 1.794. O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto.

Questões de concurso:

1) existe necessidade de outorga uxória para a renúncia? Respeitável parcela da doutrina afirma a necessidade da outorga uxória para quem não for casado em regime de separação total de bens. Isso porque tem natureza de imóvel. Mas, isso não é matéria pacífica na doutrina (Maria Helena Diniz).

2) os credores do renunciante poderão se opor ao ato de renuncia? A resposta está no art. 1813, permitindo que os credores peçam a suspensão dos efeitos da renúncia para satisfazerem as dívidas.

Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.

A(morto)

B1/3

Por cabeça

C1/3

Por cabeça

D (morto)1/3

Por estirpe

E1/3 de D

F1/3 de D

Irmão de A (pré-morto)

Sobrinho de A

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§ 1o A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.§ 2o Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros.

Pessoas impedidas de serem herdeiras ou legatárias:

Art. 1801 do CCB:

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;II - as testemunhas do testamento;III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; (CUIDADO!!! Porque fala da culpa que esta sendo banida do direito de família, bem como pelo prazo de 5 anos que não tem nenhuma justificativa)IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamentoArt. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.Art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.

OBS: vale observar na forma do art. 1803 que é possível beneficiar o filho da concubina se também o for do testador casado.

Pessoas legitimadas a serem herdeiras ou legatárias:

A legitimidade para suceder está regulada basicamente em dois artigos do CCB: 1798 e 1799:

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:I - os filhos, ainda não concebidos (prole eventual), de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;II - as pessoas jurídicas;III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

OBS: o enunciado 267 estende a legitimidade para receber herança aos embriões concebidos em laboratório.

OBS: nos termos do art. 1597, III do CCB, uma esposa, por exemplo, poderá fazer uma inseminação artificial com o material fecundante do marido a qualquer tempo; mas, para garantir os direitos sucessórios deste filho, a regra geral do § 4º do art. 1800 estabelece que a concepção deverá se dar no máximo dois anos após a abertura da sucessão.

§ 4o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

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OBS: (recomendação de leitura: o homem medíocre e os quatro gigantes da alma)

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Civil 26