Delitos contra la vida

Homicidio

1.- Bien jurídico protegido.

El derecho a la vida resulta un bien tan trascendente cuya valoración supera las

restantes libertades y derechos tratándose de un atributo inseparable de la persona

humana que condiciona su existencia y trae aparejado su desenvolvimiento espiritual y

material. De esto se colige sin mayor esfuerzo que sin vida no hay libertad ni

posibilidad alguna de ejercer los derechos naturales ínsitos a la esencia de la

personalidad ni la gama de posibilidades de potestades reconocidas por ley positiva. Sin

vida no existe el hombre, de modo que no resulta aventurado sostener que ella, más que

un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condición humana y presupuesto

indispensable para su existencia.-

No obstante que nuestra legislación de fondo alberga un criterio objetivo que

sistematiza la clasificación de los delitos sobre la base del bien jurídico lesionado o

puesto en peligro por la acción delictuosa, es observable en este título que la referencia

no es contra los bienes que se lesionan, sino hacia los titulares de los mismos, esto es,

las personas.-

El criterio objetivo que sistematiza la clasificación tomando en cuenta el bien

jurídico lesionado o amenazado por el delito, es el aceptado por la gran mayoría de los

autores y seguido por los Códigos más modernos.-

Si bien puede contarse ya un antecedente rudimentario en Las Partidas,

doctrinariamente fue expuesto por Francisco Carrara, para quien es éste el sistema más

adecuado, porque se presta a clasificar todas las distintas especies de delitos posibles,

puesto que no puede existir delito sin que haya violación de un derecho; de este modo,

sirve de guía en la variedad de derechos ofendidos para distinguir todas las especies

posibles de delitos... La expresión bien jurídico lesionado o amenazado se ha

generalizado en reemplazo de las palabras derecho tutelado, para significar el criterio

objetivo que se adopta en la clasificación, y evitar, al mismo tiempo, que la expresión

pueda ser entendida en el sentido de derechos subjetivos, es decir, visto el interés o el

bien lesionado en relación con su titular.-

Concretamente en lo que se ha denominado delitos contra la vida, es indudable

que lo que se protege son aquellos conceptos – vida, salud e integridad física – en toda

su extensión, desde su gestación en el seno materno hasta la muerte (Pactos

Internacionales insertos en el art. 75 inc. 22º de la Constitución Nacional). De allí que se

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crean dos tipos fundamentales de delitos; uno consiste en la destrucción de un feto –

aborto – y el otro en la destrucción de un hombre – homicidio –. Todas las figuras del

capítulo no son más que variaciones, agravadas o atenuadas, de esos dos tipos, salvo la

instigación al suicidio, que reviste caracteres particulares.-

2.- Comienzo de la vida humana.

Sin duda alguna y tal como lo apunta certeramente Creus las precisiones de estos

conceptos se ven complicadas en la actualidad a causa de los adelantos de las ciencias

biológicas que han trastocado los criterios clásicos sobre la vida humana, al influir en

forma artificial tanto sobre la concepción del ser (inseminación artificial, vida in vitro)

como en su extensión (viabilidad autónoma de órganos utilizados en transplantes). Estas

circunstancias que conforman realidades sociales insoslayables hay que enmarcarlas

dentro de los cánones jurídicos del sistema positivo. En este aspecto el autor mentado

hace un despliegue de argumentaciones sumamente interesantes que reflejan este

panorama actual. En tal sentido sostiene con énfasis, que lo protegido es el

funcionamiento vital y no cualquier manifestación de vida, por ende, se destruye ésta

cuando se hace cesar la actividad del complejo orgánico del ser humano, en cualquier

estadio de su evolución, desde el más simple hasta el más complejo. Consignándose que

la ley no tutela la actividad autónoma de un órgano ni de un conjunto de ellos separados

del organismo que constituye el ser.-

Teniendo en cuenta que la protección de la vida empieza desde lo más simple,

debe tratarse de aquélla que esté en el seno de la mujer, cualquiera sea el medio

utilizado para lograr su concepción. Así, se explica que: el producto de una concepción

lograda fuera del seno materno, que no ha sido implantado todavía en él, que se

sostiene artificialmente fuera del mismo (vida in vitro), aunque biológicamente pueda

catalogarse como vida humana, no es la que la ley protege bajo este título, aún cuando

su destrucción puede afectar otros intereses y constituir otros delitos; pero si ese

producto ha sido implantado ya en el seno materno, la protección legal por medio del

delito de aborto se da hasta el momento en que se produce el alumbramiento,

cualesquiera que sean las posibilidades de viabilidad de él: basta que funcione como

complejo vital .-

Apunta Terragni que como la unión puede realizarse ahora fuera del seno

materno dando lugar a la fecundación in vitro y como el óvulo fecundado puede ser

implantado en el útero de una mujer, que no generó ese óvulo, resulta que la frase que

utiliza el art. 70 de la ley civil resulta inadecuada a esos hechos de la realidad actual.

Aún así, aunque la concepción se hubiera logrado fuera del cuerpo de la mujer,

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afortunadamente aún no se puede prescindir de la matriz para que esa vida germinal se

desarrolle hasta adquirir (luego de las nueve lunas de las que habló el poeta José

Pedroni) independencia. Quiere decir que mientras se necesite de la mujer, el comienzo

de la existencia de las personas será aquél momento en el que el óvulo fecundado

comience el proceso de multiplicación de las células en el seno materno: hasta entonces

no se cumplimentará (por no emplearse el seno materno) la totalidad de las

condiciones indicadas por el art. 70 del C.C.: fecundación y uso de la matriz.-

El Proyecto de Código Civil de la Nación en el art. 19 habla del comienzo de la

existencia: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno

materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la

implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para

la protección del embrión no implantado”.-

El art. 20 dispone: “Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el

mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume excepto prueba en contrario,

que el máximo de tiempo el embarazo es de trescientos días y el mínimo de 180

excluyendo el día del nacimiento”.-

Es así que la ley emplea el concepto de persona en el sentido más limitado y

restringido de persona física, como persona de existencia real y la protege en su vida y

en su salud.

Con la derogación por la Ley 24.410 se impidió establecer el momento inicial

del nacimiento, es decir, si es al comienzo de los dolores y dilatación propia del parto o

al inicio operación cesárea o de la expulsión inicial o total de la criatura del seno

materno, y en este último caso, con corte del cordón umbilical o sin él.-

3.- Teorías respecto al comienzo de la vida humana.

3.- 1.- Teoría de la fecundación.

Se sustenta en que desde el instante en que el ovocito fecundado resultante

(cigoto) contiene a los veintitrés pares de cromosomas aportados por los gametos

masculinos y femeninos le otorgan una composición genética única. A partir de ese

momento se inicia un proceso uniforme y autogobernado sobre el mismo embrión que,

en el transcurso normal de su evolución, conducirá a un ser humano con las

características morfofuncionales que se conocen, es así que, en la fecundación

extracorpórea llevada a cabo en un laboratorio el óvulo en contacto con el

espermatozoide, el ovocito fecundado, contiene los cuarenta y seis cromosomas con

toda la información que ese individuo necesita para cada fase de su vida y sigue sólo su

desarrollo en sentido correcto. El embrión es autogestante, como lo demuestra el hecho

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de que puede implantarse fuera del útero y seguir desarrollándose en un camino sin

retorno.-

Los que adhieren a esta corriente sostienen que se está frente a una persona “en

acto”, ya que durante el desarrollo sólo completa sus potencialidades presentes desde el

inicio, potencialidad que no tienen ni el óvulo ni el espermatozoide solo. Empece a que

la fusión de los dos pronúcleos masculino y femenino no es instantánea, la célula que

los contiene recibe el nombre de “ovocito pronucleado” ya no es ni el espermatozoide ni

el óvulo, y es ese ovocito pronucleado el que marca el inicio de la vida humana. Se está

en presencia de un ser dotado de humanidad que ha comenzado su propio ciclo vital

pues el desarrollo – ontogénesis – es un proceso gradual que está dado principalmente

por su progresividad creciente para alcanzar un fin estructural y funcional. Esta es la

teoría a la que adhiera la Iglesia Católica al pronunciarse que el respeto de la vida

humana se impone desde que comienza el proceso de la generación y que con la

integración del óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso

irreversible de plasmación de un individuo humano.-

3.- 2.- Teoría de la singamia.

Está dada por la circunstancia que resulta de que entre dieciocho a veinte horas

aproximadamente después de la penetración del espermatozoide en el óvulo se produce

la unión de los pronúcleos de la célula femenina y masculina (singamia). Al fusionarse

los pronúcleos se transmiten las informaciones genéticas de los gametos creándose una

nueva célula (cigoto) con nueva y única identidad genética de modo que, para esta

concepción, el instante de formación del cigoto marca el inicio del ser humano.-

Gorini citando a Jérome Legeune, refiere que este prestigioso genetista defiende

la condición de ser humano del embrión desde la singamia, dando lugar a lo que llama

seres humanos tempranos o pequeñas personas. En tal tesitura se niega la existencia del

“pre-embrión” aduciendo que antes del embrión solo existen el óvulo y el

espermatozoide, es decir, que no hay nada anterior al embrión cuando ese

espermatozoide fecunda al óvulo, esa entidad se convierte en un cigoto y da lugar a la

“célula más especializada del mundo”. En idéntico sentido se pronuncia la Academia

Nacional de Medicina de Buenos Aires cuando explicita que la vida humana comienza

con la fecundación, esto es, la unión del pronúcleo femenino y masculino dando lugar a

un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga genética de sus

progenitores y si no se interrumpe su evolución llegará al nacimiento.-

3. - 3.- Teoría de la implantación o nidación.

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Esta corriente interpretativa considera que la vida humana recién comienza con

la fijación del embrión en el útero materno, lo que ocurre aproximadamente entre el día

séptimo a catorce de evolución. Se fundan primero, en que con la anidación se define

tanto la unicidad (calidad de ser único) como la unidad (ser uno solo) del embrión, ya

que hasta ese momento pueden ocurrir naturalmente dos procesos: la fusión gemelar que

hace que de un embrión se generen dos, y la fusión – a la inversa – por el cual dos

embriones se unen generando un único y nuevo embrión (quimera). Asimismo se

expone que la primitiva masa celular no está integrada exclusivamente por el material

biológico que originara al embrión, sino también por aquél que dará lugar a la placenta

y al cordón umbilical.-

3. - 4.- Teoría de la formación del sistema nervioso central.

Esta tesis considera el comienzo de la vida humana entre el décimo quinto y el

cuadragésimo día posterior a la fecundación en que se inicia la formación del sistema

nervioso central lo que constituye la verdadera instancia diferenciadora. Se ha sostenido

que muchas legislaciones, entre ellas la argentina han establecido que el fin de la vida

humana está dada por la falta de actividad eléctrica del encéfalo (muerte cerebral) y se

puede afirmar que no es factible reconocer la calidad de persona a una entidad que no

posee ni los rudimentos cerebrales y de la cual es imposible afirmar con certeza que los

tendrá pero este razonamiento presenta sus aristas críticas ya que no es válido otorgar un

trato análogo de un muerto cerebral con el de un recién nacido. Sobre este particular se

ha dicho que el hecho de que el electroencefalograma plano durante un cierto tiempo

sea hoy día un criterio aceptado para dictaminar clínicamente la muerte de un individuo

no es comparable en absoluto al electroencefalograma plano de un embrión en

desarrollo; en el primer caso el cerebro ha dejado de funcionar ... en el segundo caso

aún no ha empezado porque su programa genético de desarrollo todavía no ha mandado

la información necesaria para ello.-

En el seno de la Convención Constituyente de 1994, para zanjar las discusiones

que se suscitaron al respecto, se utilizó en el art. 75 inc. 23 de la C.N, la palabra

“embarazo” que comprende el período que comienza con la concepción -fecundación o

de la concepción -anidación, según la posesión que se adopte. La Convención

Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica declara que

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por

la ley, y en general, a partir del momento de la concepción” (art. 4 cap. III). También la

protección de la vida humana se brinda desde la concepción en la Convención de los

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Derechos del Niño y la República Argentina en el momento de su ratificación, hizo la

salvedad de que entiende por “niño”, “Desde el momento de la concepción”.-

4.- Homicidio simple.

En lo que hace concretamente al homicidio contemplado en el art. 79 del C.P. se

consigna que: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que

matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena”.-

Este es el tipo con menos requisitos, es la figura básica, debido a que la última

parte de la norma indica que se aplica de manera residual cuando no mediaren

circunstancias que modifiquen, ya sea agravando o atenuando el delito, o cuando por su

modalidad deba ser encuadrado en otro tipo penal.-

Soler indica que el último agregado es innecesario ya que tácitamente está en

todas las figuras genéricas de la parte especial. En realidad, la frase resulta justificada

solamente en consideración a la gran variedad de figuras de homicidio, de manera que

viene a proporcionar una definición negativa del homicidio simple: es la muerte de un

hombre sin que medie ninguna causa de calificación o privilegio.-

Aquí se hace referencia al hecho de la muerte de un hombre cometida por otro

hombre.-

Carrara entendía que el homicidio considerado en sentido más estricto y como

delito se define como “la destrucción del hombre injustamente cometida por otro

hombre”. Sin embargo, la fórmula “muerte de una persona por otra” no desconoce esa

verdad, pero señala que el tipo o figura del homicidio consiste sólo en la muerte de un

hombre por otro con prescindencia de la justicia o injusticia del hecho. Esto no es

necesario mencionarlo ya que tal contingencia de no serla no estaría incluida la figura

en la parte especial del Código Penal, lugar donde se tratan los delitos que presuponen

dolo o culpa en el autor. Por otra parte, cabe agregar aunque resulte obvio, que la

injusticia es la característica de todo delito, de modo tal que al adjetivar de esa forma

cualquier tipo de los contenidos en la parte especial se caería en una redundancia pues

basta que la ley considere que un determinado modo de obrar es ilícito y lo castigue,

para que de por sí surja su ilicitud.-

5.- Fin de la vida humana.

Pero es preciso ceñir en forma jurídica qué condiciones debe revestir el sujeto

pasivo de la relación delictual.-

Al concebirse la vida humana como un proceso dinámico el problema referido a

determinar desde cuando se efectiviza la protección del Derecho Penal al ser humano,

en el delito de homicidio, es una cuestión un tanto intrincada.-

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Ello tiene su base con el acto fisiológico por el cual el feto es expelido del

vientre materno, de modo que hay que determinar cuando se considera que una persona

ha comenzado a nacer.-

En la elucidación de esta temática autores tales como Soler, Núñez y Fontán

Balestra relacionaban el momento del nacimiento con la figura del infanticidio, pues

éste consistía en una forma atenuada del homicidio (art. 81 inc. 2º) mediante el cual se

entendía que el mismo tenía lugar cuando la madre mataba al hijo durante el

nacimiento, de lo que se deducía que la propia ley estaba dando el criterio consistente en

que, desde el momento que comenzaba el nacimiento, también comenzaba a correr la

protección al bien jurídico que se encuentra detrás del tipo penal del homicidio.-

La figura derogada del infanticidio, al admitir que ese delito podía consumarse

durante el nacimiento, conllevaba la conclusión forzosa de que el hecho cometido hasta

el momento inmediato anterior al del comienzo del parto era aborto y homicidio simple

o calificado o infanticidio, según el caso, el concretado a partir del inicio de las

contracciones de la mujer en el parto natural o de la operación cesárea, que marcaban el

comienzo del proceso del nacimiento. La ley había resuelto la cuestión discutida por la

doctrina respecto a que si el homicidio podía cometerse durante el nacimiento o sólo

después de producida la expulsión total de la criatura del organismo materno y aún, del

corte del cordón umbilical al que el Código Civil da relevancia (art. 70 y 74).-

Como ya se vio más arriba la doctrina enunciada tanto por Nuñez como por

Soler y seguida por Fontán Balestra se respaldaba en esa situación. Pero tal andamiaje

tambalea cuando en virtud de la ley 24.410 se deroga el infanticidio y consecuentemente

se reavivan las antiguas discusiones.-

Concretamente se puede decir que el criterio diferenciador entre el aborto y el

homicidio se finca en el modo de cometer la acción de dar muerte a la criatura: pues si

se ejecuta a través de la madre en cuyo seno se albergaba o provocando su expulsión

antes de ser viable, se estaría en presencia de un aborto; en cambio si la acción ha sido

desplegada directamente sobre la criatura, a la que se percibe, hay homicidio, aún

cuando permanezca unida a su progenitora.-

No se hace imprescindible que la persona reúna determinadas condiciones, pues

el hecho se concreta tanto si se mata a un ser bien constituido, como si se lo hace en

perjuicio de uno inviable, siempre que su potencialidad vital funcione naturalmente o

pueda mantenerse por medios artificiales. El que mata a un agónico o a un condenado a

muerte, comete homicidio. Tampoco resulta trascendente para la configuración del tipo

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el hecho que la persona nacida tenga características monstruosas, esto es una cuestión

netamente superada.-

Así como el comienzo de la vida ha trastocado los cánones tradicionales en

virtud de los adelantos científicos, por consiguiente se han suscitado algunas cuestiones

de disímiles interpretaciones, por las mismas razones aducidas y por carácter transitivo,

se presenta el mismo conflicto con respecto al fin de la vida humana. Elemento éste que

determina justamente la concreción del delito de homicidio, de modo tal que no es un

tema de menor trascendencia.-

6.- Concepto de muerte.

Existen diversas definiciones del concepto “muerte” que se han elaborado a

través de los años tal como lo detalla Bonnet. El Código Civil expresamante en su art.

103 establece que: termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas.

Es aquí que debe entrarse a determinar justamente de acuerdo a esta normativa cuándo

una persona se halla naturalmente muerta.-

Con el transcurso del tiempo y debido a los avances de la ciencia se fue

cambiando el concepto preciso de la muerte de una persona, debido fundamentalmente a

la cuestión atinente a los transplantes de órganos. Así en la ley argentina se ha decidido

tomar el criterio de la muerte cerebral y ello se consignó en las leyes 21.541, 23.464 y

finalmente en la 24.193 que regula específicamente el tema de los transplantes.-

El art. 23 de la última ley mencionada expresamente determina: “el fallecimiento

de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los

siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su

constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida

absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos

cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica

corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas

situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de

Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Unico

Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). La verificación de los signos

referidos en el inciso d) no será necesario en el caso de paro cardiorespiratorio total e

irreversible”.-

Con respecto a los signos que se mencionan en los diferentes incisos de la ley

24.193, ellos están inspirados originalmente en la normativa española (art. 10, real decr.

426/1980) que fuera objeto de consulta con tanatólogos especializados quienes

sugirieron mejoras al texto. Si bien su versión definitiva quizás haya resultado un tanto

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exagerada, resulta conveniente a los fines de lograr una seguridad jurídica y evitar que

se declare fallecido a quien no lo está. Esta definición no sólo está relacionada con el

tema transplantológico, sino, que por una obvia razón de coherencia sistemática, para

todo el derecho argentino.-

En efecto, este criterio adoptado por la legislación autóctona responde

adecuadamente a lo que constituye la esencia del ser humano ya que sin duda, la

destrucción de las células cerebrales trae aparejado un irreversible y progresivo proceso

de destrucción de todo el organismo. De modo que no sólo desde el punto de vista

psicoespiritual del individuo, la destrucción de las células cerebrales es un hecho

determinante para la fijación precisa del momento en que la persona muere. Se ha dicho

que: la vida del hombre es algo diferente a la vida de algunos de sus órganos o de sus

células y, también, al mantenimiento artificial de alguna de sus funciones. Luego, el

hombre como unidad biopsicológica está muerto aún cuando alguno de sus órganos,

por sí mismo, continúen funcionando o aisladas funciones vegetativas sean,

artificialmente, mantenidas en actividad. Como el paro cardíaco se puede superar, y el

respiratorio también, mientras que dañadas las partes nobles del cerebro, no es posible

restaurarlas, el hombre – como animal social – está muerto, pues nunca podrá volver a

comunicarse con el mundo que lo circunda.-

7.- Tipo objetivo

7.-1.- Sujeto activo

El autor puede ser cualquier persona siempre y cuando la vinculación con la

víctima no enmarque en alguna agravante.-

7.-2.- Sujeto pasivo

Debe tratarse de un ser humano. Remitiéndose a las consideraciones sobre este

particular que se han hecho en los acápites 2 y 6.

8.- La acción. Tipo objetivo.

Está claro que la acción del sujeto activo consiste en privar de la vida a un ser

humano, de manera tal que el resultado material tipificado es la muerte,

consiguientemente se trata de un delito instantáneo que se consuma en el momento de

producirse aquélla. Mata aquél cuyo hecho es causa eficiente de la muerte de un ser

humano, independientemente de lo letal o no de su accionar, o de la mediatez o

inmediatez del resultado muerte en relación al hecho que provoca, o la motivación o

móvil que lo anima (aún el más noble).-

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Queda descartado el suicidio, el cual no es punible, ya que se trata de la muerte

del autor como tal y no de otra persona, sin perjuicio que la ley castigue la instigación al

mismo (art. 83 del C.P.), figura que se analizará en otro capítulo.-

Trátase de un delito de resultado material y entre la acción del agente y la muerte

de la víctima debe existir una intrínseca relación de causa efecto (relación de

causalidad) que acontece tanto cuando el ataque infligido es normalmente letal como

cuando ha resultado de tal naturaleza al asociarse con circunstancias que han

contribuido a su causación, sin haber interrumpido la secuencia causal entre la acción y

el resultado. No necesariamente tiene que darse la muerte en forma inmediata y a modo

de continuidad al ataque del autor, pues puede haber entre el acto homicida y el

desenlace un lapso sin que se altere jurídicamente la relación causal. Transcurrido dicho

interregno desde la perpetración del hecho, pero siempre que la muerte responda a esa

razón que establece la relación causal, se estará en presencia de un homicidio simple

debido a que las secuelas, consecuencia de la agresión y lesión subsiguiente, pueden

provocar, no una muerte inmediata, pero la constatación de haberse producido la muerte

como consecuencia de la lesión, no obstante el tiempo transcurrido, no quita

responsabilidad al autor que responderá por el hecho al determinarse la efectiva muerte

del sujeto pasivo, ya que fue el hecho provocativo y originado por el agente el que

determinó la causa eficiente de la muerte. Debe irse ab initio, en procura de

acreditación de la relación causal, ya que de esa dependerá en definitiva la certeza del

cargo de homicidio simple.-

La acción de matar sólo admite dos formas: la comisiva, consistente en actos de

carácter positivos que encarna el sujeto activo; la omisiva que se puede dar en forma de

una omisión impropia – o comisión por omisión – en la cual prevalece la condición de

garante por parte del agente, devenga de la ley, un contrato o una situación preexistente

creada por aquél. Se descarta la omisión simple pues tal noción no se concilia con el

efecto muerte.-

Debe quedar claro que la tipicidad de los delitos con resultado de lesión

requieren la comprobación de que acción y resultado se encuentran en una relación tal

que sea posible sostener que el resultado es producto de la acción. Según Bacigalupo: ...

Lo decisivo no es la causalidad – en sentido natural –, sino la relación causal que resulta

relevante para lo ilícito de acuerdo con los criterios deducidos de la naturaleza de la

norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos – imputación objetiva –. En otras

palabras: sólo una causalidad relevante desde el punto de vista de la naturaleza de la

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norma es la que debe tomarse en cuenta para saber si la acción y resultado se encuentran

en la relación en la que es posible sostener que el resultado es producto de la acción.-

9.- Resultado. Concausas.

Este tema ha sido motivo de consideración respecto al delito de homicidio, si

bien el Código no contiene disposición alguna referida a qué debe entenderse por

concausa y cuál es el efecto que a la misma debe atribuirse.-

En realidad se trata de situaciones que no conforman presupuestos propios de la

acción sino que aparecen como concurrentes o auxiliares y se dirigen a colaborar en el

resultado propuesto actuando en forma complementaria.-

Quien incursiona en este tema en la forma estructurada sobre las observaciones

de la ciencia médico - legal es Carrara especificando que los peritos médicos

advirtieron que una herida podía haber sido causa única de la muerte de un hombre;

pero que, además, la muerte podía haber dependido de otras contingencias, las cuales, si

bien no habían sido las causas directas de la muerte, habían sin embargo, actuado sobre

la herida haciéndola mortal, mientras que, sin ellas, no habría sido mortal. Advirtieron

que esa concausa podía nacer a veces de circunstancias accidentales supervinientes a la

herida, como la curación mal o demasiado tardíamente suministrada, los excesos del

herido, o una enfermedad natural superviniente por la cual se empeoraron las

condiciones de la herida; y a veces de circunstancias individuales, esto es, de una

condición morbosa o de una anomalía orgánica del herido que había hecho mortal en él

la lesión que en otro no la habría sido. Sobre tal observación, construyeron la división

de las heridas mortales en heridas absolutamente letales, accidentalmente letales e

individualmente letales.-

Concausa se llamará a un fenómeno que, al actuar juntamente con la acción del

sujeto, lleva a consecuencia que no corresponde al curso normal y ordinario de los

procesos de ese tipo. Así, el incendio del hospital es una concausa que interrumpe la

relación entre el accidente de tránsito y la muerte del sujeto. El autor del hecho no

puede responder más que a su obra, esto es de las lesiones, aún cuando aplicando el

método de la eliminación hipotética, resulte que en concreto el sujeto no habría muerto

en el incendio si no hubiese sido herido.-

Por su parte Nuñez dice que: existe concausa o interferencia de un curso causal

independiente si el resultado proviene de un curso causal cuya génesis es independiente

de la condición puesta por el agente... y las enumera. Posteriormente en el “Manual ...

Parte Especial” llamó concausa a las condiciones preexistentes (enfermedad padecida al

momento del hecho), concomitantes (infecciones o agravaciones mortales propias de

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ciertas lesiones; complicaciones debidas a las particulares circunstancias del lugar,

tiempo u ocasión del hecho o la omisión de un tratamiento adecuado por parte de la

propia víctima) o supervinientes (riesgos propios de una intervención quirúrgica

posterior impuesta por la conducta del agente) que hayan cooperado con el curso causal

determinado por éste. En principio, subsiste la relación causal cualquiera sea el tiempo

transcurrido entre el hecho y el resultado, salvo cuando la ley prevé lo contrario (la

herida que causa una enfermedad cierta o probablemente incurable hace responder por

lesiones gravísimas (art. 91) y no por homicidio aunque muera después de su

juzgamiento por aquella causa.-

Levene apoyándose en las enseñanzas de Gómez considera que como en nuestro

Código no se habla de ella, no existe el problema, ya que precisamente si bien la

concausa tiene influencia, la tiene porque a su vez está el hecho delictuoso que ha sido

necesario para producir el homicidio, ya que si no hubiese hecho delictuoso, la concausa

no actuaría. Por otra parte, el autor ha obrado con intención y ha hecho todo lo posible

para cometer el delito. De modo que no importa que haya o no concausa, aquél es

siempre responsable. No habría entonces eximente de responsabilidad, no obstante lo

cual si existe se tendrá en cuenta para disminuir la pena conforme lo dispuesto por los

arts. 40 y 41 del C.P..-

Puede entenderse por concausas todas las condiciones de un resultado que

integran su proceso causal, aquellas condiciones que, no habiendo dependido del autor,

que puso otra condición jurídicamente relevante, tienen tanta preponderancia (causal) en

el proceso, que bloquean la responsabilidad de aquél por el resultado producido,

limitando dicha responsabilidad, en todo caso, al resultado que se puede considerar –

jurídicamente – “causado” por dicho autor, o sea, aquél que hubiese debido ser

considerado si la concausa no hubiese determinado la producción de otro distinto. Por

ejemplo: el que hirió con su cuchillo a quien, al ser conducido al hospital, muere en el

trayecto a causa de un accidente automovilístico, no responderá de esa muerte, pero sí

de las lesiones que causó, pese a que, sin duda alguna, en el plano natural, dichas

lesiones fueron “condición” para que la muerte se produjese.-

Desde esta perspectiva la concausa es una sumatoria de circunstancias no

atribuibles a la conducta del agente pero son auxiliares de la acción misma.-

Así se habla de concausas preexistentes al referirse a condiciones insertadas en

el proceso con anterioridad a la que ha puesto el sujeto activo. En éstas la importancia

que determina o no la responsabilidad por el resultado depende de la medida de los

mecanismos psíquicos que rigen la conducta del autor.-

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Con referencia a las concausas sobrevinientes también se plantean problemas

difíciles de resolver en cuanto a la determinación de la importancia o preponderancia de

las condiciones puestas de manifiesto y ellas dependerán de las situaciones en que dicho

proceso se desarrolla.-

En síntesis, sea que se adopte una concepción causalista o de imputación

objetiva el tipo del delito de homicidio queda constituido tanto por la acción de matar

como por el resultado mortal del otro individuo. Es así que cuando este resultado se

produce en forma instantánea o casi instantánea no representa problemas obstativos para

la incriminación del delito, pero frecuentemente en la casuística, las cosas no se

presentan en forma tan lineales, pues como se ha visto, a la acción del sujeto activo se

suman otros factores que inciden o pueden tener incidencia a título de causa o causas en

la producción del resultado final. De esto se ha estado hablando. Conforme lo expuesto

por los autores antes glosados se puede resumir que sin llegar a soluciones un tanto

rígidas, las que obviamente en la práctica suelen traer aparejadas la injusticia la

causalidad típica puede estar ausente cuando, si bien la conducta del agente se

presenta como factor causal de un resultado – comprendido en el proceso como

“condición equivalente” – en el curso causal se ha introducido (interpuesto) una

condición más directamente causal (más próxima al resultado), que mantiene a aquéllo

como mera condición al interrumpir el camino que ella pudo haber seguido para

convertirse en causa típica.-

10.- Tipo subjetivo.

Tal cual la fórmula utilizada en el art. 79 del C.P. el homicidio es un delito

doloso (dolo genérico) que comprende los elementos del tipo penal objetivo y que

abarcan los medios utilizados, de manera tal que el autor debe conocer que mediante su

acción u omisión (comisión y comisión por omisión escrita) produce la muerte de una

persona, pero además debe haber querido ese resultado, modificación, aunque más no

sea parcial, del mundo exterior.-

Así las cosas, en el homicidio simple desde el punto de vista subjetivo puede

imputarse a título de dolo directo, indirecto o eventual. Genéricamente en el homicidio

se encuentran las tres formas del elemento subjetivo: el dolo (determinación de la

voluntad hacia el delito), la culpa (inobservancias del deber de cuidado en el

desenvolvimiento de la propia conducta para evitar daños a los terceros) y la

preterintención (propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud con producción

de muerte cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionarla).-

11.- Medios.

13

Con respecto a los medios la ley sustantiva no hace distinción alguna, de modo

que la utilización de los mismos resulta indiferente, siempre que aquéllos hayan

determinado la causa de la muerte. La excepción se establece cuando la ley en forma

expresa prevé un medio que agrava la figura, como serían los casos del art. 80 incs. 2º y

5º (veneno o medio utilizado insidiosamente y el medio para crear un peligro común).-

Naturalmente la problemática de los medios lleva ínsita la cuestión de la

idoneidad, pues cualquier medio puede considerarse típico en la ejecución del homicidio

siempre y cuando el mismo sea idóneo, circunstancia que debe apreciarse a posteriori,

pues puede ocurrir que un medio objetivamente no idóneo puede hallar adecuación por

especiales condiciones de hecho cuando va acompañado de una voluntad homicida.

Cuando el art. 79 del Código Penal castiga al que matare a otro, no ha hecho mención

alguna al medio que el autor debe emplear o que deba emplear para quitar la vida a

otro. Al respecto, no hay limitaciones, salvo que ese medio debe ser idóneo para matar,

de tal suerte que el autor hubiese, con ese medio, matado a otro.-

En cuanto a los medios morales (en realidad psíquicos), pueden considerarse

causalmente típicos cuando el autor los maneja como un medio para lesionar el bien

jurídico al insertarlo en especiales condiciones de la acción. Fundamentalmente consiste

en determinados procedimientos que ejercen sobre el sujeto pasivo una acción psíquica.

Carrara sostenía que era difícil comprobar el contenido psíquico de la acción y la

relación entre éste y la muerte. En definitiva lo relevante, tal como lo apunta Soler, es

que el que cuenta con esa posibilidad y asume mentalmente el riesgo, causa, sin duda y

causa dolosamente; es un caso de dominio mental del proceso. En general en la doctrina

se admite este medio como idóneo para causar la muerte.-

12.- Consumación y tentativa.

El tipo se consuma con la muerte del sujeto pasivo que sucede de acuerdo a lo

expuesto ut - supra.-

Básicamente se toma en consideración la problemática de la tentativa en el delito

de homicidio para tratar de hacer una diferenciación con los delitos de lesiones, abuso

de armas y agresión.-

Bien se sabe que la tentativa consiste en el comienzo de ejecución de un delito el

cual se frustra por razones ajenas a la voluntad del autor. En el caso del homicidio el

sujeto activo tiene que necesariamente haber comenzado a ejecutar la finalidad de

matar, esto es, que el resultado típico consiste en aquella acción, de modo que se trata

de un delito instantáneo de resultado material, admitiendo en consecuencia la tentativa y

toda forma de participación.-

14

Si bien esto, a simple vista parece por demás sencillo tal como lo señala con

agudeza Terragni, presenta una dificultad bifrontal.-

De allí que no solamente ante la confiabilidad puesta en duda de los dichos

vertidos por el mismo imputado, sino incluso, ante su abstención, se hace menester a los

fines de llevar a cabo una prolija investigación de un hecho concreto recurrir a todo el

andamiaje probatorio circundante que tuvo algún tipo de vinculación con el evento

central, caso contrario se podría llegar al extremo de una impunidad alarmante que

conspiraría contra la seguridad jurídica, si sólo se quedase con ese dato registrado en la

mente del autor.-

Pero es menester acordar que sí, superadas las dificultades probatorias a que se

ha hecho alusión, cuando el resultado no se produce o sólo es de menor consideración

como por ejemplo la causación de lesiones leves, según apunta Fontán Balestra queda

como remanente un abuso de armas, figura de peligro para las personas, cuya función

no parece ser otra que la de no dejar impune precisamente los hechos en que los

propósitos del autor no han podido ser plenamente probados.-

La segunda dificultad a la que se hacía alusión ut-supra está centrada en los

casos de concurso aparente de leyes debido a que los delitos cuyas tipicidades producen

esa circunstancia se diferencian entre sí fundamentalmente por el resultado, lo que en la

práctica lleva a que el hecho sea identificado por el resultado que causó. Según Terragni

las circunstancias de hecho son las únicas que pueden determinar la intención

específica, de modo que si aquéllas no ponen de manifiesto a ésta el hecho no puede

juzgarse sino por sus resultados, consiguientemente como la muerte no tuvo lugar,

aparece de manera anómala y residual el abuso de armas.-

Cabe consignar que la tentativa en los tipos de resultado, más allá de algunas

singularidades, en realidad se consideran los menos problemáticos pues la materia de la

prohibición está integrada por una conducta y un resultado, vale decir, que tienen dos

tramos o elementos de modo que es fácil verificar la tentativa por ella se erige en la

presencia de la conducta productora de la finalidad y la ausencia del resultado. La no

problematicidad de la tentativa en estos tipos se debe a que hay un punto de apoyo

importantísimo para el observador: es la presencia del acto productor de la finalidad, por

ejemplo, el disparo del arma en la acción del homicida y, lógicamente, la no existencia

del resultado típico, por ejemplo, la muerte en el homicidio. Se puede decir que en este

tipo de delitos hay una verificación que Pessoa llama “prácticamente empírica” de la

presencia de una conducta productora de la finalidad y una ausencia del resultado

material, o sea, que hay una interrupción del proceso causal que va de la conducta al

15

resultado y lo fundamental que debe realizar el intérprete es desentrañar si la conducta

desplegada por el agente puede ser calificada como acto preparatorio o acto de

ejecución y el acto productor de la finalidad es inidóneo para producir la misma se

estará en presencia de un delito imposible o una tentativa inidónea.-

13.- Homicidios agravados.

80. Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo

dispuesto en el artículo 52, al que matare:

1. [a su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con

quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.]

2. Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;

3. Por precio o promesa remuneratoria;

4. [Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual,

identidad de género o su expresión;]

5. Por un medio idóneo para crear un peligro común;

6. Con el concurso premeditado de dos o más personas;

7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus

resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin

propuesto al intentar otro delito.

8. [a un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias,

por su función, cargo o condición.]

9. [abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las

fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.]

10. [a su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.]

11. [a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare

violencia de género;]

12. [Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene

o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1.]

[Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias

extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a

veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de

violencia contra la mujer víctima.].-

1.- Este artículo ha recibido las reformas de la ley 26.791 que agrega además de

los tradicionales ascendientes, descendientes y cónyuge, al ex-cónyuge o a la persona

con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia y

se le ha suprimido la frase “sabiendo que lo son”.-

16

En este caso determina la agravante la existencia de un vínculo de sangre – en

los dos primeros – o el vínculo matrimonial – en el tercero –. El de sangre alcanza a los

ascendientes y descendientes en línea recta e ilimitada. El primero comprende al padre,

abuelo, bisabuelo, etc. y el segundo al hijo, nieto, bisnieto, etc. pueden ser

matrimoniales o extramatrimoniales en cuanto a la adopción las opiniones son

contrapuestas. No se agrava la muerte del hermano aunque esta circunstancia debe

tenerse en cuenta para la graduación de la pena.-

Otra circunstancia agravatoria es la del vínculo generado por el matrimonio

celebrado en nuestro país o en el extranjero que tenga validez en el ámbito nacional.

Este vínculo desaparece con el divorcio y cesa la agravante, pero la misma aparece

cuando existe solamente una separación personal.-

Los matrimonios celebrados mediante algún impedimento dirimentes de los

enumerados en el C.C. ley 23.515 artículo 166 inc. 1/7 como los celebrados con algún

impedimento que cause la nulidad relativa – art. 220 C.C. – se tendrán por nulos a partir

de la sentencia firme que declare esa nulidad, aunque para el contrayente de buena fe

surta todos los efectos del matrimonio válido – art. 221 y 222 del C.C. –. Pero si ambos

los celebraron de mala fe no produce efecto civil alguno – art. 223 C.C. –.-

Subjetivamente la agravante exige el conocimiento – dolo directo – de que la

persona a quien se mató es el cónyuge. Lo mismo ocurre con el parricidio en cuanto al

vínculo de ascendencia o descendencia. Tanto el error de tipo como el error de

prohibición excluyen el elemento subjetivo del tipo agravado.-

Para CREUS si uno de los esposos mata al otro con conocimiento del

impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio no hay vínculo por lo que no

se da el elemento objetivo del tipo agravado para ninguno de los dos, ni para el de mala

fe, que sabía que no estaba casado ni para el de buena fe, para lo cual surte todos los

efectos del matrimonio válido porque este creía erróneamente estar casado pero en

realidad no lo estaba.-

Otros entienden que la muerte por parte de este es agravada por el efecto que

para él tiene el matrimonio que creía haber celebrado, mientras no se declara su nulidad,

pero no para el de mala fe, que cometerá el homicidio del art. 79 del C.P..-

La nueva ley incorpora a la agravante al ex - cónyuge sin hacer ninguna

distinción en referencia acerca de la subsistencia del vínculo matrimonial, ya que puede

tratarse de un matrimonio desavenido, separado de hecho, con o sin voluntad de unirse o

divorciado vincularmente. Quedan comprendidos en esta agravante el homicidio del

17

concubino y de la novia siempre que haya habido una relación de pareja entre el agresor

y la víctima, se excluye la meras relaciones pasajeras, transitorias o amistosas.-

De hecho que la inclusión de estas personas ha suscitado algunas críticas porque

se extiende en demasía la agravante y va en desmedro del principio de igualdad y

proporcionalidad de las penas.-

Conforme la ley civil que consagra el matrimonio igualitario los sujetos son

indiferenciados es decir que el sujeto activo del hecho tanto puede pertenecer al sexo

masculino como femenino – hombre-mujer, hombre-hombre, mujer-mujer, mujer-

hombre – estos casos de homicidio no configuran delitos de género, sino conductas

neutrales en el que puede estar involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de los

dos sexos. Es decir, que no se requiere que la muerte hay ocurrido en un contexto de

género sino que es suficiente con que el resultado haya recaído en personas unidas por

alguna de los vínculos previstos en la fórmula legal. Es decir que si la muerte se

produce en un contexto de género y la víctima es un varón el hecho queda enmarcado en

este inciso, pero si la víctima es mujer y el autor un hombre el delito se traslada a la

figura del inc. 11 de este artículo.-

La muerte del cónyuge o del ex -cónyuge o de la persona con se ha mantenido

una relación de pareja, aún sin convivencia, puede ser alcanzada por la agravante se

haya o no cometido en un contexto de género.-

Queda fuera de esta categoría “relación de pareja” la mera relación de amantes

debido a que no son pareja en el sentido formal, social o naturalístico

2.- En el caso del ensañamiento objetivamente requiere sufrimientos mayores

de los corrientes para matar a otro. No hay ensañamiento cuando los padecimientos son

consecuencia propia del medio utilizado o del estado de hipersensibilidad de la víctima

al dolor desconocido por el autor o cuando ésta por carecer por toda sensibilidad ya no

podría experimentarlos, por ejemplo, hallarse descerebrada. Subjetivamente requiere

que los sufrimientos sean sin necesidad para el logro del fin homicida, deliberadamente

aumentados. No se da esta agravante pese al números de golpes, el lapso durante el cual

fueron propinados y la contextura débil de la víctima, sino fueran dados

deliberadamente para matar con mayores padecimientos sino para lograr su muerte.

Originariamente el Código de 1921 había receptado junto con el ensañamiento el de

sevicias graves, que la ley 17.567 eliminó.-

3.- Mata a otro con alevosía en que lo hace aprovechando el estado de

indefensión de la víctima, aunque no haya sido provocado por él, por ejemplo

encontrarla dormida o de espalda o desprevenida, para aprovechar la causación de su

18

muerte y sobre seguro sin correr riesgos provenientes de la reacción de ella o de un

tercero. Deben darse simultáneamente ambas finalidades: la de obrar a traición y la de

hacerlo cobardemente. Ese modo objetivo y subjetivo de obrar fundamenta la

agravante.-

4.- Concurre la agravante por el suministro insidioso de veneno, es decir por

suministrarlo a la víctima con ocultamiento, sin que ésta lo sepa. No se da por el solo

hecho de tratarse de veneno, que es toda sustancia animal, vegetal o mineral, sólida,

líquida o gaseosa que introducida en el cuerpo humano mata por acción química o

bioquímica. La ley 17.567 y luego la 21.338 de la que pasa al código vigente, extendió

la agravante a todo otro procedimiento insidioso, es decir empleado perversamente para

que la víctima no lo advierta, para disimular la agresión. A partir de dicha reforma ya no

caben dudas que el suministro de vidrio molido, que no es veneno – al igual que otro

que sea idóneo para matar por acción mecánica térmica – efectuado que sin la víctima lo

sepa, configura la agravante por tratarse de un modo insidioso.-

5.- El homicidio por precio o promesa remuneratoria se da porque un tercero

le paga para que lo haga o le prometa recompensarle con dinero, cualquiera sea la

cantidad o con un bien apreciable económicamente. Su razón radica en el mayor repudio

que provoca el matar sin odio ni causa personal sino por un interés dinerario y por la

menor posibilidad de defensa de la víctima frente a quien, tal vez, ni siquiera conoce o

de quien no puede sospechar su determinación y acabar con su vida. El delito se

consuma con la muerte – aunque haya sido la de un tercero distinto al indicado – no con

el pago del precio o la formulación de la promesa – y aunque que ésta, en definitiva se

incumple. La sola formulación del pacto no importa un comienzo de ejecución del delito

sino un acto preparatorio no punible.-

6.- Mata por placer el que lo hace por puro gusto – “por impulso de perversidad

brutal” expresaba la fórmula del Código de 1921 – por ver correr sangre o tener

sensaciones sexuales o la que puede proporcionarle la agonía de la víctima u otra

semejante. Móviles como estos, muy repudiables, ponen de manifiesto una mayor

perversidad y constituye en el fundamento de la mayor punibilidad. Ellos tienen que

haber sido la causa de lograr del autor peor no resulta necesario que, en definitiva, haya

satisfecho sus expectativas.-

7.- Mata por codicia quien lo hace guiado por una exagerada inclinación al

lucro, la que puede consistir en la obtención de una ganancia que puede ser excesiva o

no, consistente en dinero u otra ventaja apreciable pecuniariamente como la percepción

de una herencia aunque no la obtenga.-

19

8.- Mata por odio racial o religioso como lo dice la palabra por persecución u

odio a una raza, religión o nacionalidad y se satisface con la muerte de una sola persona.

No debe identificarse con el delito de genocidio. La ley 24.182 eleva en un tercio el

mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el

código penal y leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a

una raza, religión o nacionalidad y con el objeto de destruir en todo o en parte a un

grupo nacional, étnico, racial o religioso.-

La nueva ley le agrega el matar por odio de género o a la orientación sexual,

identidad de género o su expresión. Este tipo de homicidio tiene como móvil el autor

la aversión que siente por la víctima por su condición de pertenecer a un determinado

género – masculino o femenino –, por su orientación sexual – por ser heterosexual,

homosexual o bisexual – por identidad de género – sentirse de un sexo distinto al que se

posee biológicamente, por ser y querer ser distinto a lo que se es –.-

Tratándose el concepto “identidad de género” de un elemento normativo del

tipo, extrapenal habrá que tener en cuenta la definición de la ley 26.743 art. 2º que dice

“Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal

como cada persona lo siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al

momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede

involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios

farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido.

También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y

los modales”.-

El agresor no mata porque con ello persiga algún fin determinado, por lo general

lo hará por odio al género humano constituido por los sexos masculino y femenino, sea

las diferencias o desigualdades que ello implica o bien por misoginia esto es desprecio a

la víctima porque es del sexo femenino. Son delitos dolosos de dolo directo

subjetivamente configurados, de resultado cortado, portadores de elementos subjetivos

del tipo que se añaden al dolo propio de todo homicidio.-

La fórmula no es del todo satisfactoria porque se presta a equívocos y tal vez

hubiera sido más conveniente usar la expresión “por odio a una mujer o a una persona

que se autoperciba femenina” en la armonía con la ley 26.743.-

8.- El caso de un medio idóneo para crear un peligro común proviene de los

Proyectos Peco y de 1960 y fue adoptado por la ley 17.567 dejada de lado por la 20.509,

adoptada nuevamente por la 21.338 y la ley 23.077 la mantiene en vigencia.-

20

El fundamento de esta agravante se encuentra en el peligro generalizado para las

personas y los bienes que genera el medio elegido para matar a otro, apto para lesionar

la seguridad pública aunque por circunstancias ajenas a su voluntad no produzca esta

lesión. El ejemplo que se da es el caso de que al paso de una manifestación pública se

arroja un artefacto explosivo hacia la persona que participaba en ella para matarla, lo

que logró, pese a que ese artefacto no estalló, por el golpe sufrido por la víctima al

impactar en su cabeza. Objetivamente el agravante exige un medio que posea la

idoneidad señalada y basta con que se represente – dolo eventual – como probable el

resultado.-

Si lo que el autor quiere no es matar sino producir un atentado contra la

seguridad el hecho cae en el art. 186 inc. 5º y si hubiese creado ese peligro en el art. 186

inc. 4º. El delito admite tentativa.-

9.- El inc. 6 contempla la muerte con el concurso premeditado de dos o más

personas. En la ley 17.567 se le aditaba el hecho de que intervengan en la ejecución del

hecho, pero en definitiva se le suprimió esta circunstancia que hacía referencia expresa

al momento en que debía darse la intervención acordada previamente. Aquí se necesita

la intervención de por lo menos tres personas.-

10.- El inc. 7 se trata del homicidio “criminis causa” llamado antes “latrocinio”

cuando la causa por la que se mataba era la de robar o para obtener algún beneficio

económico. Entre el homicidio y el otro delito o sus resultados o responsables existe una

conexión de causa final. La preparación, facilitación, consumación u ocultación de

éstos, o el propósito de asegurar sus resultados o la impunidad han sido la causa

determinante de la acción de matar. También hay una conexión causal impulsiva cuando

se mata por no haber obtenido el resultado esperado de la consumación del otro delito.

O erróneamente creyó el autor que no se habían obtenido. En este caso, a diferencia de

los anteriores, el homicidio no precede sino es posterior al otro delito.-

El tipo se consuma con la muerte y si ésta se produce no es necesaria la

consumación del delito conexo. Pero, lográndose la consumación o tentativa del otro

delito por el mismo autor, que fue causa determinante del homicidio porque lo llevó a

cabo “para lograr” el otro delito o “por no haber logrado” los resultados esperados al

determinarse a realizarlo, debe responder por ambos, en concurso real.-

11.- El inc. 8 agrava el homicidio cuando el sujeto pasivo es un miembro de la

fuerza de seguridad pública, policial o penitenciaria y se lo mate por su función

cargo o condición. Se refiere a los integrantes de las fuerzas policiales – federal o

provinciales – Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía de Seguridad

21

Aeroportuaria y Servicio Penitenciario, sin distinción de rango jerárquico ni funciones

que cumplen y se encuentren o no en funciones. También se incluye los convocados,

comisionados, retirados que no han perdido la condición policial y los cadetes de las

escuelas de oficiales y suboficiales.-

Se trata de un delito doloso y conlleva la necesidad de que el agente conozca la

condición de la víctima. El error del tipo excluye el dolo de la figura agravada.-

12.- Se contempla inversamente al integrante de las Fuerzas Policiales de

Seguridad o Penitenciaria que abusando de su cargo matare a una persona.-

13.- La ley 26.394 que derogo el Código de Justicia Militar introdujo el inc. 10

cuando el sujeto pasivo fuere un Superior Militar y el hecho fuese cometido frente al

enemigo o a tropa formada con armas.-

El agente debe revestir estado militar al momento del hecho y el sujeto pasivo

también pero con rango superior con relación al autor.-

La ocasión debe ser en dos momentos: a) que el hecho se cometa frente al

enemigo, frente a tropas armadas regulares o irregulares de un país que se encuentre en

conflicto con el nuestro y b) que el hecho se realice frente a la tropa formada con armas

perteneciente a alguna Fuerza Armada Nacional.-

Se trata de un delito doloso y se debe conocer la calidad del sujeto pasivo.-

14.- La ley 26.791 introdujo el inc. 11 agravando el homicidio cuando se matare

a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de

género (femicidio). Aquí el tipo se trata de un homicidio especialmente agravado por la

condición del sujeto pasivo y por su comisión en un contexto ambiental determinado.

De allí que el asesinato de cualquier mujer en cualquier circunstancia no implica

siempre y en todo caso femicidio sino aquella muerte provocada en un ámbito

situacional específico que es aquél en el que existe una situación de subordinación y

sometimiento de la mujer hacia el varón basada en una relación desigual de poder.-

Las condiciones exigidas son a) que el autor del homicidio sea un hombre; b) la

víctima un mujer; c) que el agresor haya matado a la víctima por ser mujer y d) que el

asesinato se haya perpetrado en el contexto de violencia de género.-

Esta formulación penal tiene aspectos que podrían generar algún planteo de

inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad (art. 16 C.N.) porque la

pena más grave cuando el sujeto pasivo es mujer y menos grave cuando lo es el hombre

y resulta víctima de la agresión de una mujer y también en el caso del homicidio

perpetrado en el ámbito de una relación homosexual.-

22

Con respecto al concepto de violencia de género hay que buscarlo en la ley

26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra

las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollan sus Relaciones Interpersonales (art.

4): “Toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el

ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su

vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial,

como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el

Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente

ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que

ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.-

No queda claro en el texto legal si es suficiente con un resultado – muerte de la

víctima – en un contexto de género o, a demás debe haber existido entre el agresor y

víctima alguna relación de convivencia o de pareja en la que se haya puesto de

manifiesto justamente esa cuestión de género.-

En el caso en que la víctima es una mujer en los papeles pero en relación a sus

atributos morfológicos pertenece al sexo masculino queda descartada la figura femicidio

por cuanto la víctima no es mujer en sentido biológico sino en sentido normativo. Lo

mismo se da en los casos de matrimonio igualitario donde se deberá recurrir al

homicidio simple u a otra de las circunstancias agravantes del art. 80, si fuere el caso.-

15.- Finalmente el inc. 12 contempla el homicidio transversal o vincular que

consiste en causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una

relación en los términos del inc. 1º, es decir una relación de pareja mediare o no

convivencia.-

El delito requiere que se ocasione la muerte de una persona cualquiera sin

importar sexo o condición para que otra sufra por esa muerte. No interesa el vínculo o

relación que esta persona haya tenido con la víctima del homicidio, ni que haya

experimentado sufrimiento o dolor por su muerte, sino lo que caracteriza a esta figura es

la penalidad del agresor, siendo suficiente que se haya matado con dicha finalidad

aunque no se haya logrado el fin propuesto.-

Se trata de un homicidio “transversal” porque implica la muerte de un individuo

a quien el autor de la agresión ni siquiera pudo haber llegado a conocer, pero que lo

mata con el propósito de lograr el dolor o sufrimiento ajeno o herirla íntimamente en su

sentimiento el cual puede ser psíquico, físico, etc. Es un modo cruel de matar que lo

aproxima al ensañamiento. Se mata para que otro sufra. No se requiere que la persona

sufra “realmente” por la muerte del ser querido sino que es suficiente con que el autor

23

mate “para” que la otra persona sufra por el homicidio del otro sujeto, aunque no logre

el fin propuesto.-

16.- El último párrafo del art. 80 establece que: “Cuando en el caso del inc. 1º

de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación el juez podrá

aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien

anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.-

El último párrafo no resulta afortunado porque cómo y qué debe entenderse por

la voz “anteriormente”. Un acto, dos, tres, etc.. ¿Se requiere que el o los actos de

violencia anterior hayan sido declarados en una previa sentencia judicial o es suficiente

con la prueba de la violencia precedente? O si la expresión anteriormente implica

reincidencia, habitualidad, reiteración de actos en el tiempo y que ello sea declarado en

una sentencia judicial.-

Si se tiene en cuenta un sistema de pluralidad de actos y ello ha sido materia de

juzgamiento se podría infringir el principio ne bis in idem y si se deja la solución en

manos del juez se puede afectar el principio de la presunción de inocencia del agresor.-

Para darle un sentido a la locución “anteriormente” la misma debe ser entendida

como anterior al episodio de violencia actual, el que es motivo de juzgamiento y los

actos anteriores deben ser dos como mínimo pero no menos a los que se le debe sumar

el acto de agresión actual.-

Homicidios atenuados

El art. 81 inc. 1º dice que: “Se impondrá reclusión de tres a seis años o prisión de

uno a tres años: a) al que matare a otro encontrándose un estado de emoción violenta y

que las circunstancias hicieren excusables”.-

El fundamento de esta atenuante se halla en el hecho de que el homicidio lo ha

cometido el autor con un ánimo profundamente conmovido por causa ajenas a él e

imputables a la víctima, razón por la cual, si bien es culpable, lo es en menor medida.-

No es lo mismo emoción que pasión. Esta es un sentimiento prolongado y

estable mientras que aquélla es un sentimiento súbito, breve e intenso. Sin embargo,

ambos son estados psíquicos del hombre que influyen en su actuación y pueden dar

lugar a la atenuante porque lo que se excusan son las circunstancias que rodean al

hecho.-

La ley exige que la emoción sea “violenta” o sea que debilite los frenos

inhibitorios. Pero si estos desaparecen por completo al extremo de impedirle al autor la

comprensión de la criminalidad del hecho se estará en presencia del art. 34 inc. 1º. Son

dos los elementos que el tipo penal exige para justificar la emoción. Uno de esos es el

24

subjetivo y el otro normativo, su excusabilidad debido a las circunstancias. La

conmoción anímica se puede traducir en ira, dolor, miedo y excitación los cuales deben

tener origen en una causa externa de gravedad tal que justifique, en el caso la agresión y

no en la que se halla dentro suyo como su propia intemperancia o maldad y en la que ha

provocado o facilitado.-

No tiene importancia el tiempo transcurrido entre la emoción y la causa que la

desencadeno pues no todas las personas tienen idéntica capacidad de reacción. Si se

trata de una infidelidad conyugal, unos podrán reaccionar de inmediato, no bien

tomaron conocimiento del hecho; otros pueden llegar a necesitar un tiempo más o

menos prolongado para apreciar la gravedad de la ofensa recibida y por lo tanto hace

explosión en su ánimo mucho después y en esa ocasión se emociona violentamente y

mata. Es necesario que exista una conexión causal entre la emoción violenta pues debe

existir en el momento en el que se tomó la determinación homicida y, sin solución de

continuidad, en el de su ejecución.-

El art. 81 inc. 1º b. impone la misma pena anterior al que, con el propósito de

causar un daño en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando

el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.-

El nombre de “preterintencional” proviene del prefijo latino preter que significa

“más allá” y en el caso, “más allá de la intención”.-

Se trata de un delito autónomo especializado subjetivamente y no de un

homicidio atenuado, porque el ánimo de matar está ausente en este caso. Sólo se quiso

lesionar a otro en el cuerpo y en la salud y causó su muerte sin quererla ni

eventualmente aceptarla.-

El tipo exige un hecho básico doloso – con dolo directo, indirecto o eventual – y

un resultado no querido por el autor pero producido culposamente desde que pudo

preverse y evitarse.-

Si no era previsible y evitable no podrá responsabilizarse por el resultado por

tratarse de un caso fortuito.-

Además debe existir el ingrediente referido al medio empleado el cual

razonablemente no debe causar la muerte. Si normalmente tiene esa aptitud o la

adquirió, por ejemplo, por el modo de usarlo u otra circunstancia particular del caso,

como la parte del cuerpo de la víctima hacia la cual dirigió el instrumento utilizado, si

ella era o no una zona vital, responderá por homicidio simple.-

No es posible la tentativa desde que la muerte no se causó dolosamente.-

25

El art. 82 consigna que: “Cuando en el caso del inc. 1º del art. 80 concurriese

algunas de las circunstancias del inc. 1º del artículo anterior la pena será de reclusión o

prisión de diez a veinticinco años”.-

Homicidio culposo

El Código Penal en el art. 84 reprime con prisión de seis meses a cinco años

inhabilitación especial en su caso, por cinco a diez años al que por imprudencia,

negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los

deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos años

si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado con la

conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo

automotor.-

La acción típica consiste en la violación de esa norma de cuidado y pudo

incurrirse en ella por culpa inconsciente, sino se representó el resultado pese a que pudo

hacerlo o por culpa consciente o con representación de la posibilidad del resultado, si

confío en que éste no se produciría. Si por el contrario, tuvo esa representación y la

aceptó aunque su accionar no haya estado indirectamente dirigido a obtener el resultado,

no responderá por homicidio culposo, sino doloso, a título de dolo eventual.-

a) Imprudencia: ésta es un signo de culpa y constituye el defecto de prudencia

y significa lo mismo que cordura, templanza, moderación en las acciones: supone

sensatez, tacto, tino y sobre todo reflexión. Por el contrario la imprudencia lleva a

realizar acciones que no se han meditado previamente y de allí el punto de contacto de

la imprudencia con la negligencia. Se dice que el imprudente hace más de lo que debe

porque ha omitido el cuidado que debe emplear. Esto lo conduce a obrar de manera

arriesgada, precipitada o temeraria es decir, que el imprudente realiza una acción que

genera un riesgo mayor de lo que es dable admitir para que no se causen daños. En

definitiva como la ley no puede enumerar la infinita cantidad de acciones como para

calificarlas ex – ante como prudente o imprudente, da una pauta general: será

imprudente quien omitiere la diligencia que exigiere la naturaleza de la acción

emprendida.-

b) Negligencia: aparece como una actitud omisiva, un defecto de atención y de

la voluntad, es decir la cadencia de haber empleado las cualidades imprescindibles para

obrar como lo quiere el orden jurídico. En la conducta negligente hay desidia,

abandono, pereza, apatía. La pauta diferenciadora entre la dirigencia y la negligencia

tiene necesariamente que pasar por la comparación con un ideal de conducta atento.-

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c) impericia: se le identifica con la falta de sabiduría, de práctica, de experiencia

o habilidad, en el arte o la profesión. Es una actuación inexperta e inidónea respecto de

una tarea que requiere una especial destreza de parte de quien se supone la tiene o debe

tener. Para su apreciación debe utilizarse los aportes de la ciencia y de la técnica, así se

sabrá hasta que punto una acción llena los requisitos dados por la sabiduría y la

práctica.-

d) inobservancia de los reglamentos o deberes: cuando la conducta a seguir

está reglamentada o sujeta a deberes específicamente determinados por la ley, el no

acatarlos puede ser el fundamento de que la acción merezca el calificativo de culposa

siempre que esté conectada con el resultado típico.-

e) agravantes: por la ley 25.189 se han aumentado las penas en dos calificantes.

Cuando la víctima fuera más de una que es el supuesto de quien en forma culposa en el

marco de cualquier actividad cause la muerte de por lo menos dos personas.-

La segunda es cuando la muerte se produjere por la conducción imprudente de

un vehículo automotor. Este supuesto se basa en el medio empleado y el concepto debe

buscarse en el art. 5 de la ley de tránsito 24.441 que define el automóvil o en el art. 5 del

decreto-ley 6682/58 que establece cuales son los vehículos considerados automotores.

De este modo se excluye de la figura gravada todo vehículo que no es automotor.-

Se ha criticado este último agravante por aparecer como sobreabundante ya que

se sustituyó la “impericia en su arte o profesión” y la “inobservancia de los reglamentos

o de los deberes a su cargo” por la “conducción inexperta o antirreglamentaria de un

vehículo automotor”.-

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