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Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. María Pilar Lampert Grassi [email protected] - 25/08/2016
Comparación de los Proyectos de ley relativos a la Lactancia Materna
con los marcos legales de Estados Unidos, Canadá y Reino Unido
El análisis de los cuatro proyectos sobre lactancia materna que están actualmente en
tramitación en la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados, más la revisión de las
legislaciones de Reino Unido, Canadá y Estados Unidos en la materia, permite concluir que,
en general, las ideas principales de los proyectos de ley están en la línea de la protección
ya considerada en legislaciones de los citados países. En términos específicos, y según se
explica en el documento, los proyectos buscan que la legislación chilena incorpore los
siguientes aspectos: 1) proteja el derecho a la lactancia materna desde una perspectiva
comprehensiva e integral, 2) la no discriminación del acto de amamantamiento, 3) la
adecuada información y promoción de la lactancia, 4) el respeto al libre ejercicio del
amamantamiento, 5) el establecimiento de espacios voluntarios de amamantamiento, 6)
nuevas sanciones frente a la obstaculización de la lactancia, y 7) un nuevo régimen jurídico
de la leche materna. En la medida que los cuatro proyectos tienden a convergen en torno a
estos aspectos, se debiese estudiar alguna forma de refundirlos en uno solo, la cual
considere, de forma más integrada, el derecho a la lactancia, la no discriminación de ésta,
y el fomento del amamantamiento. Desarrollar una propuesta que vaya en esta línea
podría contribuir a una mayor eficiencia en la tramitación legislativa en esta materia.
Tabla de contenido Introducción ............................................................................................................... 2 I. Proyectos de ley relativos a la Lactancia Materna en trámite ............................ 3
1. Proyecto de ley que establece medidas de protección a la lactancia materna y su ejercicio (Boletín Nº 9303-11) ............................................................................ 3
2. Proyecto de ley que Modifica Código Sanitario, con el propósito de establecer el derecho a la lactancia materna y, permitir la donación de leche materna, en la forma que indica (boletín Nº9495-11) .......................................................................... 5
3. Proyecto de ley que modifica el Código Sanitario y la ley N° 20.670, que Crea el Sistema Elige Vivir Sano, con el objeto de promover y proteger el libre ejercicio de la lactancia materna (boletín Nº10.725-11) ............................................................. 6
4. Proyecto de ley que modifica el Código Sanitario para exigir a los prestadores de salud acciones que favorezcan el apego precoz materno infantil y la lactancia materna (boletín Nº10842-11) ........................................................................................ 8
II. Marcos legales extranjeros ...................................................................... 10 1. Estados Unidos ................................................................................................10 2. Canadá...........................................................................................................11 3. Reino Unido ....................................................................................................12
III. Algunos aspectos de la lactancia materna y su regulación............................ 13 1. El derecho a la lactancia materna ......................................................................13 2. Sobre un marco más integral y comprehensivo a la lactancia materna ....................14 3. Discriminación y lactancia materna ....................................................................15 4. Sobre la información y promoción de la lactancia ....... ¡Error! Marcador no definido. 5. Respecto del libre ejercicio del amamantamiento .................................................16 6. Sanciones .......................................................................................................17 7. Donación de leche materna y la creación de Bancos de Leche ...............................17
IV. A modo de cierre .............................................................................................. 18
2
Introducción
La lactancia materna es un tema de salud pública, que ha sido asunto de discusión
en la mayoría de los países de la cultura occidental por diversas razones, tales como
el derecho a una alimentación saludable para el recién nacido, las políticas para
facilitarla en el contexto laboral, y su libre ejercicio en el espacio público.
Así, la Conferencia Internacional sobre Nutrición (CIN), realizada por la FAO/OMS en
Roma en 1992, reconoció “el derecho de los niños y las madres a la lactancia
exclusiva” y, como fruto de dicha conferencia, surgió el Plan de Acción para la
Nutrición, en el que se acuerda que los gobiernos y otros actores deben ”apoyar y
alentar a las madres para que amamanten y cuiden adecuadamente a sus hijos,
tanto si tienen un trabajo fijo, como si trabajan ocasionalmente o si realizan un
trabajo no pagado”1.
Por su parte, la Organización Mundial de la Salud (OMS) “recomienda a todas las
madres la lactancia materna exclusiva durante los primeros seis meses, con el fin de
ofrecer a sus hijos un crecimiento, desarrollo y salud óptimos. Posteriormente,
hasta los dos años o más, los lactantes deben seguir con la lactancia materna,
complementada con otros alimentos nutritivos”2.
La Convención de Protección a la Maternidad adoptada por la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), reconoce que las mujeres tienen derecho a licencia por maternidad y a amamantar a sus niños3.
El presente documento analiza los diversos aspectos que tratan los proyectos de ley
que buscan promover, proteger y apoyar el amamantamiento y la lactancia
materna, y que se encuentran actualmente en tramitación en la Comisión de Salud
de la Cámara.
Además, a modo de comparación o punto de referencia, se presentan los marcos
legales que otros tres países (Estados Unidos, Canadá y Reino Unido) han
desarrollado para la misma temática. Finalmente, se desarrolla una discusión que
permite comparar las propuestas de estos proyectos de ley con las propuestas de
los marcos legales extranjeros.
1 FAO. Nutrición Humana en el Mundo en desarrollo. Lactancia Materna. Disponible en: http://www.fao.org/docrep/006/w0073s/w0073s0b.htm (agosto, 2016). 2 OMS. La lactancia materna exclusiva durante los primeros 6 meses es lo mejor para todos los niños. 15 de enero de 2011. Disponible en: http://www.who.int/mediacentre/news/statements/2011/breastfeeding_20110115/es/ (agosto, 2016). 3 FAO. Nutrición Humana en el Mundo en desarrollo. Lactancia Materna. Disponible en: http://www.fao.org/docrep/006/w0073s/w0073s0b.htm (agosto, 2016).
3
I. Proyectos de ley relativos a la Lactancia Materna en trámite
El derecho a la lactancia materna ha sido abordado en nuestra legislación,
centrándose en algunos aspectos tales como el derecho a la leche materna del
lactante y la obligación de la madre de amamantarlo (Artículo 18 del Código
Sanitario), la promoción y fomento de la lactancia materna en el ámbito de las
redes de salud pública (Ley 20.379, que creó el programa Chile Crece Contigo), y en
el campo laboral de las madres trabajadoras (Ley 20.166, que extendió el derecho
de las madres trabajadoras a amamantar a sus hijos aún cuando no exista sala
cuna).
Una revisión de iniciativas de ley en tramitación en la Comisión de Salud de la
Cámara de Diputados, al mes de agosto de 2016, permite advertir que existen
cuatro proyectos de ley, boletines N° 9303-11, 9495-11, 10725-11 y 10842-11,
referidos a diversos aspectos de la lactancia materna, que en general, buscan darle
un marco más comprehensivo. A continuación se presentan y desarrollan los
principales puntos de cada proyecto.
1. Proyecto de ley que establece medidas de protección a la lactancia
materna y su ejercicio (Boletín Nº 9303-11)
Este proyecto de ley se encuentra en segundo trámite constitucional, por lo que lo
que se analiza en este documento no es el proyecto original, sino el que resulta de
la discusión que se dio en la Comisión de Salud del Senado.
El proyecto tiene como objetivo consagrar el valor fundamental de la maternidad
para la sociedad, reconociendo por una parte el derecho a la lactancia materna
como un derecho a una niñez en condiciones adecuadas que garantice la vida, salud
y desarrollo integral del niño o niña, y por otra, el derecho de las madres a
amamantar a sus hijos.
Para lograr dicho objetivo se busca promover, proteger y apoyar el
amamantamiento y la lactancia materna, como el medio ideal para la adecuada
alimentación de los niños hasta los seis meses de manera exclusiva, y a lo menos
hasta los dos años de edad en forma complementaria (protección que se extiende a
los procesos de obtención de leche maternas distintos del amamantamiento
directo). Del mismo modo, entrega herramientas para resguardar el libre ejercicio
de este derecho, sancionando todo tipo de intervenciones que lo limiten o restrinjan
indebidamente.
En este marco, establece que todas las madres tienen el derecho de amamantar a
sus hijos en toda clase de lugares o recintos en que se encuentren o por el que
transiten, conforme sea el interés superior del lactante, con el apoyo y colaboración
de todos los integrantes de la familia, sin que se pueda imponérseles condiciones o
requisitos que tiendan a ocultar o restringir el amamantamiento. En consecuencia,
se prohíbe toda conducta que directa o indirectamente obstaculice el libre ejercicio
de este derecho.
4
Del mismo modo, el proyecto otorga a todas las personas, y especialmente a las
mujeres embarazadas, las madres y los padres, el derecho a recibir información
oportuna, veraz y comprensible sobre el inicio, mantenimiento y beneficios de la
lactancia materna y del amamantamiento. También establece que corresponde a los
establecimientos que presten atención de salud o cuidados a las madres y los
lactantes, mantener a la vista de los usuarios un ejemplar de la presente ley,
debiendo exhibir además el material de promoción de la lactancia materna y del
amamantamiento, que elabore el Ministerio de Salud.
Establece que es deber del Estado y la sociedad civil, el promover, proteger y
apoyar la lactancia materna. Del mismo modo, el derecho de toda persona a
participar en la promoción, protección y apoyo de la lactancia materna y del
amamantamiento. En consecuencia, cualquier persona tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la presente ley, así como a denunciar su violación ante las
autoridades competentes, cuando corresponda.
Finalmente, sanciona toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo del derecho a la lactancia
materna o al amamantamiento, estableciendo que ésta será conocida por el tribunal
indicado en el artículo 3°, de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos
4° y siguientes y sancionada conforme al artículo 12, todos de la ley N° 20.609.
El proyecto de ley propone modificaciones al Código Sanitario, y las leyes N°
20.670, 20.379 y 20.609, las que se detallan a continuación:
Artículo 7°.- Reemplázase el artículo 18 del Código Sanitario, por el siguiente:
“Artículo 18.- Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su
madre, salvo que por indicación médica se resuelva lo contrario.”.
Artículo 8°.- Agrégase en el artículo 1° de la ley N° 20.670, que crea el Sistema
Elige Vivir Sano, el siguiente inciso final:
“Para todos los efectos se entenderá que la lactancia con leche materna o lactancia
materna es el medio óptimo e ideal para asegurar la alimentación saludable de
lactantes, hasta los seis meses de manera exclusiva y hasta los dos años de edad
en forma complementaria, y constituye la forma más eficiente de protección integral
de la salud de madres e infantes lactantes.”.
Artículo 9°.- Incorpórase en el artículo 11 de la ley N° 20.379, que crea el Sistema
Intersectorial de Protección Social e institucionaliza el Subsistema de Protección
Integral a la Infancia “Chile Crece Contigo”, un inciso segundo del siguiente tenor:
“Se dará especial relevancia al fomento, protección y apoyo intersectorial a la
lactancia materna exclusiva, idealmente hasta los seis meses de edad de infantes
lactantes, y su continuación a lo menos hasta los dos años de edad complementada
con otros alimentos. Se extiende la protección a los procesos de obtención de leche
5
materna distintos del amamantamiento directo, especialmente en lo que respecta a
la higiene, inocuidad y seguridad en su extracción, manipulación, conservación y
entrega a los lactantes. Se deberán coordinar las políticas públicas necesarias para
tal efecto, con especial énfasis en las áreas pública y privada de educación y
salud.”.
Artículo 10.- Intercálase en el inciso primero del artículo 2° de la ley N° 20.609, que
establece medidas contra la discriminación, a continuación de la expresión “el
sexo,”, la siguiente frase: “la maternidad, la lactancia materna, el
amamantamiento,”.”4
2. Proyecto de ley que Modifica Código Sanitario, con el propósito de
establecer el derecho a la lactancia materna y, permitir la donación
de leche materna, en la forma que indica (boletín Nº9495-11)
Este proyecto pretende modificar el estatuto que rige a la leche humana dentro del
Código Sanitario, estableciendo que "todos los recién nacidos tienen derecho a una
adecuada y exclusiva lactancia materna durante los primeros seis meses de vida",
sustituyendo el actual artículo 18 del Código Sanitario.
Además, propone considerar la posibilidad de donar leche materna, estableciendo una
similitud en el tratamiento jurídico que se da al fluido bioactivo y el que rige a los
tejidos y órganos humanos, impidiendo de esta manera la comercialización de la leche
materna, actividad que será sancionada de conformidad al Libro X del Código
Sanitario.
El proyecto de ley sólo propone modificaciones al Código Sanitario:
ARTÍCULO PRIMERO: Sustitúyase el actual Artículo 18 del Decreto con Fuerza de
Ley N° 725 Código Sanitario por el siguiente:
Artículo 18. Todos los recién nacidos tienen derecho a una adecuada y exclusiva
lactancia materna durante los primeros seis meses de vida.
ARTÍCULO SEGUNDO: Incorpórese un nuevo Artículo 18 bis al Decreto con Fuerza de Ley N° 725 Código Sanitario por el siguiente:
Artículo 18 bis: La leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio de él o los lactantes que sean sus hijos biológicos.
4 Después de la modificación sugerida, inciso primero del artículo 2° de la ley N° 20.609, tendría el siguiente texto: “Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la maternidad, la lactancia materna, el amamantamiento, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad”. El subrayado es nuestro
6
Sin perjuicio de lo anterior, todas las madres, salvo aquellas que se encuentren incluidas en grupos de riesgo de ser portadoras de enfermedades transmisibles, o que sean consumidoras de sustancias que causen perjuicio al lactante, podrán donar voluntariamente su leche, para el uso o beneficio de los recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre, o en aquellos casos en que, pudiendo serlo, la leche producida por la madre constituya un riesgo para la salud del lactante.
En ningún caso la donación de leche materna se realizará de forma directa pecho-boca entre la mujer donante y el lactante.
Las madres, además, podrán donar su leche materna para uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas, los que no podrán hacer uso comercial de sus resultados.
Tanto la donación como la lactancia serán controladas por profesionales competentes, en las instituciones y mediante los mecanismos que establezca el Ministerio de Salud, a través del reglamento que dicte al efecto.
ARTÍCULO TERCERO: Incorpórese un nuevo Artículo 18 ter al Decreto con Fuerza de Ley N° 725 Código Sanitario por el siguiente:
Artículo 18 ter.- Queda prohibida toda forma de comercialización y venta de la leche
materna. La infracción a esta normativa será sancionada conforme a lo dispuesto en
el Libro Décimo del presente Código.
3. Proyecto de ley que modifica el Código Sanitario y la ley N° 20.670,
que Crea el Sistema Elige Vivir Sano, con el objeto de promover y
proteger el libre ejercicio de la lactancia materna (boletín Nº10.725-
11)
El proyecto de ley busca establecer un marco regulatorio que consagre
expresamente el derecho a la lactancia, como un derecho que ha sido adquirido por
el niño al momento de nacer.
En este marco, propone una regulación que busca resguardar y asegurar el libre
ejercicio de este derecho fundamental de la infancia y de las madres, estableciendo
mecanismos idóneos de protección contra cualquier impedimento, restricción o
entorpecimiento contra el ejercicio de este derecho. Del mismo modo, establece
sanciones a los actos que lo limiten o restrinjan. Finalmente, establece la
obligatoriedad para aquellos órganos de la Administración del Estado con
competencia en materias vinculadas a promover hábitos y estilos de vida
saludables, de fomentar la lactancia natural, y proteger a las embarazadas y a los
lactantes de todo tipo de acto que pueda impedir, restringir o entorpecer el acto de
amamantamiento.
El proyecto de ley propone modificaciones al Código Sanitario, y la ley N° 20.670
que crea el Sistema Elige Vivir Sano, las que se señalan a continuación:
7
Artículo 1° -Modifícase el Decreto con Fuerza de Ley n° 725, Código Sanitario, en la
forma que a continuación se indica:
1. En el artículo 16: añádase un nuevo inciso 2 con la redacción siguiente:
“El Estado reconoce y ampara el acto de amamantamiento el que considera como
un acto fundamental e importante en la crianza del niño. La lactancia materna es el
mejor método de la nutrición infantil”.
2. En el artículo 17:
a) Incorpórase un nuevo artículo 17, pasando el actual artículo a ser 18 y
modificando la numeración correlativa, que tenga el siguiente tenor:
“Las madres tienen el derecho de amamantar a niños y niñas cualquiera sea su
edad, sexo, estirpe o condición, en consecuencia, la ley prohíbe todo acto que
impida, restrinja o entorpezca el libre ejercicio de este derecho.
En lugares de alta afluencia de público, tales como: almacenes, tiendas, bazares,
bodegas, depósitos de mercaderías y demás establecimientos comerciales
semejantes, deberá el empleador mantener salas, especializadas, independientes y
anexas al lugar de trabajo, donde las mujeres puedan amamantar a sus hijos
alejadas del público general.
Las salas de amamantamiento al interior de algún recinto serán siempre de uso
voluntario para las madres, debiendo contar siempre y en todo caso con condiciones
adecuadas de higiene, comodidad y seguridad que establezca la autoridad de salud
pertinente.
Un reglamento dictado por el Ministerio de Salud dentro de los noventa días
siguientes a la fecha de publicación de esta ley, fijará los criterios y estándares de
higiene, comodidad y seguridad a que alude el inciso anterior”.
3. En el actual artículo 18: sustitúyase dicha disposición por un nuevo artículo
18 que posea la siguiente redacción:
“La leche de la madre es de propiedad del niño o niña y, en consecuencia, está
obligada a amamantarlo por sí misma, salvo las excepciones que establezca la ley o
indicación médica que resuelva lo contrario”.
4. Agréguese un artículo 18 bis nuevo, con la siguiente redacción:
“Toda persona que impida, restrinja o entorpezca el ejercicio libre del
amamantamiento o lactancia materna, será sancionada con las multas
contempladas en el inciso segundo del artículo 12 de la ley n° 20.609, sometiéndose
para tal efecto a las disposiciones contenidos en el Título II de dicha normativa.
8
Si la infracción proviniere de algún funcionario público, se considerará dicho acto
como infracción grave a los deberes funcionarios para todos los efectos legales”.
Artículo 2° -Modifícase la ley n° 20.670 que crea el Sistema Elige Vivir Sano, de la
siguiente manera:
1. En el artículo 1°: agreguése un nuevo inciso final que posea la siguiente
redacción:
“Para todos los efectos legales, se entenderá que la lactancia forma parte integrante
del proceso reproductivo y es la forma ideal y natural de alimentar al lactante. La
leche materna es una base biológica y psicológica única para el desarrollo del niño”.
2. En el artículo 2: agreguése un nuevo inciso 2° corriendo la respectiva
numeración, que posea el siguiente tenor:
“Así también será obligatorio para dichos órganos, fomentar la lactancia natural,
proteger a las embarazadas y a los lactantes de todo tipo de acto que pueda
impedir, restringir o entorpecer el acto de amamantamiento”.
4. Proyecto de ley que modifica el Código Sanitario para exigir a los
prestadores de salud acciones que favorezcan el apego precoz
materno infantil y la lactancia materna (boletín Nº10842-11)
El proyecto de ley tiene como objetivo promover, resguardar y garantizar por parte
de los establecimientos prestadores de salud públicos y privados del territorio
nacional, el apego precoz, la alimentación adecuada, salud, crecimiento y desarrollo
integral de los lactantes, niños pequeños y la lactancia materna, estableciendo las
condiciones básicas y óptimas para su consecución, así como las sanciones en caso
de incumplimiento.
Así el proyecto establece una serie de obligaciones para los establecimientos
públicos y privados que prestan atención de salud materno infantil en el territorio
nacional, entre las que se encuentran: promover la lactancia materna desde la
primera consulta prenatal; establecer medidas para orientar a las madres sobre la
técnica de lactancia materna óptima; promover el apego precoz; procurar la
obtención de la certificación de "Establecimiento Amigo de la Madre y el Niño/a";
proveer de ayuda cuando existan condiciones que impidan la lactancia materna;
habilitar salas de lactancia en los establecimientos de salud que cuenten con
servicios neonatales; proveer de material informativo y educativo sobre las ventajas
y superioridad de la lactancia materna, y no promocionar ni prescribir sucedáneos
de leche materna en forma innecesaria, o el inicio del uso de alimentos
complementarios.
Para obtener dicha certificación5, los establecimientos públicos y privados que
prestan servicios de salud destinados a la atención materno infantil deben cumplir
5 Un reglamento determinará el procedimiento para transformarse en un establecimiento amigo de la madre y el niño/a, así como un plazo para someterse a dicho procedimiento.
9
con los "Diez pasos para la lactancia exitosa", descritos en el proyecto, entre los que
se encuentran: contar con una política por escrito sobre lactancia que informe a
todo el personal de la institución de salud; capacitar al personal de salud para llevar
a cabo esa política; informar a las mujeres embarazadas sobre los beneficios y el
manejo de la lactancia; ayudar a las madres a iniciar la lactancia dentro de la media
hora siguiente al parto; evitar dar al recién nacido alimento o líquido diferente a la
leche materna, salvo que sea médicamente indicado; practicar el alojamiento
conjunto de madres y recién nacidos las veinticuatro horas del día, y fomentar el
establecimiento de Grupos de Apoyo a la Lactancia Materna así como procurar que
las madres se pongan en contacto con ellos.
Respecto de las sanciones, el proyecto establece que la infracción cometida a alguna
de las obligaciones contempladas en esta ley será sancionada con multa de 2
unidades tributarias mensuales hasta mil unidades tributarias mensuales. Las
reincidencias podrán ser sancionadas hasta con el doble de la multa original.
Lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que se determinen
para los funcionarios, mediante los procedimientos administrativos o procesos de
calificación correspondientes, los que podrán ser iniciados a partir del reclamo que
toda persona podrá hacer frente al incumplimiento de las obligaciones que esta ley
establece, ante el prestador institucional, el que deberá contar con personal
especialmente habilitado para este efecto, y con un sistema de registro y respuesta
escrita de los reclamos planteados.
El prestador deberá adoptar las medidas que procedan para la acertada solución de
las irregularidades detectadas6.
Normas legales que propone modificar:
Artículo 8° -Modifícase el Decreto con Fuerza de Ley n° 725, Código Sanitario,
en la forma que a continuación se indica:
I. Agréguese un artículo 18 bis nuevo, con la siguiente redacción:
Los prestadores de acciones de salud, sean públicos o privados, deben promover el
apego precoz, alojamiento conjunto madre e hijo, brindar información y apoyo en
lactancia materna; asimismo, deben evitar las prácticas que desalienten el
amamantamiento tales como: la separación de las madres de sus hijos; la
alimentación con mamaderas; la demora en darle el pecho al lactante por primera
vez; la falta de orientación en los problemas inmediatos de la lactancia materna; la
prescripción de sucedáneos de la leche materna en forma innecesaria o el inicio de
alimentos complementarios.
6 Un reglamento regulará el procedimiento a que se sujetarán los reclamos, el plazo en que el prestador deberá comunicar una respuesta a la persona que haya efectuado el reclamo por escrito, el registro que se llevará para dejar constancia de los reclamos, y las demás normas que permitan un efectivo ejercicio del derecho a que se refiere este artículo.
10
II. Marcos legales extranjeros
1. Estados Unidos
Con la aprobación del Pregnancy Discrimination Act of 1978, se enmienda el Título
VII del Civil Rights Act of 1964 que prohíbe la discriminación por sexo. Dicha
enmienda prohíbe la discriminación por sexo a razón del embarazo, incluyendo en la
categoría “discriminación por sexo”, esto es, aquella discriminación que puede ser a
razón del embarazo, del parto y de toda condición médica incluida en dichos
procesos.
En lo relativo al el derecho a amamantar, 45 Estados, más el Distrito de Columbia y
las Islas Vírgenes7, cuentan con leyes que cubren aspectos relativos al
amamantamiento, como los siguientes8:
Se han desarrollado servicios dirigidos al amamantamiento, los que entregan
apoyo y orientación relativos a cómo llevar a cabo el amamantamiento. Toda
mujer tiene derecho a ser informada por su médico respecto a los beneficios
del amamantamiento y a decidir si amamantará o no. De decidir hacerlo,
puede consultar a un profesional certificado en la materia (Lactation
Counselor9), quien le ayudará antes del parto a preparase para la lactancia y
luego la guiará en el amamantamiento en una atención personalizada.
También se desarrollan grupos de apoyo a la lactancia.
El Affordable Care Act, 2010 (ACA), exige un nuevo seguro que cubre todos
los servicios dirigidos al amamantamiento sin que se haga un copago. Entre
estos servicios se encuentra: apoyo a la lactancia materna, suplementos
para llevarla a cabo y orientación para la lactancia.
El amamantamiento se excluye de la normativa que regula los actos
considerados contra la moral, permitiendo a la madre amamantar en
cualquier lugar público y privado.
También el ACA ha permitido el amamantamiento en el lugar de trabajo,
donde se le exige al empleador que le de al empleado un tiempo razonable
para que una mujer amamante a su hijo durante el primer año de nacido,
cada vez que la trabajadora lo necesite10.
Las mujeres que están amamantando son eximidas de cumplir con el deber
de ser parte de un jurado (o de posponer este servicio).
7 National Conference of State Legislatures. Disponible en: http://www.ncsl.org/research/health/breastfeeding-state-laws.aspx (agosto, 2016). 8 Éstas son un resumen de las medidas consideradas en diversos Estados y por tanto no todas se encuentran presente en los marcos legales de cada Estado. 9 Lactation Counselor, es un profesional experto en la materia (que se encuentra certificado), quien guía a la madre en cómo desarrollar la lactancia. Información disponible en: http://www.healthychildren.cc/clc.htm ( agosto, 2016). 10 Affordable Care Act (ACA) on March 30, 2010. Disponible en: http://www.hhs.gov/healthcare/about-the-law/read-the-law/ ( agosto, 2016)
11
Se han desarrollado marcos legales que exigen que los jardines infantiles
desarrollen aéreas adecuadas para el amamantamiento (distintas del baño) o
para sacarse y almacenar la leche (con refrigeración adecuada), los que
deben contar además con profesionales especialistas en el amamantamiento
y manejo de la leche humana (Lactation Counselor), que puedan ayudar a
las mujeres a desarrollar una buena lactancia. También deben tener
información a la vista que promueva la lactancia materna.
Se ha dejado libre de impuestos los suplementos alimenticios para llevar a
cabo la lactancia.
Los lugares públicos, como malls, aeropuertos, oficinas públicas del gobierno,
entre otras, deben contar con lugares diseñados para el amamantamiento y
cambio de pañales, que no sean el baño.
Se han desarrollado marcos legales relacionados con la obtención, el
procesamiento, la distribución, o el uso de la leche humana (Bancos de leche
humana).
Se han implementado o apoyado campañas educativas sobre la importancia
del amamantar.
2. Canadá
En Canadá, las provincias de Ontario y Columbia-Británica cuentan con una
legislación precisa en cuanto al amamantamiento.
El Código de Derechos Humanos de Ontario11, prohíbe la discriminación a razón del
sexo y, dado que la Corte Suprema de Canadá ha estipulado que el embarazo no
puede estar separado del sexo, la discriminación por embarazo se constituiría en
una forma de discriminación a razón del sexo, simplemente por el hecho básico de
que solo las mujeres tienen la capacidad de embarazarse.
Además, con el Code Protections for Pregnancy and Breastfeeding se protege en
forma global el embarazo, donde se incluye el proceso del embarazo desde el
momento en que se intenta de quedar embarazada (natural o artificialmente
ayudada por técnicas de fertilidad), hasta el periodo post natal y el
amamantamiento12. Por lo que bajo la protección de este marco legal la mujer no
puede ser discriminada en ningún ámbito: ni por estar tratando de quedar
embarazada (forma natural o por un tratamiento de fertilidad); por tomarse el
permiso de maternidad; por tener un aborto, una pérdida natural o por las
complicaciones del embarazo; por la falta de energía durante el embarazo o su
apariencia (muy gorda o muy grande), ni por amamantar.
11 Para mayor información: British Columbia > Statutes and Regulations > RSBC 1996, c 210. Disponible en: http://canlii.ca/t/jj1b (agosto, 2016) 12. Policy on preventing discrimination because of pregnancy and breastfeeding Code Protections for Pregnancy and Breastfeeding Disponible en: http://bcn.cl/1jvn1 (agosto, 2016).
12
Además se establecen medidas en particular, respecto del amamantamiento:
Las mujeres no pueden tener desventajas en ningún servicio, alojamiento o
trabajo, por haber elegido amamantar a su hijo (amamantar incluye el
proceso de sacarse la leche o amamantar directamente al bebé).
Del mismo modo, ninguna mujer puede ser acosada o sujeta a trato
negativo, a razón de haber elegido no amamantar a sus hijos.
Las mujeres pueden elegir alimentar a sus hijos por el tiempo que lo deseen,
sin recibir críticas por la duración del proceso ni porque aun estén
amamantando a niños pequeños; y
El amamantamiento es un tema de salud pública y no uno relativo a la moral
pública. Las mujeres deben poder tener la posibilidad de elegir el amamantar
a sus bebés de la forma en que ellas sientan es más digno, cómodo y
saludable.
Respecto al medio laboral, el mismo código los empleadores y los sindicatos, tienen
las obligación de acomodar las necesidades de una mujer basada en el embarazo a
el trabajo que realiza. La meta es que dicha “acomodación” ayude a que todas las
personas y tenga igualdad de oportunidades y acceso a beneficios. No realizar este
proceso de acomodo, puede ser entendido como discriminación bajo este código.
3. Reino Unido
The Equality Act 201013 dice que es discriminación mostrar un trato negativo hacia
una mujer a razón de que ella esté amantando. Esta ley aplica para todos aquellos
que proveen de servicios, instalaciones y locales para el público, organismos
públicos, instituciones de educación superior, entre otros. De esta manera, quedan
incluidas la mayoría de las organizaciones que tratan directamente con público, los
que no pueden discriminar, acosar o victimizar a una mujer porque ella esta
amamantando.
Bajo este marco legal se considera como discriminación, no proveer servicios e
instalaciones, proveerlos con un bajo estándar o proveerlos en condiciones
diferentes a las aquí planteadas, siendo obligación de los Ministerios, las
autoridades locales, de salud, de la policía y de instituciones del transporte y la
educación prevenir la discriminación y promover la igualdad de oportunidades14.
La mujer se encuentra protegida de amamantar en lugares tales como: en parques,
establecimientos deportivos, lugares de ocio, edificios públicos, todo medio de
13 Equality Act 2010. UK. Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/pdfs/ukpga_20100015_en.pdf (agosto, 2016) 14 The Equality Act 2010: the Public Sector Equality Duty .UK. Disponible en http://www.ageuk.org.uk/Documents/EN-GB/Factsheets/FS79_The_Equality_Act_2010_the_public_sector_equality_duty_fcs.pdf?dtrk=true (agosto, 2016)
13
transporte, tiendas, restaurantes, cafés, hoteles, hospitales, teatros, cines e
estaciones de gasolina, etc. De este modo, un dueño de un café, no puede pedir que
una mujer deje de amamantar a su bebé, o negarse a atenderla15.
Respecto al amamantamiento a la vuelta del trabajo (después de las 52 semanas de
permiso maternal), aunque la ley no entrega un permiso especial para alimentar al
bebé en las horas laborales, sin embargo, bajo los derechos a salud y seguridad que
tienen todos los empleados, se puede pedir horario flexible.
Si bien en el Reino Unido una mujer que se ha sentido vulnerada en sus derechos
puede demandar y lograr una compensación o una orden de tribunales sobre que si
puede amamantar en dicho lugar. Sólo en Escocia, una persona tiene el derecho de
amamantar o alimentar con mamadera a un bebé menor de dos años, siendo un
acto criminal, y por tanto penalizado, el que alguien intervenga durante el
amamantamiento o intente persuadir a una mujer de no amamantar a su bebé.
III. Algunos aspectos de la lactancia materna y su regulación
El análisis de los cuatro proyectos citados, de la normativa internacional y, en
particular, de la legislación de Estados Unidos, Canadá y Reino Unido relativa a la
lactancia materna permite comparar, al menos, siete aspectos involucrados en la
materia: 1) el derecho a la lactancia materna, 2) de la necesidad de contar con un
marco más integral y comprehensivo a la lactancia materna, 3) discriminación, 4)
sobre la información y promoción de la lactancia, 5) respecto del libre ejercicio del
amamantamiento, 6) en cuanto a las sanciones, y 7) Donación de leche materna y
creación de bancos de Leche.
1. El derecho a la lactancia materna
El derecho a la lactancia ya ha sido abordado en nuestra legislación. En el Código
Sanitario, el derecho a la leche materna del lactante y la obligación de la madre de
amamantarlo y la Ley 20.166, que extendió el derecho de las madres trabajadoras a
amamantar a sus hijos aún cuando no exista sala cuna, en el campo laboral.
Respecto a la legislación extranjera analizada en los tres países se estimula,
promueve y apoya el amamantamiento, pero en ninguno se impone como obligación
a la mujer.
Respecto del derecho a amamantar en el horario laboral, Estados Unidos acaba de
integrarlo a trabes de el Affordable Care Act, 2010 (ACA) el que ha permitido el
amamantamiento en el lugar de trabajo, donde se le exige al empleador que le de al
empleado un tiempo razonable para que una mujer amamante a su hijo durante el
primer año de nacido, cada vez que la trabajadora lo necesite. Del mismo modo se
15 Breastfeeding in public places. Maternity action. UK. Disponible en: http://www.maternityaction.org.uk/advice-2/mums-dads-scenarios/6-breastfeeding-rights/breastfeeding-in-public-places/ (Agosto, 2016)
14
exige que los jardines infantiles desarrollen áreas adecuadas para el
amamantamiento (distintas del baño) o para sacarse y almacenar la leche (con
refrigeración adecuada), los que deben contar además con profesionales
especialistas en el amamantamiento y manejo de la leche humana (Lactation
Counselor).
En este marco, a diferencia del permiso maternal para la lactancia que se otorga en
nuestra legislación. El marco legal americano también considera, tanto el tiempo
como las instalaciones necesarias, para llevar a cabo la extracción de leche
materna.
Por su parte, en Canadá, los empleadores y los sindicatos tienen la obligación de
acomodar las necesidades de una mujer basada en el embarazo al trabajo que
realiza. La meta es que dicha “acomodación” ayude a que todas las personas tengan
igualdad de oportunidades y acceso a beneficios. No realizar este proceso de
acomodo, puede ser entendido como discriminación bajo este código.
Si bien en Gran Bretaña ley no entrega un permiso especial para alimentar al bebé
en las horas laborales (después de las 52 semana de permiso maternal) bajo los
derechos a salud y seguridad que tienen todos los empleados, se puede pedir
horario flexible.
2. Sobre un marco más integral y comprehensivo a la lactancia materna
Los cuatro proyectos analizados (boletines N° 9303-11, 9495-11, 10725-11 y
10842-11), buscan darle un marco más comprehensivo a la lactancia materna, al
proteger en forma integral este derecho, reconociendo el derecho a la lactancia
como un derecho de la niñez y también como un derecho de las madres.
Los proyectos proponen modificar el marco legal de modo de asegurar que la
lactancia con leche materna o lactancia materna, sea considerada el medio óptimo e
ideal para asegurar la alimentación saludable de lactantes, protección que se
extiende a los procesos de obtención de leche materna distintos del
amamantamiento directo. Mientras dos de ellos (boletines Nº 9303-11 y Nº 9494-
11) postulan que la lactancia debiera darse por al menos hasta los seis meses de
edad del bebé.
En el caso del análisis de legislación extranjera, ninguno de los tres países
analizados establece en sus marcos legales que la lactancia materna sea el medio
más óptimo para asegurar la alimentación saludable a los lactantes ni establece un
plazo en el cual sea adecuado amamantar.
En Estados Unidos, se recomienda el acceso a la información sobre los beneficios de
la lactancia materna y se regula el permiso de alimentación en el marco laboral.
Mientras, según la legislación de Canadá, el amamantamiento es un tema de salud
pública, y las mujeres deben poder tener la posibilidad de elegir el amamantar a sus
15
bebés de la forma en que ellas sientan es más digno, cómodo y saludable, por el
periodo de tiempo que lo deseen (sin que puedan ser criticadas por ello).
3. Discriminación y lactancia materna
Un proyecto en particular (boletín Nº9303-11) propone modificar ley N° 20.609 que
Establece medidas contra la discriminación, para establecer la maternidad, la
lactancia materna y el amamantamiento como motivos por los cuales no se pude
discriminar arbitrariamente.
Esta medida va en la línea de los tres países analizados. Sin embargo, todos ellos
han incluido en sus marcos legales medidas establecer para la igualdad y eliminar la
discriminación a causa embarazo, dentro de la categoría de discriminación a raíz del
sexo, en el entendido que el embarazo no puede estar separado del sexo,
simplemente por el hecho básico de que solo las mujeres tienen la capacidad de
embarazarse.
En este marco, se protege en forma global el embarazo, donde se incluye el
embarazo desde el proceso de quedar embarazada, hasta el periodo posnatal y el
amamantamiento.
4. Sobre la información y promoción de la lactancia
Siguiendo la línea de la Ley 20.379, que creó programa Chile Crece Contigo, donde
se establece la promoción y fomento de la lactancia materna en el ámbito de las
redes de salud pública. Los proyectos de ley buscan establecer el derecho a
información sobre lactancia materna y amamantamiento. De este modo se establece
que todas las personas, especialmente las mujeres embarazadas tienen información
oportuna, veraz y comprensible.
Dos de los proyectos (boletines Nº9303-11 y Nº10842-11) establecen, a distintos
niveles de profundidad y compromiso, el deber de los establecimientos que presten
atención de salud o cuidados a las madres y los lactantes, el informar y promover la
lactancia materna y el apego precoz. Mientras uno en particular (boletín Nº10842-
11) propone la creación de una certificación para dichos establecimientos,
"Establecimiento Amigo de la Madre y el Niño/a”, los que deben cumplir con la
obligación, de llevar a cabo determinadas prácticas que promueven el apego precoz
y el amamantamiento, así como también evitar las prácticas que desalienten la
lactancia materna.
Para estimular el amamantamiento y extracción de leche, en Estados Unidos se han
desarrollado servicios dirigidos a entregar orientación relativos a como llevar a cabo
ambos procesos. En primera instancia, el médico tienen la obligación de informar a
la mujer respecto a los beneficios del amamantamiento, información que le
permitirá decidir si amamantará o no. Posteriormente, para prepararse para la
lactancia se cuenta con un profesional certificado en la materia (Lactation
16
Counselor) quien le ayudará a la mujer antes del parto a preparase para la lactancia
y luego la guiará en el amamantamiento (en atención personalizada).
El Affordable Care Act, 2010 (ACA), exige un nuevo seguro que cubre todos los
servicios dirigidos al amamantamiento sin que se haga un copago, entre estos
servicios se encuentra: Apoyo a la lactancia materna, suplementos para llevarla a
cabo y orientación para la lactancia. También se ha dejado libre de impuestos los
suplementos para llevar a cabo la lactancia.
Además, en Estados Unidos se han implementado o apoyado campañas educativas
sobre la importancia del amamantar.
Por su parte, respecto de la promoción y fomento de la lactancia materna en las
redes de salud pública; bajo el Equality Act de Gran Bretaña, se considera como
discriminación no proveer servicios e instalaciones necesarios para llevar a cabo el
amamantamiento, proveerlos con un bajo estándar o proveerlos en condiciones
diferentes a las entendidas en el marco legal. Por lo que se constituye en una
obligación de los Ministerios, las autoridades locales, de salud, de la policía y de
instituciones del transporte y la educación prevenir la discriminación y promover la
igualdad de oportunidades.
5. Respecto del libre ejercicio del amamantamiento
En relación con el libre ejercicio del amamantamiento, dos proyectos de ley
(boletines Nº 9303-11 y Nº10725-11) buscan entregarle a la madre el derecho de
amamantar a sus hijos en toda clase de lugares o recintos en que se encuentren o
por el que transiten, conforme sea el interés superior del lactante, con el apoyo y
colaboración del padre y otros miembros de la familia cuando fuere posible, sin que
pueda imponérseles condiciones o requisitos que tiendan a ocultar o restringir el
amamantamiento.
En los tres países examinados, la mujer se encuentra protegida de amamantar en
lugares públicos, de la forma en que sientan es más digno, cómodo y saludable.
Nadie puede negar a la mujer algún servicio, alojamiento o trabajo, por haber
elegido amamantar a su hijo (amamantar incluye el proceso de sacarse la leche o
amamantar directamente al bebé).
Según uno de los proyectos, las salas especiales de amamantamiento serán siempre
de uso voluntario para las madres. Estas deben presentar condiciones adecuadas de
higiene, comodidad y seguridad.
En Estados Unidos, se han desarrollado marcos legales que exige que los jardines
infantiles desarrollen áreas adecuadas para el amamantamiento (distintas del baño)
o para sacarse y almacenar la leche (con refrigeración adecuada), los que deben
contar además con profesionales especialistas en el amamantamiento y manejo de
la leche humana (Lactation Counselor), los que puedan ayudar a las mujeres a
17
desarrollar una buena lactancia. También deben tener información a la vista que
promueva la lactancia materna.
Del mismo modo, los lugares públicos, como malls, aeropuertos, oficinas públicas
del gobierno, entre otras, deben contar con lugares diseñados para el
amamantamiento y cambio de pañales, que no sea el baño. Los que son de uso
voluntario.
6. Sanciones
Se prohíbe toda conducta que directa o indirectamente obstaculice el libre ejercicio
de la lactancia, que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del
Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio
legítimo del derecho a la lactancia materna o al amamantamiento. La causa será
sancionada, conforme a la Ley N° 20.609.
En particular un proyecto propone castigar dichas conductas con multa de 2
unidades tributarias mensuales hasta mil unidades tributarias mensuales. Las
reincidencias podrán ser sancionadas hasta con el doble de la multa original. Del
mismo modo, como el proyecto establece obligaciones de los establecimientos
públicos o privados que prestan atención de salud materno infantil, también da
cuenta de que se podrán perseguir las responsabilidades administrativas que se
determinen para los funcionarios, mediante los procedimientos administrativos o
procesos de calificación correspondientes. Para lo cual el prestador institucional,
deberá contar con personal especialmente habilitado para recoger las quejas y dar
curso a la investigación.
Si bien en el Reino Unido, una mujer que se ha sentido vulnerada en sus derechos
puede demandar, y puede lograr una compensación o una orden de tribunales de
que si puede amamantar en dicho lugar. Sólo en Escocia, una persona tiene el
derecho de amamantar o alimentar con mamadera a un bebé menor de dos años,
siendo un acto criminal, y por tanto penalizado, el que alguien intervenga durante el
amamantamiento o intente persuadir a una mujer de no amamantar a su bebé.
7. Donación de leche materna y la creación de Bancos de Leche
Finalmente, un proyecto (boletín Nº9495-11) propone la posibilidad de la donación
de Leche materna, estableciendo una similitud en el tratamiento jurídico que se da al
fluido bioactivo y el que rige a los tejidos y órganos humanos y, por tanto, la creación
de Bancos de Leche materna. Quedando prohibida toda forma de comercialización y
venta de la leche materna.
18
En Estados Unidos se han desarrollado marcos legales relacionados con la
obtención, el procesamiento, la distribución o el uso de la leche humana (Bancos de
leche humana)1617.
IV. A modo de cierre
El análisis de los cuatro proyectos sobre lactancia materna ya citados permite concluir
que, en general, sus ideas principales están en la línea de la protección ya considerada
en legislaciones de países como Reino Unido, Canadá y Estados Unidos.
En términos específicos, según se explica en el documento, los proyectos buscan que
la legislación chilena proteja:
El derecho a la lactancia materna desde una perspectiva comprehensiva e
integral
La no discriminación del acto de amamantamiento
La adecuada información y promoción de la lactancia
El respeto al libre ejercicio del amamantamiento
El establecimiento de espacios voluntarios de amamantamiento
Nuevas sanciones frente a la obstaculización de la lactancia
Un nuevo régimen jurídico de la leche materna
Finalmente, en la medida que los cuatro proyectos tienden a convergen en torno a estos
siete aspectos, se debiese estudiar alguna forma de refundirlos en uno solo, la cual
considere, de forma más integrada, el derecho a la lactancia, la no discriminación de ésta,
y el fomento del amamantamiento. Desarrollar una propuesta que vaya en esta línea
podría contribuir a una mayor eficiencia en la tramitación legislativa en esta materia.
16 Texas. Health Code Ann. § 161.071 (2001). Disponible en: http://www.statutes.legis.state.tx.us/Docs/HS/htm/HS.161.htm#161.071 (agosto, 2016) 17 California. Health and Safety Code § 1648 (1999). Disponible en: http://www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/displaycode?section=hsc&group=01001-02000&file=1647-1648 ( agosto, 2016)
