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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“Consecuencias internas e internacionales en materia de derechos humanos derivadas de la
sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción
Internacional”
ANA MARISOL BEATRIZ EUGENIA GARRIDO DE LEÓN Carné 20192-82
Guatemala, mayo del 2012 Campus Central
2
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“Consecuencias internas e internacionales en materia de derechos humanos derivadas de la
sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción
Internacional”
Presentada ante el Consejo de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales
Por:
ANA MARISOL BEATRIZ EUGENIA GARRIDO DE LEÓN
Previo a optar el título de: Magister en Derechos Humanos
En el grado académico de:
Magister
Guatemala, mayo del 2012 Campus Central
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AUTORIDADES UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR RECTOR P.Rolando Enrique Alvarado López. S.J. VICERRECTORA ACADÉMICA Dra. Marta Lucrecia Méndez de Penedo VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN P.Eduardo Valdés Barría, S.J. UNIVERSITARIA VICERRECTORÍA DE P.Carlos Rafael Cabarrús Pellecer, S.J. INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN VICERRECTOR ADMINISTRATIVO Lic. Ariel Rivera Irías SECRETARIA GENERAL Licda. Fabiola de la Luz Padilla Beltranena
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DECANO Dr. Rolando Escobar Menaldo VICEDECANO M.A. Pablo Gerardo Hurtado García SECRETARIO M.A. Alan Alfredo González de León DIRECTOR DE ÁREA PÚBLICA Lic. José Alejandro Villamar González DIRECTORA DE ÁREA PRIVADA M.A. Helena Carolina Machado DIRECTOR DE EJES TRANSVERSALES M.A. Enrique Sánchez Usera DIRECOTRA DE POSTGRADOS M.A. Aída Del Rosario Franco Cordón DIRECTOR DE CRIMFOR Lic. José Eduardo Martí Guilló DIRECTOR DEL INSTITUTO DE Dr. Larry Andrade Abularach INVESTIGACIONES JURÍDICAS DIRECTORA DEL BUFETE POPULAR Licda. Claudia Abril Hernández
4
DIRECTORA DE PROYECTOS Y Licda. Vania Carolina Soto Peralta SERVICIOS REPRESENTANTES DE CATEDRÁTICOS Lic. Pablo Alfonso Auyón Martínez Licda. Rita María Castejón Rodríguez Lic.Fernando Javier Rosales Gramajo REPRESENTANTES ESTUDIANTILES Laura Guisela Muralles Pineda Manuel Andrés Canahui Morales
ASESORA M.A. Irma Rebeca Monzón Rojas
TERNA EVALUADORA
Dr. Justo Solórzano M.A. Aida Franco M.A Keneth Ordóñez Reyna
5
6
7
8
9
RESUMEN
El Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional, cobró vigencia para Guatemala el 1 de marzo de 2003. En su
artículo 1 señala como el objeto del mismo el siguiente
:
“…a) establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en
consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales
que le reconoce el Derecho internacional;
b) instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el
respeto a dichas garantías… y
c) asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones
realizadas de acuerdo con el Convenio.”
Con fecha 13 de agosto de 2003 la Corte de Constitucionalidad declaró “…I)
INCONSTITUCIONAL en forma total el Decreto 50-2002 del Congreso de la
República…”. al considerar que “la aprobación del Congreso de la República de
Guatemala infringe tales disposiciones legales” ( artículos 171 l), 183 k) y o); la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la reserva al artículo 11 de
la referida Convención) al aprobar una Convención que no fue suscrita por
Guatemala y en consecuencia no puede ser ratificada y a la que Guatemala no
puede adherirse por la reserva hecha al artículo 11 de la Convención de Viena Sobre
el Derecho de los Tratados tampoco podía adherirse. En virtud de la indicada
declaración de inconstitucionalidad, el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a
la Cooperación en Materia de Adopción Internacional no pudo aplicarse a nivel
interno; en consecuencia, los compromisos adquiridos por el Estado de Guatemala
no podían cumplirse, afectando así el interés superior del niño y sus derechos
fundamentales, entre ellos su derecho humano a la seguridad jurídica. Asimismo,
las adopciones internacionales en Guatemala quedaron suspendidas afectando el
derecho de los niños sujetos a la adopción a tener un familia, el incumplimiento de
lo indicado en el Convenio y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
10
Aunado a lo anterior se dio la incertidumbre de la legitimidad del origen de varios
convenios en materia de derechos humanos y la facultad de Guatemala de adherirse
a otros convenios en materia de derechos humanos.
11
ÍNDICE
Página
INTRODUCCIÓN 15
CAPÍTULO I
CONVENIOS INTERNACIONALES
A. Definición
B. Celebración de Convenios
Internacionales
C. Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados
D. El Instituto de la Adhesión
E. Cronología de la adhesión de
Guatemala al Convenio Relativo a
la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de
Adopción Internacional
F. Convenios internacionales en materia de derechos humanos que requerían la adhesión de Guatemala
20
23
26
28
31
36
CAPÍTULO II
SENTENCIA DE LA CORTE DE
CONSTITUCIONALIDAD,
EXPEDIENTES ACUMULADOS
NÚMEROS 1555 Y 1808-2002
40
12
A. Análisis de la Sentencia
B. Voto razonado disidente
del Magistrado Rodolfo
Rohrmoser Valdeavellano
40
49
CAPÍTULO III CONVENIO RELATIVO A LA
PROTECCIÓN DEL NIÑO Y A LA
COOPERACIÓN EN MATERIA DE
ADOPCIÓN INTERNACIONAL
54
CAPÍTULO IV LEY DE ADOPCIONES
A. Análisis de la Ley de Adopciones en
relación a la Sentencia de la Corte
de Constitucionalidad, expedientes
acumulados números 1555 y 1808-
2002
62
67
CAPÍTULO V
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS
DEL NIÑO
A. Análisis de la Convención de los
Derechos del Niño en relación a la
Sentencia de la Corte de
Constitucionalidad, expedientes
acumulados números 1555 y
70
70
13
1808-2002
CAPÍTULO VI
PRESENTACIÓN, ANÁLISIS Y
DISCUSIÓN DE RESULTADOS
A. Consecuencias internas e
internacionales en materia
de derechos humanos
derivadas de la sentencia de
inconstitucionalidad del
Decreto 50-2002 que aprobó
el Convenio Relativo a la
Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de
Adopción Internacional.
B. Derechos de la niñez que se
afectaron con la sentencia
de inconstitucionalidad del
Convenio Relativo a la
Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de
Adopción Internacional
C. El instituto de la Adhesión y
los convenios
internacionales en materia
de derechos humanos que
requerían la adhesión de
7
72
73
77
78
14
Guatemala.
D. Efectos de la sentencia de
inconstitucionalidad del
Convenio Relativo a la
Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de
Adopción Internacional en la
Ley de Adopciones
79
CONCLUSIONES 82
RECOMENDACIÓN 84
REFERENCIAS 85
Anexos
Cuadro de Cotejo 1
Cuadro de Cotejo 2
VOTO RAZONADO DISIDENTE DEL
MAGISTRADO
RODOLFO ROHRMOSER
VALDEAVELLANO
92
93
100
103
15
INTRODUCCIÓN
El 29 de mayo de 1993, durante la decimoséptima sesión de los Estados Miembros
de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, se adoptó el texto
del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional (en adelante “el Convenio de la Haya”); el mismo entró en
vigencia internacional el 1 de mayo de 1995.
Con el propósito de adherirse al Convenio, el Congreso de la República de
Guatemala, mediante Decreto número 50-2002, de fecha 13 de agosto de 2002,
publicado en el Diario de Centro América el 10 de septiembre de 2002, aprobó el
Convenio. Posteriormente, el Vicepresidente de la República, en funciones de
Presidente, declaró la adhesión de Guatemala al citado Convenio el 17 de octubre de
2002. Con fecha 26 de noviembre de 2002, Guatemala depositó su Instrumento
de Adhesión en poder del Ministerio de Relaciones Exteriores de los Países Bajos.1
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del Convenio ya relacionado, el
mismo cobró vigencia para Guatemala el 1 de marzo de 2003.
En el año 2002 fueron presentadas ante la Corte de Constitucionalidad, dos acciones
de inconstitucionalidad general total del Decreto número 50-2002 del Congreso de la
República (Expedientes números 1555-2002 y 1808-2002).2
Con fecha 13 de agosto de 2003 la Corte de Constitucionalidad3 dictó sentencia
respecto a las anteriores acciones de inconstitucionalidad declarando “…I)
1 El artículo 43 Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción
Internacional, señala que el Ministerio de Relaciones Exteriores de los Países Bajos es el Depositario. 2 El Instituto de Derecho de Familia, con fecha 14 de octubre de 2002 presentó ante la Corte de
Constitucionalidad, acción de inconstitucionalidad general total del Decreto número 50-2002 del Congreso de la República ( expediente número 1555-2002); asimismo, el Abogado Jesús Ernesto Ramírez Lara, presentó ante la Corte de Constitucionalidad el 3 de diciembre de 2002, otra acción de inconstitucionalidad general total del Decreto 50-2002 del Congreso de la República ( expediente número 1808-2002). 3 El Tribunal estaba integrado por los siguientes Magistrados: Mario Guillermo Ruiz Wong, Presidente; Cipriano Francisco Soto Tobar, Magistrado; Juan Francisco Flores Juárez, Magistrado, Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano,
16
INCONSTITUCIONAL, en forma total, el Decreto 50-2002 del Congreso de la
República…” 4 porque, “al aprobar una Convención que no fue suscrita en ningún
momento por Guatemala y que como consecuencia no puede ser ratificada, y a la
que Guatemala tampoco puede adherirse, por la reserva hecha al artículo 11 de la
Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados…“5, “la aprobación del
Congreso de la República de Guatemala infringe tales disposiciones legales”6;
refiriéndose a: a) los artículos 171, l), 183 k) y o) de la Constitución Política de la
República; b) la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y,
específicamente a la reserva al artículo 11 de la referida Convención que confirmó
Guatemala al momento de ratificarla. La sentencia de mérito tuvo un voto razonado
disidente del Magistrado Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano.
En virtud de la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad, la situación
jurídica se presentó complicada para el país puesto que el Convenio Relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, no
podía aplicarse internamente en Guatemala porque el Decreto 50-2002 se declaró
inconstitucional; pero, internacionalmente nuestro país seguía siendo Parte del
referido Convenio. Para retirar la adhesión de Guatemala era necesario denunciar el
Convenio y ello, tal y como señaló acertadamente el Magistrado Rohrmoser
Valdeavellano en las consideraciones enunciadas en su voto razonado, puso en
“…serio aprieto al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual no encontrará
palabras para explicar en el ámbito internacional cómo una Corte de su país, y para
colmo, la más alta en materia de defensa del orden constitucional, pudo equivocarse
tan notoriamente… Esta inconcebible sentencia afecta frontalmente a más de quince
convenios internacionales- y para colmo en materia de derechos humanos- que
están vigentes en Guatemala… Claro que, afortunadamente, el fallo no es
Magistrado; Saúl Diguero Herrera, Magistrado, Francisco José Palomo Tejeda, Magistrado; Manuel de Jesús Flores Hernández, Magistrado. 4 Sentencia de la Corte de Constitucionalidad, Expedientes acumulados 1555 y 1808-2002, páginas 49-50.
5 Ibid.
6 Ibid.
17
retroactivo, pero aún así, si no los deja en un limbo jurídico, si los afecta moralmente
ya que se está poniendo en duda la legitimidad de su nacimiento. Fatalmente, el
fallo si afecta la eventual incorporación de Guatemala a importantes instrumentos
internacionales que sería de suma trascendencia para el orden interno como para
garantizar la presencia del país en el ámbito internacional…”.7
Dado que el Convenio no pudo aplicarse internamente, las adopciones
internacionales en Guatemala quedaron suspendidas afectando así, el derecho
humano a la seguridad jurídica de la niñez.
Los compromisos estipulados en el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional no pudieron ser cumplidos por el
Estado de Guatemala y, los principales afectados fueron los niños sujetos a
adopción, porque no podía aplicarse la legislación internacional necesaria para el
control de las adopciones, por lo tanto no existían garantías para la protección de los
derechos de los niños que son objeto de adopción; además, no podía garantizarse
que en las adopciones se estaba velando por el interés superior del niño.
Aunado a lo anterior, la referida sentencia puso en duda el instituto de la “adhesión”
como práctica internacional reconocida de manifestación del consentimiento de la
voluntad de un Estado, lo que tuvo como consecuencia inmediata, incertidumbre de
la legitimidad del origen de varios convenios en materia de derechos humanos.
El trabajo de investigación planteó como preguntas de investigación las siguientes:
¿Cuáles son las consecuencias internas e internacionales en materia de derechos
humanos para el Estado de Guatemala, derivadas de la sentencia de
7 Rohrmoser Valdeavellano Rodolfo, Magistrado. Voto Razonado Disidente recaído en la sentencia dictada por la
Corte de Constitucionalidad en el expediente que contiene las acciones de inconstitucionalidad acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002
18
inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional?
¿Cuáles son los derechos de la niñez que se afectaron con la sentencia de
inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional?
Con el objeto de responder a las preguntas de investigación se analizó: a) la
sentencia de la Corte de Constitucionalidad dictada en las acciones de
inconstitucionalidad total (Expedientes acumulados números 1555-2002 y 1808-
2002); b) el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia
de Adopción Internacional; c) el instituto de la Adhesión; d) la Ley de Adopciones; y,
e) la Convención de los Derechos del Niño; todo ello con el objeto de determinar la
forma en que los derechos de la niñez, establecidos en el Convenio Sobre los
Derechos de los Niños fueron afectados por dicha sentencia; determinar si la
vigencia de la Ley de Adopciones abordó los efectos de la sentencia de
inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional; y, señalar cuáles son los
convenios internacionales en materia de derechos humanos que requerían la
adhesión de Guatemala.
Al cumplir los objetivos específicos indicados, se logró alcanzar los objetivos
generales siguientes:
1. Determinar qué derechos de la niñez se afectaron con la sentencia de
inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional
2. Determinar otras consecuencias internas e internacionales en materia de
derechos humanos que afectaron al Estado de Guatemala, derivadas de la
sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del
Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional.
19
Los primeros capítulos de la investigación constituyen el marco teórico que se
confrontó con el resultado de los cuadros de cotejo que se prepararon al efecto.
20
CAPÍTULO I
CONVENIOS INTERNACIONALES8
A. Definición
¿Qué entendemos por convenio internacional? ¿Es lo mismo acuerdo internacional,
convenio internacional y tratado internacional?
Según el artículo 2, literal a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, en adelante la Convención de Viena, se entiende por Tratado “… un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular…” 9
Podemos considerar entonces que son acuerdos internacionales los que cumplen las
siguientes características: 10
a) Los concertados entre Estados (pueden tener diferentes denominaciones:
Acuerdo, Convención, Carta, Compromiso, Concordato, modus vivendi,
Pacto, Protocolo, etc.),
8 El presente capítulo, con algunas variaciones, fue tomado de la Memoria titulada “Las Reservas en los Tratados
Bilaterales” que fuera presentada por la autora (Ana Marisol Beatriz Eugenia Garrido de León) al Ministerio de
Asuntos Exteriores y Cooperación, Escuela Diplomática, Madrid, España, en junio de 2007, curso 2006-2007,
para obtener el Máster Interuniversitario en Diplomacia y Relaciones Internacionales.
9Guatemala suscribió la Convención el 23 de mayo de 1969, la misma fue aprobada mediante Decreto 55-96,
Ratificada el 14 de mayo de 1997, depositado el Instrumento de Ratificación el 21 de julio de 1997 y entró en vigor el 19 de agosto de 1997 La Convención es de observancia obligatoria para Guatemala. Es importante señala que no existe establecido un plazo para el cumplimiento de requisitos legales internos. 10
A pesar de que la definición dada por la Convención de Viena de 1969 se refiere únicamente a los Estados,
hay que señalar que las Partes pueden también ser otros sujetos de derecho internacional tal y como lo son los
Organismos Internacionales. Los celebrados entre Estados y Organismos Internacionales y los celebrados entre
Organismos Internacionales.
21
b) Los concertados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional (por
ejemplo: las organizaciones internacionales).
c) Los concertados entre otros sujetos entre sí (entre organizaciones
internacionales).
Celebrados por escrito
Regido por el derecho internacional
Puede constar en uno o más instrumentos
En esa virtud, se hace énfasis en que no pueden ser tratados los concluidos entre
personas privadas (individuos, ONG, sociedades y asociaciones) y entre Estados y
personas privadas.
Cabe mencionar también que el tratado internacional es una de las fuentes por
excelencia del derecho (el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia lo señala también).
Los sujetos internacionales han acuñado acepciones particulares para referirse a los
tratados, solo una pequeña parte de los acuerdos recibe el nombre de tratados y se
establecen ciertos criterios para diferenciarlos: por la naturaleza de las Partes, la
tradición, la importancia material y la formal, etc. Naciones Unidas, en su documento
Treaty Section,11 hace la enumeración siguiente:
a) Tratado: aquellos acuerdos internacionales que regulan temas de más
trascendencia, que requieren acuerdos más solemnes; ejemplo de tratados de
esta naturaleza son los tratados de paz, los de fronteras, los de límites, los de
extradición, .etc. 11
United Nations. Treaty Reference Guide, United Nations Office of Legal Affairs (OLA), Treaty Section (2001). http://untreaty.un.org/ola-internet/Assistance/Guide.htm. Consulta de fecha 10 de octubre de 2011.
22
b) Acuerdos: son menos formales y tienen relación con materias más específicas
que los tratados. Es una práctica general denominar acuerdo a los
instrumentos bilaterales; se emplea por lo general a los instrumentos técnicos
o de carácter administrativo firmados por representantes del gobierno, estos
acuerdos, según indica la guía de Naciones Unidas, necesitan ser ratificados;
ejemplo: acuerdo de cooperación en matera cultural o económica, etc.
c) Instrumento internacional: término amplio para referirse a convenio, tratado,
protocolo, declaración.
d) Convenios: sinónimo de tratado; las convenciones están abiertas a la
participación de la comunidad internacional en su totalidad o a un gran
número de Estados. Usualmente los instrumentos negociados bajo los
auspicios de una organización internacional se denominan convenciones.
e) Protocolo: el término se utiliza para acuerdos menos formales que aquellos
denominados tratados, puede ser un instrumento subsidiario al tratado
adoptado por las mismas Partes. Un protocolo adicional es un instrumento
que establece derechos y obligaciones adicionales al tratado. Adoptado por lo
general el mismo día que el Tratado.
f) Memorándum de Entendimiento: es un instrumento internacional de carácter
menos formal. Por lo general desarrolla la puesta en marcha de un proyecto al
amparo de un acuerdo internacional. No requiere ratificación según indica la
guía de Naciones Unidas.
g) Modus Vivendi es un instrumento que contiene una acuerdo internacional de
alcance temporal que será sustituido por un acuerdo más permanente
usualmente están hechos de manera informal y no requiere ratificación.
23
h) Canje de notas: consiste en una propuesta efectuada por un Estado que es
aceptada por otro por la vía de correspondencia diplomática. Una de las
estipulaciones de dicho acuerdo es el de considerar el cruce de notas
diplomáticas como constitutivas de un acuerdo entre los dos Estados.
Tomando en consideración la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
y conforme la práctica internacional de Guatemala, es indiferente la denominación
que reciba el instrumento, sea tratado, convención, convenio, acuerdo, Ajustes
Complementarios, Adéndum, Memorándum de Entendimiento, Cartas de intenciones
y otros, lo que debe ser atendido es su naturaleza. Debe analizarse su contenido
para determinar si es un convenio internacional.
Asimismo, es importante señalar que los autores hablan de diversas clasificaciones
de los tratados; dependiendo del número de partes bilaterales y multilaterales. Los
bilaterales son los concertados entre dos sujetos internacionales y los multilaterales
son los concertados entre más de dos sujetos de derecho internacional.
Existen también otras clasificaciones así podemos hablar de tratados por la materia
objeto del tratado, por la naturaleza de los sujetos que participan, por su duración,
por la forma de conclusión, etcétera.
Además, debe enfatizarse que “El tratado es la fuente por excelencia de derechos y
obligaciones internacionales particulares, amén de excelente coadyuvante en la
formación de normas generales. “12
B. Celebración de Convenios Internacionales
El procedimiento en Guatemala, para la celebración de convenios internacionales
tiene su fundamento legal en la Constitución Política de la República de Guatemala,
12
Brotóns, Remiro y otros. Derecho Internacional, Madrid, Editorial Mc Graw Hill, Madrid, 1997, página 181.
24
artículos 149-151, 171 literal l), 172, 183 incisos o) y k), 191 literal c) y d) y 239 del
mismo cuerpo legal; la Ley del Organismo Ejecutivo, el Reglamento Orgánico
Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados y el Acuerdo Gubernativo número 137-2002 que se refiere
a la publicación de los convenios y tratados.
La celebración de un tratado inicia desde la negociación del mismo; en ese momento
intervienen los sujetos de derecho internacional, a los que se les denomina Partes.
En el caso de los convenios bilaterales una propuesta de Estado previo a
presentarse a la otra Parte, sea ésta un organismo internacional o un Estado, debe
ser consensuada internamente con los actores gubernamentales que el acuerdo
involucra en sus distintos componentes; para el efecto, el Ministerio de Relaciones
Exteriores hace las consultas correspondientes a las instituciones de Gobierno. En
el caso de los convenios multilaterales es importante la participación del Estado en la
adopción del mismo, la que se realiza a través de las delegaciones diplomáticas
correspondientes, usualmente la negociación multilateral se efectúa en el seno de
una Conferencia Diplomática.
Consensuado un texto entre las Partes se adopta el mismo; a nivel multilateral se
abre a firma; si es un acuerdo bilateral se fijará una fecha para la suscripción.
Puede suceder que un Estado o un Organismo por diversas razones no suscriba un
acuerdo en la fecha fijada para el efecto. Las razones pueden ser que el Estado no
es Parte del foro o conferencia, en el que fue adoptado el instrumento internacional,
o que se cerró a la firma el tratado. Pero, existe la posibilidad de hacerse parte del
mismo a través de la adhesión.
Suscrito el Convenio, el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Dirección
de Tratados Internacionales13, lo analiza y determina si corresponde someterlo a la
13
“ARTICULO 18 DIRECCIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES. La Dirección de Tratados Internacionales
es la dependencia responsable de atender los asuntos relacionados con los tratados, convenios acuerdos o cualquier arreglo internacional. La Dirección de Tratados Internacionales está a cargo de Un Ministro Consejero, con titulo Funcional de Director de Tratados Internacionales…4. Recabar la opinión técnica de las dependencias o
25
aprobación del Congreso de la República previo a su ratificación o adhesión; o en su
caso, procede ratificarlo inmediatamente En esta fase de revisión son de suma
importancia las opiniones técnico–jurídicas que las instituciones gubernamentales,
desde el ámbito de su competencia,14 han proporcionado a la Cancillería.
Aprobado el convenio internacional por el Congreso de la República, procedería la
ratificación o adhesión, en su caso. Para el efecto, se prepara el instrumento
correspondiente. 15
En los convenios multilaterales normalmente se designa un depositario del
instrumento original. “Para Guatemala es de vital importancia la actuación de sus
agentes diplomáticos en el cumplimiento de la tarea de depositar instrumentos de
ratificación o adhesión. Una vez ratificado, el agente diplomático recibirá una
comunicación en la que” 16 el Ministerio de Relaciones Exteriores le instruye para
proceder al depósito, acompañando el instrumento original. Efectuado el mismo,
debe informar de lo actuado a Relaciones Exteriores y remitir la documentación que
le extienda el depositario como constancia de la gestión efectuada.
En el caso de los convenios bilaterales, serán las Partes las que determinen si la
ratificación se hace del conocimiento de la otra Parte a través de una comunicación
instituciones gubernamentales o privadas, sobre el texto, contenido, alcances, efectos y consecuencias de los convenios o arreglos internacionales que el Estado de Guatemala pretenda suscribir o haya suscrito…” Reglamento Orgánico Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores. 14
Cada una de las instituciones de gobierno, conforme sus competencias, y dependiendo de la materia que regule o desarrolle el convenio, debe opinar respecto al mismo. Así tenemos que en un Tratado de Libre Comercio, por las materias que se desarrollan será necesaria la opinión del Ministerio de Economía, la Superintendencia de Administración Tributaria, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, y otros. 15
Por ejemplo, la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, fue
suscrita por Guatemala; en tal virtud, procedía elaborar un Instrumento de Ratificación. Si tomamos como ejemplo el Convenio objeto de estudio, dado que Guatemala no lo firmó, procedía preparar un Instrumento de
Adhesión. 16
Chávez Bietti, Ángela María. Tratados Internacionales, sin fecha, 9 páginas. El referido estudio fue elaborado por la entonces Subdirectora de Tratados Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores.
26
diplomática, en la que se indique que han sido cumplidos los requisitos legales
internos o, por medio de canje de los instrumentos de Ratificación.
La vigencia del convenio está determinada por sus propias disposiciones finales.
Guatemala publicará el tratado una vez éste, ha entrado en vigor internacional.
C. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados17 y 18
A partir de 1950, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas
estuvo trabajando el tema del derecho de los tratados, al finalizar un proyecto de
artículos lo presentó a la Asamblea General de las Naciones Unidas con la
recomendación de celebrar una conferencia internacional de plenipotenciarios para
examinarlo con miras a la adopción de una convención.
Por medio de resolución 2166 (XXI) del 5/12/66 la Asamblea General de Naciones
Unidas convocó una Conferencia Internacional en Viena. La Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (en adelante la Convención de 1969) “fue adoptada
el 2275/69 por 79 votos a favor,,, 1 en contra (Francia) y 19 abstenciones.”19
Dicha convención regula las normas del derecho internacional consuetudinario
referente a los convenios internacionales celebrados entre Estados y adopta otras
que no existían o sobre cuyo texto había duda. La misma cobró vigencia el 27 de
enero de 1980, actualmente son Parte, 111 Estados20.
17
. Naciones Unidas ha adoptado dos Convenios internacionales que regulan lo referente a los Tratados Internacionales. Uno de ellos se refiere únicamente a los Tratados celebrados entre Estados y la otra Convención se refiere a los Tratados celebrados entre Estados y Organismos Internacionales o entre estos. 18
El presente capítulo, con algunas variaciones, fue tomado de la Memoria titulada “Las Reservas en los Tratados Bilaterales” que fuera presentada por la autora ( Ana Marisol Beatriz Eugenia Garrido de León) al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, Escuela Diplomática, Madrid, España, en junio de 2007, curso 2006-2007, previo a obtener el Máster Interuniversitario en Diplomacia y Relaciones Internacionales. 19
DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de los Tratados Internacionales. Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Página 103 20
Status of Treaties
27
La Convención de 1969 es uno de los cuerpos jurídicos más importantes, regula el
nacimiento y la vida jurídica de los tratados. Incluye dos principios de derecho
aplicables especialmente a tratados: Pacta sunt servanda y el de buena fe;
desafortunadamente no regula todas las cuestiones referentes al derecho de los
tratados; el último párrafo de su preámbulo indica que “las normas de derecho
internacional consuetudinario continuarán rigiendo las cuestiones no reguladas en las
disposiciones de la presente Convención”.
Guatemala suscribió la Convención de 1969 el 23 de mayo de 1969, fue aprobada
mediante Decreto 55-96, Ratificada el 14 de mayo de 1997, depositado el
Instrumento de Ratificación el 21 de julio de 1997 y entró en vigencia para
Guatemala el 19 de agosto de 1997.21
Al momento de la firma de la Convención de 1969, Guatemala formuló tres reservas.
La reserva I y la III se refieren al hecho de que Guatemala, en general, no acepta
cualquier disposición de la Convención destinada a perjudicar sus derechos y
reclamaciones sobre el territorio de Belice y aplicará las disposiciones del artículo 38
de la referida Convención únicamente en los casos que considere que lo hace en
interés nacional. Respecto a la reserva II Guatemala, al momento de la firma,
señaló que no aplicará los artículos 11, 12, 25 y 66 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados por ser contrarios a la Constitución.22
http://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?&src=TREATY&mtdsg_no=XXIII~1&chapter=23&Temp=mtdsg3&lang=en Consulta de fecha 18 de octubre de 2011. 21
Se ignoran cuáles fueron las razones para que la ratificación del referido tratado fuera años posteriores a la firma. 22
Upon signature: Reservations: I. Guatemala cannot accept any provision of this Convention which would prejudice its rights and its claim to the Territory of Belize. II. Guatemala will not apply articles [...], 25 and 66 in so far as they are contrary to the provisions of the Constitution of the Republic. III. Guatemala will apply the provision contained in article 38 only in cases where it considers that it is in the national interest to do so. Status of Treaties http://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?&src=TREATY&mtdsg_no=XXIII~1&chapter=23&Temp=mtdsg3&lang=en Consulta de fecha 18 de octubre de 2011.
28
Al momento de ratificar indicó que confirmaba la reserva en cuanto a la no aplicación
de los artículos 25 y 66 de la Convención por considerarlos incompatibles con
disposiciones de su Constitución y que confirma la no aplicación de los artículos 11 y
12 de la Convención. Que “El consentimiento de Guatemala para obligarse por un
tratado se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos y procedimientos
establecidos en su Constitución Política. Para Guatemala, la firma o rúbrica de un
tratado por parte de su representante, deberá entenderse que es siempre ad
referéndum sujeto en uno u otro caso a confirmación por parte de su Gobierno”23.
Además, hizo reserva al artículo 27 “en el sentido que el mismo se entiende referido
a las disposiciones de la legislación secundaria de Guatemala y no a las de su
Constitución Política, porque ésta prevalece sobre cualquier ley o tratado.”24
La Corte de Constitucionalidad interpretó erróneamente que la reserva al artículo 11
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, significaba que
Guatemala, de forma voluntaria y expresa, excluyó la adhesión y sus efectos
jurídicos. La Corte de Constitucionalidad no comprendió, en ese momento, que
Guatemala al formular dicha reserva, se refería a que la firma o rúbrica de un tratado
por parte de su representante, debía entenderse que siempre es ad referéndum,
sujeto a confirmación por parte de su Gobierno; y que Guatemala no excluyó las
otras formas de manifestación de la voluntad.
D. El Instituto de la Adhesión
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados indica en el artículo 2
literal b) que “…Se entiende por “ratificación”, “aceptación”, “aprobación”, y
“adhesión”, según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado
23
Artículo 2 del Instrumento de Ratificación de fecha 14 de mayo de 1997. 24
Ibid.
29
hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un
tratado…”. Asimismo, establece también la referida Convención de 1969, en su
artículo 11, que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, entre
otros actos internacionales, se puede manifestar mediante la adhesión. Por otra
parte, el artículo 15 de la precitada Convención señala que “El consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la adhesión: a. Cuando
el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la
adhesión; b. Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han
convenido que es Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión;
o c. Cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que ese Estado puede
manifestar tal consentimiento mediante la adhesión.”
La Convención no define lo que es la adhesión pero, tal y como señala el tratadista
Fernando Gamboa Serazzi, “La adhesión a un tratado es el acto jurídico por el cual
un Estado que no es parte en un tratado internacional, se coloca bajo el imperio de
las disposiciones de este tratado.”25 La adhesión sucede sólo si el tratado establece
en sus cláusulas finales, esta forma de manifestación del consentimiento.
La adhesión es el acto internacional por medio del cual un Estado manifiesta su
intención de hacerse Parte de un Convenio cuando el plazo de firma ha vencido y en
tal caso “equivale a firma y ratificación conjuntamente”. En algunas oportunidades los
Estados tampoco pueden suscribir los Convenios porque no son parte de las
Conferencias que los aprueban.26
De conformidad con el “Treaty Reference Guide” de las Naciones Unidas, la
adhesión es el acto mediante el cual un Estado acepta la oportunidad de hacerse
Parte de un tratado que ya ha sido negociado y firmado por otros Estados. Tiene los
25
Gamboa Serazzi, Fernando. Derecho Internacional Público, Editorial Universidad de Talca, Chile, página 59. 26
Tal el caso de la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado.
30
mismos efectos legales que la ratificación. La adhesión usualmente ocurre después
que el tratado ha entrado en vigor.27
A diferencia de la ratificación, que debe ser precedida de la firma, la adhesión
requiere únicamente el depósito de un instrumento de adhesión. La adhesión, como
una forma de hacerse parte de un tratado, es utilizada por aquellos Estados que
desean expresar su consentimiento en obligarse por el tratado cuando, por cualquier
motivo no pueden firmarlo. Esto puede suceder cuando la fecha límite para la firma
ya ha transcurrido o cuando circunstancias internas impiden que un Estado firme un
tratado.28
Numerosos tratados en materia de derechos humanos prevén la adhesión en
cualquier momento.
Según el tratadista Remiro Brotóns la adhesión en su origen “… fue concebida como
un procedimiento que permitía acceder a la condición de parte en un tratado en vigor
a un sujeto que no había participado en su negociación y al que, por tanto, no le
habría sido posible la firma y la posterior ratificación.” 29
“La manifestación del consentimiento a un tratado multilateral sigue siendo un acto
individual y discrecional de cada sujeto que se concreta en la utilización de una de
las formas previstas en el propio tratado o por el DI general.”30
27
United Nations. Treaty Reference Guide, Op. Cit.
28
Cláusulas Finales de Tratados Multilaterales. Manual. Publicación de las Naciones Unidas. Sección de Reproducción de las Naciones Unidas, 2003, páginas 30-32. http://treaties.un.org/doc/source/publications/FC/Spanish.pdf fecha de consulta 15 de octubre de 2011. 29
BROTÓNS, REMIRO y otros. Op. Cit., página 208
30 Ibid. página 252
31
E. Cronología de la adhesión de Guatemala al Convenio Relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional
El procedimiento para la celebración de convenios internacionales es el mismo para
la adhesión y para la ratificación, la única diferencia es que en la ratificación se
suscribe el convenio y en la adhesión no se firmó el texto.
El texto adoptado y vigente debe establecer en sus cláusulas que un Estado puede
hacerse parte por medio de la adhesión.
En el caso específico del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional, en adelante el Convenio de la
Haya, el mismo fue adoptado en la décimo séptima sesión de los Estado Miembros
de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, celebrada el 29 de
mayo de 1993 en la Haya, Países Bajos. Guatemala no suscribió el Convenio por no
ser Estado Miembro de la Conferencia (El artículo 43 del Convenio señala que: el
mismo estará abierto a la firma de los Estados que fueren miembros de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado cuando se celebró su
Decimoséptima Sesión y de los demás Estados participantes en dicha Sesión).
El artículo 44 del Convenio establece que “1. Cualquier otro Estado podrá adherirse
al Convenio después de su entrada en vigor en virtud del apartado 1 del artículo 46.
2. El instrumento de adhesión se depositará en poder del depositario. 3. La adhesión
solo surtirá efecto en las relaciones entre el Estado adherente y los Estados
contratantes que no hubiesen formulado objeción a la adhesión en los seis meses
siguientes a la recepción de la notificación a que se refiere el apartado b) del artículo
48. Podrá asimismo formular una objeción al respecto cualquier Estado en el
momento de la ratificación, aceptación o aprobación del Convenio posterior a la
adhesión. Dichas objeciones serán notificadas al depositario del Convenio.”31
31
Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional.
32
La decisión de Guatemala fue hacerse Parte del Convenio de la Haya y para el
efecto, la vía establecida era la adhesión.
Hay que recordar que en el año 1996, el Comité de los Derechos del Niño, en sus
observaciones finales recomendó al Estado de Guatemala implementar ” las medidas
necesarias para supervisar y controlar efectivamente el régimen de adopción de
niños, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Convención. Recomienda además,
que se forme adecuadamente a los profesionales pertinentes. Además, se
recomienda que el Gobierno estudie la conveniencia de ratificar el Convenio Relativo
a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional”.32
Asimismo, en el año 2002, el Representante Especial del Secretario General para la
cuestión de los niños y los conflictos armados, recomendó también que Guatemala
debía hacerse Parte del Convenio de la Haya, como medio para remediar el
problema del tráfico de niños, incluyendo el transfronterizo.33
Además, tal y como señaló el Ministerio de Relaciones Exteriores al evacuar la
audiencia que le fuera conferida en las acciones de inconstitucionalidad planteadas
contra el Decreto 50-2002, no existía en ese momento una regulación expresa para
las adopciones. Lo que a menudo derivaba en malas prácticas y falsas imputaciones
relacionadas con el trámite de las mismas, así como una fuente de lucro excesivo y
otros beneficios materiales.
32
Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales, Guatemala. 07/06/1996.
CRC/C/15/Add.58. (Concluding Observations/Comments). página 11 http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.58.Sp?OpenDocument consulta 7 de diciembre de 2011 33
http://www.un.org/spanish/special-rep/children-armed-conflict/missions/guatemala.html Consulta de fecha 12
de diciembre de 2011
33
En virtud las anteriores consideraciones y recomendaciones, se determinó la
necesidad de adherirse al Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional.
Tomada la decisión política de hacerse parte del Convenio de la Haya, Guatemala
inició el procedimiento interno correspondiente, lo que implicaba la solicitud de
opiniones a las instituciones de gobierno que el convenio involucra en sus distintos
componentes y dictamen correspondiente; posteriormente se remitió al Congreso de
la República para la aprobación. El Convenio fue aprobado mediante Decreto
número 50-2002 de fecha 13 de agosto de 2002.
Con fecha 17 de octubre de 2002 el Vicepresidente de la República en funciones de
Presidente, declaró la adhesión de Guatemala al Convenio.34 El instrumento de
adhesión fue depositado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de los
Países Bajos, en su calidad de depositario, el 28 de noviembre de 2002 y cobró
vigencia para Guatemala el 1 de marzo de 2003.
El 13 de agosto de 2003, fue declarado inconstitucional en forma total, el Decreto 50-
2002 que aprobó el Convenio de la Haya. Según la Corte de Constitucionalidad,
Guatemala no podía adherirse a un tratado internacional porque la posibilidad de
“adhesión” no estaba prevista en su Constitución. Los principales fundamentos para
sostener este argumento eran las reservas que había efectuado Guatemala a los
Artículos 11 y 12 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.35
“Con fecha 16 de Agosto de 2006, la Corte de Constitucionalidad pronunció “auto-
interlocutorio” (con efectos de sentencia) estableciendo que su sentencia del 13 de
34
Por medio de Acuerdo Gubernativo 408-2002, de fecha 21 de octubre de 2002 fue designada como Autoridad Central la Procuraduría General de la Nación. 35
Goicochea, Ignacio y Jennifer Degeling, INFORME DE LA MISIÓN DE RELEVAMIENTO FÁCTICO SOBRE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN GUATEMALA 26 FEBRERO – 9 MARZO 2007 Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado, La Haya, Países Bajos, 2007 página 15 Consulta 25 de octubre de 2011 http://www.cna.gob.gt/portal/doc/InformeMisionAdopcion.pdf
34
agosto de 2003, que declaró inconstitucional la adhesión de Guatemala al Convenio,
constituye un acto de derecho interno el cual no puede ser sustentado para el
incumplimiento de un tratado internacional. Por ello implícitamente reafirmó que el
Convenio estaba en vigencia a nivel internacional”36
“… aún cuando la sentencia aludida haya declarado que su adhesión contravino
normas constitucionales, dicha situación no fue manifiesta frente a la comunidad
internacional subscriptora de la citada Convención a la luz de la práctica usual y de
buena fe … con la que el Estado de Guatemala ha adherido múltiples convenciones
internacionales de importancia para el país…” 37
Con el referido auto interlocutorio, la Corte de Constitucionalidad pretendió restaurar,
en alguna medida, la posición de Guatemala ante la comunidad internacional;
asimismo, dejó entrever que el hecho de haberse declarado inconstitucional el
Decreto 50-2002 no afectó la vigencia del Convenio de la Haya.
“Existieron distintas interpretaciones de esta decisión. Por un lado, algunos
entendieron que el Convenio estaba, y siempre había estado, en vigencia entre
Guatemala y aquellos Estados que no habían objetado su adhesión, desde el 1ro de
marzo de 2003. Otros, consideraron que la decisión había aclarado la situación pero
que eran necesarios algunos pasos más para confirmar que el Convenio era parte
del orden jurídico interno.” 38
Sobre el particular, se sostiene el criterio que el Convenio de la Haya siempre estuvo
vigente, si la voluntad política era dejarlo sin efecto, debía haberse denunciado.
Mediante el precitado auto interlocutorio, la Corte de Constitucionalidad reconoció,
en alguna medida, la facultad que tiene el Presidente de la República de adherirse a
36
Ibid. página 15.Consulta 11 de diciembre de 2011. 37
Auto interlocutorio de fecha 16 de agosto de 2006, Corte de Constitucionalidad 38
Goicochea Ignacio y Jennifer Degeling. Op. Cit, página 15. Consulta 11 de diciembre de 2011.
35
los convenios, conforme a la práctica internacional y la buena fe, y de conformidad
con la Constitución Política de la República.
Asimismo señaló la Corte de Constitucionalidad que “…la decisión contenida en la
sentencia cuya declaratoria de nulidad se pretende, en ningún momento enerva la
obligación que el Estado de Guatemala adquirió respecto de la comunidad
internacional… pues se reitera que la decisión asumida en dicho fallo únicamente
constituye un acto de derecho interno el cual no puede ser sustentado para el
incumplimiento de un Tratado Internacional, como lo preceptúa el Artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados…“39
Con fecha 28 de febrero de 2007, se emitió el Acuerdo Gubernativo 64-2007
mediante el cual se levantaron las reservas formuladas por Guatemala a los artículos
11 y 12 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Con fecha 22 de mayo se emite el Decreto 31-2007 del Congreso de la República,
mediante el cual se aprobó nuevamente el Convenio de la Haya; el Decreto entraría
en vigencia el 31 de diciembre de 2007.
Es importante señalar, en esta cronología de la nueva aprobación del Convenio de la
Haya, que el Gobierno de los Estados Unidos de América señaló, en la página
electrónica del Departamento de Estado40, que la intención de su Gobierno es
ratificar el Convenio de la Haya en el año 2007; y que, conforme su Ley de Adopción
Internacional (IAA por sus siglas en Inglés) cuando el Convenio esté vigente para
ellos, todas las adopciones internacionales tienen que reunir los requisitos que el
Convenio señala, los de su normativa interna y los reglamentos internos que se
adopten. También manifestaron estar convencidos que Guatemala encontrará un
39
Auto interlocutorio de fecha 16 de agosto de 2006, Corte de Constitucionalidad 40
PREGUNTAS FRECUENTES. Adopciones Internacionales y el Convenio de La Haya: Guatemala.
http://spanish.guatemala.usembassy.gov/thehagueqasp.html. Consulta 9 de diciembre de 2011.
36
camino para implementar el Convenio, de manera que las adopciones entre
Guatemala y los Estados Unidos de América puedan continuar cuando ellos sean
Parte del Convenio de mérito.
Las referidas consideraciones de los Estados Unidos de América confirman lo
indicado por la diputada Myrna Ponce, en su trabajo titulado “El Proceso de
adopciones en Guatemala”, que existió una advertencia del Departamento de Estado
de Estados Unidos de América, de que no aceptarían más niños guatemaltecos si
no se ratificaba el Convenio de la Haya.41
F. Convenios internacionales en materia de derechos humanos que
requerían la adhesión de Guatemala
A continuación se presenta el listado de algunos convenios internacionales de los
que Guatemala es Parte, por medio de la Adhesión. Los referidos convenios son de
derechos humanos, de derecho internacional humanitario y de derecho internacional
de los refugiados.42 De algunos el Estado se hizo Parte antes de que la Corte de
Constitucionalidad declarara inconstitucional el Decreto 50-2002 que aprobó el
Convenio de la Haya.
Se reitera que la referida sentencia creo un espacio de incertidumbre con respecto a
las futuras adhesiones, en tanto se resolvía la situación jurídica en que quedó el
Convenio de la Haya.
41
Ponce, Myrna. El proceso de Adopciones en Guatemala. Guatemala, s.e., s.f., página 17 http://www.unicef.org.gt/1_recursos_unicefgua/paquetesdecom/paquete_adopciones/otros_materiales/informe_adopciones_m_ponce.pdf. Consulta 9 de diciembre de 2011.
42 Es importante indicar que la sentencia de la Corte de Constitucionalidad, de fecha 13 de agosto de 2003,
dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, puso en duda el instituto de la adhesión y por lo tanto el origen de los precitados convenios. El análisis respectivo se abordara en el capítulo II de la presente tesis.
37
En materia de Derechos Humanos, se encuentran casos específicos de convenios
internacionales de los que Guatemala ha pasado a ser parte por adhesión durante la
vigencia de la actual Constitución Política de la República tal es el caso de:
1. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
3. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
4. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
Así también, están enumerados otros Convenios a los que Guatemala se adhirió,
posteriormente a que se declaró inconstitucional el Decreto 50-2002.
CONVENCIONES Y TRATADOS POR ADHESIÓN43
No
Nombre del Convenio
y lugar de adopción
Aprobación Legislativa
Adhesión de
Guatemala
Publicación en el
Diario de
Centroamérica
34 Convenio sobre la
Esclavitud, Ginebra,
Suiza 25 de septiembre
de 1926.
Decreto ley número 110-
83, de fecha 16 de
septiembre de 1983.
16 de septiembre de
1983.
7 de diciembre de
1983.
35 Protocolo para modificar
la Convención sobre la
Esclavitud, Ginebra,
Suiza 25 de septiembre
de 1926.
Decreto ley número 110-
83, de fecha 16 de
septiembre de 1983.
16 de septiembre de
1983.
7 de febrero de 1984.
36 Convención sobre el
Estatuto de los
Refugiados, Ginebra,
suiza, 28 de julio de
1951.
Decreto Ley número 34-
83, de fecha 29 de marzo
de 1983.
29 de marzo de 1983. 25 de noviembre de
1983.
37 Protocolo sobre el
Estatuto de los
Refugiados, Nueva
York, 31 de enero de
1967.
Decreto Ley número 34-
83, de fecha 29 de marzo
de 1983.
29 de marzo de 1983. 25 de noviembre de
1983.
43
Con algunas modificaciones, la fuente es el informe de fecha 19 de julio de 2006 preparado por el señor Dante
Marinelli, encargado del Archivo de Tratados, Dirección de Tratados Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores. Tal y como señala el señor Marinelli en su informe, la lista de Convenciones que se detallan no es exhaustiva.
38
39 Pacto Internacional de
Derechos Económico,
Sociales y Culturales,
Nueva York 19 de
diciembre de 1966.
Decreto del Congreso de
la República número 69-
87, de fecha 30 de
septiembre de 1987.
6 de abril de 1988. 8 de agosto de 1988.
40 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y
Políticos, Nueva York 19
de diciembre de 1966.
Decreto del Congreso de
la República número 9-
92, de fecha 19 de
febrero de 1992.
1 de mayo de 1992 11 de septiembre de
1992.
41 Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de
Derechos Civiles y
Políticos, Nueva York 19
de diciembre de 1996.
Decreto del Congreso de
la República número 11-
96, de fecha 14 de marzo
de 1996.
28 de noviembre de
2000.
3 de enero de 2001.
42 Convención contra la
Tortura y otros tratos o
penas crueles,
inhumanos o
degradantes, Nueva
York 10 de diciembre de
1984.
Decreto del Congreso de
la República número 52-
89, de fecha 12 de
octubre de 1989.
23 de noviembre de
1989.
26 de abril de 1990.
43 Convenio sobre
Aspectos Civiles de la
Sustracción
Internacional de
Menores, La Haya 25 de
octubre de 1980.
Decreto del Congreso de
la República número 24-
2001, de fecha 16 de
julio de 2001.
21 de agosto de 2001. 24 de abril de 2002.
44 Enmienda al párrafo 1
del Artículo 20 de la
Convención sobre la
Eliminación de todas las
formas de discriminación
contra la Mujer, del 22
de mayo de 1995.
Decreto del Congreso de
la República número 67-
97, de fecha 6 de agosto
de 1997.
5 de diciembre de
1997.
20 de enero de 1999.
45 Enmienda al Segundo
párrafo del Artículo 43
de la Convención sobre
los Derechos del Niño,
12 de diciembre de
1995.
Decreto del Congreso de
la República número 77-
2001, de fecha 13 de
diciembre de 2001.
10 de junio de 2002. 8 de julio de 2003.
50 Protocolo de la
Prohibición del empleo
en la guerra de gases
asfixiantes, tóxicos o
similares y de medios
bacteriológicos, Ginebra
17 de junio de 1925.
Decreto del Congreso de
la República número 14-
83, de fecha 24 de
febrero de 1983.
3 de marzo de 1983. 24 de mayo de 1983.
39
6144
Protocolo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas
Especialmente mujeres
y niños, que
complementa la
Convención de las
Naciones Unidas contra
la Delincuencia
Organizada
Transnacional, 15 de
noviembre de 2000.
Decreto del Congreso de
la República número 36-
2003, emitido el 19 de
agosto de 2003.
4 de febrero de 2004. 5 de mayo de 2004.
62 Protocolo contra el
Tráfico Ilícito de
Migrantes por tierra, mar
y aire, que complementa
la Convención de las
Naciones Unidas contra
la Delincuencia
Organizada
Transnacional, 15 de
noviembre de 2000.
Decreto del Congreso de
la República número 36-
2003, emitido el 19 de
agosto de 2003.
4 de febrero de 2004. 21 de mayo de 2004.
68 Convención
Internacional sobre la
Represión y el Castigo
del Crimen de Apartheid,
30 de noviembre de
1973, adoptada en la
ONU.
Decreto del Congreso
de la República número
39-2005, emitido el 12 de
mayo de 2005.
31 de mayo de 2005. 8 de julio de 2005.
69
Segundo Protocolo de la
Convención de La Haya
de 1954 para la
Protección de los Bienes
Culturales en caso de
Conflicto Armado, 26 de
marzo de 1999, La
Haya.
Decreto del Congreso de
la República número 41-
2003, emitido el 20 de
agosto de 2003.
9 de noviembre de
2004.
15 de marzo de 2005
44
Guatemala no podía quedar aislada internacionalmente y no pasar a ser parte de varios convenios internacionales; por ello se tomó la decisión de adherirse a los Convenios identificados con los números 61, 62,68,69.
40
CAPÍTULO II
SENTENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, EXPEDIENTES
ACUMULADOS NÚMEROS 1555 Y 1808-2002
A. Análisis de la Sentencia
El Instituto de Derecho de Familia, con fecha 14 de octubre de 2002 presentó ante la
Corte de Constitucionalidad, acción de inconstitucionalidad general total del Decreto
número 50-2002 del Congreso de la República que aprobó el Convenio Relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, en
adelante el Convenio, (Expediente número 1555-2002); y el Abogado Jesús Ernesto
Ramírez Lara, presentó ante la Corte de Constitucionalidad el 3 de diciembre de
2002, otra acción de inconstitucionalidad general total del Decreto 50-2002 del
Congreso de la República (Expediente número 1808-2002). Ambos expedientes
fueron acumulados según dispuso la Corte de Constitucionalidad.
El Instituto de Derecho de Familia argumentó que el segundo Considerando del
Decreto 50-2002 señala: “Que el Estado de Guatemala suscribió el Convenio relativo
a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional…”
45pero que “el Congreso de la República únicamente puede ejercer atribución de
aprobar Tratados y Convenios, cuando HAYAN SIDO CELEBRADOS O
SUSCRITOS por el Presidente de la República y en representación del Estado de
Guatemala; contrario sensu, el Congreso de la República no puede aprobar un
Convenio o Tratado Internacional que no haya sido celebrado o suscrito por el
Ejecutivo…”46 señaló también la entidad interponente que “…de conformidad con el
artículo 12 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará por la firma
de su representantes cuando el Tratado disponga que la firma tendrá ese efecto; y,
45
Corte de Constitucionalidad, Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, página 2 46
Loc Cit.
41
debido a la reserva efectuada por Guatemala a dicho artículo en el sentido de que la
firma o rúbrica de un Tratado por parte de su representante deberá entender que es
siempre ad referéndum, sujetos en uno u otro caso a confirmación por parte del
Gobierno; corrobora y ratifica que el Congreso de la República sólo puede aprobar
un tratado o convención cuando haya sido firmado o rubricado por su representante y
que en el caso de Guatemala por mandato constitucional es el Presidente de la
República. Señaló además la interponente que Guatemala no participó en la decimo
séptima sesión de la Conferencia de Derecho Internacional Privado y que tampoco
suscribió el Convenio de mérito por lo que Guatemala no es parte del referido
instrumento internacional ni está obligada por el mismo.” 47 Que lo manifestado por
el Congreso de la República en el segundo Considerando del Decreto 50-2002 está
alejado de la verdad porque Guatemala no suscribió el Convenio de mérito.
La segunda acción planteada se basa en que el Congreso de la República sólo
puede aprobar aquellos tratados, convenios o arreglos internacionales que puedan
ser ratificados, lo que no sucede con el Convenio; que sólo los Estados miembros de
la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado podrían firmar el
Convenio, pero el mismo establece en su artículo 46 que los Estados que quieran ser
parte del mismo pueden adherirse. En tal virtud, a Guatemala sólo le quedaba la vía
de la adhesión porque no firmó el Convenio, ni participó en la décimo séptima sesión
de la dicho Organismo; sin embargo, la Constitución Política de la República de
Guatemala no contempla la adhesión dentro de las atribuciones del Presidente de la
República ni faculta al Congreso a aprobar un convenio al que Guatemala sólo puede
adherirse. Además, hace referencia a la reserva que Guatemala formuló al momento
de ratificar la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.48
Ambas acciones señalaron que la Constitución Política de la República de
Guatemala no contempla la adhesión dentro de las atribuciones del Presidente de la
47
Corte de Constitucionalidad, Op. Cit. página 2-3.
48 Ibid. página 5.
42
República, únicamente le confiere la función de celebrar, ratificar y denunciar
tratados y convenciones; ni faculta al Congreso de la República de Guatemala para
aprobar un convenio al cual Guatemala se va a adherir.
En relación al trámite de la inconstitucionalidad se dio audiencia al Presidente de la
República, al Congreso de la República, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la
Procuraduría General de la Nación y al Ministerio Público.49
49
El Ministerio Público indicó que “el Acuerdo que se impugna posee la presunción de constitucional por lo que no atenta en contra del régimen jurídico del Estado vigente, porque nuestra constitución norma las relaciones con otros Estados, de conformidad con los principios, reglas y prácticas internacionales, debiéndose por lo tanto tenerse como valedero que el Estado de Guatemala suscribió el Convenio…” Corte de Constitucionalidad, Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, páginas 8-10 Por su parte, el Vicepresidente de la República, en funciones de Presidente de la República, señaló que “en cuanto al sistema de incorporación de los tratados y Convenios Internacionales a nuestro sistema jurídico guatemalteco, una vez el Tratado ha sido aprobado internacionalmente, en el nivel interno solo se requiere su aprobación por parte del Organismo Ejecutivo… legalmente está previsto un procedimiento interno... el Presidente tiene la facultad de ratificar los Tratados Internacionales, pero previamente debe realizar el siguiente procedimiento: …Cancillería recibe del plenipotenciario el instrumento, …lo eleva al Jefe de Estado, si éste lo encuentra ajustado a Derecho y conveniente para el país, lo traslada al Congreso de la República … aprobado en el Congreso de la República, el Organismo Ejecutivo, a través de acuerdo gubernativo ratifica el instrumento internacional y se ordena su publicación en el Diario Oficial, convirtiéndose de esa manera en Ley Ordinaria. En el Derecho Internacional existen dos mecanismos para formar parte de un Tratado Internacional…el segundo mecanismo…es a través de la adhesión… en el caso del Convenio…el artículo 44 …establece que cualquier Estado…pueda adherirse… que la definición y régimen jurídico de los tratados internacionales están formulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados …que el Presidente de la República tiene la facultad de ratificar los Tratados Internacionales pero previamente debe remitirlo al Congreso de la República .” Corte de Constitucionalidad, Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, páginas 10-16 El Congreso de la República señaló que “la vigencia del Decreto 50-2002 del Congreso de la República, obedece al cumplimiento de sus funciones y atribuciones… lo que se establece en el artículo 171 literal l) de la Constitución Política de la República …y que ese sustento permite proceder a la aprobación …”. Corte de Constitucionalidad, Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, páginas 25-26 La Procuraduría General de la Nación indicó que “de conformidad con la Constitución, la práctica internacional …la Convención de Viena, le permiten a los Estados y en el presente caso, al Estado de Guatemala, adherirse a cualquier convenio máxime como es el caso del Convenio relativo a la Protección del Niño … dicho Convenio dejó abierta la posibilidad de que cualquier estado podría adherirse al mismo, sin que este estado fuere miembro de la Conferencia…ni haber estado presente en la Décimoséptima Sesión en la que se ratificó el referido Convenio…el argumento de los postulantes, no se ajusta a la Constitución ni a los tratados convenios suscritos por Guatemala, ni a la práctica internacional…” Corte de Constitucionalidad, Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada en el expediente que contiene acciones de inconstitucionalidad total acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002, páginas 26-29.
43
Para la presente investigación resulta importante acotar lo que el Ministerio de
Relaciones Exteriores –MINEX- indicó al evacuar la audiencia que le fue conferida.
En tal sentido el MINEX señaló que el Presidente puede firmar convenios, tratados o
cualquier otro instrumento internacional; hay que recordar lo que establece el artículo
193 de la Constitución Política de la República y el artículo 38 de la Ley del
Organismo Ejecutivo que indica que le corresponde al Ministerio de Relaciones
Exteriores todo lo relacionado con los tratados y convenios internacionales. El
Ministerio también aclara que no debe confundirse la conclusión de un tratado o
convenio con el procedimiento de formación y sanción de una ley interna. Que el
Decreto 50-2002 no es una ley por sí mismo pues no establece derechos ni
obligaciones. Recuerda el MINEX que la Corte de Constitucionalidad señaló en
sentencia emitida el 17 de julio de 1991 dentro de los Expedientes Acumulados
números 147-90 y 67-91 que no debe confundirse el trámite seguido para la creación
de un tratado internacional con el establecido constitucionalmente para la creación
de la ley ordinaria y que los tratados internacionales tienen una naturaleza especial
que trasciende el ámbito estatal nacional, que su características son propias y
diferentes a las del derecho interno de los Estados.50
En relación a la reserva formulada por Guatemala a la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados al artículo 11, la misma se entiende que se refiere a que
mientras un tratado no haya sido ratificado o dispuesto su adhesión no ha concluido
su trámite constitucional para adquirir la fuerza de ley. Que el término celebrar
implica no sólo la firma sino cualquier acción mediante la cual se formalice un
convenio, tratado o cualquier instrumento internacional.
“Si bien es cierto que en la Constitución Política no aparece textualmente la palabra
“adhesión” dentro de las atribuciones del Presidente de la República ni dentro de las
facultades del Congreso, la adhesión es una práctica internacional; y por lo tanto,
está reconocida y amparada en el artículo 149 constitucional.
50
Sentencia de la Corte de Constitucionalidad , Op. Cit. páginas 16-25
44
Cuando el Congreso aprueba una convención que no está abierta a la firma de la
República de Guatemala y posteriormente, cuando el Presidente de la República
declara la adhesión a la misma, actúan ambos con fundamento en una práctica
internacional reconocida en la Constitución Política de la República de Guatemala en
su artículo 149.
Por definición convencional, el artículo 2 numeral 1 inciso b) de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 literalmente dice “se entiende por
“ratificación”, “aceptación”, “aprobación” y “adhesión”, según el caso, el acto
internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”; es decir, ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión, tienen los mismos efectos legales.
Con respecto al argumento del interponerte de que cuando la República de
Guatemala ratificó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, formuló
la expresa reserva de que “El Consentimiento de Guatemala en obligarse por un
tratado, se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos y procedimientos
establecidos en su constitución Política”, el argumento está fuera de contexto porque
Guatemala no tuvo la intención de excluir ninguna de las formas de manifestar su
consentimiento en obligarse por un tratado. Si hubiera querido excluir las formas,
habría formulado reserva también sobre los artículos 13, 14 o 15 que se refieren al
canje de los instrumentos que constituyen un tratado, a la ratificación, la aceptación o
la aprobación y a la adhesión. La reserva no dice que Guatemala únicamente acepta
la ratificación como forma de manifestar su consentimiento sino, lo que dice es que
para manifestar su consentimiento, observará los requisitos de su Constitución.
Esos requisitos y procedimientos establecidos en su Constitución Política, no son
más que:
45
Suscripción: artículo 183, literal o)
Remisión al Congreso de la República para su aprobación cuando concurre
alguna de las circunstancias que hacen necesaria tal aprobación: artículo 183
literal k)
Aprobación por el Congreso de la República: artículo 171 literal l) numerales
del 1 al 5 y artículo 172; pero también hay otros casos como por ejemplo,
cuando el convenio internacional contempla exenciones de impuestos, en
cuyo caso el fundamento es el artículo 239 constitucional.
Ratificación, aceptación, aprobación o adhesión: artículo 183 literal o) y
artículo 149, ambos constitucionales.
Cuando el interponente analiza los términos “celebrar” y “ratificación” dice que :
a)“celebrar” es realizar los actos preparatorios para la ratificación, b) que la
ratificación no constituye parte de la celebración de un tratado; y c) que si la palabra
“celebración” incluyera todos los actos necesarios para darle vida a un tratado
internacional, no se consideraría la “ratificación” un paso diferente y tan importante
que requiere la aprobación previa del Congreso, que confirma los actos de
celebración del convenio.
Al respecto, cuando la Constitución dispone que el Presidente puede celebrar
convenios o tratados, tal facultad conlleva la función de ejecutar hasta el último acto
del procedimiento de conclusión del convenio o tratado, y podría considerarse
incluso, que la palabra “ratificar” está de más pues celebrar comprende todos los
actos necesarios para manifestar la voluntad de un Estado para obligarse por un
convenio o tratado. Sin embargo, puede ser que la norma incluya el término ratificar
en forma expresa, porque ella no se aplica a todas las formas de celebrar convenios
46
sino solamente al caso específico de que un convenio haya sido previamente
suscrito.”51
Con fecha 13 de agosto de 2003 la Corte de Constitucionalidad dictó sentencia
respecto a las anteriores acciones de inconstitucionalidad declarando “…I)
INCONSTITUCIONAL, en forma total, el Decreto 50-2002 del Congreso de la
República…”52 al considerar que “la aprobación del Congreso de la República de
Guatemala infringe tales disposiciones legales” ( refiriéndose a los artículos 171 l),
183 k) y o) de la Constitución Política de la República; y a la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, por la reserva al artículo 11 de la referida
Convención). Además, indicó no puede aprobarse una Convención que no fue
suscrita por Guatemala y en consecuencia tampoco puede ser ratificada; asimismo,
Guatemala tampoco puede adherirse a la misma por la reserva hecha al artículo 11
de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados.
El Tribunal que dictó la precitada sentencia estaba integrado por los siguientes
Magistrados: Mario Guillermo Ruiz Wong, Presidente; Cipriano Francisco Soto
Tobar, Magistrado; Juan Francisco Flores Juárez, Magistrado; Saúl Diguero Herrera,
Magistrado, Francisco José Palomo Tejeda, Magistrado; Manuel de Jesús Flores
Hernández, Magistrado, y por el Magistrado el Magistrado Rodolfo Rohrmoser
Valdeavellano, quien emitió un voto razonado disidente.
La referida sentencia fue dictada en perjuicio de la institución de la adopción y
complicó para Guatemala el cumplimiento de sus compromisos internacionales en
materia de adopción, así como la posibilidad de obtener cooperación financiera y
técnica para la implementación del Convenio de la Haya.53
51
Sentencia de la Corte de Constitucionalidad, Op. Cit. páginas 16-25
52 Ibid. página 51
53 Degeling, Jennifer y Laura Martínez Mora. Asistencia Técnica de la Haya para la Adopción Internacional en
Guatemala. Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado. http://www.hcch.net/upload/news2008s.pdf consulta 10 de diciembre de 2011 Según señalan las autoras, en el año 2003 varias Autoridades Centrales se reunieron para discutir la posibilidad de asistencia técnica para una
47
Tal y como señaló el Ministerio de Relaciones Exteriores en su momento, el
Convenio de la Haya no fue objeto de la acción de inconstitucionalidad, por lo que
seguía vigente; sin embargo, el haber declarado inconstitucional el Decreto 50-2002,
sí afectó el convenio. Al no poderse aplicar internamente el mismo, no podía
cumplirse a nivel internacional.
Es importante recordar que en ese momento Guatemala tenía uno de los índices
más elevados de adopciones internacionales en el mundo;54 después de China, era
el país en efectuar el mayor número de adopciones a Estados Unidos de América. 55.
Tampoco contaba con una regulación expresa en la materia, lo que a menudo derivó
en malas prácticas y falsas imputaciones relacionadas con el trámite de las mismas,
así como una fuente de lucro excesivo y otros beneficios materiales; en virtud de lo
anterior la adhesión de Guatemala al Convenio Relativo a la Protección del Niño y a
la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, era necesaria.56
La sentencia de la Corte impidió que Guatemala pudiera cumplir con sus
compromisos internacionales (ya la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
había instado al Estado a adoptar medidas de corto plazo acordes a la Convención
de La Haya57); además, obstaculizó la recepción de cooperación internacional para la
implementación del Convenio. Al no poder aplicarse el Convenio de la Haya, se
aplicación efectiva del Convenio. Sin embargo, con la noticia de que había sido declarado inconstitucional el Decreto 50-2002, la referida cooperación fue suspendida hasta que Guatemala pudiera implementar el Convenio de la Haya. Finalmente con la re-aprobación del Convenio, el país tuvo la posibilidad de obtener asistencia para la aplicación del Convenio de la Haya tales como asesoramiento jurídico para la redacción de la ley de adopción; y, formación e información sobre las reglas y procedimientos del Convenio de la Haya de 1993. 54
ILPEC Guatemala para UNICEF. Adopción y los Derecho del Niño en Guatemala, Guatemala 2000, dado a conocer por UNICEF. ;http://www.cna.gob.gt/portal/doc/Adopcion%20y%20derechos%20del%20nino.pdf. Consulta de fecha 10 de octubre de 2011. 55
Ponce, Myrna. El proceso de Adopciones en Guatemala, Op.Cit.
56 ILPEC Guatemala para UNICEF. Adopción y los Derecho del Niño en Guatemala, Guatemala 2000. Op.Cit.
57Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Justicia e Inclusión Social, los Desafíos de la Democracia en
Guatemala, 29 de diciembre de 2003. Capítulo VI, La Situación de la Niñez. OEA/Ser.L/V/II.118. http://cidh.org/countryrep/Guatemala2003sp/indice.htm Consulta 10 de diciembre de 2011.
48
dejó fuera el marco normativo internacional que permitiera que las adopciones
fueran realizadas tomando en consideración el interés superior del niño y conforme
los estándares internacionales.
Asimismo, es importante señalar que varios países objetaron la adhesión de
Guatemala; entre ellos, Los Países Bajos, por el hecho de que el país no podía
cumplir los requisitos estipulados en la Convención y por tener conocimiento que
existen diferentes litigios que estiman que la adhesión de Guatemala es
inconstitucional. Otros países que objetaron la adhesión de Guatemala fueron el
Reino Unido (no indicó expresamente las razones para la objeción); Alemania
(presentó objeción respecto a la adhesión de Guatemala pero no indicó las razones);
Canadá (manifestó que deseaba dar el tiempo suficiente a Guatemala para
incorporar los estándares y requerimientos del Convenio a sus procedimientos de
adopción, una vez éstos fueran incorporados, Canadá revisaría retirar su objeción);
y España (que indicó que conforme el párrafo 3 del artículo 44 del Convenio el
mismo no entrará en vigor entre las Partes hasta que el país adopte la legislación
nacional y los mecanismos administrativos para la implementación de la misma.)
En el año 2006, fue “presentada gestión” ante la Corte de Constitucionalidad en el
sentido de que se ordenara al Presidente de la República depositar ante el Secretario
de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya la denuncia del
Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional.
Sobre el particular la Corte de Constitucionalidad atinadamente señaló que “no es
posible ordenar al Presidente de la República que haga denuncia de un tratado en la
medida que, como responsable de la dirección de la política exterior y de las
relaciones internacionales…estime que Guatemala otorgó su consentimiento
conforme práctica usual y de buena fe y con relación a un instrumento internacional
cuyo contenido esencial no fue atacado ni hallado inconstitucional sino únicamente
su procedimiento. Siendo que la facultad de denunciar tratados y convenciones
49
internacionales está sujeta a la calificación del jefe del Ejecutivo, en cuanto a
valoraciones de orden político que le corresponden, es improcedente instar
ejecutoriedad algún por la vía de la acción de inconstitucionalidad general”.58 y ,59
En este contexto, siendo que el Convenio no estaba vigente a nivel interno pero a
nivel internacional sí, los más perjudicados fueron los niños sujetos a adopción por
“la acciones u omisión de los distintos poderes públicos del estado ante el
incumplimiento de las obligaciones adquiridas para proteger sus derechos
fundamentales, a la vida, seguridad personal, dignidad, desarrollo integral a una
familia, a las relaciones familiares y cualesquiera otros que derivan de la ausencia
de seguridad y certeza jurídica en los procesos de adopción.”60
B. Voto razonado disidente del Magistrado Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano
58
Auto Interlocutorio. Expedientes acumulados 1555-2002 y 1808-2002, 16 de agosto de 2006. Solicitud de ejecución de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2003. 59
Conforme sugerencia de uno de los miembros de la terna examinadora del Examen Privado de Defensa de Tesis se hace el siguiente análisis: En el año 2010, la Corte de Constitucionalidad dictó sentencia en el amparo promovido por la diputada Ninette Montenegro, en contra del Ministro de Educación, Bienvenido Argueta. Habiéndose establecido el incumplimiento por parte del Ministro de Educación, respecto a la orden contenida en auto emitido por la Corte de Constitucionalidad, ésta declaró el incumplimiento de la ley y como consecuencia la desobediencia del Ministro de Educación; por lo tanto, la destitución ipso facto. El Ejecutivo procedió a destituir al Ministro de Educación. Si la Corte de Constitucionalidad, en la solicitud de ejecución de la sentencia de fecha 16 de agosto de 2006, hubiera ordenado la denuncia del Convenio, se habría suscitado un problema jurídico más grave. El Presidente de la República, como responsable de la dirección de la política exterior y de las relaciones internacionales, de conformidad con el artículo 183, o) de la Constitución Política de la República, tiene la facultad de calificar, conforme valoraciones políticas, cuando procede la denuncia de un convenio. En tal virtud, la orden de denunciar el Convenio, no habría podido acatarse por ser violatoria de la Constitución, el obedecer una orden de tal naturaleza habría implicado que el Presidente de la República incumpliera con sus funciones constitucionalmente establecidas, por lo que podría ser sancionado legalmente. El caso del Ministro de Educación, es diferente, desobedeció un mandato que estaba enmarcado en la ley, que sólo tiene repercusiones internas. El caso de una orden de la Corte de Constitucionalidad de denunciar un convenio internacional, sería contraria a la Constitución Política de la Republica y tiene repercusiones internas e internacionales. 60
Memorial de fecha 11 de octubre de 2003 mediante el cual el Procurador de los Derechos Humanos promovió proceso de amparo en contra del Estado de Guatemala, el Presidente de la República, el Congreso de la República, el Procurador General de la Nación y el Ministerio Público.
50
El Magistrado Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano señala que el “planteamiento de
inconstitucionalidad se circunscribe a argumentar que la aprobación que hizo el
Congreso de la República del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en materia de Adopción Internacional violó la Constitución pues… el
presidente de la República no tiene la facultad expresa de adherirse al mismo,… que
el Congreso no tenía facultades de aprobación ya que éstas están establecidas
únicamente para cuando el presidente suscribe un tratado o convenio internacional,
para que seguidamente a este acto internacional, el Congreso de la República
adquiera las facultades de aprobación del instrumento internacional de conformidad
con la Constitución.”61
El Magistrado Rohrmoser Valdeavellano indica que la argumentación de la Corte es
incorrecta y hace incurrir en responsabilidad internacional al Estado de Guatemala.
Manifiesta el Magistrado que la doctrina de los publicistas y la práctica internacional
han reconocido al Jefe de Estado el poder de celebrar tratados, los cuales al tener
nacimiento en el Derecho Internacional, a través de cualquier manifestación de
voluntad del Estado, léase suscripción o la adhesión,… pueden hacer su ingreso al
Derecho Interno, a partir de una ley de aprobación emitida por el Congreso de la
República, .62 conforme a las disposiciones constitucionales correspondientes.
Sigue manifestando el Magistrado que el artículo 149 de la Constitución Política de la
República, recoge lo referente a la práctica internacional y que tal artículo a su
juicio es suficiente para acreditar la facultad que le asiste al Presidente de la
República de celebrar tratados, sea suscribiéndolos o si no concurre al acto de
celebración, adhiriéndose a ellos.63
61
Rohrmoser Valdeavellano Rodolfo, Magistrado. Voto Razonado Disidente recaído en la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad en el expediente que contiene las acciones de inconstitucionalidad acumuladas números 1555-2002 y 1808-2002 62
Ibid.
63 Ibid.
51
Que si bien es cierto que el artículo 183 inciso o) de la Constitución omite la
referencia expresa a la adhesión, dicho concepto está inmerso en la primera parte
del artículo cuando señala: “Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales,
celebrar…”, además el inciso final x) señala “todas las demás funciones que le
asigne esta Constitución o la ley. Asimismo, es indiscutible que el Presidente puede
sustituir en un Embajador o un Enviado Especial, su facultad de celebrar tratados y
sin embargo, dicha facultad no está expresamente manifestada en la norma,
tampoco aparece la facultad de depositar un instrumento de ratificación y sin
embargo, dicho acto se realiza a menudo.64
Señala el Magistrado Rohrmoser Valdeavellano que la sentencia de la Corte pone
en serio aprieto al Ministerio de Relaciones Exteriores que tendrá que explicar a nivel
internacional la referida resolución que ataca toda una práctica internacional y
afecta frontalmente varios convenios internacionales en matera de Derechos
Humanos. Si bien la sentencia no es retroactiva, los deja en un limbo jurídico y pone
en duda la legitimidad de su nacimiento. La sentencia sí afecta la eventual
incorporación de Guatemala a importantes instrumentos internacionales, el Estatuto
de Roma es uno de esos ejemplos.
La sentencia de la Corte de Constitucionalidad, al indicar que la única vía para formar
parte de un tratado es la ratificación, excluyó expresamente a la adhesión. En tal
virtud, el Estado de Guatemala no debería adherirse a ningún convenio internacional,
porque dicho procedimiento y la facultad del Presidente para manifestar la voluntad
del gobierno mediante esa forma, fue puesto en duda por el máximo Órgano en
materia constitucional. No era recomendable entonces proceder a la adhesión a
otros Convenios en tanto no se dilucidara la estrategia a seguir en el caso que
ocasionó la acción de inconstitucionalidad.
64
Ibid.
52
En relación a la reserva que formuló Guatemala al artículo 11 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Magistrado Rohrmoser Valdeavellano
indica que para Guatemala la firma o rubrica de un tratado, es siempre ad
referéndum, sujeto en uno u otro caso a confirmación por parte de su Gobierno y la
reserva no afecta ninguna otra de las formas en que puede manifestarse el
consentimiento del Estado de Guatemala en obligarse por un tratado.
El Magistrado Rohrmoser Valdeavellano, desde una óptica más amplia, toma en
consideración no sólo la normativa interna sino también el derecho internacional;
destaca también las implicaciones que la sentencia tiene a nivel internacional con
respecto al Convenio de la Haya ( al adherirse al mismo, Guatemala contrajo una
serie de obligaciones jurídicas en materia de adopciones) y también en relación a
otros convenios de derechos humanos a los que se ha adherido Guatemala ( ver
Listado de Adhesiones que aparece en las páginas 23-25 de la presente tesis);
asimismo, pone de manifiesto la dificultad de Guatemala ante su eventual
incorporación, por la vía de la adhesión, a otros instrumentos internacionales.
Al cuestionarse el procedimiento de incorporación al Convenio de La Haya, se
interrumpieron los efectos legales a nivel interno del Convenio. Las
responsabilidades de Guatemala a nivel internacional, derivadas de su adhesión al
Convenio de La Haya, se mantuvieron vigentes y, por lo mismo, era necesario
visualizar una solución jurídica para resolver el impasse. Según UNICEF, esa
solución estaba en manos del Congreso de la República, puesto que una ley
específica nacional incorporando los contenidos del Convenio de La Haya
resolverían la situación y le permitirían al país alcanzar los estándares
internacionales para que las adopciones internacionales originadas en Guatemala
tuvieran una aceptación universal.65
65
Posición de UNICEF sobre adopciones en Guatemala. Guatemala 2004. http://www.unicef.org/guatemala/spanish/media_2440.htm consulta 9 de diciembre de 2011
53
El “impasse” no podía resolverse únicamente con la aprobación de una ley
específica, ¿cómo invocar a nivel internacional una norma interna? El Convenio de
la Haya es el marco jurídico internacional que regula las relaciones entre los Estados
que son Parte del mismo; entonces, no podría invocarse ante ellos una norma
interna.
Con la adhesión de Guatemala al Convenio de la Haya se lograrían alcanzar los
estándares internacionales, emitiendo, de ser necesario, las leyes y reglamentos
correspondientes. En su momento, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos-CIDH- “hizo suya la recomendación formulada por el Comité de los
Derechos del Niño de Naciones Unidas al Estado de Guatemala de suspender las
adopciones mientras toma medidas legislativas e institucionales adecuadas que
impidan la venta y la trata de niños y establecer un procedimiento de adopción que
se ajuste plenamente a los principios y las disposiciones de la Convención.”66
La Corte de Constitucionalidad también olvidó que el referido Convenio de la Haya es
un instrumento internacional de derechos humanos, que conforme el artículo 46 de
nuestra Carta Magna el mismo tiene preeminencia sobre el Derecho Interno.
66
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Justicia e Inclusión Social, los Desafíos de la Democracia en Guatemala. Op. Cit.
54
CAPÍTULO III
CONVENIO RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y A LA COOPERACIÓN
EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
El Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional, realizado en la Haya el 29 de mayo de 1993, “protege a los
niños y a sus familias contra los riesgos de adopciones internacionales ilegales,
irregulares, prematuras o mal gestionadas. Este Convenio, que también opera a
través de un sistema de Autoridades Centrales, refuerza la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (Art. 21) y pretende garantizar que las
adopciones internacionales se realicen en el interés superior del niño y con respeto a
sus derechos fundamentales, así como prevenir la sustracción, la venta o el tráfico
de niños.”67
El referido instrumento internacional es un convenio de derechos humanos, que
protege los derechos humanos de los niños reconocidos en la Resolución 41/85 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas y en la Convención sobre los Derechos
del niño.
Tomando en consideración que “la adopción ha dejado de ser una institución
meramente civil para convertirse en una institución inspirada en los derechos
humanos, lo cual significa que los Estados Parte tienen una responsabilidad
cualitativa en la protección de los derechos de todas las personas intervinientes en
los procesos de adopción.”68
Los estándares internacionales sobre las adopciones internacionales han sido
definidos por el Convenio de La Haya, adoptado internacionalmente por la
67
Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya, Sección de Adopción Internacional. http://www.hcch.net/index_es.php?act=text.display&tid=45 Consulta de fecha 10 de octubre de 2011. 68
Posición de UNICEF sobre adopciones en Guatemala. Guatemala 2004. Op. Cit.
55
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en mayo de 1993 y en
vigencia desde el 1 de mayo de 1995. Esta normatividad internacional ha sido
promovida para dar respuesta a los problemas planteados por la creciente demanda
de las familias de países desarrollados en busca de niños susceptibles de ser
adoptados en los países en desarrollo. Muchos países reconocieron el riesgo que
corrían los niños, de no establecerse reglas claras en los procesos de adopción. Los
problemas de falta de regulación y control por parte de los Estados, sobre todo en los
países de origen, y el surgimiento de una “industria” derivada de las adopciones con
cuantiosas ganancias han sido preocupaciones compartidas en numerosos países.69
De conformidad con “La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de la
Haya de 1993 sobre Adopción Internacional, Guía de Buenas Prácticas”70 “… los
principios fundamentales del Convenio de la Haya del 29 de mayo de 1993 relativo a
la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, son
la protección del interés superior del niño, las garantías para protegerle contra la
sustracción, venta o tráfico, el establecimiento de una estructura de cooperación
entre autoridades, y el establecimiento de una estructura de autorización de
autoridades competentes que aprueben las adopciones internacionales.”
“En diciembre de 1987, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya preparó
una nota relativa a la conveniencia de un nuevo convenio relativo a la cooperación
internacional en materia de adopción internacional. Dicha nota analizaba los defectos
del Convenio de La Haya de 1965 en materia de adopción y sugería la necesidad de
un nuevo convenio que cubriese la ausencia de garantías sustantivas en materia de
adopción internacional y de un sistema de cooperación entre los países de origen y
de recepción.”71
69
Ibid. 70
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. “La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1993 sobre Adopción Internacional. Guía de Buenas Prácticas”, Editorial Jordan Publishing Limited, 2008. http://www.hcch.net/upload/adoguide_s.pdf Consulta de fecha 10 de octubre de 2011. 71
Ibid. página 23
56
Según acota el documento “La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio
de la Haya de 1993 sobre Adopción Internacional. Guía de Buenas Prácticas” (en
adelante la Guía), los Estados reconocieron que es fundamental y esencial para la
felicidad y desarrollo saludable de un niño, crecer en una familia; que idealmente
debería crecer con su propia familia; si ello no fuere posible, habrá que buscar una
en el país de origen o fuera de él (la adopción internacional, como una medida
subsidiaria para encontrar una familia a un niño).
“La finalidad al redactar el Convenio fue crear un instrumento multilateral que
definiera ciertos principios sustantivos para la protección de los niños, establecer un
marco jurídico de cooperación entre las autoridades en los Estados de origen y de
recepción, y en cierta medida, unificar las disposiciones del Derecho internacional
privado en materia de adopción internacional.”72
Los principios básicos del convenio son:73
el interés superior del niño,
el principio de subsidiariedad,
la cooperación entre Estados,
establecimiento de salvaguardas,
establecimiento de una autoridad central.
“Para alcanzar el interés superior del niño en la adopción internacional, el Convenio
de la Haya de 1993 reconoce que:
72
Ibid. página 26
73
OUTLINE HAGUE INTERCOUNTRY ADOPTION CONVENTION september 2008, 3
pages.http://www.hcch.net/upload/outline33e.pdf. Consulta de fecha 15 de octubre de 2011.
57
El niño debe crecer en un medio familiar; la permanencia es preferible a las medidas
provisionales, la adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia
un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su país de origen. La
adopción internacional cumple con velar por el interés superior del niño si con ella
se proporciona una familia permanente que le de afecto al niño que va a ser
adoptado.”74
Respecto al principio de subsidiariedad, al mismo se hace referencia en el
Preámbulo de la Convención y en el artículo 4 b) que indica: “Las adopciones
consideradas por el Convenio sólo pueden tener lugar cuando las Autoridades
competentes del Estado de origen… han constatado, después de haber examinado
adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que
una adopción internacional responde al interés superior del niño;…”
El referido principio significa que siempre que sea posible, el niño debe ser criado
por su familia de origen o su familia ampliada, si es posible o viable, deberán ser
consideradas otras formas de cuidado familiar permanente dentro del país de origen.
Solamente después de que haya sido dada la debida consideración a las soluciones
nacionales debe considerarse la adopción internacional, y solamente si responde al
interés superior del niño.75
El principio de subsidiariedad implica que deben hacerse esfuerzos para ayudar a las
familias a permanecer intactas o a reagruparse, o asegurarse de que el niño tenga la
oportunidad de ser adoptado o cuidado en su país. Esto conlleva que los
procedimientos para la adopción internacional deben estar asentados dentro de un
sistema integral de protección y asistencia del niño, que mantenga estas prioridades.
74
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. “La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1993 sobre Adopción Internacional. Guía de Buenas Prácticas”, Op.cit. Página 31-32
75
Ibid. página 31-32
58
La cooperación entre Estados es otro de los principios fundamentales de la
Convención, según ésta, todos los Estados contratantes deben trabajar juntos para
garantizar la protección del niño. Para ello es importante crear sistemas de
protección que complementen y fortalezcan los sistemas implementados por otros
Estados contratantes; considerar el impacto que las normas de otros Estados en
materia de adopción, o la falta de las mismas, podrían tener en otros Estados;
proporcionar mecanismos para la obtención y difusión de información y estadísticas
para los demás Estados Partes, y para aquellos que utilicen el sistema de adopción,
protección y cuidado del niño; cooperar con los demás Estados Partes para enfrentar
cambios provisionales o definitivos en los procedimientos, situaciones de
emergencia, y ejecución de sanciones penales; proporcionar a la Oficina Permanente
información de contacto actualizada sobre las Autoridades Centrales y los
organismos acreditados.76
Tomando en consideración lo anteriormente señalado se evidencia la necesidad de
cooperación entre los Estados y entre las Autoridades Centrales para alcanzar los
objetivos del Convenio.
En relación a la Autoridad Central la Convención establece en el artículo 6 la
obligatoriedad de los Estados de designarla para cumplir con las obligaciones y
funciones establecidas en la misma. ”El Convenio no especifica cómo debe ser
establecida la Autoridad Central. El establecimiento puede ser a través de la
legislación, por vía administrativa o por decreto, dependiendo de los requisitos
jurídicos de cada país.”77
La Autoridad Central debe estar establecida y lista para enviar y recibir expedientes
al momento en que entre en vigor el Convenio en ese Estado contratante. En tal
virtud, una Autoridad Central debe estar bien establecida antes de la entrada en vigor
76
Ibid. página 40
77 Ibid. página 49
59
de cualquier nueva disposición administrativa o legal. Es igualmente importante
asegurarse de que la Autoridad Central designada cuente con el personal y los
recursos adecuados para ocuparse de los expedientes sobre adopción. 78
Según el artículo 1 del Convenio, el objetivo del mismo es:”… a) establecer garantías
para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés
superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el
Derecho internacional; b) instaurar un sistema de cooperación entre los Estados
contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia,
prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños; c) asegurar el reconocimiento
en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el
Convenio.”
El Convenio está estructurado en siete capítulos. El Capítulo I regula el ámbito de
aplicación; el capítulo II se refiere a las condiciones de las adopciones
internacionales; el capítulo III establece lo referente a las Autoridades Centrales y
Organismos Acreditados; el capítulo IV desarrolla las condiciones de procedimiento
respecto a las adopciones internacionales; el capítulo V estipula las condiciones de
procedimiento respecto a las adopciones internacionales, e indica el procedimiento a
seguir por las personas con residencia habitual en un Estado contratante que deseen
adoptar a un niño cuya residencia habitual esté en otro Estado contratante. Por su
parte, el capítulo VI contiene disposiciones generales, dentro de éstas se
contemplan, entre otras, las siguientes: el Convenio no afecta ley alguna de un
Estado de origen que no exija que la adopción de un niño con residencia habitual en
es Estado tenga lugar en ese Estado o que prohíba la colocación del niño en el
Estado de Recepción o su desplazamiento al Estado de recepción antes de la
adopción; que no habrá contacto alguno entre los futuros padres adoptivos y los
padres del niño u otra persona que tenga la guarda de éste, hasta que se hayan
78
Ibid. página 49
60
cumplido las condiciones señaladas en el Convenio, que el Convenio no admite
reservas. El Capítulo VII estipula lo referente a las cláusulas finales.
La Comisión Especial para la Revisión del Funcionamiento Práctico del Convenio de
la Haya, llevada a cabo en el año 2005, recomendó a los Estados Partes, en la
medida de lo posible, aplicar los estándares y salvaguardas del Convenio a los
acuerdos de adopción internacional que efectúen con Estados que no formen parte
del Convenio. Los Estados Partes deben también alentar a estos Estados a que con
la mayor urgencia posible tomen las medidas necesarias, que pueden incluir la
promulgación de legislación y la creación de una Autoridad Central, que posibiliten su
adhesión o ratificación del Convenio.”79
Señaló también la Comisión Especial, que el Convenio de la Haya se funda en
principios universalmente aceptados y que los Estados Partes están “convencidos de
la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales
tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos
fundamentales”80
Asimismo, es importante recordar que Guatemala se hizo parte del Convenio
Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción
Internacional, tomando en consideración los compromisos internacionales y las
recomendaciones de varios organismos internacionales; además, el Organismo
Ejecutivo, previo al envío al Congreso de la República del referido Convenio de la
Haya, constató que el mismo estaba en consonancia con la Constitución Política de
79
Comisión Especial para la revisión del funcionamiento práctico del Convenio de la Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional del 29 de mayo de 1993. Conclusiones y Recomendaciones de la segunda reunión del 17-23 de septiembre de 2005. Fecha consulta 13 de diciembre de 2011 http://www.hcch.net/index_es.php?act=publications.details&pid=3630&zoek=recomendaciones
80 Ibid.
61
la República y la ley interna; tal y como también lo expresaron en su momento las
instituciones que opinaron respecto a la adhesión de Guatemala.81
Según señala la Licenciada López de la Vega, los efectos sociales de aplicar y
cumplir el Convenio de la Haya son la integridad familiar, la permanencia de los niños
en su país de origen, se realizarán la evaluaciones sociales, psicológicas,
económicas a los niños adoptables, transparencia en adopciones, seguimiento a
las adopciones”82
81
Según dictamen emitido por la Subdirección de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores, expediente 56-95. 82
“López de La Vega, Claudia María. Análisis de los Efectos Jurídicos y Sociales del Proceso de Aprobación del Convenio de la Haya Relativo a la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopciones Internacionales, Tesis, Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2007, páginas 80-81
62
CAPÍTULO IV
LEY DE ADOPCIONES
La adopción es “la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un
vínculo similar al que deriva de la filiación”83.
Según el Diccionario Jurídico OMEBA, la adopción “es una institución jurídica
incorporada a las modernas legislaciones, que establece entre personas que
pueden ser extrañas y cuya voluntad se encamina a ello, un vínculo
artificial de parentesco, análogo al que existe entre el padre o madre
unidos en legítimo matrimonio y sus hijos legítimos.” 84
La adopción se define también como el “Acto jurídico por el cual se recibe como hijo
propio a quien no lo es por naturaleza. 85
El Tratadista Federico Puig Peña indica que la “adopción es aquella institución por
virtud de la cual se establece, entre dos personas extrañas, relaciones civiles de
paternidad y filiación semejantes a las que tiene lugar en la filiación legítima.”86
El tratadista Manuel Ossorio señala que adoptar es “prohijar legalmente a quien no
es hijo por naturaleza87
83
César Ugusto Belluscio, citado por Mirna Ponce en su obra “El proceso de adopciones en Guatemala” página 3 84
Obras Magistrales de la Editorial Bibliográfica Argentina, -OMEBA- . Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires, Argentina: Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L. pp.498. Tomo I
85
Ramírez Gronda, Juan. Diccionario Jurídico. Buenos Aires editorial, Claridad, Buenos Aires, 1976.
86
Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español. Pamplona, España, Editorial Aranzandi, 1974 Tomo VI. Página 629 87
Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas , Políticas y Sociales , Editorial Heliasta, Buenos Aires Argentina http://es.scribd.com/doc/31495851/Diccionario-Juridico-Manuel-Ossorio
63
La Constitución Política de la República de Guatemala establece en el artículo 54
que “…El Estado reconoce y protege la adopción. El adoptado adquiere la condición
de hijo del adoptante. Se declara de interés nacional la protección de los niños
huérfanos y de los niños abandonados.”
Para la Ley de Adopciones, la “adopción” es una: “Institución social de protección y
de orden público tutelada por el Estado, por la cual una persona toma como hijo
propio al hijo biológico de otra persona”; y, adopción internacional es: “Aquella en la
que un niño con residencia legal en Guatemala va a ser trasladado a un país de
recepción”. Por lo tanto, existen dos modalidades de adopción: la nacional y la
internacional.
La Doctora en Derecho, Elva Leonor Cárdenas Miranda, citada por el Licenciado
Guillermo Felipe Iturriaga Reyes, explica que “Se considera que una adopción es
internacional cuando la figura constituye una relación jurídica internacional por
tratarse de un vínculo que incluye elementos que pertenecen a más de un orden
jurídico internacional. La internacionalidad de la adopción se basa en dos
conexiones: residencia habitual de los adoptantes y residencia habitual del
adoptado”.88
En Guatemala, durante los años 1997 a 2004 hubo 17883 adopciones, en el año
2005 se dieron 1902 adopciones89
Según señala la diputada Myrna Ponce, en el año 2006 el 98% de las adopciones
fueron internacionales y la mayoría efectuadas por parejas provenientes de Estados
Unidos de América. 90
88
Citada por Guillermo Felipe Iturriaga Reyes en su tesis “Los Tratados Internacionales en Materia de Adopción Internacional y su debida Aplicación en la Legislación de Adopción del Niño en Guatemala, Tesis, Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencia Jurídicas y Sociales,2002, página 23. 89 Guatemala - Annual adoption statistics 1997-2005
http://www.hcch.net/upload/adostats_gu.pdf Fecha de la consulta 10 de diciembre de 2011
64
Número de Adopciones por años
1266 1370
1636
2320 2322
2993
2142
3834
0
500
1000
1500
2000
2500
3000
3500
4000
4500
1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
Fuente: Ponce, Myrna. El proceso de Adopciones en Guatemala. Guatemala, s.e., s.f., página 16 http://www.unicef.org.gt/1_recursos_unicefgua/paquetesdecom/paquete_adopciones/otros_materiales/informe_adopciones_m_ponce.pdf. Consulta 9 de diciembre de 2011.
4048
4918
5765
0
1000
2000
3000
4000
5000
6000
2005 2006 2007
Fuente: Adopciones en Guatemala ¿protección o mercado?
90
. Ponce, Myrna. El proceso de Adopciones en Guatemala. Guatemala, s.e., s.f., página 16
http://www.unicef.org.gt/1_recursos_unicefgua/paquetesdecom/paquete_adopciones/otros_materiales/informe_adopciones_m_ponce.pdf. Consulta 9 de diciembre de 2011.
65
Según se observa en el cuadro anterior, hubo un incremento de adopciones en el
año 2007. Posiblemente porque en el año 2008 estaba prevista la vigencia de la Ley
de Adopciones, para finales del año 2007 se daría solución jurídica al “impasse” de
la adhesión de Guatemala al Convenio de la Haya y, Estados Unidos había
manifestado su decisión de hacerse Parte del referido Convenio
Según el listado abajo enumerado, Estados Unidos ocupa el primer lugar en países
que reciben niños en adopción
ADOPCIONES POR PAÍSES 1997-2007
PAÍS TOTALES
Estados Unidos 26283
Francia 1435
Guatemala 842
España 378
Canadá 315
Italia 206
Holanda 177
Irlanda 156
Israel 139
Alemania 104
Reino Unido 131
Bélgica 69
Suiza 68
Inglaterra 56
Luxemburgo 47
66
Gran Bretaña 37
Noruega 33
Austria 30
Dinamarca 24
Australia 23
Suecia 21
Bahamas 13
México 9
África 7
Finlandia 4
Colombia 3
Puerto Rico 3
Fuente: Adopciones en Guatemala ¿protección o mercado? 91
“La trascendencia económica del fenómeno de las adopciones internacionales de
niños guatemaltecos fue reconocida internacionalmente desde 2001 en un informe
de Ofelia Calcetas Santos, Relatora Especial sobre la Venta de Niños, la Prostitución
Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, en donde señaló que los
emolumentos de abogados y notarios no estaban sujetos a regulación alguna, lo que
permitió lucrar con los costos de la adopción. La relatora indicó que con el costo de
una adopción internacional, un abogado tiene margen para ofrecer incentivos o
91 Casa Alianza, Fundación Sobrevivientes, Movimiento Social por los Derechos de la Niñez y la Adolescencia,
ODHAG, Secretaría de Bienestar Social -SBS-Adopciones en Guatemala ¿protección o mercado?, Guatemala, Tipografía Nacional, 2007, página 25 http://www.unicef.org.gt/1_recursos_unicefgua/paquetesdecom/paquete_adopciones/otros_materiales/estudio_adopciones_ca_yaliados.pdf consulta 7 de diciembre de 2011 La presente tabla no refleja todos los países, para efectos de la investigación sólo se tomo nota de los países con los cuales existen más casos de adopciones.
67
comisiones a los reclutadores y a sus contactos en los juzgados y distintos órganos
de la administración, para facilitar la adopción.
Según datos recabados por CICIG, durante 2007 (año en que se registró el mayor
número de adopciones en Guatemala), fueron dados en adopción a familias
extranjeras unos 5.110 niños guatemaltecos. Ahora bien, si se multiplica la cantidad
de adopciones realizadas durante el 2007, por el valor promedio de una adopción en
Guatemala ($35,000 USD), estaríamos hablando de un ingreso en territorio
guatemalteco cercano a $200 millones de dólares en ese año. De acuerdo con
información obtenida mediante la investigación de casos, del total del dinero que los
padres adoptantes gastaban en un trámite de adopción internacional, se calcula que
solo alrededor de 30% era enviado a Guatemala y repartido entre notario,
mandatario, cuidadora o casa cuna y demás personas que participan en un trámite
de adopción. El resto quedaba en poder de las agencias internacionales de adopción
del país de recepción. Así, el mercado de niños fomentó la trata de personas
mediante la adopción irregular y cobró relevancia en relación a otras actividades
ilícitas de ganancias relevante”92
A. Análisis de la Ley de Adopciones en relación a la Sentencia de la Corte
de Constitucionalidad, expedientes acumulados números 1555 y 1808-2002
Por medio de Decreto número 77-2007 el Congreso de la República de Guatemala
aprobó la Ley de Adopciones y de conformidad con el artículo 68 del mismo, ésta
entró en vigencia el 31 de diciembre de 2007.
Es importante señalar que la referida norma jurídica no estaba en vigencia al
momento en que fueron presentadas las acciones de inconstitucionalidad contra el
Decreto 50-2002 que aprobó el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la
92
CICIG. Informe sobre actores involucrados en el proceso de adopciones irregulares en Guatemala a partir de la entrada en vigor de la Ley de Adopciones (Decreto 77-2007), Guatemala, 1 de septiembre de 2010. http://www.cicig.org/uploads/documents/informe_adopciones_CICIG2010.pdf páginas 25-27
68
Cooperación en materia de Adopción Internacional, ni cuando fue dictada la
sentencia correspondiente por la Corte de Constitucionalidad.
Asimismo, cuando se designó a la Procuraduría General de la Nación como
Autoridad Central, conforme lo establece el artículo 23 de la Convención, no se
contravino norma interna vigente, en ese momento no estaba creado el Consejo
Nacional de Adopciones –CNA-.
La Ley de Adopciones señala en su artículo 1 que su objeto es regular la adopción
como institución de interés nacional y sus procedimientos judicial y administrativo.
La referida norma jurídica estableció la judicialización de los procesos de adopción,
con lo cual eliminó la figura de la adopción notarial y establece, entre otros puntos, a
la adopción como medida de última instancia, la identificación de un recurso idóneo
a lo interno de la familia biológica o ampliada del niño, la preferencia por la adopción
nacional sobre la adopción internacional y la obligación de realizar estudios de
compatibilidad entre la familia adoptante y el niño a ser adoptado, en función del
interés de este último.93
La Ley de Adopciones, en adelante la Ley, en su artículo 4 señala que el interés
superior del niño es “…el principio que persigue asegurar la protección y desarrollo
del niño, en el seno de su familia biológica o en caso de no ser esto posible en otro
medio familiar permanente.”
Asimismo, el artículo 17 de la referida ley creó el Consejo Nacional de Adopciones –
CNA- como la Autoridad Central de conformidad con el Convenio relativo a la
93
CICIG. Informe sobre actores involucrados en el proceso de adopciones irregulares en Guatemala a partir de
la entrada en vigor de la Ley de Adopciones (Decreto 77-2007), Guatemala, 1 de septiembre de 2010, página 7.
http://www.cicig.org/uploads/documents/informe_adopciones_CICIG2010.pdf Consulta de fecha 16 de octubre de
2011.
69
Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional.
Señala también que las entidades privadas dedicadas al abrigo de niños serán
autorizadas y registradas por la Autoridad Central (artículo 30 de la Ley ).
Como disposiciones transitorias la Ley señala que ”Todos los procedimientos
notariales y judiciales de adopción que se encuentren en trámite al momento de la
vigencia de la presente ley, deben ser registrados ante la Autoridad Central, en un
plazo no mayor de treinta días, para los efectos del registro del caso, éstos
continuarán el trámite de conformidad con la ley vigente al tiempo de su iniciación.
Los casos que no sean registrados en el plazo señalado se resolverán de acuerdo a
los procedimientos establecidos en la presente ley.”
La Ley de Adopciones por sí sola, no hubiera solucionado el impasse jurídico del
incumplimiento de Guatemala a los compromisos derivados del Convenio de la Haya;
en ese mismo sentido la Oficina Permanente de la Conferencia de la Haya preparó y
circuló una declaración acerca de la importancia de confirmar el Convenio de La
Haya de 1993 sobre Adopción Internacional en Guatemala y explicó que una ley
nacional por sí misma no podría brindar suficiente protección a los niños94.
“un efecto jurídico social en materia de adopción, como consecuencia de la vigencia
de una ley de adopciones, será el que se garantizará el trámite tanto administrativo
como judicial se realizará de una manera ordenada y segura para cumplir con los
principios filosóficos de la adopción. Asimismo se garantizará el futuro del niño dado
en adopción ya que los requisitos exigidos en la ley y verificados previos a la
autorización definitiva de la adopción resolverían de una vez todas las malas
interpretaciones en cuanto al mal uso que se ha hecho en Guatemala de la
institución de la adopción”.95
94
Goicochea, Ignacio y Jennifer Degeling, INFORME DE LA MISIÓN DE RELEVAMIENTO FÁCTICO SOBRE LA
ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN GUATEMALA 26 FEBRERO – 9 MARZO 2007, Op.Cit. página 16. 95
Ibid.
70
CAPÍTULO V
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
A. Análisis de la Convención de los Derechos del Niño en relación a la
Sentencia de la Corte de Constitucionalidad, expedientes acumulados
números 1555 y 1808-2002
En 1989, la Asamblea de las Naciones Unidas aprobó en forma unánime la
Convención sobre los derechos del niño. A la fecha 19396 Estados son Parte de
dicho instrumento jurídico. Guatemala es parte de dicha Convención desde 1990.
La Convención constituye un gran avance a favor de la niñez, concibe a los niños
como sujetos de derechos y no únicamente como objetos de protección, proclamó el
valor y dignidad del niño como persona humana y la necesidad de otorgarle la debida
protección para su crecimiento y desarrollo. Establece normas mínimas que los
Estados deben cumplir para proteger a los niños y niñas. La Convención es un
documento ético fundamental que resume la actitud de los pueblos del mundo hacia
los niños.
La Convención consagra cuatro principios generales: a) No discriminación, b) el
interés superior del niño, c) el derecho a la vida, supervivencia y el desarrollo y, d)
las opiniones del niño.
La Convención sobre los Derechos del Niño consta de 54 artículos; se divide en
preámbulo, parte dispositiva y disposiciones finales. El preámbulo reafirma que los
niños necesitan cuidados y asistencia especiales en razón de su vulnerabilidad,
reconoce la importancia de la familia en la vida del niño y el cometido de la misma,
96
Status of Treaties http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV- 11&chapter=4&lang=en Consulta de fecha 18 de octubre de 2011.
71
así como la importancia de la cooperación internacional para que los derechos del
niño se hagan realidad, es síntesis ideológica que justifica el conjunto del texto.
La Convención consagra todos los derechos humanos a los que los niños deben
tener acceso destacando entre ellos los siguientes: a la identidad, a la familia, a
expresar sus opiniones y tener acceso a la información, a una vida segura y
saludable, a la protección especial en tiempos de guerra, a la educación, a la
atención especial de los discapacitados, a la protección contra la discriminación, etc.
La sentencia de la Corte de Constitucionalidad no hace referencia a los derechos de
los niños que se verán afectados por la declaración de inconstitucionalidad del
Decreto 50-2002, ello en virtud de que lo que se atacó de inconstitucional fue el
Decreto y no el Convenio. No obstante lo anterior, el Ministerio de Relaciones
Exteriores, si bien no de manera expresa, sí hizo relación al posible incumplimiento
de Guatemala si se declaraba inconstitucional el Convenio
72
CAPÍTULO VI
PRESENTACIÓN, ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS
Para la elaboración del presente capítulo se elaboraron dos cuadros de cotejo; el
primero con las siguientes unidades de análisis: Convenio Relativo a la Protección
del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, la Convención de
los Derechos del Niño y la Ley de Adopciones; los indicadores fueron: preámbulo
humanista y artículos relacionados con los Derechos Humanos. El segundo cuadro
de cotejo tiene como unidades de análisis la Constitución Política de la República de
Guatemala, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Sentencia
de la Corte de Constitucionalidad.
Con el cuadro de cotejo número 1 se estableció que las tres unidades de análisis
son de corte humanista, exaltan la protección del niño y la prevalencia del interés
superior del mismo como un principio reconocido. Hacen referencia a declaraciones
y convenios que establecen y reconocen la protección y bienestar de los niños.
Reafirmando su corte humanista, las tres unidades de análisis comprenden varios
artículos, sino la totalidad, con referencias a los derechos humanos, y que lo que
podría decirse que éstos son un eje transversal en las tres unidades de análisis, los
tres instrumentos se complementan.
Puede concluirse que el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional es un convenio de derechos
humanos. Conforme el artículo 46 de la Constitución Política de la República el
tratado tiene preeminencia sobre el derecho interno.
En relación al segundo cuadro de cotejo, sólo la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados define lo que se entiende por tratado, pero hay que recordar
que dicho término es el objeto de la referida Convención. La Constitución Política
de la República se refiere al término “tratado”, pero no lo define; indica los casos en
73
que debe aprobarse un tratado; una y otra son complementarias. La Corte de
Constitucionalidad en sus consideraciones, contenidas en la sentencia de fecha 13
de agosto de 2003, no define lo que es un tratado.
La Constitución Política de la República no hace referencia expresa al término
Plenos Poderes. Por su parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados sí define qué se entiende por Plenos Poderes. Pero ambas se
complementan. Tal y como señaló el Magistrado Rohrmoser Valdeavellano, “nadie
discute que el presidente pueda sustituir en un embajador o en un enviado especial,
su facultad de celebrar tratados, y sin embargo, esa facultad no está expresamente
citada en la referida norma…” porqué entonces, poner en duda la facultad del
Presidente de la República de adherirse a un convenio internacional.
Respecto a la adhesión únicamente la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados la define y la desarrolla. La Corte de Constitucionalidad en sus
consideraciones hacer referencia a la reserva efectuada por Guatemala e indica que
dicha reserva excluyó los efectos jurídicos del procedimiento de la adhesión.
Con base en tales resultados y el marco teórico desarrollado en los anteriores
capítulos, se pudo llegar a los siguientes resultados.
A. Consecuencias internas e internacionales en materia de derechos
humanos derivadas de la sentencia de inconstitucionalidad del Decreto 50-
2002 que aprobó el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional.
El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de
Adopción Internacional es un tratado internacional de derechos humanos regido por
el Derecho Internacional Público, las normas en él contenidas son de obligatorio
cumplimiento para Guatemala. El tratado entró en vigor para nuestro país el 1 de
marzo de 2003.
74
Conforme el principio pacta sunt servanda un tratado vigente obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe (Articulo 26 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados).
Tomando en consideración lo anteriormente señalado, la sentencia de la Corte de
Constitucionalidad tuvo las siguientes consecuencias:
Hizo caer en responsabilidad internacional al Estado de Guatemala por
incumplimiento de los compromisos internacionales contenidos en el Convenio
de la Haya y que fuera aceptados por el país al momento de hacernos Parte
del mismo. Es importante recordar que la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados señala que no se pueden invocar normas de derecho
interno para el incumplimiento de un tratado (artículo 27 de la Convención de
Viena).
El Convenio de la Haya estaba vigente a nivel internacional pero no así a nivel
interno. A nivel internacional el Depositario del Convenio de La Haya, por nota
del 3 de septiembre de 2003, confirmó que el instrumento original de adhesión
había sido “aceptado al guardar su debida forma”; y “por ello, de acuerdo al
Artículo 46 del Convenio de la Haya, éste entró en vigencia y debe
considerarse válido en las relaciones entre Guatemala y los demás Estados
contratantes desde el 1ro de marzo de 2003”.97 Para que dejara de tener
efecto a nivel internacional, era necesario que mediara una notificación de
denuncia; sin embargo, realizar un acto de tal naturaleza significaba enviar a
la comunidad internacional un mensaje equivocado de no querer abordar el
tema de las adopciones internacionales conforme los parámetros
97 Goicochea, Ignacio y Jennifer DEgeling. INFORME DE LA MISIÓN DE RELEVAMIENTO FÁCTICO SOBRE LA
ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN GUATEMALA 26 FEBRERO – 9 MARZO 2007. Conferencia de la Haya sobre
Derecho Internacional Privado, La Haya, Países Bajos, 2007. Fecha de consulta 23 de octubre de 2011. http://www.cna.gob.gt/portal/doc/InformeMisionAdopcion.pdf
75
internacionales, lo que podría derivar en un posible aislamiento para
Guatemala.
Es importante señalar que el Ejecutivo depositó el Instrumento de Adhesión
antes de que fuera declarado inconstitucional el Decreto 50-2002, además, la
sentencia de la Corte de Constitucionalidad no atacó de inconstitucional el
Convenio de la Haya y tampoco instruyó al Organismo Ejecutivo a
denunciarlo.
Ausencia de Autoridad Central designada, el Acuerdo Gubernativo 408-2002
del 21 de octubre de 2002, mediante el cual se designó a la Procuraduría
General de la Nación como Autoridad Central para la ejecución de las
acciones y obligaciones emanadas del Convenio, fue declarado
inconstitucional por la Corte de Constitucionalidad.
Objeciones de otros Estados Parte a la adhesión de Guatemala: Alemania,
Canadá, España, los Países Bajos y el Reino Unido habían presentado sus
objeciones a la adhesión de Guatemala, en los términos del Artículo 44 (3) del
Convenio de La Haya. El Reino Unido no indicó expresamente las razones
para la objeción; Alemania presentó objeción respecto a la adhesión de
Guatemala, pero no indicó las razones; Canadá manifestó que deseaba dar el
tiempo suficiente a Guatemala para incorporar los estándares y
requerimientos del Convenio a sus procedimientos de adopción, una vez éstos
fueran incorporados, Canadá revisaría retirar su objeción; y España indicó.
que conforme el párrafo 3 del artículo 44 del Convenio, el mismo no entrará en
vigor entre las Partes hasta que el país adopte la legislación nacional y los
mecanismos administrativos para la implementación del Convenio.
La sentencia de la Corte de Constitucionalidad evitó que Guatemala accediera
a la normativa internacional en materia de adopciones, no existía legislación
76
internacional para el control de las adopciones en materia internacional que
Guatemala pueda invocar, por lo que es difícil evitar las adopciones ilícitas
quedando, de tal forma, desprotegidos los niños susceptibles de ser
adoptados.
No se logró un proceso de adopción veraz, legal y con fines no lucrativos,
rompiendo con la visión que se tiene de Guatemala en el extranjero respecto
a la ¨venta¨ de niños.
Falta de protección para la institución de la adopción y en entredicho la
imagen de Guatemala ante la comunidad internacional.98
Transgresión de “los derechos establecidos en la Convención sobre los
Derechos del Niño y las disposiciones del Convenio de La Haya, de forma
flagrante, sistemática y generalizada por omisión en la elaboración y
aprobación de políticas públicas que minimicen y acaben con el fenómeno de
las adopciones irregulares y por las debilidades en la persecución penal de los
delitos relacionados con éstas.” 99
La opinión de los expertos legales estaba dividida respecto de quién tenía que
re aprobar el Convenio: el Congreso o el Presidente (incluso había una
pequeña minoría que consideraba que el Convenio ya estaba en vigor y que
siempre lo había estado, no obstante el famoso fallo del Tribunal
Constitucional). Si bien, la gran mayoría consideraba que era más seguro
98
López de La Vega, Claudia María. Análisis de los Efectos Jurídicos y Sociales del Proceso de Aprobación del
Convenio de la Haya Relativo a la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopciones Internacionales, página 37.
99
Ponce, Myrna. El proceso de Adopciones en Guatemala, Op.Cit.
77
(desde el punto de vista legal y político) y que habría menos posibilidades de
oposición si el Congreso aprobaba el Convenio.” 100
No se recibió cooperación internacional técnica y/o financiera para la
implementación del Convenio.
Guatemala no pudo acoger la nueva doctrina para la protección integral de la
niñez, por lo que no se garantizó el cumplimiento de los derechos
fundamentales de los niños; tampoco se transparentaron las adopciones y no
se le dio seguimiento a las mismas, conforme lo señala el Convenio de la
Haya.101
No se logró ajustar la normativa interna al Convenio de la Haya.
B. Derechos de la niñez que se afectaron con la sentencia de
inconstitucionalidad del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional.
El principal compromiso de Guatemala con respecto al Convenio de la Haya, era
garantizar que las adopciones internacionales tuvieran lugar en consideración al
interés superior del niño y el respeto a sus derechos fundamentales, así como
instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes.
Con el cumplimiento de lo anterior se aseguraba la transparencia, seguridad y
certeza jurídica en las adopciones internacionales, proporcionar una familia
permanente que le diera afecto al niño que fuera adoptado, proteger sus derechos
fundamentales tales como: la vida, seguridad personal, dignidad, desarrollo integral
a una familia, a las relaciones familiares y cualesquiera otros.
100
Goicochea, Ignacio y Jennifer Degeling. INFORME DE LA MISIÓN DE RELEVAMIENTO FÁCTICO SOBRE LA
ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN GUATEMALA 26 FEBRERO – 9 MARZO. Op.Cit.página 16 101
López de La Vega, Claudia María. Op. Cit. Página 80
78
Sin embargo, al verse el Estado de Guatemala imposibilitado de cumplir con los
compromisos emanados del Convenio, se vieron conculcados los derechos de los
niños sujetos a un proceso de adopción; tales como la vida, dignidad, desarrollo
integral, derecho a una familia y otros.
El proceso de las adopciones no podía adecuarse a los estándares internacionales
contemplados en el Convenio de la Haya en tal virtud, ¿cómo velar por el interés
superior del niño? ¿cómo prevenir la sustracción, venta o tráfico de los mismos?
¿Cómo dar seguimiento al menor adoptado?
En tanto se resolvió el “impasse” jurídico de la Convención de la Haya, que duró
aproximadamente cuatro años, del año 2003 a finales del año 2007, se llevaron a
cabo más de veinte mil procesos de adopción.
C. El instituto de la Adhesión y los convenios internacionales en materia de
derechos humanos que requerían la adhesión de Guatemala.
Guatemala, es parte, por medio de la adhesión, de varios convenios en materia de
derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho internacional de los
refugiados; Es así que Guatemala se adhirió al Convenio sobre la Esclavitud, el
Protocolo para modificar la Convención sobre la Esclavitud, la Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados, el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, el
Pacto Internacional de Derechos Económico, Sociales y Culturales, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, el Convenio sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la Enmienda al párrafo 1 del
Artículo 20 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer, la Enmienda al Segundo párrafo del Artículo 43 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, y el Protocolo de la Prohibición del empleo
en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos.
79
Cuando la Corte de Constitucionalidad indicó que la única vía para que Guatemala
formara parte de un tratado era a través de la ratificación, excluyó expresamente a la
adhesión. Lo anterior puso en duda el nacimiento de los convenios anteriormente
relacionados, creando incertidumbre en torno a la legitimidad de los mismos.
Muchos de tales convenios son columna vertebral de los derechos humanos.
Existió asimismo, la duda de que si los convenios de los cuales Guatemala se hizo
parte mediante la adhesión, podrían devenir también inconstitucionales.
La referida sentencia dejó en un limbo jurídico a otros convenios a los cuales
Guatemala únicamente podía acceder mediante la adhesión; tal es el caso del
Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente
mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la Convención
Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, el Segundo
Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes
Culturales en caso de Conflicto Armado;102 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional.
La sentencia de la Corte de Constitucionalidad atacó toda una práctica internacional
del Estado de Guatemala respecto al instituto de la adhesión.
D. Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio Relativo a
la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional
en la Ley de Adopciones.
102
Finalmente, Guatemala pudo adherirse a los convenios anteriores.
80
De los años 1992 a 2005 se presentaron al Congreso de la República ocho
iniciativas de ley en materia de adopciones. El 11 de diciembre de 2007, el
Congreso de la República aprobó la Ley de Adopciones (Decreto 77-2007), con lo
que se inició una nueva etapa en la cual se contemplaba un mecanismo de
seguimiento destinado a fiscalizar el funcionamiento del sistema y garantizar así la
situación, seguridad e integridad de los niños adoptados.
Con la vigencia de la Ley de Adopciones el 31 de diciembre de 2007, el control sobre
los procesos de adopción quedó a cargo de una Autoridad Central denominada
Consejo Nacional de Adopciones –CNA- y del Organismo Judicial (Juzgados de
Familia y Juzgados de la Niñez y Adolescencia), permitiendo que el Estado asumiera
un mayor control de los trámites de adopción, en los que se definen derechos de
personas, en este caso niños.
Es importante destacar que, una vez entrada en vigencia la Ley de Adopciones, se
establecieron disposiciones transitorias por las cuales todos los procedimientos
notariales y judiciales de adopción que se encontraran en trámite al momento de la
vigencia de la ley, debían ser registrados ante la CNA, en un plazo no mayor de
treinta días, y que, para los efectos del registro del caso, éstos continuarían el trámite
de conformidad con la ley vigente al tiempo de su iniciación. Estos casos debían ser
verificados y supervisados por la Autoridad Central. Los casos no registrados en el
plazo señalado se resolverían de acuerdo a los procedimientos establecidos en la
nueva ley.
El Estado de Guatemala tiene la obligación de garantizar una adopción que atienda
al principio de interés superior del niño, para lo cual debe basarse en las leyes
nacionales y en los instrumentos internacionales aprobados y ratificados por
Guatemala en esta área. Asimismo, debe proteger los derechos fundamentales de
los niños, niñas y adolescentes tales como la libertad individual, dignidad, el derecho
a la autodeterminación e interés superior, la identidad y personalidad jurídica del niño
81
y de la niña. En este contexto, la adopción internacional debe ser supletoria a una
familia adoptante nacional cuando no pueda ser atendido en el país de origen.103
La Ley de Adopciones cobró vigencia casi simultáneamente con la solución del
“impasse” legal en que estaba la aprobación del Convenio, al aprobarse este último
y estar vigente la ley de Adopciones ambos se complementaron; la Ley de
Adopciones contempla la mayoría de compromisos que establece el Convenio, lo
más importante fue la creación del Consejo Nacional de Adopciones como Autoridad
Central.
Si bien la aprobación de Ley de Adopciones no resolvió el problema jurídico derivado
de la inconstitucionalidad del Decreto 50-2002, dicha Ley complementó al Convenio
y fue una muestra de la voluntad política de Guatemala de cumplir sus compromisos
internacionales, lo que la comunidad internacional vio con beneplácito.
103
CICIG. Informe sobre actores involucrados en el proceso de adopciones irregulares en Guatemala
a partir de la entrada en vigor de la Ley de Adopciones (Decreto 77-2007), Guatemala, 1 de septiembre de 2010, Páginas 21-22 http://www.cicig.org/uploads/documents/informe_adopciones_CICIG2010.pdf Consulta de fecha 18 de octubre de
2011.
82
CONCLUSIONES
1. El Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia
de Adopción Internacional constituye un tratado en materia de derechos
Humanos. El Convenio de la Haya promueve y protege el derecho a la vida,
seguridad personal, dignidad, especialmente el derecho humano a una
familia y, vela por el interés superior del niño.
2. Todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe, Pacta Sunt Servanda; caso contrario, se incurrirse en
responsabilidad internacional.
3. La Adhesión es una forma de manifestación de la voluntad de un Estado que
desea hacerse parte de un Convenio internacional. Guatemala, conforme a la
práctica internacional y a la Constitución Política de la República contempla la
adhesión como una de las facultades del Presidente de la República.
4. La sentencia emitida por la Corte de Constitucionalidad tuvo consecuencias
internas e internacionales.
Guatemala no cumplió los compromisos que emanaban del Convenio de la
Haya ( proteger a los niños y sus familias contra los riesgos de adopciones
ilegales, irregulares, prematuras o mal gestionadas; no existía garantía de
que las adopciones se realizarán en el interés superior del niño y en respecto
a sus derechos - seguridad personal, dignidad, desarrollo integral, derecho a
una familia, a las relaciones familiares y cualesquiera otros derechos
establecidas para los procesos de adopción-).
83
En tanto se resolvía la situación jurídica provocada por la sentencia de la
Corte de Constitucionalidad, Guatemala no pudo adherirse a otros Convenios
Internacionales en materia de derechos humanos. 104
Al no contar con una normativa internacional e interna que garantizara las
adopciones, éstas aumentaron durante los años 2003 a 2007, el plazo que fue
necesario para resolver jurídicamente la “re aprobación del Convenio de la
Haya”.
5. El Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia
de Adopción Internacional, no obstante la declaración de inconstitucionalidad
del Decreto 50-2002, nunca dejó de estar vigente a nivel internacional.
6. La sentencia de la Corte de Constitucionalidad vulneró preceptos
constitucionales y fue emitida en contravención al derecho internacional.
7. Ley de Adopciones complementó al Convenio de la Haya y fue una muestra
de la voluntad política de Guatemala de cumplir sus compromisos
internacionales. Además, la referida ley marca una etapa diferente para las
adopciones.
8. La sentencia afectó la eventual incorporación de Guatemala a importantes
instrumentos internacionales porque la Corte de Constitucionalidad consideró
que el Presidente de la República no estaba facultado para adherirse a
convenios internacionales .
104
Por compromisos internacionales, Guatemala tuvo que reiniciar el proceso de adhesión a varios convenios
internacionales, aún y cuando se temiera que en cualquier momento fuera presentada una inconstitucionalidad en contra del procedimiento para hacerse Parte de los mismos. Tomada la decisión política, Guatemala se hizo Parte, por medio de la Adhesión, al Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, 15 de noviembre de 2000, al Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, 15 de noviembre de 2000.: Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, 30 de noviembre de 1973, adoptada en la ONU Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, 26 de marzo de 1999, La Haya.
84
RECOMENDACION
Guatemala debe contar con una ley que regule la celebración de Tratados
Internacionales.
La referida ley debe desarrollar las etapas de la celebración de un convenio
internacional. Para el efecto deberá definir términos, fijar plazos, señalar el papel
rector de la Cancillería en estos temas, clasificar los tratados, en general, desarrollar
los temas que regula la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Además, deberá, hacer referencia a la celebración de convenios con otros sujetos de
derecho internacional, tales como los organismos internacionales.
La referida ley coadyuvará para ordenar internamente el proceso de celebración de
convenios.
Se sugiere señalar la conveniencia de hacer un control previo de la
constitucionalidad de los tratados con el fin de garantizar la seguridad y estabilidad
de los compromisos internacionales de Guatemala y la defensa del orden
constitucional. Las razones para hacer la referida consulta deberían quedar
establecidos en la Ley que se sugiere, sea desarrollada.
85
REFERENCIAS
BIBLIOGRAFICAS
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Bibliográfica Argentina S.R.L, 1976.
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7. PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil Español. Pamplona
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NORMATIVAS
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86
2. Convención sobre los Derechos de los niños.
3. Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional.
4. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
5. Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.
6. Ley del Organismo Ejecutivo
7. Ley de Adopciones
8. Reglamento Orgánico Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, Acuerdo
Gubernativo 415-2003
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1555 y 1808-2002.
10. Acuerdo Gubernativo 137-02
11. Auto Interlocutorio de fecha 16 de agosto de 2006, Corte de Constitucionalidad
12. Instrumento de Ratificación de la Convención de Vienas Sobre el Derecho de los
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ELECTRÓNICAS
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3. Cláusulas Finales de Tratados Multilaterales. Manual. Publicación de las
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http://www.cicig.org/uploads/documents/informe_adopciones_CICIG2010.pdf
5. Comisión Especial para la revisión del funcionamiento práctico del
Convenio de la Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional del 29 de mayo de 1993.
Conclusiones y Recomendaciones de la segunda reunión del 17-23 de
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http://www.hcch.net/index_es.php?act=publications.details&pid=3630&zoek=recomend
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13. Goicochea, Ignacio y Jennifer Degeling, INFORME DE LA MISIÓN DE
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OTRAS
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Documento preparado por la Licenciada Chávez Bietti cuando fue
subdirectora de Tratados Internacionales del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
3. Garrido de León, Ana Marisol Beatriz Eugenia. “Las Reservas en los
Tratados Bilaterales”. Memoria presentada al Ministerio de Asuntos
Exteriores y Cooperación, Escuela Diplomática, Madrid, España, en junio
de 2007, curso 2006-2007, previo a obtener el Máster Interuniversitario en
Diplomacia y Relaciones Internacionales.
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el campo del Derecho Internacional para el Estado de Guatemala debido a
la inobservancia del Convenio de la Haya Relativo a la protección del niño y
a la Cooperación en Materia de Adopciones Internacionales, Tesis,
Universidad Mariano Gálvez, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
2008
5. Iturriaga Reyes, Guillermo Felipe. Los Tratados Internacionales en Materia
de Adopción Internacional y su debida Aplicación en la Legislación de
Adopción del Niños en Guatemala, Tesis, Universidad Rafael Landívar,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002.
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Sociales del Proceso de Aprobación del Convenio de la Haya Relativo a la
Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopciones
Internacionales, Tesis, Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, 2007
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Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, 19 de julio de 2006.
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los Derechos Humanos promovió proceso de amparo en contra del Estado
de Guatemala, el Presidente de la República, el Congreso de la República y
el Procurador General de la Nación.
9. Orellana Zabalza, Gabriel. El Derecho de los Tratados en Guatemala.
Universidad Francisco Marroquín, Tesis, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, 2003.
10. Rigalt, Carlos F. PGN mantiene en suspenso procesos de adopciones, el
Periódico, Guatemala, 11 de julio de 2003.
92
ANEXOS
93
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Maestría en Derechos Humanos
CUADRO DE COTEJO No. 1
Tema: Consecuencias internas e internacionales en materia de derechos
humanos derivadas de la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio
Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción
Internacional.
indicadores
Convenio Relativo a la
Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de
Adopción Internacional
Convención de los derechos
del niño
Ley de Adopciones
Preámbulo humanista
El niño debe crecer en un
medio familiar, en un clima de
felicidad, amor y comprensión
Adoptar medidas adecuadas
que permitan mantener al niño
en su familia de origen
La adopción internacional
provee de una familia
permanente a un niño que no
puede encontrar una familia
adecuada en su Estado de
origen
Interés Superior del Niño
Respeto a sus derechos
fundamentales
La libertad, la justicia y la paz se
basan en el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la
familia humana.
Toda persona tiene todos los
derechos y libertades enunciados
en los pactos internacionales de
derechos humanos sin distinción
alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión
pública o de otra índole, posición
económica, nacimiento o
cualquier otra condición.
Se declara de interés nacional
la protección de los niños
huérfanos y abandonados.
La familia como institución
social permanente constituye
la base de la sociedad por lo
tanto su conservación es vital
para el crecimiento integral y
desarrollo del niño.
Adoptar medidas que
respondan a los derechos
fundamentales del niño
principalmente a su
mantenimiento en el seno
familiar y preferentemente con
Unidades de análisis
94
Recordar los principios
establecidos en el Convenio de
las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño y la
Declaración de Naciones
Unidas sobre los principios
sociales y jurídicos aplicables
a la protección y al bienestar
de los niños
La familia es el grupo
fundamental de la sociedad y
medio natural para el crecimiento
y el bienestar de todos sus
miembros y en particular de los
niños,
Para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad el
niño debe crecer en el seno de la
familia en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión.
Educar al niño en derechos
humanos.
Protección especial para el niño .
Teniendo en cuenta las
tradiciones y los valores
culturales de cada pueblo para la
protección y el desarrollo
armonioso del niño
su familia de origen.
Primacía al interés superior
del niño
Doctrina de protección integral
de la niñez.
Artículos
relacionados con
DDHH
Artículo 1
a) establecer garantías para
que las adopciones
internacionales tengan lugar en
consideración al interés
superior del niño y al respeto a
los derechos fundamentales
que le reconoce el Derecho
internacional;
b) instaurar un sistema de
cooperación entre los Estados
contratantes que asegure el
respeto a dichas garantías y, en
consecuencia,
prevenga la sustracción, la
venta o el tráfico de niños;
Artículo 4
Las adopciones consideradas
por el Convenio solo pueden
tener lugar cuando las
Autoridades competentes del
Estado de origen:
a) han establecido que el niño
es adoptable;
b) han constatado, después de
Artículo 2
1. Los Estados Partes respetarán
los derechos enunciados en la
presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada
niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción alguna,
independientemente de la raza, el
color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional,
étnico o social, la posición
económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier
otra condición del niño, de sus
padres o de sus representantes
legales.
2. Los Estados Partes tomarán
todas las medidas apropiadas
para garantizar que el niño se
vea protegido contra toda forma
de discriminación o castigo por
causa de la condición, las
actividades, las opiniones
expresadas o las creencias de
Artículo 3 Corresponderá al
Estado de Guatemala, la
obligación de proteger y tutelar
a los niños, niñas y
adolescentes en proceso de
adopción para garantizar el
pleno goce de sus derechos y
especialmente para evitar su
sustracción, venta y tráfico, así
como cualquier otra forma de
explotación o abuso.
Articulo 4. Interés superior
del niño.
El interés superior del niño, en
esta ley, es el principio que
persigue asegurar la
protección y desarrollo del
niño, en el seno de su familia
biológica o en caso de no ser
esto posible en otro medio
familiar permanente
Articulo 5. Igualdad en
derechos.
Cuando una persona o una
familia extranjera inicie trámite
95
haber examinado
adecuadamente las
posibilidades de colocación del
niño en su Estado de origen,
que una adopción internacional
responde al interés superior del
niño;
c) se han asegurado de que
1) las personas, instituciones y
autoridades cuyo
consentimiento se requiera para
la adopción han sido
convenientemente asesoradas
y debidamente informadas de
las consecuencias de su
consentimiento, en particular en
relación al mantenimiento o
ruptura, en virtud de la
adopción, de los vínculos
jurídicos entre el niño y su
familia de origen,
2) tales personas, instituciones
y autoridades han dado su
consentimiento libremente, en
la forma legalmente prevista y
que este consentimiento ha sido
dado o constatado por escrito,
3) los consentimientos no se
han obtenido mediante pago o
compensación de clase alguna
y que tales consentimientos no
han sido revocados, y
4) el consentimiento de la
madre, cuando sea exigido, se
ha dado únicamente después
del nacimiento del niño; y
d) se han asegurado, teniendo
en cuenta la edad y el grado de
madurez del niño, de que,
1) ha sido convenientemente
asesorado y debidamente
informado sobre las
consecuencias de la adopción y
de su consentimiento a la
adopción, cuando este sea
sus padres, o sus tutores o de
sus familiares.
Artículo 3
1. En todas las medidas
concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos
legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se
comprometen a asegurar al niño
la protección y el cuidado que
sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y,
con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se
asegurarán de que las
instituciones, servicios y
establecimientos encargados del
cuidado o la protección de los
niños cumplan las normas
establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad,
número y competencia de su
personal, así como en relación
con la existencia de una
supervisión adecuada
Artículo 4
Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas
administrativas, legislativas y de
otra índole para dar efectividad a
los derechos reconocidos en la
presente Convención. En lo que
respecta a los derechos
de adopción de un niño
guatemalteco, la Autoridad
Central deberá asegurarse
que el niño adoptado gozará
de los mismos derechos que
un niño dado en adopción
nacional en ese país.
Articulo 6. Situación de
pobreza.
La situación de pobreza o
extrema pobreza de los
padres no constituye motivo
suficiente para dar en
adopción a un niño.
El Estado debe promover y
facilitar la creación de
políticas, instituciones,
programas y servicios de
apoyo que mejoren las
condiciones de vida y
promuevan la unidad familiar.
Articulo 7. Nacionalidad.
El adoptado no perderá la
nacionalidad guatemalteca ni
los derechos inherentes a ella.
Articulo 9. Tipos de
adopción.
La adopción podrá ser:
a. Nacional;
b. Internacional.
La adopción nacional tendrá
siempre derecho preferente, la
adopción internacional
procederá subsidiariamente,
sólo después de haberse
constatado y examinado
adecuadamente las
posibilidades de una adopción
nacional.
De conformidad con lo
establecido en el Convenio de
la Haya sobre la Protección
del Niño y a la Cooperación en
Materia de Adopción
96
necesario,
2) se han tomado en
consideración los deseos y
opiniones del niño,
3) el consentimiento del niño a
la adopción, cuando sea
necesario, ha sido dado
libremente, en la forma
legalmente prevista y que este
consentimiento ha sido dado o
constatado por escrito, y
4) el consentimiento no ha sido
obtenido mediante pago o
compensación de clase alguna
Artículo 5
Las adopciones consideradas
por el Convenio solo pueden
tener lugar cuando las
Autoridades competentes del
Estado de recepción:
a) han constatado que los
futuros padres adoptivos son
adecuados y aptos para
adoptar;
b) se han asegurado de que los
futuros padres adoptivos han
sido convenientemente
asesorados; y
c) han constatado que el niño
ha sido o será autorizado a
entrar y residir
permanentemente en dicho
Estado.
Artículo 21
1. Si la adopción debe tener
lugar en el Estado de recepción
tras el desplazamiento del niño
y la Autoridad Central de dicho
Estado considera que el
mantenimiento del niño en la
familia de recepción ya no
responde a su interés superior,
esta Autoridad Central tomará
las medidas necesarias para la
protección del niño,
económicos, sociales y
culturales, los Estados Partes
adoptarán esas medidas hasta el
máximo de los recursos de que
dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la
cooperación internacional.
Artículo 5
Los Estados Partes respetarán
las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada
o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de
los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño
de impartirle, en consonancia con
la evolución de sus facultades,
dirección y orientación
apropiadas para que el niño
ejerza los derechos reconocidos
en la presente Convención.
Artículo 6
1. Los Estados Partes reconocen
que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes
garantizarán en la máxima
medida posible la supervivencia y
el desarrollo del niño.
Artículo 7
1. El niño será inscripto
inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por
ellos.
2. Los Estados Partes velarán por
la aplicación de estos derechos
de conformidad con su legislación
nacional y las obligaciones que
hayan contraído en virtud de los
Internacional, cualquier
autoridad competente que
intervenga en el proceso de
adopción deberá actuar
apegada al principio de
celeridad, en beneficio del
interés superior del niño.
Artículo 10 que son las
prohibiciones en relación a la
adopción que garantizan que
la adopción esté enmarcada
en la ley y en función del
interés superior del niño.
Artículo 14 idoneidad del
adoptantes.
Artículo 43 Selección de
Familia. Debe cumplir con
ciertos criterios y es enfatiza el
interés superior del niño.
Articulo 45. Opinión del
niño.
Dos días después de
concluido el período de
socialización, la Autoridad
Central, solicitará al niño, de
acuerdo a su edad y madurez
que ratifique su deseo de ser
adoptado. El consentimiento
del niño será dado o
constatado por escrito.
Articulo 46. Informe de
empatía.
Al concluir el proceso de
socialización y tomando en
cuenta la opinión del niño, el
Equipo Multidisciplinario
emitirá dentro de los tres días
siguientes, contados a partir
del período de socialización un
informe de empatía que
señalará la calidad de la
relación establecida entre los
97
especialmente para:
a) retirar al niño de las personas
que deseaban adoptarlo y
ocuparse de su cuidado
provisional;
b) en consulta con la Autoridad
Central del Estado de origen,
asegurar sin dilación una nueva
colocación del niño en vistas a
su adopción o, en su defecto,
una colocación alternativa de
carácter duradero; la adopción
del niño solo podrá tener lugar
si la Autoridad Central del
Estado de origen ha sido
debidamente informada sobre
los nuevos padres adoptivos;
c) como último recurso,
asegurar el retorno del niño al
Estado de origen, si así lo exige
su interés.
2. Teniendo en cuenta
especialmente la edad y grado
de madurez del niño, se le
consultará y, en su caso, se
obtendrá su consentimiento en
relación a las medidas a tomar
conforme al presente artículo.
Artículo 24
Solo podrá denegarse el
reconocimiento de una
adopción en un Estado
contratante si dicha adopción es
manifiestamente contraria a su
orden público, teniendo en
cuenta el interés superior del
niño.
instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera, sobre
todo cuando el niño resultara de
otro modo apátrida.
Artículo 8
1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de
conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado
ilegalmente de algunos de los
elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados Partes
deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras
a restablecer rápidamente su
identidad.
Artículo 12
1. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del
niño.
2. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de
ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño,
ya sea directamente o por medio
de un representante o de un
órgano apropiado, en
consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
Artículo 20
1. Los niños temporal o
permanentemente privados de su
potenciales adoptantes y el
adoptado.
Articulo 47. Garantía
migratoria.
En caso de las adopciones
internacionales, deberá
constar por escrito dentro del
expediente que las
autoridades centrales de
ambos Estados están de
acuerdo en que se continúe
con el procedimiento de
adopción.
Se requerirá además el
compromiso de la Autoridad
Central u homólogo del país
receptor de proporcionar toda
la información que permita dar
seguimiento al niño dado en
adopción; además deberán
tomar las medidas necesarias
para que el niño reciba la
autorización de salida de
Guatemala, así como de
entrada y residencia
permanente al estado de
recepción. La Autoridad
Central proveerá información
completa y precisa del niño,
incluyendo el reporte de la
procedencia de éste a la
Autoridad Central del país
receptor o a sus entes
acreditados, a fin de que la
Autoridad Central del país
receptor haga la
determinación de acuerdo con
el artículo 5 literal c) del
Convenio de La Haya.
Articulo 54. Restitución del
derecho de familia.
Autorizada la adopción por el
juez, la deberá notificar a la
98
medio familiar, o cuyo superior
interés exija que no permanezcan
en ese medio, tendrán derecho a
la protección y asistencia
especiales del Estado.
2. Los Estados Partes
garantizarán, de conformidad con
sus leyes nacionales, otros tipos
de cuidado para esos niños.
3. Entre esos cuidados figurarán,
entre otras cosas, la colocación
en hogares de guarda, la kafala
del derecho islámico, la adopción
o de ser necesario, la colocación
en instituciones adecuadas de
protección de menores. Al
considerar las soluciones, se
prestará particular atención a la
conveniencia de que haya
continuidad en la educación del
niño y a su origen étnico,
religioso, cultural y lingüístico.
Artículo 21
Los Estados Partes que
reconocen o permiten el sistema
de adopción cuidarán de que el
interés superior del niño sea la
consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción
del niño sólo sea autorizada por
las autoridades competentes, las
que determinarán, con arreglo a
las leyes y a los procedimientos
aplicables y sobre la base de
toda la información pertinente y
fidedigna, que la adopción es
admisible en vista de la situación
jurídica del niño en relación con
sus padres, parientes y
representantes legales y que,
cuando así se requiera, las
personas interesadas hayan dado
con conocimiento de causa su
consentimiento a la adopción
sobre la base del asesoramiento
Autoridad Central, verificará
que se restituya el derecho de
familia del adoptado, por
medio de acto en el que
personalmente comparecen
los adoptantes y el adoptado.
Articulo 55. Reconocimiento
de la adopción
internacional.
Una vez que el juez haya
emitido la resolución final, y
esta se encuentre firme,
declarando con lugar la
adopción y otorgando la
custodia del niño en los casos
de adopción internacional la
Autoridad Central deberá
emitir el certificado de que la
adopción ha sido realizada de
acuerdo con esta ley y el
Convenio de La Haya en un
plazo no mayor de ocho días.
El Estado de Guatemala
reconocerá la adopción
certificada por la autoridad
competente de un Estado
miembro del Convenio, si ha
sido realizada conforme al
mismo, salvo que sea
manifiestamente contraria al
orden público.
99
que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción
en otro país puede ser
considerada como otro medio de
cuidar del niño, en el caso de que
éste no pueda ser colocado en un
hogar de guarda o entregado a
una familia adoptiva o no pueda
ser atendido de manera
adecuada en el país de origen;
c) Velarán por que el niño que
haya de ser adoptado en otro
país goce de salvaguardias y
normas equivalentes a las
existentes respecto de la
adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas
apropiadas para garantizar que,
en el caso de adopción en otro
país, la colocación no dé lugar a
beneficios financieros indebidos
para quienes participan en ella;
e) Promoverán, cuando
corresponda, los objetivos del
presente artículo mediante la
concertación de arreglos o
acuerdos bilaterales o
multilaterales y se esforzarán,
dentro de este marco, por
garantizar que la colocación del
niño en otro país se efectúe por
medio de las autoridades u
organismos competentes.
100
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Maestría en Derechos Humanos
CUADRO DE COTEJO No. 2
Tema: Consecuencias internas e internacionales en materia de derechos
humanos derivadas de la sentencia de inconstitucionalidad del Convenio
Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción
Internacional.
indicadores
Constitución Política de la
República de Guatemala
Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados
Sentencia de la Corte de
Constitucionalidad
Tratados
Artículo 171 literal l)
“Aprobar, antes de su
ratificación, los tratados
convenios o cualquier
arreglo internacional…”
Artículo 172 “…Aprobar
antes de su ratificación, con
el voto de las dos terceras
partes del total de diputados
que integran el Congreso,
los tratados, convenio o
cualquier arreglo
internacional,…”
183 literal k) “.Someter a la
consideración del Congreso
Artículo 2, numeral l, literal a) “
Se entiende por “tratado” un
acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regio
por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único
o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su
denominación particular…”
Toda la Convención de Viena
sobre el Derecho de los
Tratados regula la celebración
de los mismos y a lo largo de la
misma se hace referencia a los
tratados.
Las palabras celebrar, ratificar,
aprobar, adherir o cualesquiera
otra de las que se utilizan en el
Convenio Relativo a la
Protección del niño y a la
Cooperación en Materia de
Adopción Internacional, no son
palabras técnicas utilizadas en la
ciencia, en la tecnología o en el
arte sino que son palabras
propias de una ley
En el contexto de un tratado
internacional la palabra celebrar
alude a realizar los actos
preparatorios para la ratificación
o sea el acuerdo de voluntades
de los Estados Parte del tratado
Unidades de análisis
101
para su aprobación, y antes
de su ratificación, los
tratados y convenios de
carácter internacional…
o) Dirigir la política exterior y
las relaciones
internacionales; celebrar,
ratificar y denunciar tratados
y convenios de conformidad
con la Constitución”
que se manifiesta por medio de
la suscripción del mismo
mediante su firma.
La ratificación no constituye parte
de la celebración de un tratado
El Presidente necesita
autorización previa del Congreso
para ratificar un acuerdo
internacional.
El Congreso de la República
únicamente puede ejercer su
atribución de aprobar Tratados y
Convenio cuando hayan sido
celebrados o suscritos por el
Estado de Guatemala y contrario
sensu el Congreso no pued
aprobar un Convenio o un
Tratado Internacional que no
haya sido celebrado o suscrito
por el Ejecutivo
Plenos Poderes
Artículo 183 literales o) y s) Artículo 2, numeral 1, literal c)
“se entiende por plenos poderes
un documento que emana de la
autoridad competente de un
Estado y por el que se designa a
una o varias personas para
representar el Estado en la
negociación, adopción o la
autenticación del texto de un
tratado, para expresar el
consentimiento del Estado en
obligarse por un tratado, o para
ejecutar cualquier otro acto con
respecto a un tratado”
Adhesión
Artículo 11 “El consentimiento
de un Estado en obligarse por
un tratado podrá manifestarse
mediante la firma, el canje de
instrumentos que constituyan un
tratado, la ratificación, la
aceptación, la aprobación o la
adhesión, o en cualquier otra
forma que se hubiere convenido”
La reserva efectuada por
Guatemala al Artículo 11 de la
Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados excluyó
los efectos jurídicos del
procedimiento de la adhesión
como norma suplementaria de
Derecho Internacional, razón por
la cual la única vía para que
102
Artículo 15 “El consentimiento de
un Estado en obligarse por un
tratado se manifestará mediante
la adhesión: a) Cuando el
tratado disponga que ese
Estado puede manifestar tal
consentimiento mediante la
adhesión; b) Cuando conste de
toro modo que los Estados
negociadores han convenido
que ese Estado puede
manifestar tal consentimiento
mediante la adhesión; o c)
Cuando todas las partes hayan
convenido ulteriormente que es
Estado puede manifestar tal
consentimiento mediante la
adhesión.”
Artículo 16: “Salvo que el tratado
disponga otra cosa, los
instrumentos de ratificación,
aceptación, aprobación o
adhesión harán constar el
consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado al
efectuarse:…”
Guatemala pueda formar parte
de un tratado, debido a esa
reserva expresa es la ratificación.
103
VOTO RAZONADO DISIDENTE DEL MAGISTRADO RODOLFO ROHRMOSER
VALDEAVELLANO
VOTO RAZONADO DISIDENTE DEL MAGISTRADO RODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANO
RECAÍDO EN LA SENTENCIA DICTADA POR LA CORTE EL DIA DE HOY EN EL EXPEDIENTE
QUE CONTIENE ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD ACUMULADAS NÚMEROS 1555-2002
y 1808-2002.-
He votado en contra de la sentencia identificada, por las razones que a continuación explico:
1) En síntesis, el planteamiento de inconstitucionalidad se circunscribe a argumentar que la
aprobación que hizo el Congreso de la República del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a
la Cooperación en materia de Adopción Internacional violó la Constitución pues, a juicio de los
interponentes, el presidente de la República no tiene la facultad expresa de adherirse al mismo, por un
lado, y por otro, que el Congreso no tenía facultades de aprobación ya que éstas están establecidas
únicamente para cuando el presidente suscribe un tratado o convenio internacional, para que
seguidamente a este acto internacional, el Congreso de la República adquiera las facultades de
aprobación del instrumento internacional de conformidad con la Constitución.
2) Con el debido respeto, el argumento carece absolutamente de sustentación jurídica y no se
adecúa a los dictados del Derecho Internacional ni del Derecho Constitucional. Es más, el argumento
es temerario e irresponsable ya que al acogerlo la Corte, hace incurrir al Estado de Guatemala en
responsabilidad internacional, tal como quedará evidenciado a través de los argumentos que constan
en el presente voto adverso.
3) La doctrina de los publicistas y la práctica internacional han reconocido inveteradamente al
Jefe de Estado el poder de celebrar tratados ( “treaty making power”), los cuales al tener nacimiento
en el Derecho Internacional, a o la adhesión, tal como lo exige la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, pueden hacer su ingreso al Derecho Interno, a partir de una ley de
aprobación emitida por el Congreso de la República en cumplimiento de las pertinentes disposiciones
de la Constitución.
4) Queda claro entonces que, desde el punto de vista del Derecho Internacional, el
consentimiento para obligarse queda absolutamente perfeccionado cuando el Jefe del Estado suscribe
el instrumento internacional pertinente, si ese es el caso, o bien, si no concurre al acto de suscripción,
cuando manifiesta su adhesión al mismo. Esa es la práctica internacional, la cual está recogida en
forma expresa en el ordenamiento guatemalteco en el artículo 149 de la Constitución. Ese argumento
sería, a mi juicio, suficiente para acreditar la facultad que asiste al presidente de República (Jefe de
Estado) para celebrar tratados, sea suscribiéndolos, o como queda claro, si no concurre al acto de la
celebración, adhiriéndose a ellos. Cuando sucede el primer caso, es decir, cuando existe suscripción
del instrumento internacional, su ingreso al orden interno queda perfeccionado cuando se produce la
104
aprobación por el organismo legislativo y se lleva a cabo además, la ratificación, que es,
precisamente, el acto internacional mediante el que el Jefe de Estado, comunica a los miembros del
acuerdo internacional que ya se han llenado los requisitos que establece el Derecho Interno para que
el mismo sea tenido como ley de la República. En otras palabras, si se suscribe por el presidente y se
aprueba por el órgano pertinente interno, Congreso de la República, aquél queda facultado para llevar
a cabo la ratificación (artículo 171 inciso 1) de la Constitución). Queda claro entonces que el
presidente no podrá legalmente ratificar, si previamente no se ha producido la aprobación legislativa.
Y por identidad de razones, si no se ha producido la suscripción, no puede llevarse a cabo la
aprobación y por lo consiguiente, tampoco le es dable al presidente proceder a la ratificación. Ello
implica que la ratificación sólo puede producirse cuando ha sido precedida por el acto de suscripción y
de la aprobación. Pero, cuando no existe la suscripción, no hay razón jurídica valedera para no
reconocer al presidente su facultad de manifestar el consentimiento del Estado a cualquier arreglo
internacional a través de la adhesión; eso sí, en cumplimiento del artículo 171 inciso 1) citado, previa
aprobación del Congreso. Empero, luego de la aprobación legislativa, ya no llevará a cabo la
ratificación sino que procederá de plano a depositar el correspondiente instrumento de adhesión
respectivo, con lo cual se habrán satisfecho totalmente los requisitos exigidos por el Derecho Interno -
y que en el Derecho local son de índole constitucional- y por el Derecho Internacional, para el legal
nacimiento en ambas órdenes del instrumento internacional de que se trate.
5) Como, espero, ha quedado claro en el apartado 4) anterior, el instituto jurídico de la
“adhesión” se emplea en el Derecho Internacional para manifestar el consentimiento del Estado a un
acuerdo internacional, cuando el mismo no se ha suscrito. Por ello, desde el punto de vista de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “suscribir” y “adherir” son términos
equivalentes, ya que ambos implican la voluntad del Estado en hacer suyos los derechos y adquirir las
obligaciones que implica pertenecer al acuerdo internacional respectivo. Decir por ende, como lo
argumentan los interponentes, que no es dable adherirse a un acuerdo internacional cuando
previamente no se ha suscrito el mismo, es desconocer absolutamente cómo funcionan una y otra
institución.
6) Es cierto, como lo advierten los interponentes que el legislador constituyente, en el artículo 183
inciso o) de la Constitución, que contiene las facultades del presidente de la República, omitió referirse
expresamente a la “adhesión” y que de allí deducen ellos que no tiene facultades para el efecto, ya
que, desde el punto de vista del Derecho Administrativo, los funcionarios públicos sólo tienen las
facultades que expresamente indican las leyes. Sin embargo, fallan en la interpretación de la norma
constitucional, la cual es imperativo desentrañar su sentido en forma integral y no parcial, de
conformidad con la Opinión Consultiva de la Corte de Constitucionalidad, de fecha 25 de marzo de
2002, Expediente 171-2002, que en su parte conducente establece que “la interpretación de la
Constitución debe hacerse
105
armónicamente desde su contexto, a fin de establecer el espíritu de cada una de sus disposiciones,
como pilares fundamentales del Estado de Guatemala”. Si hubieran seguido el correcto método
interpretativo habrían concluido que el concepto de “adhesión” está inmerso en la primera parte del
artículo citado, cuando asienta: “Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales, celebrar...”
Es obvio que si puede lo más, también puede lo menos, aparte que en el concepto “celebrar” está
también incluído el concepto de “adherir”. Por otra parte, tampoco analizan el inciso final “x)”, del
artículo en referencia: “todas las demás funciones que le asigne esta constitución o la ley”. Hay que
hacer notar también que la Constitución no es un Reglamento, en el cual estarían detallados
específicamente todos los pasos que son dables para el perfeccionamiento de un tratado. Por
ejemplo, nadie discute que el presidente pueda sustituir en un embajador o en un enviado especial, su
facultad de
celebrar tratados, y sin embargo, esa facultad no está expresamente citada en la referida norma.
Tampoco, aparece la facultad de proceder al depósito del instrumento de ratificación. Y sin embargo,
ello se hace a menudo. Lo expuesto habría sido suficiente para no dudar de la facultad aludida del
presidente de la República. Además, no hay que dejar de lado el hecho que en infinidad de casos, ya
durante la vigencia de esta Constitución, no se diga antes de ella, se ha procedido como se indica:
cuando el presidente no suscribe el instrumento internacional de que se trate, puede con posterioridad
hacerse parte del mismo, mediante el instituto de la “adhesión”.
El absurdo y muy lamentable fallo que critico pone en serio aprieto al Ministerio de Relaciones
Exteriores, el cual no encontrará palabras para explicar en el ámbito internacional cómo una Corte de
su país, y para colmo, la más alta en materia de defensa del orden constitucional, pudo equivocarse
tan notoriamente, cuando toda una práctica internacional en contrario ha sido considerada con toda
imperatividad desde los meros albores del Derecho internacional. Esta inconcebible sentencia afecta
frontalmente a más de quince convenios internacionales– y para colmo en materia de derechos
humanos que están vigentes en Guatemala. Como simples ejemplos: El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el
Protocolo Facultativo del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes. Claro que, afortunadamente, el
fallo no es retroactivo, pero aún así, si no los deja en un limbo jurídico, sí los afecta moralmente ya
que se está poniendo en duda la legitimidad de su nacimiento. Fatalmente, el fallo sí afecta la
eventual incorporación de Guatemala a importantes instrumentos internacionales que serían de suma
trascendencia para el orden interno como para garantizar la presencia del país en el ámbito
internacional. Concretamente, luego de tan insensata decisión, ¿cuál será el futuro del Estatuto de
Roma, que establece el Tribunal Penal Internacional para reprimir los delitos de lesa humanidad?
¿Ejercerá el Presidente su indiscutible facultad de adherirse al mismo cuando un inconcebible
precedente le niega esa posibilidad? Tengo la esperanza que tal fallo sólo quede en un nefasto
precedente y que nunca se concrete en doctrina legal o jurisprudencial, al haber tres fallos en el
106
mismo sentido. Máxime que la propia Corte de Constitucionalidad, en fecha de veinticinco de marzo
de dos mil dos en la Opinión Consultiva emitida a solicitud del Congreso de la República, Expediente
171-2002 expresó su criterio en el sentido que el Estatuto de Roma no violaba la Constitución de la
República y que por lo tanto, era harto conveniente queGuatemala se adhiriera al mismo. Fue una
decisión en la que no hubo votos disidentes, y, atención fue tomada por los mismos magistrados
titulares de la Corte que ahora tienen un punto de vista contrario al que expresaron en la mencionada
Opinión Consultiva. 7) Los interponentes son de la tesis que la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados inhibe a Guatemala proceder a la adhesión del Convenio de la Haya como
también se le conoce al instrumento internacional referido. Este punto de vista está totalmente alejado
de la realidad ya que el Derecho de los Tratados ha sido, no únicamente, codificado, sino aún,
desarrollado, a través de la Convención de Viena, vigente en Guatemala, y en forma por demás
indubitable, establece las formas de manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado, incluyendo, por supuesto, la adhesión. Concretamente, el artículo 2 numeral 1 inciso b) de
dicha Convención literalmente dice: “se entiende por ratificación, aceptación, aprobación y adhesión,
según el caso, el acto internacional así denominado por el cual el Estado hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”, por lo que se puede afirmar que todos
esos institutos tienen los mismos efectos legales. Por otra parte, la citada Convención en el artículo
11 dispone que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse
mediante la firma, el canje de instrumentos que constituye un tratado, la ratificación, la aceptación, la
aprobación o la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. La reserva que formuló
Guatemala a dicho artículo se refiere a que para Guatemala, la firma o rúbrica de un tratado por parte
de su representante deberá entenderse que es siempre ad referendum, sujeto en uno y otro caso a
confirmación por parte de su gobierno; la reserva no afecta ninguna de las otras formas en que se
puede manifestar el consentimiento del Estado de Guatemala en obligarse por un tratado. El artículo
15 de la citada Convención dispone que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se
manifestará por medio de la adhesión en tres casos, uno de los cuales es cuando el tratado disponga
que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante el instituto de la adhesión. El artículo
44 del Convenio Relativo a la Protección en Materia de Adopción Internacional indica que cualquier
estado que no fuese miembro de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y que
no hubiese participado en su décimo séptima sesión, podrá adherirse al Convenio; ese es
precisamente, el caso de Guatemala, de tal manera que si no fuera por medio de la adhesión, el
Estado de Guatemala no habría tenido la posibilidad jurídica para pasar a ser parte del mencionado
convenio. Ello prueba que no es cierto lo que afirman los interponentes sobre que el Congreso sólo
puede aprobar un tratado cuando haya sido firmado o rubricado por su representante que, según los
interponentes, es únicamente el presidente de la República, puesto que “la adhesión” es un medio
reconocido por el Derecho Internacional de manifestar la voluntad de un Estado en obligarse por un
tratado, y tampoco es cierto que el representante del Estado que rubrica o firma un tratado,
107
únicamente es el Presidente de la República, por mandato constitucional, puesto que el Derecho
Internacional y la práctica internacional, como ya se advirtió, con apoyo en el artículo 149
constitucional, también reconocen la existencia de los “plenos poderes”, según los cuales, con base
en el artículo 183 del mismo cuerpo legal, el presidente de la República puede delegar la facultad de
suscribir un tratado o de ejecutar cualquier otro acto respecto al mismo. Como ya quedó claro,
anteriormente, el presidente puede conferir esos plenos poderes, y esa facultad, tampoco está
reconocida en forma expresa en el multicitado artículo 183 inciso o), lo que acredita lo inconsistente
de las argumentaciones de los interponentes.
Guatemala, 13 de agosto de 2003
RODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANO,
MAGISTRADO
