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Conclusiones 1ª instancia. Retirada monumentos franquistas Mota del Cuervo. (Cementerio)
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AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE CUENCA
D.ª Procuradora de los Tribunales, y del
EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTA DEL CUERVO, en los autos de
Procedimiento Ordinario nº 132/2009 por recurso contencioso-administrativo
contra Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Mota del Cuervo, de fecha 28 de noviembre de 2008, consistente en “Retirada de todos los espacios públicos de la Simbología franquista persistente en el municipio” en lo que respecta al Monumento a los Caídos ubicado en el Cementerio municipal de Mota del Cuervo, frente a dicha institución, según
tengo ya acreditado, como mejor proceda en Derecho, digo:
Que en virtud de este escrito, y en el plazo de DIEZ días conferido al efecto en
Diligencia de Ordenación de fecha 22 de enero de 2010, notificada el pasado
dos de febrero del presente, de conformidad con el artículo 64.1 LJCA, procedo
a evacuar el trámite de conclusiones escritas con arreglo a las siguientes
CONCLUSIONES
Primera.- Que el resultado de la práctica de la totalidad de la prueba realizada
en las presentes actuaciones conlleva claramente la elevación a definitivos de
los hechos y fundamentos jurídicos relatados en la contestación a la demanda
iniciadora del presente procedimiento contencioso-administrativo.
Segunda.- En todo caso, y con ánimo de desarrollar de manera lógica estas
conclusiones, en primer lugar, debemos hacer mención a las cuestiones
previas alegadas por esta representación, y que implicaría, con la estimación
de una sola de las excepciones planteadas, la inadmisibilidad del presente
recurso contencioso-administrativo, en base a lo establecido en el artículo 69
de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
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a) En primer lugar, y con carácter previo, se excepcionó como primera causa
de inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, la
extemporaneidad en su presentación.
El presente motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo
interpuesto de contrario, ya fue planteado convenientemente, por esta parte,
mediante el trámite de alegaciones previas establecido por los artículos 58 y 59
LJCA.
Tal y como prevé expresamente el referido art. 58 LJCA, tal motivo puede ser
alegado nuevamente en el proceso, incluso aunque hubiese sido desestimado
como alegación previa.
Entre los motivos de inadmisibilidad establecidos por la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, se encuentra (letra e) del art. 69), el haber
presentado el escrito inicial del recurso fuera del improrrogable plazo
establecido por el artículo 46 LJCA, es decir, la extemporaneidad del recurso
contencioso administrativo, y por tanto, el carácter definitivo y firme de la
disposición administrativa impugnada.
El recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario se incoa frente al
acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Mota del Cuervo, del día 28 de
noviembre de 2008, por el cual se acuerda, en su punto segundo, “La retirada
de todos los espacios públicos de la simbología franquista persistentes en el
municipio”. Así se refiere expresamente por el propio recurrente en el
encabezado de su escrito de interposición del presente recurso contencioso-
administrativo.
En cuanto al contenido del escrito de interposición de recurso contencioso-
administrativo, el artículo 45.1 LJCA señala expresa y taxativamente que “El
recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la
disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se
impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta
Ley disponga otra cosa.”. Por tanto, en cumplimiento de ese requisito
inexcusable para la iniciación del proceso contencioso-administrativo, el
recurrente citó expresa e inequívocamente el acto administrativo impugnado.
El artículo 45.2 LJCA continúa determinando los documentos a acompañar a
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dicho escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. En lo que
al presente incidente interesa, la letra c) de dicho precepto señala que habrá
que acompañarse “La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que
se recurran, o indicación del expediente en que haya recaído el acto o el
periódico oficial en que la disposición se haya publicado. Si el objeto del
recurso fuera la inactividad de la Administración o una vía de hecho, se
mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso,
el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que sirvan
para identificar suficientemente el objeto del recurso.”
Así, el recurrente, en su escrito de interposición, y en cumplimentación de tal
requisito, señala en el hecho primero de su escrito de interposición que “obra
en nuestro poder una fotocopia del acuerdo del Pleno de veintiocho de
noviembre. Que acompañamos como documento número uno.”
Por tanto, es claro e inequívoco, el objeto del presente recurso contencioso-
administrativo, determinado expresamente por la parte recurrente. A modo de
ejemplo, en el hecho cuarto del escrito de interposición se señala que “Este
acto que se recurre es un acto administrativo que carece del más mínimo rigor
para que produzca efectos, se trata de un acto en el que se acuerda según
tenor literal del punto segundo “Aprobar la retirada de todos los espacios
públicos de la simbología franquista persistentes en el municipio”.
Las resoluciones del órgano judicial dictadas en el presente proceso, y a tenor
de la expresa invocación efectuada por el recurrente, recogen y determinan sin
lugar a dudas el objeto del presente recurso contencioso-administrativo. Así, en
la propuesta de providencia de fecha 30 de abril de 2009, por la cual se
acuerda admitir a trámite el recurso contencioso-administrativo anunciado, así
como reclamar el expediente administrativo a la entidad administrativa
demandada, se señala expresamente que “Se tiene por interpuesto recurso
contencioso-administrativo por y 5 más contra
resolución de 28-11-2008, del Excmo. Ayuntamiento de Mota del Cuervo.”
Mediante la diligencia que reclamaba a la Administración demandada la
remisión del expediente administrativo, se señalaba que éste debía ser “el
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expediente que motivó la resolución impugnada.”
El propio Auto de 1 de septiembre de 2009, aún no compartiendo sus
argumentaciones en cuanto a la desestimación de la cuestión previa planteada,
establece claramente que el objeto del recurso contencioso-administrativo es el
Acuerdo plenario de fecha 28 de noviembre de 2008, siendo la retirada efectiva
de los símbolos, actos de ejecución que ni siquiera han sido iniciados.
La parte demandante-recurrente alega, para excusar el momento en el que
interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, la falta de notificación
personal del acuerdo impugnado, obviando la normativa aplicable a la
publicidad de los actos administrativos adoptados mediante Acuerdo de Pleno
Municipal, y ello sin perjuicio de la innecesariedad de notificación personal a
éstos por no reunir la condición de interesados a tales efectos.
Del mismo modo, se señala en la demanda que no consta acuerdo expreso
sobre la retirada del Monumento a los Caídos ubicado en el Cementerio
municipal, obviando interesadamente ciertos datos sí contenidos en el
procedimiento administrativo llevado a cabo para adoptar el acuerdo de Pleno
impugnado, así como obviando que tal acto de ejecución de dicho acuerdo, no
necesita de resolución expresa por escrito, encontrándose facultado el Ilmo. Sr.
Alcalde para su ordenación, por parte del Pleno, mediante el acuerdo
impugnado de 28 de noviembre de 2008, sobre todo, teniendo en cuenta (y al
expediente administrativo, nos remitimos), que el Monumento a los Caídos
ubicado en el Cementerio municipal, consta expresamente en la relación de
símbolos franquistas persistentes en el municipio de Mota del Cuervo.
El total conocimiento del recurrente del contenido y sentido del Acuerdo de
Pleno impugnado es revelado, contradictoriamente, en su propio escrito de
demanda, cuando señala que “El debate del pleno municipal del 28 de
noviembre de 2008 es revelador de la intención de quienes pretenden la
violación de la sepultura,…”
De hecho, es revelador lo señalado en el hecho cuarto de la demanda: “Este
acto que se recurre es un acto administrativo que carece del más mínimo rigor
para que produzca efectos, en lo que se refiere a la Cruz que preside la tumba
5
de estas personas, se trata de un acto en el que se acuerda según el tenor
literal del punto segundo “Aprobar la retirada de todos los espacios públicos de
la simbología franquista persistentes en el municipio”, pero no hace referencia
expresa a la cruz de la tumba, que por ser privada no puede verse incluida en
el acuerdo, por lo que éste tan solo se refiere a los espacios públicos.”
Es decir, la actuación procesal del recurrente ineludiblemente va encaminada a
discutir el contenido y la legalidad del Acuerdo de Pleno del Excmo.
Ayuntamiento de Mota del Cuervo de fecha 28 de noviembre de 2008, en
cuanto a que éste recoge entre la simbología a retirar, el Monumento a los
Caídos ubicado en el Cementerio municipal. Por tanto, sin lugar a dudas, no se
está impugnando ningún acto de aplicación de dicho acuerdo, ni ninguna vía de
hecho (que de ningún modo existe), sino el propio Acuerdo de Pleno,
impugnación, que, por el indiscutible imperio del tiempo y la cronología, se
encuentra presentada fuera del plazo establecido, de manera improrrogable,
por el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Sentado lo anterior, se debe señalar, por tanto, que el recurrente, ha obviado el
cumplimiento, por su parte, inexcusable e improrrogable, de los plazos
establecidos con carácter taxativo por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, en concreto, en su artículo 46.1:
“El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que
ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será
de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a
partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica,
se produzca el acto presunto.”
Poniendo fin a la vía administrativa el acuerdo de Pleno impugnado (art. 52
LBRL), y no habiéndose interpuesto recurso administrativo potestativo alguno,
el plazo de interposición del presente recurso contencioso-administrativo debe
computarse desde la publicación del acto administrativo impugnado, conforme
a lo establecido legalmente.
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El artículo 229 del RD 2568/1986, sobre publicidad de las actividades de los
órganos de las entidades locales, establece que:
1. Las convocatorias y órdenes del día de las sesiones del Pleno se tramitarán
a los medios de comunicación social de la localidad y se harán públicas en el
Tablón de Anuncios de la entidad.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de
abril, la Corporación dará publicidad resumida del contenido de las sesiones
plenarias y de todos los acuerdos del Pleno y de la Comisión de Gobierno, así
como de las resoluciones del Alcalde y las que por su delegación dicten los
Delegados.
3. A tal efecto, además de la exposición en el Tablón de Anuncios de la
entidad, podrán utilizarse los siguientes medios:
a) Edición, con una periodicidad mínima trimestral, de un Boletín informativo de
la entidad.
b) Publicación en los medios de comunicación social del ámbito de la entidad.”
Por tanto, es requisito esencial para la vigencia de los acuerdos de Pleno la
publicidad de sus acuerdos que, sin perjuicio del carácter público de sus
sesiones, se considerará cumplimentada con la exposición en el Tablón de
Anuncios de la Entidad, dado que las demás formas de publicidad tienen
claramente carácter potestativo.
Así, en el presente caso concreto, consta tomado el acuerdo por el Pleno de la
entidad local, en el acto y sesión celebrado el pasado 28 de noviembre de
2008, como así expresa la propia parte recurrente.
El acta levantada de la sesión plenaria celebrada el 28 de noviembre, fue
aprobada en la sesión plenaria siguiente, celebrada el 19 de diciembre de 2008
(consta unida a la contestación a la demanda como Doc. nº 1, copia de
certificación del Sr. Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Mota del Cuervo,
acreditando fehacientemente tal extremo), lo cual determinó su publicación en
el tablón de anuncios de la entidad local, en fecha 22 de diciembre de 2008, tal
y como se hizo constar con la copia de certificación que se acompañó a la
contestación a la demanda como Doc. nº 2.
7
Por tanto, computados los plazos convenientemente desde la fecha de
publicación de la disposición impugnada, y habiendo transcurrido los dos
meses improrrogables establecidos como plazo para impugnar dicha resolución
plenaria ante la jurisdicción contencioso-administrativa, es cronológicamente
evidente que el acuerdo impugnado es firme y definitivo, y por tanto, sin
posibilidad de impugnación de forma extemporánea, por lo que el presente
recurso contencioso-administrativo está abocado a su inadmisibilidad, y ello sin
perjuicio del fracaso de sus argumentaciones sobre el fondo del asunto.
La literalidad de la norma invocada para decretar la inadmisibilidad por
extemporáneo del recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LJCA: “El plazo
para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición
impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis
meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del
día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se
produzca el acto presunto.”). Es decir, los dos meses deben de computarse
desde el siguiente a la publicación del acto impugnado (22 de diciembre de
2008), y de ningún modo, desde el momento en el que la parte recurrente (por
otro lado, sin prueba o acreditación alguna de ello, sino todo lo contrario, como
relataremos seguidamente), señala haber tenido conocimiento del contenido
del acto, “por los rumores del pueblo”, lo cual en todo caso es incierto.
Entender lo contrario sería derribar el principio de seguridad jurídica que
permite que las resoluciones y actos administrativos alcancen la firmeza
transcurrido el periodo establecido legalmente, cuando no han sido
impugnados debidamente, en plazo y forma.
En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, con la práctica de la prueba, tal y
como anunciamos en nuestro escrito de contestación a la demanda, se ha
acreditado la no veracidad de las afirmaciones efectuadas por la
representación de la parte recurrente, en cuanto que el conocimiento por parte
de sus representados, de la existencia del acuerdo plenario impugnado, no
tuvo lugar sino hasta la retirada del otro Monumento, el erigido a los Caídos
ubicado en C/ Iglesia de Mota del Cuervo.
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Así, como no podía ser de otro modo, el testigo D.
portavoz del Grupo municipal Popular, declaró tener conocimiento de las
intenciones del equipo de gobierno sobre la retirada de la simbología
franquista, desde octubre de 2008, mes en el que ya se celebró un Pleno en el
que se acordó el realizar una relación de la simbología franquista persistente
en el municipio, ubicada en espacios públicos.
Y del mismo modo, obviamente, como asistente e interviniente a dicho Pleno,
tuvo total conocimiento del acuerdo plenario impugnado mediante el presente,
de fecha 28 de noviembre de 2008.
Es imprescindible, a este respecto, repasar el contenido del acta levantada al
efecto respecto a la sesión plenaria donde se acordó, por mayoría absoluta, el
acuerdo impugnado.
“ manifiesta que quieren transmitir que por parte de los familiares afectados, que son los propietarios del terreno de la cruz y panteón del cementerio, adquirida en su día para enterrar a sus antepasados asesinados durante la Guerra Civil. Manifiestan también los familiares que están dispuestos a eliminar de la cruz, los símbolos franquistas, como propietarios de la misma (Quitarían el águila, conforme se establece en la Ley, sin embargo dejarían las flechas, símbolo del partido Falange Española, partido legítimo)”
Por tanto, el representante del Grupo Municipal Popular, incluso hace
referencia a una propuesta alternativa efectuada por los familiares de los
Caídos fallecidos, con lo cual, es indudable, que tenían conocimiento pleno del
acuerdo que se pretendía adoptar por parte del consistorio municipal, incluso
con anterioridad a su adopción, lo que, sin duda, deja en mal lugar las
alegaciones efectuadas por los recurrentes en su escrito de demanda, sobre el
desconocimiento de las intenciones del Ayuntamiento, e incluso de la adopción
del acuerdo, hasta el momento en el que tuvo lugar la retirada del Monumento
a los Caídos ubicado en la C/ La Iglesia, y únicamente tras las declaraciones
del Ilmo. Alcalde en el diario La Tribuna de Cuenca.
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Es interesante destacar a este respecto, asimismo, la nota de prensa publicada
en la página web de Radio Azul de Las Pedroñeras, en fecha 10 de diciembre de 2008, y que consta unida a las actuaciones, como Doc. nº 16 de nuestro
escrito de contestación a la demanda:
“Polémica en Mota del Cuervo por la aplicación de la Ley de Memoria Histórica.
Ocurría en el último pleno municipal. Izquierda Unida y PSOE, que gobiernan
en coalición, aprobaron la retirada de dos cruces ubicadas junto la Iglesia y el cementerio que recuerdan a personas del bando nacional fallecidas en la Guerra Civil. El PP está en contra de esta decisión y por eso abandonó
la sesión plenaria antes de que se procediera a la votación de este punto. Los
populares creen que no es bueno reabrir heridas que, según ellos, la Transición
ayudó a cicatrizar. Según el portavoz de los populares, los propios familiares se han ofrecido a quitar los símbolos que
aparecen en las cruces. Por lo que según todo obedece a “un
exceso de rencor”. ha añadido además que la propuesta
presentada carece de amparo en la propia ley ya que ésta “no se puede aplicar
en aquellos casos en el que los símbolos y monumentos públicos sean de
estricto acuerdo privado”. En una nota remitida a los medios, el Partido Popular
pide al alcalde y el equipo de gobierno “que intenten solucionar los problemas
reales de Mota y dejen de basar su gestión en la retirada de placas que
recuerdan a personas fallecidas hace más de 60 años”.
Tal y como consta en la grabación del acto de práctica de prueba, a preguntas
de este Letrado, D. A. reconoció haberse reunido con los
recurrentes (en concreto, D. y D.
–que eran tenidos como representantes de los familiares de
los homenajeados, como así reconoció otro de los recurrentes, D.
incluso con antelación a la celebración del Pleno donde se
adoptó el acuerdo, a fin de acordar una propuesta alternativa que convenciese
al equipo de gobierno de la innecesariedad de retirar totalmente el Monumento
objeto de las actuaciones.
Del mismo modo, reconoció que, pocos días después, había transmitido a los
recurrentes el fracaso de su propuesta, con lo que, por ende, tuvieron
conocimiento del acuerdo plenario impugnado a principios del mes de
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diciembre de 2008, y de hecho, tuvieron varias reuniones al respecto con el Sr.
Alcalde del Ayuntamiento de Mota del Cuervo.
Téngase en cuenta que de los siete recurrentes, cuatro de ellos, son los
hermanos que sin duda se transmitirían, por la evidente
cercanía, el conocimiento del acuerdo plenario.
Del mismo modo, otro de los recurrentes (uno de los dos a los que se les
permitió declarar, a petición de esta representación), D.
señaló tener conocimiento de las intenciones del equipo de
gobierno, desde el mismo día de adopción del acuerdo plenario, y reconoció
que en los días siguientes, los comentarios por el pueblo respecto al tema eran
continuos.
Por tanto, si tenemos en cuenta que el recurso inicio del Procedimiento
Ordinario 132/2009 (incoado en exclusiva por D.
que sin duda tuvo conocimiento del acuerdo desde un primer momento), se
presentó a mediados de marzo de 2009, y el recurso inicio del Procedimiento
Ordinario 207/2009 (incoado por los demás), no fue interpuesto, sino hasta
finales de abril de 2009, no queda más remedio que solicitar la inadmisibilidad
de tales recursos, por ser claramente extemporáneos.
Se debe señalar al respecto, que el acuerdo de Pleno, para su vigencia y
ejecutividad, no debe ser notificado a todos y cada uno de los ciudadanos de la
localidad afectados, directa o indirectamente, por su aplicabilidad.
Al respecto, se intenta confundir al órgano judicial, con la necesidad de
notificación a los familiares interesados o afectados por tal acuerdo, obviando
que tal decisión expresa contenida en el punto 4.º del acuerdo se refiere única
y exclusivamente a lo adoptado en el punto 3.º que acuerda solicitar al
Ministerio de Justicia la declaración de reparación y reconocimiento personal
de personas afectadas por la Guerra Civil y la dictadura, para lo cual es
necesario la instancia de parte de éstos o sus descendientes.
Tal disposición se cumplió seguidamente con la publicación del bando que se
acompañó a la contestación a la demanda, como Doc. nº 19, y en el que
elocuentemente únicamente se informa a los interesados del acuerdo tomado
en su punto 3º sobre reparación de los afectados, y para lo cual se facilitan los
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medios necesarios para su solicitud, que debe ser inexcusablemente efectuada
a instancia de parte.
En el acta de la sesión plenaria celebrada el 28 de noviembre de 2008, se
distinguen claramente tres puntos sobre los que versaría el acuerdo referente a
la aplicación de la Ley estatal de Memoria Histórica. El primero, sería el cambio
de denominación de determinados viales públicos del municipio; el segundo,
sería la retirada de los símbolos franquistas persistentes en el municipio; y el
tercero, sería sobre la solicitud por parte del Excmo. Ayuntamiento de Mota del
Cuervo, al Ministerio de Justicia, de la declaración de reparación “sobre las
personas que en aquella época fueran representantes y cargos públicos del
Ayuntamiento de Mota del Cuervo, previa petición de los familiares”, y ello en
aplicación de lo establecido en el artículo 4 de la Ley 52/2007, de Memoria
Histórica.
Es decir, el consistorio municipal pretendía, con la adopción de dicho acuerdo,
informar y facilitar a los familiares legitimados para instar y obtener esa
declaración de reparación, los trámites necesarios para su obtención. Teniendo
en cuenta que los familiares de dichas personas son los únicos legitimados
para solicitar dicha declaración (el consistorio únicamente tiene legitimación
para instar la solicitud en caso de inexistencia de familiares –art. 4.3 de la Ley
de Memoria Histórica-), en el acuerdo se señala expresamente que el Excmo.
Ayuntamiento instará esa declaración, previa petición de los familiares, para lo
cual es ineludible dar traslado de dicho acuerdo a tales familiares, que es lo
que se acuerda en dicha sesión plenaria.
Es clarísimo y evidente que respecto al acuerdo de retirada de la simbología
franquista (o respecto al acuerdo de cambio de denominación de viales
públicos, en el que también existirán familiares de las personas recordadas en
dicha nomenclatura) no se puede dar traslado a presuntos o supuestos
interesados, porque tales no cabe que existan, teniendo en cuenta que dicha
retirada no afecta ni afectará de ningún modo a intereses personales de tipo
alguno, puesto que únicamente se trata de la desubicación de los espacios
públicos de los monumentos de exaltación colectiva al bando victorioso de la
Guerra Civil y la posterior dictadura franquista, sin que ello implique ningún
reproche o reprobación a la memoria de los fallecidos en tal ominosa época.
12
Véase al respecto (fotografías del monumento, unidas a la contestación a la
demanda, como Docs. nº 20 a 25), que el elemento central del Monumento a
los Caídos ubicado en el Cementerio municipal, es la expresión “Caídos por
Dios y por España ¡Presentes!”, sin referencia personal o individual alguna,
siendo la intención o finalidad del monumento el exaltar y recordar a todos los
caídos del bando victorioso en la guerra fratricida que asoló a nuestro país
durante el trienio 1936-1939. Dicho interés o finalidad de exaltación colectiva
no solo es refrendada por los informes técnicos aportados al expediente
administrativo, y que sirvieron al consistorio para adoptar el acuerdo
impugnado, sino asimismo por el propio Acuerdo plenario de 4 de junio de
1939, en el que se señala expresamente como finalidad de los monumentos “la
conservación perpetua de la victoria labrada con la sangre labrada de éstos y
muchos miles más de héroes caídos en esta Santa Cruzada”, o el “tributar este
póstumo y obligado homenaje a los hombres que por sentir tan fuerte la causa
nacional todo lo dieron por la salvación de España”.
En todo caso, es clarísimo que el consistorio municipal cumplimentó su
obligación de publicidad de los acuerdos plenarios adoptados el 28 de
noviembre de 2008, según las disposiciones legislativas establecidas al efecto
por la Ley de Bases de Régimen Local, y que la pretensión esgrimida por la
recurrente sobre la necesidad de notificación personal del acuerdo plenario a
todos los familiares de los homenajeados, únicamente busca la esterilidad
efectiva y práctica del acuerdo plenario, y la imposibilidad de hacerlo ejecutivo,
teniendo en cuenta las dificultades que provocaría a la Administración el
identificar y localizar a todos y cada uno de los posibles familiares de los
homenajeados.
b) En segundo lugar, se excepcionó la falta de legitimación activa de la parte
recurrente-demandante, como cuestión previa que implicaría la inadmisibilidad
de la presente demanda, al amparo de lo establecido en el artículo 69.b) de la
Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
A pesar de lo señalado, por la parte demandante en su escrito de conclusiones,
este extremo o excepción no fue planteado en el trámite excepcional de
13
alegaciones previas (únicamente fue planteada y desestimada en dicho trámite,
la excepción de extemporaneidad), y por tanto, aún no ha sido desestimada
esta cuestión por S. S.ª
Como bien señala la parte demandante-recurrente (Fundamento de Derecho
Segundo de su escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo),
la legitimación activa le proviene de “ser las personas directamente
perjudicadas por el acto que se impugna”.
Se deduce de la demanda que el perjuicio a provocar a los demandantes, por
el acuerdo plenario tomado por la corporación municipal, es la “profanación de
la sepultura” y “violación de la tumba” en la que supuestamente descansan los
restos de sus familiares.
En primer lugar, y con ánimo de centrar el objeto de recurso contencioso-
administrativo (que no puede ser otro que la impugnación del acuerdo plenario
de 28 de noviembre de 2008, en lo que se refiere a la inclusión, entre la
simbología franquista a retirar, del Monumento a los Caídos ubicado en el
Cementerio municipal), es evidente, y la interpretación contraria únicamente
puede obedecer a una tergiversación demagógica destinada a la “prensa
amarilla” y no a un órgano judicial, que la finalidad y objeto del acuerdo plenario
impugnado no es el profanar ninguna tumba, ni remover el “descanso de las
víctimas” habidas, injustificadamente, durante la Guerra Civil en la zona de
dominación republicana.
El único objetivo del acuerdo plenario, amparado en el dictado legal de la Ley
52/2007, artículo 15, es retirar los monumentos ubicados en espacios públicos
que tuvieran como finalidad la exaltación de uno de los bandos, en este caso,
el victorioso, que como es lógico es el único que tuvo oportunidad y “derecho”
de homenajear a los fallecidos en defensa de los ideales defendidos por el
“bando nacional”.
Por tanto, de ningún modo (creemos que es evidente) se puede confundir la
intención del consistorio demandado, con una presunta finalidad ilícita de
remover tumbas, destruir lápidas, o impedir el que los restos de fallecidos sigan
enterrados en los lugares que en su momento se estimase conveniente.
Del mismo modo, lo anterior no puede ser considerado como un agravio para
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los familiares, puesto que se trata de desmontar un monumento público,
costeado y erigido a instancia pública, y que no tiene finalidad funeraria, sino
política y propagandística, encontrándose los familiares facultados para poder
honrar la memoria de los fallecidos, como ellos estimasen conveniente.
Como se ha demostrado de manera irrefutable, con la indubitada prueba
documental que se acompañó al escrito de contestación a la demanda, el
Monumento a los Caídos se trata de un bien de dominio público, ubicado en un
espacio público, costeado por el erario público, y con la única y exclusiva
finalidad de “perpetuar el martirio y memoria” […] de los que “por su tenor y
constante lucha y propaganda contra el marxismo, fueron la vanguardia de
nuestro glorioso movimiento salvador de España, y al fracasar éste en nuestra
querida provincia cayeron en manos de los sicarios rojos muriendo como
mártires asesinados, dando generosamente su vida por Dios, España y la
revolución nacional-sindicalista, debiendo en ejemplar conducta hallarse en el
afán de todos y servir de entusiasmo y guía a las generaciones futuras para la
conservación perpetua de la victoria labrada con la sangre de éstos y muchos
miles más de héroes caídos en esta Santa Cruzada.” (transcripción del acuerdo
plenario de junio de 1939, por el que se acuerda levantar el Monumento a
retirar, y que consta unido al expediente administrativo).
El escrito de demanda (posiblemente pensando temerariamente que el
consistorio no disponía de los documentos que acreditaban la titularidad
pública del monumento a los caídos), insinúa que el Ayuntamiento demandado,
hace depender “la violación de la sepultura … de un título de propiedad, y si resulta no aparece, actuar porque el terreno es público,”, para luego
señalar sin prueba ni soporte alguno, que “tienen la posesión por concesión
administrativa”, sin aportarse dicho título que, en todo caso, debe ser expreso,
para luego en un intento forzado de acreditar el carácter privado del
monumento, señalar que es de su propiedad “por donación irrevocable” o
“compraventa”, sin que, del mismo modo, se aporte título o prueba alguna de lo
anterior.
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Aún en el trámite de conclusiones, la parte actora sigue manteniendo que los
recurrentes (no sabemos si se refiere a únicamente éstos, o a todos los
innumerables familiares de los homenajeados) poseen la titularidad de la
supuesta tumba por concesión administrativa “a perpetuidad” (¡!), sin que de
ningún modo, tal y como consta en las actuaciones, se haya aportado ni una
sola prueba o indicio que avale tal reivindicación dominical, o al menos,
posesoria. En todo caso, como sustento de tal afirmación, debería haberse
exhibido obligatoriamente título acreditativo de dicha concesión (lo poseen
todos y cada uno de los familiares de los enterrados en el cementerio municipal
de Mota del Cuervo, e incluso las personas que ya han adquirido pro futuro,
terreno o nicho para su enterramiento o el de sus familiares)
Como ya señalamos en la contestación a la demanda, con el mismo objeto,
seguida ante este mismo Juzgado, bajo el Procedimiento Ordinario número
132/2009, a instancia de D. en el que también se
invoca la inexistencia de perjuicio o gravamen alguno para los demandantes en
la adopción del acuerdo plenario impugnado, se desconoce la exacta ubicación
de los restos de los fallecidos aludidos por los recurrentes, e incluso la
identidad concreta de tales, no constando en los registros del propio
consistorio, dicha cuestión, y ni siquiera ninguna concesión de uso sobre tumba
alguna que hubieran solicitado los familiares de los fallecidos, o incluso las
instituciones que en ese momento representaban la memoria de éstos. (Doc.nº 3 adjunto al escrito de contestación a la demanda).De hecho, la enumeración de los homenajeados por el monumento a retirar se
refiere a los reconocidos como “Caídos por Dios y por España” de la localidad a
manos del bando republicano, pero no a todos los fallecidos del bando nacional
en la contienda, como demuestra la prueba documental a la que más adelante
nos referiremos.
Sin perjuicio de lo anterior, y en el respeto de la creencia de los familiares de
los fallecidos y de su memoria, sobre si la ubicación de sus restos se encuentra
bajo la base de piedra que sustenta el Monumento a los Caídos, la retirada de
éste no implicará la retirada de dicha base, y se permitirá, sin lugar a dudas, a
los familiares, previa solicitud administrativa en forma, el que homenajeen a sus
16
familiares de la manera y el modo que estimen oportuno, según los usos y
costumbres del lugar, y siempre con pleno respeto a la normativa legal vigente.
En lo que a este respecto atañe, no acreditándose de ningún modo, por los
demandantes, que el monumento a retirar suponga parte de una sepultura
privada, ni que dicho monumento tenga un carácter o titularidad privado, y
teniendo intención, en todo caso, el consistorio de retirar el monumento, y no la
base que lo sustenta (que de ningún modo es un cuerpo único), como se
acreditó con la pericial practicada en la persona del Técnico municipal,
Ingeniero Técnico de Obras Públicas, D. (Doc. nº 4de nuestro escrito de contestación a la demanda), los demandantes no reúnen
la condición de interesados establecido necesariamente por la legislación para
interponer el presente recurso contencioso-administrativo.
Que el monumento a retirar se encuadra en la categoría de dominio público, no
solo procede de la taxativa afirmación del acuerdo plenario del año 39
anteriormente transcrito, y de la inexistencia de documento alguno que
sustente la titularidad privada aducida por los demandantes, sino que proviene
de los indubitados documentos que prueban su adquisición por parte del
consistorio local.
Constan en los registros del consistorio local, mandamientos de pago y escritos
del marmolista que aluden a los Monumentos a los Caídos existentes en la
localidad de Mota del Cuervo, desde la posguerra. (Docs. nº 5 a nº 11, de
nuestro escrito de contestación a la demanda)
Por tanto, el citado monumento es un bien de titularidad pública del municipio.
Es claro que este elemento escultórico ubicado en el cementerio municipal,
levantado y edificado por decisión del consistorio local, es un bien de dominio
público afectado al fin de interés público que consideró la corporación municipal
en el año 1939 (véase acta de pleno incorporada al expediente administrativo),
de perpetuar el martirio y memoria de los caídos asesinados por la horda
marxista para que sirviese “de entusiasmo y guía a las generaciones futuras
17
para la conservación perpetua de la victoria labrada con la sangre de esto y
muchos miles más de héroes caídos en esta Santa Cruzada.” También es clara
la intención propagandística de los representantes políticos que adoptaron el
acuerdo que consideraban que de aquel modo se “reflejan las aspiraciones
sentidas por el vecindario y esta corporación de tributar este póstumo y
obligado homenaje a los hombres que por sentir tan fuerte la causa nacional
todo lo dieron por la salvación de España”.
El hecho de que el monumento a los Caídos a retirar no forma parte de la
supuesta lápida o sepultura de los presuntamente enterrados allí, no solo lo
acredita el informe pericial acompañado describiendo éste, las necesarias
tareas de desmontaje, y la inexistencia de daños a la plataforma sobre la que
se encuentra ubicado, sino las propias fechas que se deducen del documento,
numerado con el 8, que aportaron los demandantes, a su escrito de demanda.
Efectivamente, si los traslados de los cuerpos de los asesinados fueron
realizados en el año 1939, y el Monumento no se erigió hasta el año 1943, éste
ni forma parte de la lápida o sepultura de los fallecidos, ni forma un cuerpo
único con ésta (siempre considerando que bajo el Monumento se encuentre la
efectiva sepultura de los homenajeados, lo que como ya hemos dicho, se
desconoce).
De hecho, el escrito de demanda incurre al respecto, en otra tergiversación
temeraria, al señalar que el acuerdo plenario de 1 de junio de 1939, “donde se
acuerda la traída de los restos de estas personas, se señala el lugar donde han de ser enterrados para darle cristiana sepultura”, cuando lo único que
señala es que “se les asigne un lugar preferente”, sin especificar ubicación
concreta alguna, con lo cual debemos concluir que ésta se encuentra
indeterminada.
Como acreditación de la fecha de los traslados de los fallecidos, se
acompañaron a nuestro escrito de contestación a la demanda como Docs. nº 12 a 15, copias compulsadas de las autorizaciones efectuadas a los familiares,
para ello, por el Gobierno Civil de Cuenca.
18
Es importante destacar al respecto, que de estas autorizaciones y de la
acompañada por los demandantes, en su escrito de demanda, y no constando
otras en los archivos municipales, no consta que se encuentren trasladados y
enterrados en el Cementerio municipal de Mota del Cuervo, dos de los
homenajeados por el Monumento, en concreto, D. Constantino
y D. Amador
Esta última circunstancia (el reflejo de una relación de nombres distinta a la
enumeración de los supuestamente enterrados en las inmediaciones del
Monumento), como más adelante se señalará, descarta la condición del
monumento a retirar, como simple recuerdo funerario de carácter estrictamente
privado.
Por tanto, debe decretarse la inadmisibilidad de la presente demanda por falta
de legitimación activa de la parte recurrente.
En todo caso, y si S. S.ª entendiese conveniente efectuar una interpretación
extensiva del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de
acción, y atribuyese la cualidad de interesados a los recurrentes, lo anterior
serviría de prueba de la titularidad pública del Monumento a retirar, lo que
implicaría la legitimidad de la conducta del consistorio municipal al acordar su
retirada.
Tercera.- Sobre la vía de hecho denunciada por la parte demandante-recurrente.
Analizando el escrito de conclusiones de la parte actora, debemos señalar, con
el debido respeto, que la fundamentación en la que basa la calificación como
vía de hecho de la actuación administrativa es totalmente inconsistente.
Que una vez determinado el objeto del recurso contencioso-administrativo, éste
no puede ser otro que el acuerdo plenario del Excmo. Ayuntamiento de Mota
del Cuervo de fecha 28 de noviembre de 2008, por el cual se acuerda la
retirada de los monumentos franquistas existentes en los espacios públicos de
la mencionada localidad, y ello en lo que respecta a la inclusión entre tales
19
monumentos del levantado en homenaje a los Caídos por Dios y por España,
ubicado en el cementerio municipal.
No se puede aceptar de ningún modo el que los demandantes manifiesten que
por parte del Ayuntamiento demandado, se tenga intención de proceder a la
retirada del referido Monumento a los Caídos ubicado en el cementerio
municipal, sin dictar resolución expresa por parte de la Administración, cuando
del propio expediente administrativo se deduce claramente que la potestad
para proceder a la retirada dimana de dicho acto administrativo de fecha 28 de
noviembre de 2008, realizado por órgano competente y publicado, según la
normativa legal vigente, en fecha 22 de diciembre de 2008, y respecto del cual,
la retirada efectiva de dicho monumento, simplemente sería un acto de
ejecución, del cual ostenta la potestad el Alcalde, dentro de sus facultades
establecidas legalmente.
La resolución que autoriza la actuación ejecutiva administrativa fue comunicada
a todo el pueblo de Mota del Cuervo mediante publicidad en los tablones de
anuncios.
También se ha acreditado, y consta en las actuaciones, que los medios de
comunicación también se hicieron eco y publicitaron el acuerdo plenario
convenientemente, y en concreto, haciendo expresa mención, a la decisión
más mediática, como era la retirada de los dos Monumentos a los Caídos aún
ubicados en los espacios públicos de la localidad de Mota del Cuervo, el sito en
C/ Iglesia, y el objeto de este proceso, situado en el cementerio municipal de la
referida localidad.
Por otro lado, se debe señalar que sí se identificaba expresamente en el
dossier de documentos acompañado al Pleno donde se tomó el acuerdo de
aplicación de la Ley de Memoria Histórica (unidos al expediente administrativo),
los elementos franquistas objeto de la retirada, todos ellos ubicados en
espacios públicos.
20
Efectivamente, el estudio de símbolos franquistas encargado ex profeso al
arqueólogo, no se encontraba en el momento de tomar dicho acuerdo plenario,
pero sí otros estudios sobre la simbología franquista, y una relación
enumerativa de los elementos persistentes y a los que se refería la propuesta
de acuerdo. El estudio del arqueólogo, fue encargado por el alcalde como
asesoramiento previo a la ejecución del acuerdo (art. 41.25 ROF), y con la
finalidad exclusiva de descartar el carácter histórico-artístico del monumento.
Sin perjuicio de la imposibilidad de los recurrentes de dirigir su recurso frente a
actuación distinta a la referida en su escrito de interposición, de ningún modo,
se puede hablar de actuación por parte de la Administración demandada
susceptible de ser calificada como “vía de hecho”.
Según el Tribunal Supremo (STS 8-6-1993, RJ 4468; STS 18-10-2000, RJ
9108), se entiende por tal aquélla situación producida por una actuación
administrativa que se lleva a efecto prescindiendo de manera plena del
procedimiento establecido o por órgano manifiestamente incompetente.
Así, la vía de hecho se produce cuando no existe cobertura jurídica de ninguna
clase a la actuación de la Administración o cuando ésta es nula de pleno
derecho.
Por tanto, a la vista del expediente administrativo aportado por la demandada al
presente proceso, de ningún modo existe acto administrativo alguno realizado
por la Administración que se pueda identificar como “vía de hecho” o carente
de cobertura jurídica. Si se hubiesen iniciado los trabajos de retirada del
Monumento a los Caídos del Cementerio, sería un acto administrativo de
ejecución de un acuerdo tomado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de
Mota del Cuervo con todas las formalidades procedimentales y legales. Véase
a este respecto, como en el escrito de demanda en ningún momento se
identifican defectos formales o procedimentales que puedan implicar la nulidad
o anulabilidad de dicho Acuerdo de Pleno, por lo que mal se puede hablar de
falta de cobertura jurídica y legal en la actuación de la Administración.
Por tanto, no cabe de ningún modo el que se califique como “vía de hecho” la
actuación de la Administración demandada, en todo momento vinculada a los
requisitos formales procedimentales, amparada no solo por la Ley estatal
21
52/2007, además de por un procedimiento administrativo incoado al efecto, con
el respaldo sucesivo de los acuerdos de Pleno y de las Comisiones de
Gobierno que han sido necesarios, así como con estricto respeto, como ha
quedado acreditado, a las condiciones de publicidad de todos y cada uno de
los acuerdos adoptados por los órganos de la entidad local.
Por todo ello, de ningún modo pueden tenerse en cuentas las alegaciones
efectuadas por los recurrentes, en su escrito de demanda, por las cuales se
señala que el acto administrativo que se recurre carece de formalidad y
motivación alguna, cuando es clarísimo que el Acuerdo de Pleno reúne todos
los requisitos formales y de contenido para desplegar sus efectos jurídicos.
No se puede hablar de defecto formal alguno en el acuerdo plenario
impugnado, consistente en falta de claridad o concreción, cuando éste se tomó
tras diversas deliberaciones y debates tanto de las Comisiones Informativas
como del Pleno (en este último caso, con carácter público), y en todo momento,
como expresamente consta (e incluso reconocen los recurrentes), se mencionó
y se determinó el Monumento a los Caídos del Cementerio, como uno de los
símbolos franquistas a retirar.
Así, consta (Doc. nº 3 del expediente administrativo, acta de la sesión ordinaria
del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Mota del Cuervo, de fecha 31 de
octubre de 2008), el acuerdo plenario por el que se acuerda elaborar “un
informe sobre aquellos objetos, nombres o denominaciones, persistentes en la
localidad que constituyan exaltación personal o colectiva de la sublevación
militar, de la guerra civil y de la Dictadura, y sean de susceptible incumplimiento
de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre.”
Consta en el mismo expediente administrativo (Doc. nº 4, dosier de
documentos del Pleno sobre el acuerdo de aplicación de la Ley de Memoria
Histórica), dicho estudio sobre los elementos persistentes de la simbología del
franquismo en Mota del Cuervo, y en el que se relaciona expresamente el
Monumento a los Caídos ubicado en el Cementerio Municipal.
Finalmente, de la lectura del Acta de la sesión del Pleno del Excmo.
Ayuntamiento de Mota del Cuervo, de fecha 28 de noviembre de 2008 (Doc. nº
22
6 del expediente administrativo), se evidencia claramente tanto la existencia
previa de la relación de simbología a retirar, como el conocimiento total por
parte de todos los intervinientes y asistentes de que el Monumento a los
Caídos ubicado en el Cementerio Municipal, se encontraba incluido en la
relación de símbolos franquistas.
Así, consta en el acta expresamente, que el Sr. Alcalde manifiesta que “se ha
elaborado una relación fotográfica sobre los elementos que consideran que
contienen simbología del régimen franquista, la cual se ha detallado en la
documentación adjunta que hay en el expediente, y en el que se informó
puntualmente en la comisión informativa.”
Más adelante, el representante del grupo Municipal Popular, “toma la palabra y
manifiesta que no pueden ampararse en la aplicación de la Ley de Memoria
Histórica, a la hora de querer retirar unos crucifijos, los cuales recuerdan a
personas fallecidas en la Guerra Civil,… En este caso, se trataría de dos cruces que recuerdan a personas fallecidas en la Guerra Civil, situadas en la Iglesia y Cementerio, por lo que en ambos casos… Considera que
aplicación de la Ley en cuanto al cambio de nombres de calles es correcta,
pero no lo es relación a las dos cruces de las que se habla.”
Y por no ser reiterativos, no transcribiremos más pasajes de dicha sesión,
recogidos en el Acta (que posteriormente fue debidamente aprobada en el
siguiente Pleno celebrado), y a la cual nos remitimos íntegramente, dado que
prácticamente todo el debate se centró en la inclusión o no de dichos
monumentos entre los símbolos franquistas a retirar, y sobre todo, el que aquí
nos atañe, el Monumento a los Caídos ubicado en el Cementerio Municipal.
Se señala, seguidamente, que se han vulnerado derechos inherentes a
cualquier administrado, y que han provocado una evidente indefensión, sin
determinar cuáles han sido esos determinados derechos vulnerados, ni donde
se ha concretado la evidente indefensión de los recurrentes.
Se exige al consistorio municipal el haber debido conceder a todos los posibles
interesados un trámite de audiencia o un plazo para formular alegaciones o
recursos.
23
Sin embargo, obvian los recurrentes que ese derecho a formular alegaciones o
recursos contra las resoluciones administrativas, no es facultad o potestad
discrecional del consistorio municipal, sino que es un derecho reconocido a los
ciudadanos por la legalidad vigente, y cuyo desconocimiento interesado no
puede servir para alegar, en este momento, indefensión alguna.
Ante el conocimiento por parte de los recurrentes, del acuerdo plenario
adoptado por el consistorio municipal, éstos podrían haber formulado las
alegaciones que hubiese tenido por conveniente, o bien, haber efectuado las
impugnaciones que hubiesen creído de su interés y derecho.
Así lo reconoce el artículo 79 de la Ley 30/1992, de Procedimiento
Administrativo Común, en consonancia con lo establecido en el artículo 35.e)
de la misma Ley, que establece tal facultad como derecho del ciudadano.
En este punto, debemos traer a colación, la necesidad de que los supuestos
interesados en un procedimiento administrativo, efectúen su defensa de una
manera diligente. En ello ha insistido el Tribunal Constitucional, exigiendo que
el peticionario de amparo que se dice indefenso haya mantenido a lo largo del
proceso un comportamiento diligente (entre otras muchas, STC 211/1989, de
19 de diciembre: “Nadie puede beneficiarse de un vicio provocado por él mismo
para obtener la nulidad del acto impugnado.”). Ello implica que los supuestos
afectados por una determinada actuación intermedia estimulen lo antes posible
al responsable del procedimiento para que proceda a su pronta subsanación.
Así, los vicios causantes de indefensión deben ser denunciados en el curso del
procedimiento administrativo so pena de precluir la posibilidad de que
posteriormente se conviertan en motivo de anulación de la decisión adoptada.
El interesado debe adoptar por tanto una postura activa y resuelta frente a las
lesiones experimentadas en sus facultades de intervención, haciendo uso para
ello de alguno de los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición.
La jurisprudencia ha señalado que “conviene precisar y distinguir entre aquellos
particulares interesados directamente por el acuerdo municipal, que deben ser
objeto de obligada audiencia, de aquellos otros que, aún siendo posiblemente
afectados en sus intereses, lo son como consecuencia de otras relaciones
jurídicas distintas del acto administrativo, que sin perjuicio de su derecho a ser
24
oídos si voluntariamente acuden al expediente no existe obligación legal de
citarles o emplazarles, ya que de lo contrario podría ser interminable hasta
hacer estéril el procedimiento” (STS 18-4-88). El citado escrito no se notificó a
los familiares de los homenajeados en su condición de interesado principal o
secundario. No son interesados principales puesto que el procedimiento no se
ha incoado contra el patrimonio de los recurrentes, los cuales no son titulares
de derecho alguno sobre el monumento escultórico, ni el acto administrativo les
genera beneficio ni perjuicio alguno (STS 18-12-1984). Tampoco es interesado
secundario pues no resultan afectados sus derechos por la decisión municipal,
y en el presente caso el acuerdo ha tenido la publicidad correspondiente en
forma legal sin que se haya recurrido el acto administrativo que sirve de titulo
ejecutivo a la autoridad municipal, Sr. Alcalde, para su ejecución, que la parte
demandante considera vía de hecho.
Por tanto, no se puede alegar indefensión alguna por parte de la recurrente
derivada de su supuesta imposibilidad de formular alegaciones, o de ejercitar la
defensa de sus derechos e intereses de la manera que tuviera por conveniente,
por desconocimiento del acuerdo plenario llevado a efecto.
En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, la subsanación de la indefensión
administrativa por medio de la intervención de los interesados a lo largo del
proceso contencioso-administrativo constituye un argumento muy habitual en el
seno de la jurisprudencia para rechazar la anulación del acto administrativo
como consecuencia de los vicios participativos alegados por el recurrente. Su
utilización acostumbra a ser complementaria a la doctrina anteriormente
mencionada en el entendido de que el Tribunal Supremo tiende, por lo común,
a desestimar la existencia de una situación de indefensión, primero, sobre la
base de las oportunidades de defensa de que ha dispuesto el sujeto en el
recurso administrativo, y, luego, y a mayor abundamiento, acude a la actividad
desplegada por éste en el curso de la sustanciación del recurso contencioso-
administrativo. Representativa de este planteamiento resulta, ad exemplum, la
sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1979 (Ar. 4731):
“Que entrando en el motivo impugnatorio de índole formal, que aduce el
recurrente en su escrito de demanda consistente en entender que se ha
25
prescindido del trámite de audiencia, lo que, en tesis de la parte actora,
determina la nulidad de las actuaciones, no puede olvidarse el contenido del
art. 48.2 de la LPA, que establece que el defecto de forma sólo determinará la
anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables
para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, por lo que el
vicio de forma sólo adquiere relieve propio cuando su existencia ha supuesto
una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo así en la
decisión de fondo y alterando su sentido en perjuicio del administrado y de la
propia Administración; esto sentado, si bien el interesado, en el caso de autos,
no fue oído en el expediente primitivo, al haber tenido la oportunidad de
entablar el recurso de reposición, queda eliminado tanto la entrada en juego del
supuesto de máxima invalidez, consagrado en el art. 47 de la LPA, como la
anulabilidad por razones formales a que se refiere el art. 48.2 del mismo texto
legal, al no existir la indefensión requerida, aparte de que el propio recurso contencioso ha ofrecido a lo largo de su tramitación nuevas oportunidades de eliminar la posible indefensión, ante ello debe rechazarse
tal motivo impugnatorio, lo que posibilita el estudio del fondo del asunto.”
Y, en fecha más reciente, la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 31 de
marzo de 1998 (Ar. 3940), en la que, con ocasión de un acuerdo del Consejo
de Ministros por el que se autorizaba la inclusión de las Salinas de Ibiza y
Formentera en la Lista del Convenio sobre Humedades de Importancia
Internacional, y ante la alegación por parte de varias empresas afectadas de la
omisión del trámite de audiencia, se indica que:
“las demandantes han utilizado en sede judicial todos los medios de defensa de
sus intereses que han considerado procedentes. Ningún argumento, ninguna prueba que pudiera servir de apoyo a su defensa ha quedado fuera del proceso. La contradicción entre las partes enfrentadas ha sido establecida de modo pleno, la igualdad de armas procesales ha resultado garantizada. El enjuiciamiento de las pretensiones deducidas en relación con el acto impugnado puede ser realizado por este Tribunal en términos de absoluta integridad. Una eventual anulación de las actuaciones con
declaración de retroacción para imponer a la Administración una nueva
tramitación del procedimiento que ha conducido al acuerdo impugnado sería
26
contrario a las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones. Con otras
palabras, si tal anulación declaráramos, daríamos lugar a una reproducción
innecesaria, que a nadie conviene y que no podría desde luego encontrar
fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, del que las partes han
hecho uso legítimo y pleno, ni en la interdicción de indefensión, pues el
Tribunal entiende que no ha llegado a producirse.”
En todo caso, no se puede aceptar de ningún modo el que la demandante
manifieste que por parte del Ayuntamiento demandado, se tiene intención de
proceder a la retirada del referido Monumento a los Caídos ubicado en el
cementerio municipal de Mota del Cuervo (Cuenca), sin que se haya procedido
a dictar resolución por parte de la Administración, cuando del propio expediente
administrativo se deduce claramente que se dictó acto administrativo en fecha
28 de noviembre de 2008, realizado por órgano competente, en concreto, el
Pleno del Ayuntamiento de Mota del Cuervo. Es más, la propia actuación de la
demandante interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a dicho
acuerdo plenario, es a todas luces contradictoria, con la alegación de carencia
de base jurídica de la actuación administrativa.
Es decir, es claro y evidente que la futura actuación de ejecución material de
retirada del Monumento objeto de litigio, dispone de base jurídica, sustentada
por dicho acuerdo plenario de 28 de noviembre de 2008.
Lo anterior, casa mal, por tanto, con lo que señala la demandante cuando
establece textualmente que “se deduce claramente del expediente la actuación
de la corporación por vía de hecho…”.
No se deduce la vía de hecho del expediente en cuanto al acuerdo de retirada
del monumento franquista a los “CAIDOS POR DIOS Y POR ESPAÑA. ¡PRESENTES!, ubicado en el cementerio municipal de Mota del Cuervo, por
cuanto se ha llevado a cabo, siguiendo el correspondiente procedimiento
legalmente establecido para la aprobación de un acuerdo por el máximo órgano
de representación municipal, previa deliberación y dictamen del mismo en el
seno de una Comisión Informativa, previa a la celebración del Pleno Ordinario
de la Corporación, su inclusión en el correspondiente orden del día de la
27
convocatoria de la sesión correspondiente, y tras el debate del asunto en
cuestión, declarándose aprobado por la mayoría absoluta del número legal de
miembros de la corporación.
Alcanzado dicho acuerdo, son atribuciones del Alcalde Presidente de la
corporación publica, ejecutar y hacer cumplir los Acuerdos del Ayuntamiento
(41.25 ROF), así como dirigir, impulsar e inspeccionar las obras y servicios
cuya ejecución o realización hubiese sido acordada, recabando los
asesoramientos técnicos necesarios (41.25 ROF).
Es lo que se ha llevado a término en los acuerdos adoptados por el
Ayuntamiento de Mota del Cuervo, en el marco de las potestades y
competencias municipales de la Ley de Bases de Régimen Local.
En correlación con lo anterior, el estudio del arqueólogo, fue encargado por el
alcalde como asesoramiento previo a la ejecución del acuerdo (art. 41.25
ROF), y no para sustentar o dar base jurídica al acuerdo plenario ya adoptado
con anterioridad.
La constatación de la existencia de ese monumento franquista y su
consideración como tal, no procede como trata de dar a entender la parte
demandante del informe del arqueólogo. Dicho informe lo solicitó el Alcalde,
recabando los asesoramientos técnicos en el ejercicio de sus competencias,
entre otras, la de ejecutar los acuerdos del Ayuntamiento y dirigir e impulsar las
obras y servicios cuya ejecución hubiese sido acordada. La consideración de
tal monumento como franquista la determina la propia visión del mismo a través
de las distintas fotografías que constan en el expediente, visión que han podido
contemplar los vecinos de Mota del Cuervo durante los más de 70 años que ha
formado parte del paisaje urbano del pueblo, así como también por la finalidad
con la que se erigió, “rendir homenaje a los cados asesinados por la horda
marxista para la conservación perpetua de la Victoria labrada con la sangre de
estos y muchos miles más de héroes caídos”. Así lo señala el propio
monumento, “Caídos por Dios y por España. Presentes”.
28
La finalidad del informe del Arqueólogo era simplemente descartar de manera
tajante, y mediante un asesoramiento técnico de un experto imparcial e
independiente, la posible aplicación, respecto a la retirada del monumento
franquista en cuestión, de lo previsto en el artículo 15.2 de la Ley 52/2007, que
exceptúa la aplicación del apartado 1 del mismo artículo (que ordena a las
Administraciones Públicas la retirada), cuando concurriesen razones artísticas
o arquitectónicas.
El informe descarta la aplicación de tal excepción, cuestión ésta que de ningún
modo ha sido alegada ni impugnada por la parte recurrente, por lo que de
ningún modo se puede alegar indefensión por la parte recurrente que
conllevase la nulidad o anulabilidad de cualesquiera de los actos
administrativos que han conformado el procedimiento administrativo, y que
sirviese para configurar éste como vía de hecho.
Cuarta.- Sin perjuicio de todo lo anterior, y con el fin de hacer constar nuestra
oposición a los argumentos de la recurrente, sobre la legalidad del acuerdo
plenario de fecha 28 de noviembre de 2008, debemos hacer constar lo
siguiente, y ello en lo que respecta a que el acuerdo plenario declara, tanto la
categoría del Monumento objeto de las actuaciones, como monumento público,
monumento franquista, ubicado en espacio público, y el acuerdo mismo de la
retirada:
a) La titularidad pública del citado monumento proviene claramente de su
adquisición por parte del consistorio local, convenientemente acreditada.
Constan en los registros del consistorio local, mandamientos de pago y escritos
del marmolista que aluden a los Monumentos a los Caídos existentes en la
localidad de Mota del Cuervo, desde la posguerra. Copia de tales documentos
se encuentran unidos a las presentes actuaciones, adjuntados a nuestro escrito
de contestación a la demanda.
En cuanto a las alegaciones interesadas de la parte recurrente, señalando que
los mismos documentos de adquisición se están utilizando para uno u otro
Monumento cuya retirada se acordó (tanto el ubicado en la C/ La Iglesia, como
29
en el Cementerio Municipal), únicamente indicar a S. S.ª que el Doc. nº 5
acompañado a nuestra contestación a la demanda (carta remitida por el
marmolista, comunicando el estado de las obras, y requiriendo el pago parcial
de las facturas), se refiere expresamente a Monumentos en plural. Ello unido al
acuerdo plenario de junio de 1939 que ordena el erigimiento de monumentos
en homenaje a los fallecidos a manos del bando republicano, al informe
arqueológico que constata fehacientemente la fabricación de ambos
monumentos por el mismo marmolista, y la inexistencia de prueba o indicio
alguno por parte de la Diócesis o de otros familiares de los homenajeados (nos
remitimos a tales efectos al Procedimiento Ordinario 132/2009 y al
Procedimiento Ordinario 164/2009, seguidos ante este mismo Juzgado), sobre
la adquisición por parte de un tercero distinto al consistorio local de tales
monumentos, implica que no se pueda adoptar otra decisión distinta a la de
otorgar titularidad pública al Monumento objeto de las actuaciones.
b) Es claro que este elemento escultórico ubicado en el cementerio público, por
decisión municipal, es un bien público afectado al fin de interés público que
consideró la corporación municipal en el año 1939 (véase acta de pleno
incorporada al expediente administrativo), de perpetuar el martirio y memoria
de los caídos asesinados por la horda marxista para que sirviese “de
entusiasmo y guía a las generaciones futuras para la conservación perpetua de
la victoria labrada con la sangre de esto y muchos miles más de héroes caídos
en esta Santa Cruzada.” También es clara la intención propagandística de los
representantes políticos que adoptaron el acuerdo que consideraban que de
aquel modo se “reflejan las aspiraciones sentidas por el vecindario y esta
corporación de tributar este póstumo y obligado homenaje a los hombres que
por sentir tan fuerte la causa nacional todo lo dieron por la salvación de
España”.
c) No se ha acreditado de ningún modo, ni por ningún medio de prueba
pertinente en Derecho, el que los homenajeados por el Monumento a los
Caídos se encuentren enterrados bajo la base de éste. Ni aparece en los
archivos del consistorio local demandado ni en los de la Iglesia Parroquial el
lugar de ubicación de enterramiento de dichos homenajeados, por lo que de
30
ningún modo se puede calificar al Monumento como una tumba privada, de
estricto recuerdo privado.
Como ya se ha señalado anteriormente, el Monumento se acuerda erigir por
parte del consistorio local, con la autorización del gobierno central, y es
abonado por parte del erario público. Ello ya es una clarísima diferencia con las
tumbas que existen en el cementerio municipal.
También se ha acreditado que el Monumento no se erige en honor de todos los
fallecidos locales por parte del bando republicano, sino que se encarga de
ensalzar a los “mártires” (así los denominaba el régimen vigente) que reúnen el
rango de “Caídos por Dios y por España”, con lo que se acrecienta el carácter
político del monumento.
Del mismo modo, la documental aportada por esta parte, acredita que no todos
los homenajeados (los cuales coinciden en su integridad con los homenajeados
en el Monumento, de ningún modo funerario, ubicado en C/ Iglesia), se
encuentran, en todo caso, enterrados en el cementerio municipal de Mota del
Cuervo, dado que sus cuerpos, desgraciadamente, no fueron encontrados.
Esto último descarta, sin lugar a dudas, el carácter funerario y privado de la
supuesta tumba.
Señalar, también, a este respecto, que la ubicación preferente y central del
Monumento en el cementerio municipal (reconocida por todos los
intervinientes) casa mal con las alegaciones de los recurrentes en cuanto a que
se trata de una simple tumba privada. Lo mismo cabe decir de la grandiosidad
de las dimensiones del Monumento, que refuerzan su carácter monumental y
de exaltación, y no de simple recuerdo íntimo, privado y funerario.
Solamente alguien que desconozca la Historia de España, o pretenda burlarse
malintencionadamente, dicho con todos los respetos, puede negar la relación
entre todos los elementos simbólicos o iconográficos del monumento, con fines
políticos propagandísticos.
31
Es hecho asumido, la apropiación por parte del régimen que surgió de la
victoria del bando nacional en la Guerra Civil, de la religión católica, de sus
personas, símbolos y dictados, para legitimar (“ante Dios”), pero con la finalidad
de alcanzar el convencimiento de los ciudadanos, una sublevación militar
sangrienta y una guerra civil fratricida, a la que se calificó como “Santa
Cruzada” (en analogía clara con las guerras religiosas, de lucha contra los
“infieles”), y de lo cual derivó, en lo que aquí nos atañe, a una apropiación
indisoluble de los símbolos y elementos religiosos con los políticos. Por ello, de
ningún modo se puede discutir el que la existencia de elementos religiosos en
monumentos de exaltación y propaganda política, invalide esta última y
exclusiva finalidad.
Es claro que los elementos religiosos formaban parte fundamental de la
propaganda política del régimen para alcanzar la legitimación que la victoria
con las armas no podía dar ante los ciudadanos españoles.
A mero título ejemplificativo, debemos recordar que Francisco Franco,
simplemente era “Caudillo por la gracia de Dios”; que el dictador era recibido
bajo palio en las ceremonias religiosas, privilegio únicamente ostentado por las
altas jerarquías eclesiásticas; que la unión entre la religión católica y el Estado
era inseparable, tal y como reconocían las Leyes Fundamentales que
sostenían el entramado legal del régimen; o, sin ir más lejos, y en consonancia
con el Monumento a retirar, las víctimas del bando nacional fueron calificadas
como “mártires”, al igual que siempre se había denominado a los fallecidos por
causas exclusivamente religiosas, y se consideró a numerosos de ellos como
“Caídos”, no por la defensa de unas determinadas ideas, sino “por Dios y por
España”, y ello de manera inseparable.
Tal expresión (“Caídos por Dios y por España”) es el signo evidente de la
indisoluble unión entre religión y política, autorizada por el régimen en una clara
maniobra propagandística.
Parece la parte demandante conocer, pese a la distancia de los hechos y el
tiempo transcurrido, que el grupo de personas que aparecen mencionadas
fueron asesinadas simple y llanamente por sus creencias religiosas, basándose
32
en el Martirologio de Cuenca, y aprovechando que el Monumento goza como
signo más distintivo de una cruz cristiana. Alude también la parte demandante
a que sobre estas personas se ha instruido un proceso de beatificación y
entiende que puede suponer un orgullo para la localidad y por ende para su
Corporación Municipal. El Martirologio de Cuenca es una obra redactada por la
propia diócesis y de dudosa objetividad histórica.
Aun desde la dudosa objetividad de los datos que contiene la obra
mencionada, sirva para complementar los datos referidos a las personas
aludidas en el Martirologio de Cuenca y en el Monumento para entender el
verdadero significado evidente de éste, que según consta en Archivos
Históricos del Ministerio de Cultura, el Alcalde de la Localidad informó en la
Causa General respecto de estos vecinos que eran de derechas y afiliados a
Falange Española, y que durante el glorioso movimiento nacional y por su
ferviente adhesión al mismo fueron asesinados por las hordas rojas,
consideradas víctimas inmoladas por Dios y por España (Docs. nº 26 a nº 29 de nuestra contestación a la demanda).
Según pone de manifiesto el informe redactado por el propio Alcalde, las
personas aludidas en él, fueron asesinadas por las hordas rojas por su
ferviente adhesión a la sublevación militar, lo que determinó que fuesen
homenajeadas por ese motivo en monumentos a los caídos. Comprenderá
ahora la parte demandante por qué entiende esta parte que el monumento
constituye una “mención conmemorativa de exaltación, personal o colectiva de
la sublevación militar, de la guerra civil y de la represión de la dictadura”.
No cualquier persona, aún siendo afín políticamente a las derechas y adherirse
fervientemente a la sublevación militar tenía la condición de caído. Como
caídos únicamente eran considerados, los naturales del pueblo que hubieran
sido asesinados por el bando republicano por su adhesión al Movimiento
Nacional, adhesión que debía ser certificada por las autoridades municipales
de la posguerra (concretamente, por el Alcalde de la localidad, la autoridad de
la Guardia Civil, y por el Párroco de la localidad). (vid. declaración como
testigo-perito de D. Profesor Titular de Historia Contemporánea
de la Universidad de Castilla-La Mancha).
33
Lo anterior, sin lugar a dudas, desnuda el verdadero sentido del homenaje a las
personas reflejadas en el Monumento. Pudieron morir por sus creencias
religiosas, por sus creencias políticas, o por ambas a la vez, pero lo cierto es
que el motivo del homenaje que el consistorio municipal, con el impulso y
autorización del gobierno central, decidió dar es un motivo exclusivamente
político, dado que únicamente se homenajeaba a los “Caídos”, es decir, a las
personas que habían fallecido a manos del bando republicano, por su firme
adhesión al Movimiento Nacional. No se homenajeaba a los fallecidos por la
defensa de la fe cristiana, sino a los que habían muerto por su defensa de la
rebelión militar.
Es más, lo anterior demuestra la inexistencia de carácter privado del
Monumento, ya que lo que se homenajea no es a determinadas personas
concretas, por unos concretos hechos heroicos, o incluso, fatídicos y
desgraciados, sino que se homenajea a un colectivo, a cuyos miembros vincula
(ni siquiera el lugar de enterramiento, como se ha acreditado), sino el profesar
una misma ideología política, y que fue causa de su muerte.
El monumento político objeto de litigio alude únicamente a los Caídos, que
tuvieron dicha consideración por su afiliación a Falange Española. Por tanto, es
un monumento público en el que no pueden sentirse representados todos los
ciudadanos, más allá de aquellos que se puedan sentir identificados con la
sublevación militar contra la II República que desencadenó la Guerra Civil de
España de 1936-1939 y concluyó con la instauración de un régimen de terror
condenado por violación de los derechos humanos por el Consejo de Europa.
Su presencia en un espacio público condicionaba el paisaje urbano del pueblo,
y en concreto, del cementerio municipal, y transmitía en la imagen que proyecta
Mota del Cuervo hacía el exterior una visión que no se corresponde con la
verdadera imagen y sentir de respeto a la democracia, principios
constitucionales y derechos humanos con la que se siente identificada la mayor
parte de la población de Mota del Cuervo.
Es más, es muy posible que ni todos los supuestamente fallecidos locales a
manos del bando republicano, se encuentren homenajeados por éste (ya que
34
no reunían la consideración de Caídos), ni que los homenajeados como
“Caídos por Dios y por España” (relación que coincide con la esculpida en el
otro Monumento a los Caídos existente en la localidad, en C/ La Iglesia), se
encuentren enterrados allí, lo que refuerza el carácter de monumento de
exaltación del bando victorioso y sus víctimas, y no de recuerdo funerario
estrictamente privado.
De hecho, como prueba evidente de la afirmación y conclusión anterior, es
importante destacar lo señalado por el informe emitido por el entonces Sr.
Alcalde de la localidad, D. Salomón (Doc. nº 26 anteriormente referido),
en el que se señala que el cadáver de D. Amador fallecido en
diciembre de 1936, no fue hallado, con lo que unido a la inexistencia en los
archivos municipales de autorización de su traslado, evidencia que sus restos
no se encuentran en el cementerio municipal.
Del mismo modo, el Doc. nº 28, destaca que otro de los homenajeados, D.
Constantino murió en abril de 1938, en el frente
(“luchando”), con lo que unido a la inexistencia de autorización de traslado,
también induce a pensar que su cuerpo podría no estar en la supuesta tumba.
Señala Jesús de Andrés, Doctor en Ciencia Política, en el informe que también
consta en el expediente sobre “Los símbolos y la memoria del franquismo”,
dentro del apartado 3.3 sobre los monumentos franquistas y el Valle de los
Caídos que “en concreto, los monumentos a los “caídos por Dios y por España”
se extendieron por toda la geografía, articulándose desde el Gobierno unas
directrices sobre las características que debían cumplir”. Asimismo, en el
estudio sobre Simbología del Franquismo que consideró el pleno en su toma de
decisión se señala que “la simbología del franquismo es el conjunto de
símbolos que se utilizaron como referente icónico para identificar visualmente
al régimen franquista y a las personas e instituciones que se identificaban con
él y marcar la apropiación simbólica de lugares emblemáticos, muchos de ellos
utilizados como espacios de la memoria”, entre otros esos símbolos fueron los
monumentos y placas a los “Caídos por Dios y por España, que “se colocaron
en muchos pueblos, la mayor parte de ellas en el exterior de las iglesias, y
contenían una lista de los muertos de ese pueblo pertenecientes al bando
35
nacional y seguidos del grito ¡Presentes!, similar al de José Antonio Primo de
Rivera.”
El Decreto de la Jefatura de Estado de 16 de noviembre de 1938 disponía en
su artículo 2 que “previo acuerdo con las autoridades eclesiásticas, en los
muros de cada parroquia figurará una inscripción que contenga los nombres
de sus caídos, ya en la presente Cruzada, ya víctimas de la revolución
marxista”.
Como monumento a los caídos es también como se identifica en los
documentos contables que constan en el Ayuntamiento, y asimismo el propio
marmolista que realizó los trabajos lo identifica como “monumento a los caídos
por Dios y por España de ese Ayuntamiento”. Es claramente un monumento de
carácter político y propagandístico, de exaltación del Régimen Franquista, de la
Falange Española, y de los Caídos por Dios y por España, que se identifica en
la simbología que contiene esculpida en la piedra y en las alusiones que
contiene y también en la fundamentación y motivación que le dio la corporación
municipal para su instalación.
En febrero de 1938 se creó la Comisión de Estilo en las Conmemoraciones de
la Patria, que se encargaba de establecer las normas y «emitir en cada caso el
dictamen necesario, al planteamiento y realización de cada una de las
iniciativas» referentes a «cuanto concerniese a la construcción de edificios o
edículos, erección de monumentos, fijación de lápidas y sus inscripciones y
hasta atribución de nombres a lugares o cambio de los que tuvieran, así como
cualquier otra forma de conmemoración artística del sentido, acontecimientos,
figuras, glorias y duelos de la lucha nacional de España, así como las de su
glorioso pasado histórico».
Hasta agosto de 1939 no vio la luz una Orden de gobernación sobre
monumentos. En la misma se supeditaba todo lo concerniente a ellos a la
aprobación del Ministerio de Gobernación, que respondería por la Jefatura del
Servicio Nacional de Propaganda. Los monumentos se dedicaron
mayoritariamente a la Victoria y a los Caídos, esto es, monumentos de carácter
36
conmemorativo y funerario. Poco después, se transfirieron los servicios de
Prensa y Propaganda del Ministerio de la Gobernación a la Vicesecretaría de
Educación Popular, a quien compitió la resolución de todos los monumentos en
general, y, especialmente, los referidos al alzamiento y a la guerra. Con la
creación, en marzo de 1942, de la Jefatura de Ceremonial y de la Sección de
Organización de Actos Públicos y Plástica, dependientes de la Vicesecretaría
de Educación Popular, serían los Servicios Técnicos de esa Sección los
encargados de elaborar los informes sobre la conveniencia de autorizar, o no,
la construcción de los nuevos monumentos proyectados. Asimismo,
dictaminaban que estos monumentos respondiesen a un mismo criterio artístico
e histórico, evitando la diversidad de iniciativas y orientaciones. Como hemos
señalado anteriormente, el arte franquista fue un arte militante y propagandista
que exaltó la ideología de los triunfadores y evocó simbólicamente a los
ausentes en sus dos formas fundamentales: los héroes y los mártires. Su
muerte se reelaboró en términos de un justo sacrificio que los ennoblecía y
elevaba a una dimensión sobrehumana de heroísmo: de muertos pasaron a ser
caídos. La memoria a rendir a los muertos de la llamada España nacional o a
los muertos en los bandos contendientes exaltaba el gusto necrofílico del
régimen y reforzaba sus fines propagandísticos y laudatorios, tal como recoge
un artículo publicado, en 1941, por Heraldo de Aragón: «Estos monumentos,
brillantes lutos de la Cruzada, han de ser en el futuro historia hecha piedra,
bronce y mármoles, y no se puede permitir otra orientación que la que
corresponde a lo que simbolizan estas obras: glorificación de los caídos y
exaltación de la España heroica».
Atendiendo a las recomendaciones de la Dirección General de Arquitectura y
de la Sección de Organización de Actos Públicos y Plástica, estos monumentos
son construcciones sencillas y de grandes dimensiones, utilizados para inscribir
en ellos los nombres de los muertos. Se trata más bien de obras de carácter
arquitectónico en las que se constata una limitación de la obra escultórica. Se
construyeron con materiales duraderos para conseguir la pervivencia física del
monumento —siendo la piedra el material por elección al ser adecuado a la
severidad y a la austeridad requerida para este tipo de monumentos— y, de
este modo, mostrar la solidez del Estado. A veces se acompañaban de un
37
jardín o de un arbolado, que reforzaba su carácter funerario. En la mayoría de
las ocasiones, se levantaron en el ámbito urbano, sirviendo de marco
arquitectónico de un gran espacio abierto en el que a menudo se
representaban ceremonias y ofrendas a los caídos, hermanando así lo religioso
y lo castrense.
Desde el punto de vista arquitectónico son construcciones que responden a un
tipo común. Dentro de ellas, puede haber obras de envergadura constructiva
con entidad de edificio (como es el caso del Valle de los Caídos o del
Monumento a los Caídos de la Moncloa en Madrid) o puede tratarse de
sencillos hitos arquitectónicos compuestos por una cruz, acompañada, por lo
general, de una inscripción en la que figuran los nombres de los caídos, que
fueron los que se levantaron con más frecuencia en nuestra geografía. En
estos monumentos la presencia de la cruz, como elemento principal, es
obligada, pudiendo aparecer aislada o unida a otros elementos
complementarios (como un altar o una capilla), que, en la mayoría de los
casos, se alza sobre un podium o sobre unas escalinatas. En opinión de
Gabriel Ureña, no podía haber mejor motivo para levantar el Monumento a la
Cruzada que la «exaltación de la Santa Cruz» como triple expresión de
elevación de la piedad religiosa, de una tesis del Poder expresada en un
cuerpo orgánico de piedra cuya grandeza emulara la de los antiguos
monumentos y que aspirara a desafiar el tiempo y el olvido, y de una estructura
colosal y ciclópea referida a la capacidad artística y arquitectónica del nuevo
régimen. Esta comunidad de intereses quedaba así recogida en el Decreto
publicado con fecha de 2 de abril de 1940 en el Boletín Oficial del Estado:
«La dimensión de nuestra Cruzada, los heroicos sacrificios que la Victoria
encierra y la trascendencia que ha tenido para el futuro de España esta
epopeya no pueden quedar perpetuados por los sencillos monumentos con los
que se suelen conmemorar en villas y ciudades los hechos salientes de nuestra
Historia y los episodios y glorias de sus hijos. Es necesario que las piedras que
se levanten tengan la grandeza de los monumentos antiguos, que desafíen al
tiempo y al olvido y que constituyan lugar de meditación y de reposo en que las
generaciones futuras rindan tributo de admiración a los que les legaron una
España mejor. A estos fines responde la elección de un lugar retirado, donde
38
se levante el templo grandioso de nuestros muertos en que por los siglos se
ruegue por los que cayeron en el camino de Dios y de la Patria. Lugar perenne
de peregrinación, en que lo grandioso de la naturaleza ponga un digno marco
en que reposen los héroes y mártires de la Cruzada»]
Por tanto, es evidente que el monumento objeto de la litis responde al prototipo
de monumento a los caídos que implantó el régimen siguiendo normas y
directrices generales, incluso sometidos a autorización, con un claro fin político
y propagandístico, lo cual, sin duda, descarta el carácter del monumento a
retirar como de finalidad de recuerdo estrictamente privado.
Tras las normativas que dictaban las características formales e ideológicas a
las que se debían de adecuar los monumentos se puede destacar un prototipo
de monumento que, guardando las distancias, fue el modelo tipo que se
propagó por todo el estado franquista (Llorente, 1995; Vázquez, 2006). La cruz,
como elemento principal más destacado, aislada o unida a otros complementos
de estilo clasicista. Cruz, sobre escalinatas o podium. Este modelo de cruz
principal se dedicaba tanto a los caídos como a la victoria. La cruz no es una
novedad del arte del franquismo, sino que sigue una tradición estilística
desarrollada en el arte occidental desde aproximadamente el concilio
quinisexto, cuando la representación de la cruz comienza a ser aceptada por la
comunidad cristiana (Galtier, 2005), hasta el clasicismo cristiano del XIX,
pasando por la representación de los crismones medievales. No obstante es un
elemento que deja patente la unión de la iglesia católica con el estado
franquista.
Prácticamente la totalidad de los historiadores contemporáneos identifican el
régimen implantado tras la Guerra Civil Española, como de ideología nacional-
católica, en el cual se encontraba íntimamente unido, como un único cuerpo,
tanto un sistema político con claras inspiraciones fascistas derivadas de la
adquisición parcial de la ideología primigenia de la Falange Española fundada
por José Antonio Primo de Rivera, como un sistema cultural, moral y social
gobernado con mano de hierro por la ideología católica.
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El régimen se apropió, con la connivencia de la Iglesia, de los símbolos
católicos, y los usó, utilizó y exaltó en su propio beneficio. Basta analizar, sin ir
más lejos, la inscripción esculpida en la piedra del propio Monumento objeto de
las presentes actuaciones, “Caídos por Dios y por España”, que unía
indisolublemente el homenaje a los muertos de un bando por una ideología que
compartía catolicismo y nacionalismo. Los ejemplos sobre la indisoluble unión
del régimen y de la Iglesia Católica son imposibles de enumerar por su cuantía,
pero están fundados en la simbiosis, creada por el carlismo, que orientaba a
sus acólitos a una ideología que conllevara el ser “mitad soldado y mitad
monje”.
Por ello, se debe rechazar de plano cualquier argumentación o interpretación
que pretenda descontaminar el símbolo cristiano por excelencia de la utilización
claramente política que se le dio por el régimen. Esa cruz no servía para
recordar la muerte de Jesucristo, sino para recordar a los vecinos, la ideología
política que había llevado a los homenajeados a morir en la locura colectiva
que supuso nuestra guerra fratricida, y que como ya se ha señalado
anteriormente, y se ha acreditado en las presentes actuaciones, no fue una
causa religiosa, sino política.
Del mismo modo, y ante la insinuación que parece hacerse de contrario, al
hacerse referencia al fallo dictado en Sentencia nº 413/2009 emitida en
Procedimiento Ordinario nº 164/2009 (posteriormente declarada nula de pleno
derecho, por la causación de indefensión a la Administración demandada) en
cuanto a una posible “limpieza parcial” del Monumento, de únicamente la
simbología expresamente franquista que contenía éste, manteniendo el
erigimiento de la Cruz, debe oponerse que la Ley de Memoria Histórica, que
pretende aplicar el acuerdo plenario de noviembre de 2008, no admite retiradas
parciales de monumentos o símbolos.
En todo caso, se debe señalar a este respecto que el art. 33.1 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece, legalizando el principio de
congruencia judicial, que “Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-
administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las
partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.”
40
En consonancia con lo anterior, el recurrente, en el suplico de su demanda, en
el que establece y determina expresamente sus pretensiones, solicita “que se
declare nulo y sin efecto el acuerdo impugnado, en lo referente a la Cruz del
Cementerio, y en consecuencia ordene al Ayuntamiento de Mota del Cuervo el
mantenimiento del monumento funerario tal y como está,…”
Es decir, la pretensión de la parte recurrente, concretamente determinada con
su escrito de interposición y subsiguiente escrito de formalización de recurso
contencioso-administrativo, es la impugnación del acuerdo plenario, en lo que
concierne a la retirada del Monumento a los Caídos ubicado en el cementerio
municipal de Mota del Cuervo, con lo que el principio de congruencia y de
seguridad jurídica impide al juzgador entrar en cuestiones y pretensiones
distintas a las hechas valer por la parte recurrente.
Es más, el derecho a la tutela judicial efectiva, permite al ciudadano o a
cualquier entidad sujeto de derecho, el impugnar las resoluciones y
actuaciones de la Administración que se entiendan ilegales, pero no se puede
pretender el suplantar o sustituir la decisión de un consistorio, representado por
su órgano de máximo rango, el Pleno formado por los representantes directa y
libremente elegidos por los ciudadanos, que deciden legítimamente el retirar un
monumento público que entienden incluido en la Ley 52/2007. Lo anterior sería
vulnerar el principio constitucional de autonomía municipal.
Se puede discutir si la decisión del Pleno es conforme a Derecho, si el
Monumento a retirar entra dentro de la enumeración establecida por la Ley
52/2007, pero la parte recurrente no puede pretender el que la decisión
plenaria se adecúe a su opinión (es decir, el que el Monumento se retire solo
parcialmente, en contra del acuerdo plenario que establece una retirada total
del Monumento), por muy justificada que se encuentre.
STSJ Castilla-La Mancha núm. 197/2008 (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 1), de 13 de octubre:
“La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en interpretación del principio de
congruencia ha venido declarando reiteradamente, Sentencias 20/1982,
144/1991, 183/1991, 59/1992 y, como resumen de todas ellas, la Sentencia de
41
8 Jun. 1992, que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el
fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones,
concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una
vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva
denegación del derecho de la tutela judicial, siempre y cuando la desviación
sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos
en que discurrió la controversia procesal, con la consiguiente indefensión,
sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un
fallo extraño a sus recíprocas pretensiones”.
El artículo 15.1 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen
y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron
persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, establece
obligatoriamente como mandato legal taxativo, dirigido a las entidades públicas,
que “Las Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus competencias,
tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y
otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva,
de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura.”
Solo se exceptúa de dicha obligación de retirada, lo establecido por el apartado
2 de dicho artículo: “Lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación
cuando las menciones sean de estricto recuerdo privado, sin exaltación de los
enfrentados, o cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas o artístico-
religiosas protegidas por la Ley”.
El monumento franquista objeto de la litis, es un elemento escultórico urbano
único ubicado en un espacio público por decisión municipal en consonancia
con las directrices gubernamentales de la época, con el fin de servir como
elemento propagandístico político del régimen implantado en España tras la
Guerra Civil, para realizar un perpetuo homenaje a los “venerables vecinos de
esta población que por su tenor y constante lucha y propaganda contra el
marxismo, fueron la vanguardia de nuestro glorioso movimiento salvador de
España… debiendo su ejemplar conducta hallarse en el afán de todos y servir
de entusiasmo y guía a las generaciones futuras para la conservación perpetua
de la victoria labrada con la sangre de estos y muchos miles más de héroes
42
caídos en esta Santa Cruzada”. Es claro el carácter de exaltación de la
sublevación militar, de la propia guerra civil, y de exaltación personal de
quienes tomaron partido por uno de los bandos contendientes, y la
intencionalidad de perpetuar en la memoria y servir de instrumento
propagandístico hacia la población de este monumento. No ya el propio
monumento, sus inscripciones, escudos y lemas grabados sobre la piedra, sino
la motivación que determinó la decisión municipal de instalarlo visiblemente en
el espacio público, constituye una exaltación de la Guerra Civil, una exaltación
personal de quienes “por su tenor y constante lucha contra el marxismo”
fallecieron en aquella época, al tiempo que considera una guerra sangrienta y
fatídica para la sociedad española, como “glorioso movimiento salvador”.
También consta descartado, según informe arqueológico unido al expediente
administrativo, el que concurran razones artístico-religiosas que motivasen su
conservación, en el espacio público donde aún se encuentra ubicado.
Sin perjuicio de lo anterior, dicho monumento no deja de ser un documento
histórico, reflejo de una época de desgraciado odio fratricida, y que merece ser
conservado en su integridad, para su exhibición didáctica a las generaciones
futuras. La Ley de Memoria Histórica que pretende aplicar el consistorio no
avala la destrucción de tales Monumentos, sino simplemente ordena la retirada
de los que se encuentren en espacios públicos, teniendo en cuenta su carácter
monumental y público, que por sí sólo sirve de exaltación de uno solo de los
bandos contendientes en la Guerra Civil.
El informe del arqueólogo propone su retirada para su depósito en un lugar
apropiado como un Museo de la Memoria Histórica, de la Guerra Civil, o de la
dictadura franquista, que en su día se implantase a nivel provincial o municipal,
destinado al estudio de dicha época, y no puede ser otra la intención del
consistorio local.
El destruir parcialmente el Monumento como parece insinuar la parte
recurrente, al mencionar la Sentencia (como ya hemos referido, nula de pleno
derecho) dictada en el Procedimiento 164/2009 seguido ante este Juzgado,
sería un atentado histórico y cultural, que impediría exhibir el Monumento como
43
tal, con la finalidad política y propagandística (de manera totalmente
organizada por el omnipotente Estado franquista), con la que fue erigido.
Acreditada la titularidad pública del monumento, la finalidad pretendida al
erigirlo, el hecho de que los homenajeados lo sean por reunir determinadas
circunstancias políticas que fueron analizadas y demostradas por la
administración entonces competente, el que el monumento sea parte
independiente y separable de la supuesta lápida que se encuentra en sus
inmediaciones, etc., es claro que el monumento a retirar se encuadra
claramente en lo previsto en el artículo 15.1 de la Ley 52/2007, y no en el
apartado segundo de dicho artículo, por lo que el Ayuntamiento demandado no
sólo está legitimado para ordenar su retirada y desmontaje, sino que se
encuentra obligado por mandato legal para emprender dicha actuación, con lo
que el Acuerdo plenario es estricta y totalmente legal, así como estricta
consecuencia del mandato legal aludido.
En cuanto a que dicha retirada, vulneraría el derecho de libertad religiosa de
los recurrentes, partiendo de que el Monumento, como ha acreditado
convenientemente el consistorio demandado, es de titularidad y proyección
pública, y se encuentra ubicado en un espacio público, debe invocarse la
doctrina sentada al respecto por la recientísima Sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, de fecha 3 de noviembre de 2009, que interpreta el
derecho de libertad religiosa, en cuanto al mantenimiento de los crucifijos en
las escuelas públicas por parte del Estado.
A este respecto, nos ha llamado muchísimo la atención, la afirmación de la
recurrente, contenida en su escrito de conclusiones, en la que señala como una
de sus pretensiones y “exigencias” el que “La cruz ha de ser contemplada
como símbolo exclusivamente religioso”.
Es decir, la recurrente pretende, con carácter imperativo, no sólo mantener el
Monumento en su estado y ubicación original, sino que exige a todos los
ciudadanos, que en su fuero interno, quieran o no, puedan o no, despojen al
Monumento de toda connotación política, y sólo adviertan su parte religiosa.
44
Realmente, en esa frase se resume la real pretensión de los recurrentes,
invalidando la Ley de Memoria Histórica. Dado que no se puede defender, con
algo de fundamento, el que el Monumento carezca de cualquier significado
político, es mejor olvidarnos de ello, y pasar por delante del Monumento, como
si la Guerra Civil no hubiera existido, y éste fuera una simple tumba como otra
cualquiera. Obviemos el espíritu de la memoria histórica, de recuerdo, reflexión
y educación democrática sobre esa época, y lancémonos al túnel de la
desmemoria, obviando los fatídicos hechos que acontecieron en nuestro país
tanto durante la Guerra, como posteriormente, en la llamada posguerra.
Es importante señalar, a sensu contrario, que vistos los fundamentos y hechos
aducidos por esta representación, así como los que obran en el expediente
administrativo, a nuestro juicio, y aunque no es objeto de este litigio, la
actuación del Consistorio negándose a retirar dicho Monumento, muy
posiblemente sería contra legem, y podía ser, a instancia de parte legítima,
exigida por resolución judicial, en base a lo previsto en la Ley 52/2007.
Quinta.- En todo lo demás se dan por reproducidas las alegaciones formuladas
en el escrito de contestación a la demanda, así como por reproducidos los
documentos acompañados a ésta, así como los incorporados al expediente
administrativo, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente ni en lo
referente a los hechos determinantes de este proceso ni en lo que afecta a los
fundamentos jurídicos que resultan de aplicación.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado en tiempo y forma este
escrito de conclusiones, lo admita a trámite y, previos los trámites legales, dicte
Sentencia y resuelva de conformidad con la pretensión de esta parte deducida
en su escrito de contestación a la demanda, y por tanto, desestime
íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.
declarando conforme a Derecho el acuerdo plenario de
fecha 28 de noviembre de 2008, en lo que se refiere a la retirada del
45
Monumento a los Caídos ubicado en el Cementerio Municipal de Mota del
Cuervo.
Y, todo ello, con todo lo que sea necesario en Derecho, condenando a los
demandantes al pago de todas las costas y gastos de este juicio, en base a lo
dispuesto en el artículo 139.1 LJCA.
Es Justicia, que solicito en Cuenca, a dieciséis de febrero de dos mil diez.
El Letrado La Procuradora