Civil lawCivil law

Il ruolo del testo scritto e Il ruolo del testo scritto e dell’interpretazione: le originidell’interpretazione: le origini

L’allontanamento dal testo scritto e nuove L’allontanamento dal testo scritto e nuove tecniche di legittimazionetecniche di legittimazione

La legittimazione del testo nella La legittimazione del testo nella corrispondenza alla ragione naturalecorrispondenza alla ragione naturale

La crisi del diritto comune e le prime La crisi del diritto comune e le prime codificazionicodificazioni

Il modello franceseIl modello francese Il modello tedescoIl modello tedesco

Il ruolo del testo scritto e Il ruolo del testo scritto e dell’interpretazione: le originidell’interpretazione: le origini

Nel diritto continentale assume importanza Nel diritto continentale assume importanza primaria la riscoperta del diritto romano: primaria la riscoperta del diritto romano: diritto romano che viene recepito intorno al diritto romano che viene recepito intorno al 1100 attraverso il testo del 1100 attraverso il testo del Corpus iurisCorpus iuris di di Giustiniano. Giustiniano.

Il C.I. viene considerato un testo autorevole, Il C.I. viene considerato un testo autorevole, secondo la mentalità medievale, in quanto secondo la mentalità medievale, in quanto proveniente dal passato (autorità della proveniente dal passato (autorità della tradizione) ed in quanto dotato della tradizione) ed in quanto dotato della caratteristica dell’universalità.caratteristica dell’universalità.

Universalità del dirittoUniversalità del diritto Nel mondo medievale, infatti, l’idea dell’universalità Nel mondo medievale, infatti, l’idea dell’universalità

(in contrapposizione al particolarismo della realtà (in contrapposizione al particolarismo della realtà storica) affascinava le menti dei sapienti e dei storica) affascinava le menti dei sapienti e dei regnanti (che aspiravano a costruire un nuovo regnanti (che aspiravano a costruire un nuovo impero: impero carolingio, impero germanico degli impero: impero carolingio, impero germanico degli Ottoni) ed era coerente con la struttura del più Ottoni) ed era coerente con la struttura del più importante centro di potere, la chiesa romana.importante centro di potere, la chiesa romana.

Il testo giustinianeo si impone, attraverso Il testo giustinianeo si impone, attraverso l’interpretazione dei giuristi universitari, quale l’interpretazione dei giuristi universitari, quale modello di diritto ispirato all’idea della universalità modello di diritto ispirato all’idea della universalità della giustizia (idea refrattaria ad essere incanalate della giustizia (idea refrattaria ad essere incanalate nei diritti locali) e trova spazio nel vuoto derivante nei diritti locali) e trova spazio nel vuoto derivante dall’assenza di un sistema centralistico di fonti del dall’assenza di un sistema centralistico di fonti del diritto.diritto.

Ordinamenti medievaliOrdinamenti medievali A differenza dell’esperienza di common law, A differenza dell’esperienza di common law,

nei regni continentali manca nei regni continentali manca un’amministrazione centralizzata della un’amministrazione centralizzata della giustizia e ai sudditi si applicano le giustizia e ai sudditi si applicano le consuetudini su base personale e non su base consuetudini su base personale e non su base territoriale (nello stesso regno ciascuna etnia è territoriale (nello stesso regno ciascuna etnia è sottoposta alla propria legge). sottoposta alla propria legge).

La struttura degli ordinamenti medievali tende La struttura degli ordinamenti medievali tende ad impedire interventi normativi dei regnanti o ad impedire interventi normativi dei regnanti o la nascita di tribunali centralizzati e consente la nascita di tribunali centralizzati e consente l’espansione del diritto romano, dotato delle l’espansione del diritto romano, dotato delle caratteristiche dell’autorità e dell’universalità.caratteristiche dell’autorità e dell’universalità.

L’interpretazione del testoL’interpretazione del testo

Il testo del C.I. viene interpretato Il testo del C.I. viene interpretato secondo i modelli della cultura filosofica secondo i modelli della cultura filosofica medievali, basati sull’analisi del testo medievali, basati sull’analisi del testo per eccellenza, le Sacre Scritture. Il per eccellenza, le Sacre Scritture. Il giurista non deve giustificare la regola giurista non deve giustificare la regola secondo saggezza ed esperienza, ma secondo saggezza ed esperienza, ma partendo da un testo autorevole, partendo da un testo autorevole, proveniente dal passato e considerato proveniente dal passato e considerato ispirato direttamente da Dio.ispirato direttamente da Dio.

Il sistemaIl sistema

A differenza del common law, originariamente A differenza del common law, originariamente costituito da rimedi eccezionali e perciò costituito da rimedi eccezionali e perciò incompleto (e quindi da completare), il C.I. incompleto (e quindi da completare), il C.I. racchiude un sistema completo, atto a racchiude un sistema completo, atto a regolare un modello sociale avanzato, anche regolare un modello sociale avanzato, anche più del mondo medievale, come quello della più del mondo medievale, come quello della romanità tardo classica e imperiale. romanità tardo classica e imperiale.

Non occorreva pertanto uno sforzo di Non occorreva pertanto uno sforzo di costruzione per trovare la soluzione migliore, costruzione per trovare la soluzione migliore, era sufficiente richiamare l’autorità del testo era sufficiente richiamare l’autorità del testo scritto.scritto.

La glossaLa glossa

Tuttavia il giurista medievale, Tuttavia il giurista medievale, attraverso la glossa, poneva regole attraverso la glossa, poneva regole nuove, atte a risolvere i problemi del nuove, atte a risolvere i problemi del loro tempo, attribuendole all’autorità loro tempo, attribuendole all’autorità del testo (legittimazione del giurista). del testo (legittimazione del giurista).

Per arrivare alle soluzioni dei singoli Per arrivare alle soluzioni dei singoli problemi i giuristi si avvalgono problemi i giuristi si avvalgono soprattutto delle regole della logica, soprattutto delle regole della logica, mentre resta nell’ombra il criterio mentre resta nell’ombra il criterio funzionalistico.funzionalistico.

Interpretazione e metodoInterpretazione e metodo

L’interpretazione è quindi vincolata: L’interpretazione è quindi vincolata: in primo luogo al testo; in primo luogo al testo; in secondo luogo al metodo logico. in secondo luogo al metodo logico.

Ed essendo vincolata da parametri Ed essendo vincolata da parametri rigidi, l’interpretazione si presenta come rigidi, l’interpretazione si presenta come scienza.scienza.

Il ruolo del diritto, incontrando limiti alla Il ruolo del diritto, incontrando limiti alla ricerca della soluzione più idonea, tende ricerca della soluzione più idonea, tende a separarsi dal ruolo della politica.a separarsi dal ruolo della politica.

Il diritto canonicoIl diritto canonico

Nella chiesa si è conservata durante il Nella chiesa si è conservata durante il medioevo la tradizione della scrittura e viene medioevo la tradizione della scrittura e viene agevole recepire la struttura sistematica del agevole recepire la struttura sistematica del Corpus iuris e lo stesso contenuto delle Corpus iuris e lo stesso contenuto delle regole romanistiche. regole romanistiche.

Ed infatti: il monaco Graziano verso il 1140 Ed infatti: il monaco Graziano verso il 1140 raccoglie ed ordina l’intero corpo delle regole raccoglie ed ordina l’intero corpo delle regole di diritto canonico (di diritto canonico (Decretum gratianiDecretum gratiani); a ); a questa prima raccolta, senza carattere di questa prima raccolta, senza carattere di ufficialità, segue quella ufficiale, iniziata da ufficialità, segue quella ufficiale, iniziata da papa Gregorio IX (1227 – 1241) e completata papa Gregorio IX (1227 – 1241) e completata intorno al 1500 (Corpus iuris canonici).intorno al 1500 (Corpus iuris canonici).

Ruolo del diritto canonicoRuolo del diritto canonico

Il modello giustinianeo sin dai primi Il modello giustinianeo sin dai primi secoli del nuovo millennio trova secoli del nuovo millennio trova rispondenza nel modello del diritto rispondenza nel modello del diritto canonico. canonico.

Il diritto canonico, intriso di diritto Il diritto canonico, intriso di diritto romano, ma con innovazioni di grande romano, ma con innovazioni di grande rilevanza (la volontà soggettiva, la rilevanza (la volontà soggettiva, la buona fede, la colpa) costituisce un buona fede, la colpa) costituisce un ulteriore fonte di legittimazione, quasi ulteriore fonte di legittimazione, quasi un apripista, per la diffusione del diritto un apripista, per la diffusione del diritto romano.romano.

L’allontanamento dal testo scritto e L’allontanamento dal testo scritto e nuove tecniche di legittimazionenuove tecniche di legittimazione

La costruzione sistematica del C.I. La costruzione sistematica del C.I. (caratterizzata da istituti all’interno (caratterizzata da istituti all’interno dei quali si pongono i singoli dei quali si pongono i singoli problemi) costituisce un modello problemi) costituisce un modello anche nelle fasi successive. anche nelle fasi successive.

Ogni sforzo di creazione di altri Ogni sforzo di creazione di altri sistemi sarebbe stato inadeguato sistemi sarebbe stato inadeguato rispetto alla completezza e all’ordine rispetto alla completezza e all’ordine del diritto romano.del diritto romano.

I commentatoriI commentatori

Si assiste ad un progressivo allontanamento Si assiste ad un progressivo allontanamento dalla fedeltà al testo scritto, del quale una dalla fedeltà al testo scritto, del quale una prima testimonianza metodologica si ha con prima testimonianza metodologica si ha con il passaggio dalla scuola dei glossatori a il passaggio dalla scuola dei glossatori a quella dei commentatori, i quali nei quella dei commentatori, i quali nei commentari affrontano sistematicamente i commentari affrontano sistematicamente i diversi istituti giuridici regolati nel C.i. (ma diversi istituti giuridici regolati nel C.i. (ma anche temi ignoti al diritto romano quale ad anche temi ignoti al diritto romano quale ad es., il conflitto di leggi), con il metodo es., il conflitto di leggi), con il metodo dialettico (ponendo argomenti a sostegno dialettico (ponendo argomenti a sostegno dell’una o dell’altra tesi)dell’una o dell’altra tesi)

Problemi di legittimazioneProblemi di legittimazione

L’allontanamento dal testo e la tendenza alla L’allontanamento dal testo e la tendenza alla dialettica pone un nuovo problema di dialettica pone un nuovo problema di legittimazione, che viene risolto attribuendo legittimazione, che viene risolto attribuendo autorevolezza alla soluzione accolta dalla autorevolezza alla soluzione accolta dalla maggioranza dei giuristi di chiara fama.maggioranza dei giuristi di chiara fama.

Problema di legittimazione che tuttavia si Problema di legittimazione che tuttavia si ripresenta nella misura in cui i giuristi, ai quali ripresenta nella misura in cui i giuristi, ai quali si rivolgevano le parti nella richiesta di un si rivolgevano le parti nella richiesta di un consulto, subiscono le pressioni ambientali e consulto, subiscono le pressioni ambientali e perdono di credibilità, sostenendo le tesi dei perdono di credibilità, sostenendo le tesi dei loro clienti. loro clienti.

I tribunali centraliI tribunali centrali Problema che viene risolto, a partire dal 1500, in Problema che viene risolto, a partire dal 1500, in

coincidenza con la formazione di apparati statali coincidenza con la formazione di apparati statali centralizzati, con la creazione di Tribunali centrali centralizzati, con la creazione di Tribunali centrali formati da giuristi esperti i quali, in presenza di formati da giuristi esperti i quali, in presenza di un pluralità di pareri autorevoli contrapposti, un pluralità di pareri autorevoli contrapposti, dovevano scegliere con altrettanta autorevolezza.dovevano scegliere con altrettanta autorevolezza.

Assume rilevanza il precedente quale indice di Assume rilevanza il precedente quale indice di consuetudineconsuetudine

Si perviene pertanto soltanto dopo il 1500, e dopo Si perviene pertanto soltanto dopo il 1500, e dopo l’affermazione del diritto romano quale diritto l’affermazione del diritto romano quale diritto comune ad un sistema che presenta molti punti comune ad un sistema che presenta molti punti di contatto con quello originario di common law.di contatto con quello originario di common law.

L’umanesimoL’umanesimo

Si diffonde l’umanesimo, quale Si diffonde l’umanesimo, quale movimento critico rispetto al movimento critico rispetto al pensiero tradizionale medievale. pensiero tradizionale medievale.

Il giurista umanista contesta la Il giurista umanista contesta la rilevanza del testo giustinianeo, rilevanza del testo giustinianeo, considerato qualcosa di diverso dal considerato qualcosa di diverso dal diritto romano puro, e delle diritto romano puro, e delle successive interpolazioni: si contesta successive interpolazioni: si contesta la rilevanza della tradizione, perché la rilevanza della tradizione, perché carente di legittimazione. carente di legittimazione.

Mos gallicusMos gallicus

L’allontanamento dal testo giustinianeo L’allontanamento dal testo giustinianeo e la legittimazione del ruolo del giurista e la legittimazione del ruolo del giurista quale interprete creativo, che porterà quale interprete creativo, che porterà poi al giusnaturalismo, viene poi al giusnaturalismo, viene riconosciuto esplicitamente dalla scuola riconosciuto esplicitamente dalla scuola dei culti o giurisprudenza elegante, di dei culti o giurisprudenza elegante, di stampo umanistico, diffusa soprattutto stampo umanistico, diffusa soprattutto in Francia e Olanda (mos gallicus), a in Francia e Olanda (mos gallicus), a partire dal 1500.partire dal 1500.

L’usus modernus pandectarumL’usus modernus pandectarum Lo spirito umanistico viene accolto in Lo spirito umanistico viene accolto in

Germania da una generazione di giuristi Germania da una generazione di giuristi seicenteschi, molto attenti alla pratica (usus seicenteschi, molto attenti alla pratica (usus modernus pandectarum) modernus pandectarum)

Sul piano scientifico si abbandona la tecnica Sul piano scientifico si abbandona la tecnica dei commentari, per dedicarsi alla dei commentari, per dedicarsi alla trattazione per problemi trattazione per problemi

l’interesse viene esteso anche a tutta la l’interesse viene esteso anche a tutta la sfera del diritto territoriale (pubblico , sfera del diritto territoriale (pubblico , penale e processuale) e alla prassi dei penale e processuale) e alla prassi dei tribunali superiori.tribunali superiori.

I tribunali si rivolgono alle università per I tribunali si rivolgono alle università per avere pareri e decisioniavere pareri e decisioni

La legittimazione del testo e la La legittimazione del testo e la ragione naturaleragione naturale

L’affermazione degli Stati moderni, e la L’affermazione degli Stati moderni, e la conseguente decadenza dell’impero, conseguente decadenza dell’impero, poneva un problema di autorità del poneva un problema di autorità del c.i., testo risalente ad un imperatore c.i., testo risalente ad un imperatore romano vissuto in tempi remoti, nei romano vissuto in tempi remoti, nei confronti dei sovrani attuali: gli Stati confronti dei sovrani attuali: gli Stati nazionali, infatti, volevano evitare che nazionali, infatti, volevano evitare che l’accettazione del diritto romano fosse l’accettazione del diritto romano fosse considerato una sorta di considerato una sorta di riconoscimento del diritto imperiale.riconoscimento del diritto imperiale.

In Francia, dove il potere regio aveva In Francia, dove il potere regio aveva sempre osteggiato la penetrazione sempre osteggiato la penetrazione del diritto romano, questo veniva del diritto romano, questo veniva applicato quale consuetudine delle applicato quale consuetudine delle popolazioni del sud; popolazioni del sud;

lì nacque la tesi che il diritto romano lì nacque la tesi che il diritto romano non veniva ammesso quale non veniva ammesso quale espressione dell’autorità imperiale, espressione dell’autorità imperiale, ma per la sua intrinseca razionalità.ma per la sua intrinseca razionalità.

Seconda scolasticaSeconda scolastica Nel 1500 il fondamento del diritto Nel 1500 il fondamento del diritto

nella razionalità fu sviluppato dalla nella razionalità fu sviluppato dalla Seconda scolastica, che inquadrò il Seconda scolastica, che inquadrò il materiale romanistico nelle categorie materiale romanistico nelle categorie aristoteliche della giustizia, con la aristoteliche della giustizia, con la finalità di fissare le linee finalità di fissare le linee architettoniche di una società architettoniche di una società rigorosamente cristiana.rigorosamente cristiana.

Scuola di diritto naturaleScuola di diritto naturale Poiché, a causa della riforma protestante e Poiché, a causa della riforma protestante e

della controriforma cattolica, veniva meno della controriforma cattolica, veniva meno anche la legittimazione fondata sui valori di anche la legittimazione fondata sui valori di una comune etica cristiana, si pose una comune etica cristiana, si pose l’esigenza di fondare il diritto in un’etica l’esigenza di fondare il diritto in un’etica laica laica

Lo sforzo fu compiuto dallo Scuola di diritto Lo sforzo fu compiuto dallo Scuola di diritto naturale, di derivazione umanistica (l’uomo naturale, di derivazione umanistica (l’uomo al centro della vita sociale) e razionalistica al centro della vita sociale) e razionalistica (secondo gli insegnamenti cartesiani e (secondo gli insegnamenti cartesiani e galileiani), che rifonda il diritto sul postulato galileiani), che rifonda il diritto sul postulato della naturale propensione dell’uomo della naturale propensione dell’uomo all’organizzazione dei propri rapporti sociali.all’organizzazione dei propri rapporti sociali.

I postulati del giusnaturalismoI postulati del giusnaturalismo

Gli uomini nascono dotati di libertà naturaleGli uomini nascono dotati di libertà naturale Le regole civili derivano dal passaggio dalla Le regole civili derivano dal passaggio dalla

società naturale alla società civilesocietà naturale alla società civile Hobbes: gli uomini si spogliano della libertà Hobbes: gli uomini si spogliano della libertà

verso il sovrano e ricevono dal sovrano le verso il sovrano e ricevono dal sovrano le prerogative regolate dalla leggeprerogative regolate dalla legge

Locke: gli uomini non rinunziano alle loro Locke: gli uomini non rinunziano alle loro libertà ma si vincolano con un contratto libertà ma si vincolano con un contratto nella società civile; i diritti sono espressione nella società civile; i diritti sono espressione di quelle libertàdi quelle libertà

Ruolo del giusnaturalismoRuolo del giusnaturalismo

Il giusnaturalismo pose in crisi la Il giusnaturalismo pose in crisi la legittimazione del diritto nel testo legittimazione del diritto nel testo giustinianeo. giustinianeo.

Le regole derivavano da un processo Le regole derivavano da un processo di pura deduzione logica dal di pura deduzione logica dal postulato di base e solo ad un livello postulato di base e solo ad un livello di dettaglio veniva reinserite le di dettaglio veniva reinserite le categorie romanistiche elaborate categorie romanistiche elaborate dalla tradizione giuridica.dalla tradizione giuridica.

Giusnaturalisti: Grozio e PufendorfGiusnaturalisti: Grozio e Pufendorf

Innovazioni Innovazioni

Il Giusnaturalismo consentì di liberarsi di Il Giusnaturalismo consentì di liberarsi di norme contenute nel C.I. considerandole norme contenute nel C.I. considerandole abrogate in quanto non conformi al diritto abrogate in quanto non conformi al diritto naturale; naturale;

fornì un modello sistematico innovativo, fornì un modello sistematico innovativo, basato sulla coerenza delle soluzioni, che basato sulla coerenza delle soluzioni, che costituì la base per le nuove codificazioni; costituì la base per le nuove codificazioni;

modificò la logica degli istituti giuridici, in modificò la logica degli istituti giuridici, in modo da comportare una frattura di grande modo da comportare una frattura di grande rilevanza con le regole romanistiche.rilevanza con le regole romanistiche.

Il diritto soggettivoIl diritto soggettivo

Il diritto soggettivo quale diritto Il diritto soggettivo quale diritto originario dell’uomo, estraneo alla originario dell’uomo, estraneo alla tradizione romanistica, in quanto tradizione romanistica, in quanto frutto della tradizione aristocratica di frutto della tradizione aristocratica di sfera di libertà (e di privilegio) sfera di libertà (e di privilegio) contrapposta al potere sovrano, contrapposta al potere sovrano, diventa la base dogmatica e il centro diventa la base dogmatica e il centro della scala di valori della civiltà della scala di valori della civiltà giuridica europea.giuridica europea.

Corollari Corollari Dal postulato secondo il quale nello stato di natura Dal postulato secondo il quale nello stato di natura

ogni singolo individuo è padrone di sé e arbitro dei ogni singolo individuo è padrone di sé e arbitro dei propri destini si trasse la conseguenza logica che propri destini si trasse la conseguenza logica che ciascuno può essere vincolato solo da un atto di ciascuno può essere vincolato solo da un atto di sua volontà e che è legittimo solo il vincolo che sua volontà e che è legittimo solo il vincolo che nasce da un contratto liberamente voluto.nasce da un contratto liberamente voluto.

Dal medesimo postulato ne consegue che Dal medesimo postulato ne consegue che l’obbligazione risarcitoria richiede il criterio di l’obbligazione risarcitoria richiede il criterio di imputazione della colpa. imputazione della colpa.

L’idea della legittimità della proprietà nello stato L’idea della legittimità della proprietà nello stato di natura impone che tale diritto non può essere di natura impone che tale diritto non può essere tolto contro la volontà del titolare e che ogni tolto contro la volontà del titolare e che ogni violazione richiede un risarcimento.violazione richiede un risarcimento.

L’astrazioneL’astrazione

Il giusnaturalismo tende ad riprendere le Il giusnaturalismo tende ad riprendere le categorie romane con processi di categorie romane con processi di astrazione e generalizzazioneastrazione e generalizzazione

Le sedici categorie romane di contratti tipici Le sedici categorie romane di contratti tipici diventano la categoria unitaria di contrattodiventano la categoria unitaria di contratto

Le numerose ipotesi romane di delitti Le numerose ipotesi romane di delitti divennero un’unica azione costruita sulla divennero un’unica azione costruita sulla lex Aquilialex Aquilia

Dai diritti alle categorie dei diritti Dai diritti alle categorie dei diritti reali/personali e del diritto soggettivoreali/personali e del diritto soggettivo

Giusnaturalismo tedescoGiusnaturalismo tedesco In Germania il metodo giusnaturalistico In Germania il metodo giusnaturalistico

viene portato alle estreme conseguenze da viene portato alle estreme conseguenze da Leibniz e da Wolff, che si ispirarono alle Leibniz e da Wolff, che si ispirarono alle scienze matematiche e fisiche,scienze matematiche e fisiche,

il criterio di non contraddizione come metro il criterio di non contraddizione come metro di valutazione della coerenza del sistemadi valutazione della coerenza del sistema

il criterio della purezza del ragionamento il criterio della purezza del ragionamento giuridico per l’espunzione della rilevanza di giuridico per l’espunzione della rilevanza di ogni argomento assiologico non contenuto ogni argomento assiologico non contenuto nei postulati di partenza. nei postulati di partenza.

Metodo che verrà ripreso dalla scuola Metodo che verrà ripreso dalla scuola pandettistica di Puchta.pandettistica di Puchta.

Giusnaturalismo franceseGiusnaturalismo francese

In Francia, invece, il metodo fu In Francia, invece, il metodo fu ripreso da Domat e da Pothier per ripreso da Domat e da Pothier per risistematizzare il diritto vigente, risistematizzare il diritto vigente, facendolo concordare con i postulati facendolo concordare con i postulati giusnaturalistici: opere che giusnaturalistici: opere che forniranno le basi sistematiche e forniranno le basi sistematiche e contenutistiche del code civil.contenutistiche del code civil.

La crisi del diritto comune e le La crisi del diritto comune e le prime codificazioni.prime codificazioni.

La ventata di novità del giusnaturalismo fu La ventata di novità del giusnaturalismo fu tendenzialmente osteggiata dai giuristi forensi tendenzialmente osteggiata dai giuristi forensi legati alla tradizione, sia nei sistemi di civil law, legati alla tradizione, sia nei sistemi di civil law, sia nel sistema di common law. sia nel sistema di common law.

Il conflitto assunse anche dinamiche politiche, Il conflitto assunse anche dinamiche politiche, nello scontro tra il monarca assoluto, che si nello scontro tra il monarca assoluto, che si avvaleva dei nuovi giuristi teorici, e gli organi avvaleva dei nuovi giuristi teorici, e gli organi parlamentari, con cui si schieravano i giuristi parlamentari, con cui si schieravano i giuristi pratici.pratici.

Mentre in Inghilterra il conflitto tra gli Stuart e il Mentre in Inghilterra il conflitto tra gli Stuart e il parlamento fini con la vittoria di quest’ultimo, nel parlamento fini con la vittoria di quest’ultimo, nel continente si affermò l’assolutismo e i giuristi continente si affermò l’assolutismo e i giuristi tradizionali furono travolti. tradizionali furono travolti.

Ruolo dei giuristi praticiRuolo dei giuristi pratici Dal punto di vista culturale, il diritto della Dal punto di vista culturale, il diritto della

prassi forense, impermeabile alle prassi forense, impermeabile alle innovazioni del pensiero giusnaturalista, fu innovazioni del pensiero giusnaturalista, fu aggredito, mettendone in luce inefficienze, aggredito, mettendone in luce inefficienze, oscurità e contraddizione; oscurità e contraddizione;

si sottolineava la lunga durata dei si sottolineava la lunga durata dei processi, la pluralità delle fonti e delle processi, la pluralità delle fonti e delle interpretazioni, le contorsioni interpretazioni, le contorsioni argomentative. argomentative.

I giuristi, difendendo la tradizione e i loro I giuristi, difendendo la tradizione e i loro privilegi, non furono in grado di sostenere privilegi, non furono in grado di sostenere (e anzi osteggiarono) riforme necessarie in (e anzi osteggiarono) riforme necessarie in campo penale e fiscale.campo penale e fiscale.

Il ruolo della leggeIl ruolo della legge

Esigenze di semplificazione, in certa misura Esigenze di semplificazione, in certa misura ingenue, fondate sulle idee giusnaturalistiche ingenue, fondate sulle idee giusnaturalistiche ed illuministiche, erano a fondamento di ed illuministiche, erano a fondamento di istanze per una nuova legislazione, basata istanze per una nuova legislazione, basata sul sistema razionalistico e su metodi sul sistema razionalistico e su metodi scientifici e tecnici. Mutamento che, non scientifici e tecnici. Mutamento che, non potendo provenire dalla tradizione, deve potendo provenire dalla tradizione, deve essere riservato allo strumento del diritto essere riservato allo strumento del diritto scritto, alla legge del sovrano (strumento che scritto, alla legge del sovrano (strumento che trova legittimazione nella stessa tradizione trova legittimazione nella stessa tradizione romanistica).romanistica).

Le codificazioni illuministeLe codificazioni illuministe Sino a quel momento i sovrani si erano occupati Sino a quel momento i sovrani si erano occupati

delle c.d. leggi politiche (norme di polizia, delle c.d. leggi politiche (norme di polizia, prelievo fiscale e materia militari), lasciando le prelievo fiscale e materia militari), lasciando le regole della vita sociale all’autonomia della regole della vita sociale all’autonomia della Chiesa, delle comunità locali e del diritto comune. Chiesa, delle comunità locali e del diritto comune.

Sulla spinta delle istanze illuministiche, alcuni Sulla spinta delle istanze illuministiche, alcuni sovrani di area tedesca, Federico II in Prussia e sovrani di area tedesca, Federico II in Prussia e Maria Teresa in Austria, nella metà del Maria Teresa in Austria, nella metà del settecento, progettano codificazioni di diritto settecento, progettano codificazioni di diritto civilecivile

Si tratta di codici diversi dal code civil, molto Si tratta di codici diversi dal code civil, molto analitici e ancora permeati dalla tradizione (ad analitici e ancora permeati dalla tradizione (ad es., resta ancora la divisione in status).es., resta ancora la divisione in status).

Il modello franceseIl modello francese

La Francia era divisa in due zone:La Francia era divisa in due zone: la parte nord, dominata dalle la parte nord, dominata dalle

consuetudini germanicheconsuetudini germaniche la parte sud, dominata dal diritto la parte sud, dominata dal diritto

romano recepito nelle legislazioni romano recepito nelle legislazioni barbariche. barbariche.

Vi era quindi una tradizione di diritto Vi era quindi una tradizione di diritto scritto, che ebbe una particolare scritto, che ebbe una particolare influenza anche nel futuro.influenza anche nel futuro.

Il ruolo della monarchiaIl ruolo della monarchia A partire dal 1500 i sovrani francese si A partire dal 1500 i sovrani francese si

mossero secondo una duplice direttiva: mossero secondo una duplice direttiva: per un verso istituirono una pluralità di per un verso istituirono una pluralità di

parlamenti decentrati (4 originali più altri parlamenti decentrati (4 originali più altri 8) con funzioni giurisdizionali e 8) con funzioni giurisdizionali e amministrative, nei quali venivano amministrative, nei quali venivano nominati i giuristi della scuola culta, che in nominati i giuristi della scuola culta, che in tal modo acquisivano il titolo nobiliare tal modo acquisivano il titolo nobiliare (nobiltà de robe o di toga); (nobiltà de robe o di toga);

per altro verso, promossero la redazione di per altro verso, promossero la redazione di raccolte di consuetudini, in modo da raccolte di consuetudini, in modo da garantire la certezza del diritto e limitare garantire la certezza del diritto e limitare l’espansione del diritto romano.l’espansione del diritto romano.

Gli interventi Gli interventi Il sistema francese poteva quindi avviarsi verso la Il sistema francese poteva quindi avviarsi verso la

tradizione di common law: ciò non accadde anche tradizione di common law: ciò non accadde anche per la volontà della monarchia francese di per la volontà della monarchia francese di intervenire legislativamente nel processo di intervenire legislativamente nel processo di unificazione del paese (nonché per le divisioni tra unificazione del paese (nonché per le divisioni tra le regole applicate dai diversi parlamenti) e di le regole applicate dai diversi parlamenti) e di creare una burocrazia centralizzata.creare una burocrazia centralizzata.

Infatti intorno alla seconda metà del seicento, nel Infatti intorno alla seconda metà del seicento, nel regno di Luigi XIV (Re Sole) vengono emanate regno di Luigi XIV (Re Sole) vengono emanate ordinanze generali, sia in materia di procedura ordinanze generali, sia in materia di procedura civile, disciplina dei commerci e della civile, disciplina dei commerci e della navigazione, sia in materia civilistica (donazioni e navigazione, sia in materia civilistica (donazioni e successioni). successioni).

La burocraziaLa burocrazia

Al contempo veniva rafforzata la Al contempo veniva rafforzata la burocrazia di carriera, estranea alla burocrazia di carriera, estranea alla nobiltà e ai parlamenti, e nobiltà e ai parlamenti, e direttamente sottoposta, attraverso i direttamente sottoposta, attraverso i ministri, al potere regio.ministri, al potere regio.

La rivoluzioneLa rivoluzione

Semplificando un processo molto complesso, Semplificando un processo molto complesso, si può dire che l’incapacità degli ultimi si può dire che l’incapacità degli ultimi Borboni di portare a compimento il processo Borboni di portare a compimento il processo di innovazione (in tutti i campi, ivi compreso di innovazione (in tutti i campi, ivi compreso quello legislativo giudiziario e amministrativo) quello legislativo giudiziario e amministrativo) è stato tra le cause della vicenda è stato tra le cause della vicenda rivoluzionaria rivoluzionaria

ma quel che più importa è che la vicenda ma quel che più importa è che la vicenda rivoluzionaria ha portato al compimento le rivoluzionaria ha portato al compimento le strategie politiche istituzionali della monarchia strategie politiche istituzionali della monarchia francese (Tocqueville).francese (Tocqueville).

Caratteristiche della rivoluzioneCaratteristiche della rivoluzione

Con le seguenti peculiarità del Con le seguenti peculiarità del processo rivoluzionario: processo rivoluzionario:

radicalità dell’innovazione; radicalità dell’innovazione; rifondazione dello Stato sulla base del rifondazione dello Stato sulla base del

principio di uguaglianza formale principio di uguaglianza formale (eliminazione degli status); (eliminazione degli status);

difficoltà dialettica tra imposizione difficoltà dialettica tra imposizione della sovranità popolare e della sovranità popolare e riconoscimento dei diritti riconoscimento dei diritti fondamentali. fondamentali.

5 caratteristiche5 caratteristiche

Sottrazione della pubblica Sottrazione della pubblica amministrazione alla legge comuneamministrazione alla legge comune

Autorità della legge quale unica fonteAutorità della legge quale unica fonte Ruolo subalterno della magistraturaRuolo subalterno della magistratura Preminenza del codicePreminenza del codice Rapporto “debole” tra costituzione e Rapporto “debole” tra costituzione e

diritto privatodiritto privato

La pubblica amministrazioneLa pubblica amministrazione La prima caratteristica del modello francese è la La prima caratteristica del modello francese è la

sottrazione della pubblica amministrazione al sottrazione della pubblica amministrazione al diritto comune e la previsioni di specifici organi diritto comune e la previsioni di specifici organi giurisdizionali amministrativi, quale strumento giurisdizionali amministrativi, quale strumento volto a preservare l’efficienza rispetto alla formale volto a preservare l’efficienza rispetto alla formale legalità. legalità.

Va sottolineato che la giurisprudenza Va sottolineato che la giurisprudenza amministrativa (Conseil d’Etat), non distinguendo amministrativa (Conseil d’Etat), non distinguendo tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, ha tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, ha individuato tecniche di tutela dei privati lesi dalla individuato tecniche di tutela dei privati lesi dalla pubblica amministrazione, prevedendo indennità pubblica amministrazione, prevedendo indennità risarcitorie (astreintes) a prescindere dalla risarcitorie (astreintes) a prescindere dalla sussistenza della colpa dei funzionari e su base sussistenza della colpa dei funzionari e su base equitativa.equitativa.

L’autorità della leggeL’autorità della legge La seconda caratteristica è la La seconda caratteristica è la

sottoposizione dei privati all’autorità della sottoposizione dei privati all’autorità della legge, quale espressione della volontà della legge, quale espressione della volontà della nazione; vengono infatti eliminate come nazione; vengono infatti eliminate come fonti del diritto il diritto comune, le fonti del diritto il diritto comune, le consuetudini, i formanti dottrinali e consuetudini, i formanti dottrinali e giurisprudenziali, gli statuti locali, etc.giurisprudenziali, gli statuti locali, etc.

L’eliminazione di fonti diverse dalla legge L’eliminazione di fonti diverse dalla legge comporta automaticamente un processo di comporta automaticamente un processo di semplificazione dei problemi: dopo semplificazione dei problemi: dopo l’emanazione del codice non esistono più l’emanazione del codice non esistono più problemi giuridici di capacità e di status o problemi giuridici di capacità e di status o problemi di riconoscimento di diritti feudali.problemi di riconoscimento di diritti feudali.

I codici specialiI codici speciali

Il modello del code è stato utilizzato in Il modello del code è stato utilizzato in Francia (ma ora lo stesso avviene in Francia (ma ora lo stesso avviene in Italia) per regolare unitariamente Italia) per regolare unitariamente materie a cavallo tra diritto privato e materie a cavallo tra diritto privato e diritto pubblico (codice dell’ambiente, diritto pubblico (codice dell’ambiente, dell’urbanistica, delle assicurazioni, etc.) dell’urbanistica, delle assicurazioni, etc.)

l’attività legislativa è ricchissima e tende l’attività legislativa è ricchissima e tende a contenere il formante a contenere il formante giurisprudenziale.giurisprudenziale.

Regolamenti Regolamenti

Si tenga presente che accanto alla legge un Si tenga presente che accanto alla legge un ruolo importante è assegnato, anche in ruolo importante è assegnato, anche in materia di diritto privato, al regolamento materia di diritto privato, al regolamento governativo, a partire dalla riforma governativo, a partire dalla riforma costituzionale del 1958, che indica costituzionale del 1958, che indica tassativamente le materie riservate alla tassativamente le materie riservate alla legge (tra i quali diritti civili, status e legge (tra i quali diritti civili, status e capacità, famiglia e successione, nonché i capacità, famiglia e successione, nonché i principi fondamentali in materia di principi fondamentali in materia di obbligazioni e contratti e di proprietà e obbligazioni e contratti e di proprietà e diritti reali). diritti reali).

La magistraturaLa magistratura

La terza caratteristica è la scelta di un La terza caratteristica è la scelta di un apparato di amministrazione della apparato di amministrazione della giustizia adeguato al compito di giustizia adeguato al compito di salvaguardare il principio di legalità: salvaguardare il principio di legalità: apparato che viene formato da un apparato che viene formato da un corpo burocratico di pubblici funzionari, corpo burocratico di pubblici funzionari, con una scala gerarchica legata alla con una scala gerarchica legata alla diversità di funzione, con apice la diversità di funzione, con apice la Cassation in funzione nomofilattica.Cassation in funzione nomofilattica.

Organizzazione giudizialeOrganizzazione giudiziale

L’organizzazione giudiziale è divisa per L’organizzazione giudiziale è divisa per materie: in materia civile abbiamo i materie: in materia civile abbiamo i Tribunaux d’istance (per la cause minori), i Tribunaux d’istance (per la cause minori), i Tribunaux de grande istance e la Cour Tribunaux de grande istance e la Cour d’appel. d’appel.

Vi sono tribunali specializzati costituiti da Vi sono tribunali specializzati costituiti da giudici non giuristi in materia di diritto giudici non giuristi in materia di diritto commerciale (Tribunaux de commerce) e commerciale (Tribunaux de commerce) e di diritto del lavoro (conseil de di diritto del lavoro (conseil de prod’hommes).prod’hommes).

Formazione dei giudiciFormazione dei giudici

Particolare è anche la formazione dei Particolare è anche la formazione dei magistrati togati che non è magistrati togati che non è necessariamente basata su una necessariamente basata su una educazione giuridica. educazione giuridica.

Il reclutamento avviene principalmente Il reclutamento avviene principalmente attraverso i concorsi per l’ammissione attraverso i concorsi per l’ammissione all’Ecole National del la magistrature da all’Ecole National del la magistrature da parte di studenti, anche senza laurea in parte di studenti, anche senza laurea in diritto, o da parte di funzionari di certe diritto, o da parte di funzionari di certe categorie. categorie.

Il code civilIl code civil La quarta caratteristica è la preminenza del Code La quarta caratteristica è la preminenza del Code

civil. Dopo diversi insuccessi nel periodo civil. Dopo diversi insuccessi nel periodo rivoluzionario, il code fu emanato sotto il rivoluzionario, il code fu emanato sotto il consolato di Napoleone nel 1804. consolato di Napoleone nel 1804.

Caratteristica del codice è lo stile elegante, coeso Caratteristica del codice è lo stile elegante, coeso e stringato. Non si ha né una disciplina per e stringato. Non si ha né una disciplina per principi, né una disciplina analitica applicabile principi, né una disciplina analitica applicabile soltanto ad un caso concreto (come la sentenza soltanto ad un caso concreto (come la sentenza del giudice) ma una via di mezzo, una regola non del giudice) ma una via di mezzo, una regola non troppo generale, né troppo particolare. Si troppo generale, né troppo particolare. Si preferisce evitare il ricorso a clausole generali e si preferisce evitare il ricorso a clausole generali e si tende ad estromettere principi di tipo equitativo, tende ad estromettere principi di tipo equitativo, per non ampliare la discrezionalità del giudice.per non ampliare la discrezionalità del giudice.

Caratteri del codeCaratteri del code

Il codice si pone come chiaro, preciso e Il codice si pone come chiaro, preciso e completo, anche se la completezza vale completo, anche se la completezza vale soltanto a livello di principi. soltanto a livello di principi.

I compilatori, ed in particolare il Portalis, I compilatori, ed in particolare il Portalis, erano consapevoli che le soluzioni erano consapevoli che le soluzioni concrete dovessero essere rinviate al concrete dovessero essere rinviate al dialogo tra il testo e l’interprete. dialogo tra il testo e l’interprete.

Il testo infatti si presentava già Il testo infatti si presentava già all’origine come lacunoso ed incerto, all’origine come lacunoso ed incerto, adottando spesso concetti volutamente adottando spesso concetti volutamente imprecisi.imprecisi.

Ecole de l’exégèseEcole de l’exégèse Sul piano delle proclamazioni, i primi Sul piano delle proclamazioni, i primi

interpreti del code civil, autori di interpreti del code civil, autori di commentari articolo per articolo, commentari articolo per articolo, dichiararono il proprio rispetto alla lettera dichiararono il proprio rispetto alla lettera della norma, prospettando l’immagine di della norma, prospettando l’immagine di un codice chiaro e completo. un codice chiaro e completo.

Sul piano operazionale, in realtà, quegli Sul piano operazionale, in realtà, quegli stessi interpreti intervennero stessi interpreti intervennero pesantemente, integrando senza clamori i pesantemente, integrando senza clamori i dati normativi, con il richiamo alla dati normativi, con il richiamo alla tradizione, con tecnicismo sistematico, con tradizione, con tecnicismo sistematico, con riguardo alle necessità economiche e riguardo alle necessità economiche e all’equità. all’equità.

esempioesempio

ad es., in materia di illecito l’art. 1382 non ad es., in materia di illecito l’art. 1382 non prevede un criterio di selezione degli prevede un criterio di selezione degli interessi tutelati (l’ingiustizia del danno); interessi tutelati (l’ingiustizia del danno);

eppure tale carenza fu sin dall’inizio integrata eppure tale carenza fu sin dall’inizio integrata dagli interpreti, i quali erano concordi nel dagli interpreti, i quali erano concordi nel senso che l’illecito corrispondesse alla senso che l’illecito corrispondesse alla lesione di un diritto o alla violazione di una lesione di un diritto o alla violazione di una norma, argomentando dalla collocazione norma, argomentando dalla collocazione della norma nell’istituto dei delitti nonché dal della norma nell’istituto dei delitti nonché dal principio per cui tutto ciò che non è vietato è principio per cui tutto ciò che non è vietato è permesso (per cui occorreva un divieto o la permesso (per cui occorreva un divieto o la lesione di un diritto).lesione di un diritto).

La giurisprudenzaLa giurisprudenza Anche la giurisprudenza francese si è mossa Anche la giurisprudenza francese si è mossa

secondo l’ideologia del primato del legislatore, secondo l’ideologia del primato del legislatore, adoperando una struttura argomentativa molto adoperando una struttura argomentativa molto semplice, spesso racchiusa in una sola frase, in semplice, spesso racchiusa in una sola frase, in cui si indica il testo normativo da applicare. cui si indica il testo normativo da applicare.

Manca una vera e propria motivazione e lo stesso Manca una vera e propria motivazione e lo stesso fatto viene descritto in modo parziale solo per i fatto viene descritto in modo parziale solo per i fatti rilevanti: non è perciò consentito apprezzare fatti rilevanti: non è perciò consentito apprezzare sino in fondo le ragioni della decisione. sino in fondo le ragioni della decisione.

Ovviamente anche in giurisprudenza non si resta Ovviamente anche in giurisprudenza non si resta legati al dato testuale e si interviene operando legati al dato testuale e si interviene operando scelte di valore; ma queste scelte restano scelte di valore; ma queste scelte restano nascoste.nascoste.

La Scuola scientificaLa Scuola scientifica In dottrina accanto alla scuola dell’esegesi un primo In dottrina accanto alla scuola dell’esegesi un primo

tentativo di adottare una sistematica più robusta tentativo di adottare una sistematica più robusta venne da Zacharie, un autore tedesco, che venne da Zacharie, un autore tedesco, che commentò il codice francese secondo il metodo commentò il codice francese secondo il metodo tedesco e che fu tradotto in Francia da Aubry e Rau, tedesco e che fu tradotto in Francia da Aubry e Rau, diffondendosi largamente. diffondendosi largamente.

La scuola dell’esegesi viene abbandonata alla fine La scuola dell’esegesi viene abbandonata alla fine dell’ottocento, per merito di un diverso filone dell’ottocento, per merito di un diverso filone giuridico, la Scuola scientifica, che pur rispettosa del giuridico, la Scuola scientifica, che pur rispettosa del dato legislativo, si mosse con afflato dogmatico, dato legislativo, si mosse con afflato dogmatico, dando vita a una serie di studi, nei quali si tendeva a dando vita a una serie di studi, nei quali si tendeva a raccordare fenomeni e regole giuridiche disparate raccordare fenomeni e regole giuridiche disparate da ricondurre ad un principio comune dotato di da ricondurre ad un principio comune dotato di capacità generativa (le c.d. Teorie). capacità generativa (le c.d. Teorie).

La dottrinaLa dottrina L’approccio c.d. scientifico è applicato anche L’approccio c.d. scientifico è applicato anche

all’esame della giurisprudenza, con importanti all’esame della giurisprudenza, con importanti note di commento alle principali sentenze: si note di commento alle principali sentenze: si vuole fornire uno studio sistematico e scientifico vuole fornire uno studio sistematico e scientifico della casistica, con l’aiuto del metodo storico e della casistica, con l’aiuto del metodo storico e comparato. comparato.

In queste note gli studiosi, di fronte al silenzio In queste note gli studiosi, di fronte al silenzio delle motivazioni delle sentenze, ricostruiscono i delle motivazioni delle sentenze, ricostruiscono i percorsi argomentativi possibili. percorsi argomentativi possibili.

Questo metodo tuttavia ha portato ad una crisi Questo metodo tuttavia ha portato ad una crisi del formante dottrinale francese, il quale sembra del formante dottrinale francese, il quale sembra porsi in posizione subalterna rispetto al formante porsi in posizione subalterna rispetto al formante giurisprudenziale.giurisprudenziale.

La costituzioneLa costituzione Una quinta caratteristica del sistema francese è il peculiare Una quinta caratteristica del sistema francese è il peculiare

rapporto tra valori costituzionali e diritto privato. rapporto tra valori costituzionali e diritto privato. Nella costituzione francese i diritti fondamentali sono posti Nella costituzione francese i diritti fondamentali sono posti

al di fuori del testo costituzionale approvato nel 1946. al di fuori del testo costituzionale approvato nel 1946. Essi si trovano nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del Essi si trovano nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del

cittadino del 1789, nel preambolo della Costituzione del cittadino del 1789, nel preambolo della Costituzione del 1946 e nella recente Carta dell’ambiente, allegata alla 1946 e nella recente Carta dell’ambiente, allegata alla costituzione nel 2004. costituzione nel 2004.

Questi documenti prevedono sia diritti di libertà, sia diritti Questi documenti prevedono sia diritti di libertà, sia diritti sociali (alle condizioni necessarie allo sviluppo degli sociali (alle condizioni necessarie allo sviluppo degli individui e delle famiglia, alla istruzione gratuita e laica, alla individui e delle famiglia, alla istruzione gratuita e laica, alla salute e sicurezza, alla vita in un ambiente equilibrato e salute e sicurezza, alla vita in un ambiente equilibrato e rispettoso della salute), nonché l’obbligo di nazionalizzare rispettoso della salute), nonché l’obbligo di nazionalizzare ogni impresa che acquista i caratteri di servizio pubblico ogni impresa che acquista i caratteri di servizio pubblico nazionale o di monopolio. nazionale o di monopolio.

E’ previsto anche il dovere di chiunque di partecipare alla E’ previsto anche il dovere di chiunque di partecipare alla protezione dell’ambiente.protezione dell’ambiente.

Rilevanza delle norme Rilevanza delle norme costituzionalicostituzionali

Al di della collocazione (che comunque, Al di della collocazione (che comunque, almeno a partire dal 1971 non ha impedito almeno a partire dal 1971 non ha impedito di considerare tali norme parte integrante di considerare tali norme parte integrante della costituzione), è da rilevare che le della costituzione), è da rilevare che le norme costituzionale le quali prevedono norme costituzionale le quali prevedono diritti o doveri vengono interpretate come diritti o doveri vengono interpretate come norme programmatiche, non norme programmatiche, non immediatamente applicabili, e quindi non immediatamente applicabili, e quindi non immediatamente precettive nei rapporti immediatamente precettive nei rapporti tra privati (una diversa soluzione è tra privati (una diversa soluzione è prevista per i diritti riconosciuti dalla prevista per i diritti riconosciuti dalla Convenzione europea). Convenzione europea).

Il controllo di costituzionalitàIl controllo di costituzionalità Tale soluzione è coerente con il modello di Tale soluzione è coerente con il modello di

controllo costituzionale, il quale ha natura di tipo controllo costituzionale, il quale ha natura di tipo preventivo, in quanto può essere sollecitato dal preventivo, in quanto può essere sollecitato dal presidente della repubblica o dai presidenti delle presidente della repubblica o dai presidenti delle due camere o da sessanta parlamentari soltanto due camere o da sessanta parlamentari soltanto nella fase tra l’approvazione e la promulgazione nella fase tra l’approvazione e la promulgazione della legge. della legge.

Solo nel 2008 una riforma costituzionale ha Solo nel 2008 una riforma costituzionale ha previsto il controllo successivo e incidentale, da previsto il controllo successivo e incidentale, da sollevare nel corso di un processo, sottoposto sollevare nel corso di un processo, sottoposto tuttavia al doppio filtro del giudice di merito e del tuttavia al doppio filtro del giudice di merito e del giudice apicale (consiglio di stato o cassazione).giudice apicale (consiglio di stato o cassazione).

Il modello tedescoIl modello tedesco

Mentre in Francia l’unità statale Mentre in Francia l’unità statale diventa motore dell’unità giuridica, in diventa motore dell’unità giuridica, in Germania l’unità giuridica trova il suo Germania l’unità giuridica trova il suo propulsore nella dottrina romanistica: propulsore nella dottrina romanistica: i giuristi tedeschi ritrovano un ruolo i giuristi tedeschi ritrovano un ruolo di prestigio nell’ottocento, e ciò di prestigio nell’ottocento, e ciò comporta uno sviluppo peculiare comporta uno sviluppo peculiare dell’ordinamento tedesco.dell’ordinamento tedesco.

ReichkammergerichtReichkammergericht

I tribunali tedeschi avevano accolto la prassi I tribunali tedeschi avevano accolto la prassi di rinviare alle università la soluzione dei casi di rinviare alle università la soluzione dei casi ad essi sottoposti per un consulto che ad essi sottoposti per un consulto che diventa spesso una vera e propria decisione; diventa spesso una vera e propria decisione;

la fondazione imperiale di un tribunale la fondazione imperiale di un tribunale centrale (Reichkammergericht: 1495), centrale (Reichkammergericht: 1495), formato da giuristi di provenienza formato da giuristi di provenienza universitaria, consente di sostenere l’idea universitaria, consente di sostenere l’idea della centralità del diritto romano e della sua della centralità del diritto romano e della sua tendenziale unità, anche se non può impedire tendenziale unità, anche se non può impedire nel lungo periodo la frammentazione del nel lungo periodo la frammentazione del diritto vigente.diritto vigente.

La crisi di legittimitàLa crisi di legittimità Alla fine del settecento anche in Germania l’autorità Alla fine del settecento anche in Germania l’autorità

della scienza del diritto era in crisi in quanto non della scienza del diritto era in crisi in quanto non trovava una legittimazione esterna: trovava una legittimazione esterna:

la giurisprudenza non poteva più basarsi sull’autorità la giurisprudenza non poteva più basarsi sull’autorità della tradizione, messa in crisi dall’illuminismo; della tradizione, messa in crisi dall’illuminismo;

la stessa giurisprudenza, d’altra parte, aveva perso i la stessa giurisprudenza, d’altra parte, aveva perso i contatti con l’evoluzione del pensiero filosofico contatti con l’evoluzione del pensiero filosofico moderno, in quanto non era stata in grado di moderno, in quanto non era stata in grado di innovarsi seguendo l’impostazione giusnaturalistica innovarsi seguendo l’impostazione giusnaturalistica e illuministica; e illuministica;

lo stesso giusnaturalismo, tuttavia, non poteva lo stesso giusnaturalismo, tuttavia, non poteva essere assunto a modello, in quanto le sue basi essere assunto a modello, in quanto le sue basi filosofiche sono messe in crisi dalla critica kantiana, filosofiche sono messe in crisi dalla critica kantiana, in quanto i suoi principi erano basati su postulati in quanto i suoi principi erano basati su postulati indimostrabili.indimostrabili.

Codice?Codice? Per reazione a tale frammentazione, dopo la Per reazione a tale frammentazione, dopo la

sconfitta napoleonica si pone il problema della sconfitta napoleonica si pone il problema della scelta se redigere o meno un codice sul modello scelta se redigere o meno un codice sul modello francese. francese.

A favore Anton Thibaut, professore ad Heidelberg, A favore Anton Thibaut, professore ad Heidelberg, che nel 1814 scrisse un opuscolo per promuovere la che nel 1814 scrisse un opuscolo per promuovere la redazione di un codice civile unitario, che superasse redazione di un codice civile unitario, che superasse le divisioni statali.le divisioni statali.

Contro questa proposta, si schierò un altro famoso Contro questa proposta, si schierò un altro famoso docente Karl Friedrich von Savigny, che mise in docente Karl Friedrich von Savigny, che mise in rilievo come tale soluzione fosse coerente con il rilievo come tale soluzione fosse coerente con il pensiero illuministico, ormai in fase recessiva, in pensiero illuministico, ormai in fase recessiva, in quanto considerato inidoneo a esprimere il quanto considerato inidoneo a esprimere il sentimento popolare.sentimento popolare.

SavignySavigny

Secondo Savigny il diritto deve trovare Secondo Savigny il diritto deve trovare una doppia legittimazione: una doppia legittimazione:

in primo luogo nei costumi e nei caratteri in primo luogo nei costumi e nei caratteri del popolo, essendo dinamicamente e del popolo, essendo dinamicamente e organicamente legato, così come la lingua, organicamente legato, così come la lingua, allo spirito del popolo; allo spirito del popolo;

in secondo luogo nella scienza dei giuristi in secondo luogo nella scienza dei giuristi di quel dato paese, i quali soltanto sono in di quel dato paese, i quali soltanto sono in grado di cogliere, e di ricondurre a grado di cogliere, e di ricondurre a sistema, il diritto conforme allo spirito sistema, il diritto conforme allo spirito popolare.popolare.

PuchtaPuchta Il pensiero di Savigny ebbe seguito e successo in Il pensiero di Savigny ebbe seguito e successo in

quella che fu chiamata la Scuola storica tedesca: quella che fu chiamata la Scuola storica tedesca: due generazioni di giuristi si dedicarono al due generazioni di giuristi si dedicarono al compito di compito di edificare una scienza compito di compito di edificare una scienza giuridica ed un sistema giuridico. giuridica ed un sistema giuridico.

Preminente fu la figura di un allievo di Savigny, Preminente fu la figura di un allievo di Savigny, Georg Friedrich Puchta, il quale riprese il pensiero Georg Friedrich Puchta, il quale riprese il pensiero giusnaturalista (la sistematica permeata da giusnaturalista (la sistematica permeata da coerenza logica) inquadrandolo nel sistema coerenza logica) inquadrandolo nel sistema organicistico hegeliano (il diritto è un prodotto organicistico hegeliano (il diritto è un prodotto vitale dello spirito del popolo, un organismo diviso vitale dello spirito del popolo, un organismo diviso in parti che si completano reciprocamente, in cui in parti che si completano reciprocamente, in cui ogni particolare si giustifica nel generale). ogni particolare si giustifica nel generale).

Il sistema Il sistema

Se il diritto è un organo composto da parti Se il diritto è un organo composto da parti che si completano tra loro, deve essere che si completano tra loro, deve essere conosciuto sistematicamente. conosciuto sistematicamente.

Puchta pertanto pervenne ad una visione Puchta pertanto pervenne ad una visione integralmente sistematica del diritto in cui integralmente sistematica del diritto in cui ogni concetto, dal più generale al particolare, ogni concetto, dal più generale al particolare, era posto in scala piramidale che ne era posto in scala piramidale che ne consentiva la deduzione o l’induzione per via consentiva la deduzione o l’induzione per via logica logica

negozio giuridico >< contratto, testamento, negozio giuridico >< contratto, testamento, matrimoniomatrimonio

Nella visione sistematica e scientista di Nella visione sistematica e scientista di Puchta il criterio di validazione è il principio Puchta il criterio di validazione è il principio logico di non contraddizione. logico di non contraddizione.

Ne deriva una sistematica rigida, improntata Ne deriva una sistematica rigida, improntata ad una logica ferrea: in particolare viene ad una logica ferrea: in particolare viene ripudiata la dialettica tra regola ed ripudiata la dialettica tra regola ed eccezione, che consentiva nel diritto eccezione, che consentiva nel diritto comune di circoscrivere la valenza delle comune di circoscrivere la valenza delle norme del principe, e che è tuttora in voga norme del principe, e che è tuttora in voga negli ordinamenti di derivazione francese. negli ordinamenti di derivazione francese.

In questa logica, di derivazione di un In questa logica, di derivazione di un concetto da altro concetto, occorreva che concetto da altro concetto, occorreva che ciascun concetto fosse definito con ciascun concetto fosse definito con precisione scientifica, così da attagliarsi precisione scientifica, così da attagliarsi specificamente alla fattispecie considerata. specificamente alla fattispecie considerata.

La scuola storica portò ad un raffinamento La scuola storica portò ad un raffinamento delle idee e delle figure giuridiche, delle idee e delle figure giuridiche, eliminando anfibologie e confusione: eliminando anfibologie e confusione: contratti reali e contratti con effetti reali; contratti reali e contratti con effetti reali; mandato e procura; mandato e procura; nullità e annullabilità.nullità e annullabilità.

La pandettisticaLa pandettistica

Il materiale giuridico da costruire in Il materiale giuridico da costruire in sistema era pur sempre quello derivante sistema era pur sempre quello derivante dal corpus iuris, per la sua ricchezza e dal corpus iuris, per la sua ricchezza e completezza; completezza;

la scuola tedesca fu perciò chiamata la scuola tedesca fu perciò chiamata pandettistica e l’esponente più autorevole pandettistica e l’esponente più autorevole fu Bernard Windscheid, le cui Pandette fu Bernard Windscheid, le cui Pandette furono tradotte in Italia da Fadda e Bensa, furono tradotte in Italia da Fadda e Bensa, due autorevoli giuristi del primo due autorevoli giuristi del primo novecento. novecento.

Crisi della pandettisticaCrisi della pandettistica Anche la pandettistica entra in crisi nel momento Anche la pandettistica entra in crisi nel momento

del suo massimo fulgore: del suo massimo fulgore: la filosofia idealistica e il giusnaturalismo, che ne la filosofia idealistica e il giusnaturalismo, che ne

stavano alla base, sono in crisi e nuove stavano alla base, sono in crisi e nuove concezioni scientifiche, di grande rilevanza concezioni scientifiche, di grande rilevanza pratica (chimica, fisica, biologia) ne prendono il pratica (chimica, fisica, biologia) ne prendono il posto; posto;

le concezioni sistematiche fondate sul diritto le concezioni sistematiche fondate sul diritto romano non riescono a risultare strumenti romano non riescono a risultare strumenti adeguati di comprensione degli ordinamenti adeguati di comprensione degli ordinamenti basati su codici e leggi; basati su codici e leggi;

trattandosi di concetti e sistemi astratti (legati ad trattandosi di concetti e sistemi astratti (legati ad un dato normativo sempre meno rilevante) si un dato normativo sempre meno rilevante) si sviluppano diverse concezioni, strumentali a sviluppano diverse concezioni, strumentali a diversi modelli sistematici proposti dalla dottrina.diversi modelli sistematici proposti dalla dottrina.

InteressenjurisprudenzInteressenjurisprudenz La dottrina tende ad abbandonare i sistemi La dottrina tende ad abbandonare i sistemi

concettuali, sempre più vuoti ed inutili, e a svolgere concettuali, sempre più vuoti ed inutili, e a svolgere nuovamente il proprio ruolo creativo, individuando nuovamente il proprio ruolo creativo, individuando norme funzionali alla soluzione dei conflitti di norme funzionali alla soluzione dei conflitti di interessi: dottrina che sviluppatasi in un interessi: dottrina che sviluppatasi in un ordinamento senza leggi, per merito di Rudolf von ordinamento senza leggi, per merito di Rudolf von Jhering, si affermò nella interpretazione dei dati Jhering, si affermò nella interpretazione dei dati normativi dopo l’approvazione del BGB. normativi dopo l’approvazione del BGB.

Ad es., secondo tale dottrina non si può far derivare Ad es., secondo tale dottrina non si può far derivare le regole sulla conclusione del contratto dal concetto le regole sulla conclusione del contratto dal concetto di volontà o da quello di dichiarazione, come faceva di volontà o da quello di dichiarazione, come faceva la pandettistica, in quanto tali regole devono essere la pandettistica, in quanto tali regole devono essere piuttosto il prodotto di una scelta razionale tra piuttosto il prodotto di una scelta razionale tra diversi interessi.diversi interessi.

I lavori per il BGBI lavori per il BGB Una volta raggiunta l’unità politica nel 1870, Una volta raggiunta l’unità politica nel 1870,

si affermò la volontà politica di codificare la si affermò la volontà politica di codificare la materia civilistica e il compito di redigere il materia civilistica e il compito di redigere il codice fu assegnato ai giuristi pandettisti e codice fu assegnato ai giuristi pandettisti e in particolare ad una commissione in cui il in particolare ad una commissione in cui il più autorevole componente fu lo stesso più autorevole componente fu lo stesso Windscheid.Windscheid.

Il progetto fu poi affidato ad altra Il progetto fu poi affidato ad altra commissione, la quale, meno vincolata ai commissione, la quale, meno vincolata ai dettati della pandettistica, introdusse dettati della pandettistica, introdusse alcune disposizioni che facevano riferimento alcune disposizioni che facevano riferimento a concetti di grande tradizione, ma non a concetti di grande tradizione, ma non precisati, quali buona fede o buon costume.precisati, quali buona fede o buon costume.

Il BGBIl BGB

Il Bürgherliches Gesetzbuch (BGB) venne Il Bürgherliches Gesetzbuch (BGB) venne approvato nel 1896 ed entrò in vigore il 1 approvato nel 1896 ed entrò in vigore il 1 gennaio 1900. gennaio 1900.

E’ un codice molto tecnico e preciso, non E’ un codice molto tecnico e preciso, non elegante ma senza anfibologie. elegante ma senza anfibologie.

Nel primo libro vi è un’ampia parte Nel primo libro vi è un’ampia parte generale (allgemeiner teil), in cui sono generale (allgemeiner teil), in cui sono inserite le nozioni che verranno riprese nei inserite le nozioni che verranno riprese nei successivi quattro libri, secondo lo schema successivi quattro libri, secondo lo schema pandettistico: persone fisiche e giuridiche, pandettistico: persone fisiche e giuridiche, beni, negozio giuridico.beni, negozio giuridico.

Codice e leggiCodice e leggi

Caratteristica della legislazione tedesca Caratteristica della legislazione tedesca è stata la scelta di mantenere nel è stata la scelta di mantenere nel codice i principi generali di tipo codice i principi generali di tipo liberale, di derivazione pandettistica, e liberale, di derivazione pandettistica, e di collocare all’esterno, nella di collocare all’esterno, nella legislazione speciale, le discipline legislazione speciale, le discipline portatrici di valori contrapposti, delle portatrici di valori contrapposti, delle quali si è in tal modo predicata la quali si è in tal modo predicata la settorialità o addirittura l’eccezionalità. settorialità o addirittura l’eccezionalità. Scelta coerente con i modelli della Scelta coerente con i modelli della pandettistica.pandettistica.

Una scelta opposta, ma al contempo Una scelta opposta, ma al contempo analoga, è stata effettuata nel 2002 con la analoga, è stata effettuata nel 2002 con la riforma del BGB, dove determinati principi riforma del BGB, dove determinati principi di derivazione comunitaria sono stati di derivazione comunitaria sono stati considerati rilevanti quale disciplina considerati rilevanti quale disciplina generale dei contratti e delle obbligazioni; generale dei contratti e delle obbligazioni; modello molto diverso da quello italiano o modello molto diverso da quello italiano o francese, che hanno preferito la scelta di francese, che hanno preferito la scelta di costruire un sottosistema dentro il codice costruire un sottosistema dentro il codice del consumo dotato di una forza espansiva del consumo dotato di una forza espansiva settoriale.settoriale.

JheringJhering

Approvato il codice, la dottrina tedesca Approvato il codice, la dottrina tedesca sulle orme di Jhering si mosse sulle orme di Jhering si mosse criticamente nei confronti della criticamente nei confronti della Pandettistica, accusandola di interpretare Pandettistica, accusandola di interpretare il codice secondo il metodo dell’inversione il codice secondo il metodo dell’inversione ed di produrre una giurisprudenza di ed di produrre una giurisprudenza di concetti (begriffsjurisprudenz): se è forse concetti (begriffsjurisprudenz): se è forse consentito ricavare concetti da una serie consentito ricavare concetti da una serie di norme, non è consentito dedurre norme di norme, non è consentito dedurre norme dal concetto così ricostruito (Philipp dal concetto così ricostruito (Philipp Heck). Heck).

L’interpretazioneL’interpretazione La crisi della pandettistica e lo sviluppo di dottrine La crisi della pandettistica e lo sviluppo di dottrine

radicali che tendevano a recuperare il concetto di radicali che tendevano a recuperare il concetto di giustizia quale fonte del diritto (ed in particolare giustizia quale fonte del diritto (ed in particolare di giustizia sociale) ha dato legittimazione ad una di giustizia sociale) ha dato legittimazione ad una giurisprudenza creativa, che abbandonato il giurisprudenza creativa, che abbandonato il sistema rigoroso della pandettistica e i principi sistema rigoroso della pandettistica e i principi liberali del BGB, ha speculato sulle clausole liberali del BGB, ha speculato sulle clausole generali inserite nello stesso codice per affermare generali inserite nello stesso codice per affermare regole e principi in contrasto con la tradizione. regole e principi in contrasto con la tradizione.

Oggi la giurisprudenza tedesca utilizza il potere Oggi la giurisprudenza tedesca utilizza il potere interpretativo per adeguare la legislazione interpretativo per adeguare la legislazione ordinaria ai valori della costituzione ordinaria ai valori della costituzione (interpretazione costituzionalmente orientata). (interpretazione costituzionalmente orientata).

Controllo di costituzionalitàControllo di costituzionalità

La repubblica federale tedesca ha un sistema La repubblica federale tedesca ha un sistema complesso di controllo di costituzionalità complesso di controllo di costituzionalità davanti al Bundesverfassungsgericht: davanti al Bundesverfassungsgericht:

vi è sia un controllo astratto alla francese, vi è sia un controllo astratto alla francese, indipendente da una controversia giudiziale, indipendente da una controversia giudiziale, che può essere promosso sia dal governo che può essere promosso sia dal governo federale, sia da un governo di un land, sia da federale, sia da un governo di un land, sia da un terzo dei membri del bundestag; un terzo dei membri del bundestag;

sia un controllo incidentale, analogo a quello sia un controllo incidentale, analogo a quello italiano (recentemente introdotto in Francia).italiano (recentemente introdotto in Francia).

Verfassungbeschwerde Verfassungbeschwerde

Vi è un ulteriore strumento con il quale Vi è un ulteriore strumento con il quale qualsiasi cittadino leso in un suo diritto qualsiasi cittadino leso in un suo diritto fondamentale, compreso nell’elenco fondamentale, compreso nell’elenco disposto dalla costituzione, da una legge o disposto dalla costituzione, da una legge o da un atto governativo può ricorrere da un atto governativo può ricorrere direttamente alla Corte costituzionale direttamente alla Corte costituzionale (verfassungbeschwerde). (verfassungbeschwerde).

I diritti fondamentali previsti dalla I diritti fondamentali previsti dalla costituzione non possono essere oggetto di costituzione non possono essere oggetto di revisione costituzionale e sono revisione costituzionale e sono immediatamente precettivi.immediatamente precettivi.

Competenze federaliCompetenze federali

La competenza legislativa nel La competenza legislativa nel sistema federale tedesco, in sistema federale tedesco, in riferimento al diritto privato, è di tipo riferimento al diritto privato, è di tipo concorrente, nel senso che i länder concorrente, nel senso che i länder hanno competenza legislativa solo hanno competenza legislativa solo quando e nella misura in cui il Bund quando e nella misura in cui il Bund non faccia uso del suo diritto di non faccia uso del suo diritto di legiferare. legiferare.

Organizzazione della giustiziaOrganizzazione della giustizia Vi sono cinque diverse giurisdizioni: due privatistiche, civile Vi sono cinque diverse giurisdizioni: due privatistiche, civile

e lavoro e tre pubblicistiche, amministrativo, finanziario e e lavoro e tre pubblicistiche, amministrativo, finanziario e diritto sociale (pensioni , sussidi di disoccupazione, etc), con diritto sociale (pensioni , sussidi di disoccupazione, etc), con a capo diverse corti supreme (per il civile è il a capo diverse corti supreme (per il civile è il Bundesgerichtshof).Bundesgerichtshof).

La Corte suprema può filtrare i ricorsi attraverso una La Corte suprema può filtrare i ricorsi attraverso una procedura di autorizzazione (regola di derivazione di procedura di autorizzazione (regola di derivazione di common law introdotta nel 2001): common law introdotta nel 2001): se la questione è di particolare importanza, se la questione è di particolare importanza, per lo sviluppo o l’uniformità della giurisprudenzaper lo sviluppo o l’uniformità della giurisprudenza

Le corti amministrative si occupano di tutte le controversie Le corti amministrative si occupano di tutte le controversie di diritto pubblico che non hanno rilevanza costituzionale, in di diritto pubblico che non hanno rilevanza costituzionale, in quanto neanche il sistema tedesco conosce la differenza tra quanto neanche il sistema tedesco conosce la differenza tra diritti soggettivi e interessi legittimi.diritti soggettivi e interessi legittimi.

Formazione del giuristaFormazione del giurista

Peculiare è la formazione del giurista, Peculiare è la formazione del giurista, la quale è unitaria per magistrati, la quale è unitaria per magistrati, notai, avvocati e dirigenti della notai, avvocati e dirigenti della pubblica amministrazione. pubblica amministrazione.

Il corso è di tipo generalista e Il corso è di tipo generalista e l’esame abilitativo consente ai l’esame abilitativo consente ai corsisti, secondo la graduatoria, di corsisti, secondo la graduatoria, di accedere alla professione preferita.accedere alla professione preferita.