oo

CONSEJO £>£ ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUSSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE G3£l BOTERO

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mi! catorce (2014)

Radicación:Demandante

Referencia

44001-23-33-000-2012-00046-01 (52.573)Sociedad Eiactroatlántico Ltda.Municipio de RiohachaMedio de control de controversias contractuales

Se decide e! recurso de apelación interpuesto por la paste demandante contra el

auto del 30 de septiembre de 2014,. proferido por e! Tribunal Administrativo de La

Guajira que declaró la nulidad del proceso por falta de jurisdicción y, en

consecuencia, en ía audiencia inicial declaró la terminación del proceso, en la etapa

de saneamiento.

ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 24 de septiembre de 2012, la sociedad Electroatiántico

S.A. solicitó se declarare la nulidad de las Resoluciones No, 329, del 5 de julio de

2011, expedida por el Municipio de Riohacha, por medio de la cual terminó

anticipadamente el contrato No. 110- de 1996; y la No. 424, del 12 de septiembre

de 2011, que confirmó la anterior.

52.573ociedad Electroatlántico Ltda.

2. En auto de! 23 de abri! de 2013, e! Tribunal Administrativo de ia Guajira admitió

la demanda y corrió traslado a la p¿^rte demandada.

3. Luego, ei 10 de julio, e! Municipio de Riohacha contestó la demanda y no

formuló excepciones.

4. E 4 cíe febrero de 2014 se celebró la audiencia inicia! prevista en el artículo 180

de! CPACA, y encontrándose en la etapa de conciliación señalada en e! nurnersi 8

de 'a misma disposición, el Municipio de Riohacha formuló propuesta de acuerdo

conciliatorio. Las partes solicitaron ia suspensión de ia audiencia, para que la parte

demándente estudiara la propuesta conciliatoria. Se programó ia reanudación cié ia

audiencia psra ei 20 de febrero de la presente anualidad.

5. En consecuencia, ei 20 cíe febrero las partes celebraron acuerdo conciliatorio y

se concluyó !a audiencia para que ei Tribunal lo aprobara.

6. El auto dei 29 de mayo de 2014 improbó la conciliación, por ser lesiva para el

patrimonio público, comoquiera que no obran pruebas suficientes para acreditar

ios perjuicios reclamados. Asimismo, manifestó que el acuerdo omitió pronunciarse

sobre ia nulidad de! acto atacado. La decisión fue recurrida, y en auto dei 3 de

septiembre siguiente se confirmó.

7. Ei 30 de septiembre/ ei Tribuna! Administrativo de ia Guajira, Sala cíe Decisión,

reanudó la audiencia, y de conformidad con el artículo 207 dei CPACA advirtió que

en la cláusula decimoquinta de! contrato se consagró la cláusula compromisoria,

por lo que anuló el proceso por falta cíe jurisdicción y, en consecuencia, lo terminó.

8. Inconforme con la decisión, e! demandante interpuso recurso de apelación y

solicitó revocaría con fundamento en que los tribunales de arbitramento no tienen

competencia para conocer del presente conflicto en atención a que las resoluciones

demandadas derivan de ios poderes exorbitantes establecidos en e! artículo 17 de

!a Ley 80 de 1993, y el Consejo de Estado ha manifestado que la justicia arbitra!

LOCOC.

52.573Sociedad Electroatlántico Ltda.

carece de competencia sobre el particular. Corrido e! trasiado dei recurso ai

demandado se concedió en el efecto suspensivo.

1. Antes de resolver el asunto de fondo se debe estudiar ía competencia del

Consejo de Estado para conocer de ia apelación dei auto que declaró nuio el

proceso y, en consecuencia, lo terminó, en atención a que se configuró ía causa! de

nulidad de falta de jurisdicción, por existencia de cláusula compromisoria. Dispone

el artículo 243 del CPACA:

"Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de losTribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidosen la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes deresponsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. E! que apruebe concifiaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podráser interpuesto por el Ministerio Público.

5. E! que resuelva la liquidación de ía condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren ¡os numerales 1, 2, 3 y 4 nanteriormente, serán ape!ab!es cuando sean proferidos por los tribunalesadministrativos en primera instancia.

El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos aque se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en elefecto devolutivo.

52.573Sociedad Eiectrcatlántico Ltda.

Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas delpresente Código, incluso en aqueilos trámites e incidentes que se rijan por elprocedimiento civi ".(negrillas por fuera del texto)

E! parágrafo cié esta norma limitó el recurso de apelación respecto s las decisiones

proferidas en primera Instancia, por los Tribunales Administrativos, a los autos

establecidos en los numerales 1, 2, 3 y 4. Por fuera de las decisiones enunciadas

no procede el recurso de apelación. No obstante, en e! auto de unificación1,

proferido por esta Corporación, se analizó el tópico, y precisó:

%..)De !o anterior, se tiene que la nueva disposición incorporó des reglas deprocedencia dei recurso de apelación de autos: i) e! primero, que se refiere a lanaturaleza de la decisión y, para ello, se estableció un listado de providenciaspasibles de impugnación, y ¡i) e¡ segundo, de carácter subjetivo, en atención aijuez que profiere el auto, toda vez que todos los autos a que se refiere la normaproferidos por los Jueces Administrativos serán apelables, mientras que, deconformidad con el inciso tercero del artículo 243, tratándose de decisionesadoptadas por los Tribunales Administrativos sóio lo serán las contenidas en losnumerales i, 2, 3 y 4 del mismo precepto, esto es, aquellos que pongan fin alproceso, los que rechacen la demanda, el que decrete una medida cautelar, y elque apruebe una conciliación prejudicial o judkría!.

uUr¡a importante inquietud surge de la lectura del artículo 243 con otrasdisposiciones contenidas en el CPACA (v.gr. ios artículos 180 y 226), que consisteen establecer si existen o no antinomias al interior de esa legislación procesal encuanto a la procedencia de! recurso de apelación tratándose de autos proferidospor los Tribunales Administrativos en e! trámite de procesos de primera instancia.T-T"Como se aprecia, el artículo 125 determina que, tratándose de jueces colegiadoslas decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 dei artículo 243 serán de sala,salvo en ios procesos de única instancia. Por consiguiente, quiere elio significar queeí estatuto procesal sí tenía una finalidad u objetivo concreto, consistente en quesólo fueran apelables, en principio, ¡as providencias proferidas por ios TribunalesAdministrativos cuando en el curso de la primera instancia, ias mismas seenmarcaran en alguno de ios numerales 1 a 4 de esa disposición. A contrariosensu, si ei proveído adopta una determinación que no se enmarca dentro de lasmismas, no será viable e recurso de alzada.

"Ahora bien, existen preceptos o normas especiales en e! mismo CPACA a través delas cuales es viable predicar la existencia de autos apelables -proferidos por losTribunales Administrativos en procesos de primera instancia- por fuera dei listadoestablecido en el artículo 243, tal y como ocurre con la decisión que resuelve laintervención de terceros en e! proceso o el auto que resuelve las excepcionesprevias. 'En efecto, los artículos 225 y ISO ibídem, puntualizan;

1 Auto del 25 de junio de 2014. Conseje de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.C.P: Enrique Gil Botera. Exp: 49.299.

4

o

Sociedad Electroatlántico Ltda.

"Sobre el particular, es preciso señalar que e! legislador limitó la apelación de losautos proferidos por los tribunales, con la finalidad de restringir la competencia de!Consejo de Estado en materia de decisiones ¡nterlocutorías, máxime si se tiene encuenta que las disposiciones contenidas en la ley 1437 de 2011, persiguen elobjetivo o tienen como finalidad la descongestión de la Jurisdicción de loContencioso Administrativo y, por lo tanto, simplificar procedimientos que noimpliquen el desconocimiento de las garantías procesales.

"Ahora bien, es viable formular el siguiente interrogante: ¿Por qué razón ellegislador limitó las decisiones interlocutores de que puede conocer eí Consejo deEstado en sede de! recurso de apelación, de forma tal que sólo lo serán aquellascontenidas en ios numerales 1 a 4 del artículo 243, en normas especiales delCPACA o de la legislación genera! contenida en el CGP? La respuesta se encuentraen ei propósito de introducir celeridad y eficiencia a la administración de justicia,debido a la congestión y represión de procesos que padece, y que ha sido una delas patologías históricas de la administración judicial en Colombia. Ante esteproblema, han sido numerosos los intentos legislativos (y administrativos) pormejorar la eficiencia de la justicia, valor constitucional loable e imperativo, paragarantizar ei derecho de los ciudadanos de acceder ai aparato jurisdiccional, enbusca de una solución efectiva y pronta de sus conflictos.

"Así !as cosas, no acertó el Tribuna! en la decisión de no conceder el recurso deapelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vezque en los términos del artículo 180 de! CPACA -norma especial- esa decisión espasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competenciafuncional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, quesi la excepción que se declara probada da por terminado el proceso -por tratarsede una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo243 de la misma codificación- tendrá que ser proferida por la respectiva sala dedecisión de! Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si laprovidencia no declara probada la excepción y, por io tanto, no se desprende lafinalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y enambos casos será procedente el recurso de apelación, en ei primer caso resueltopor la respectiva saia de decisión del Consejo de Estado, y en ei segundo por elConsejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segundainstancia.

La Sala resolvió que la competencia del Consejo de Estado para conocer de! recurso

de apelación contra autos proferidos en primera instancia, por tos Tribunales

Administrativos, se determinó por el legislador, así: i) decisiones consagradas en los

numerales 1, 2, 3 y 4, de! CPACA; y ¡i) decisiones frente a las cuales expresamente

e! CPACA establezca la procedencia de! recurso, v gr. ios artículos 180 y 226.

En ei caso concreto, se interpuso recurso de. apelación contra e! auto que decretó la

nulidad por falta de jurisdicción y, en consecuencia, terminó e! proceso. Al tenor de!

52.573Sociedad Electroatiántico Ltda,

parágrafo 2 del artículo 243 del CPACA, ei aludido recurso sería improcedente; sin

embargo, la decisión da por terminado ei proceso, lo cual constituye razón

suficiente para que proceda la apelación, por expresa disposición de la norma

citada, que preceptúa que ias decisiones de esta naturaleza -las que pongan fin al

proceso-, cuando sean proferidas por Tribunales Administrativos, serán apelables.

No obstante,, esta conclusión debe examinarse cuidadosamente porque ia decisión

'recurrida posee una naturaleza dual, pues, por un lado, no puede desconocerse

que se trata de un auto que declara la nulidad, pero que corno consecuencia de la

causa! de nulidad declarada termine ei proceso.

La causal invocada por eí Tribuna!, falta de jurisdicción por existencia de una

cláusula arbitra! en e! contrato, en fa filosofía de! código genera! del proceso se

concibe corno un supuesto que configura la terminación del proceso, en virtud de

esto, en disposiciones normativas como las consagradas en los artículos 95 numera!

4 se establece: "l\.. cuando e! proceso termine por haber prosperado la excepción

c!e compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva eí respectivo

proceso arbitra! dentro de ios (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria de! auto

que dé por terminado eí proceso", artículo 100, numera! 2, que enuncia las

excepciones previas que podrán proponerse en el término de traslado de la

demanda: "... Compromiso o cláusula compromisoria". Arribas normas asignan esa

consecuencia jurídica a su declaratoria, por lo cual no queda duda que declarada la

nulidad procesal, por la existencia de cláusula compromisoria o compromiso,

termina eí proceso.

Ahora,, cobra importancia que ei legislador separó, en e! artículo referente a las

excepciones previas,, la falta de jurisdicción y competencia (numeral 1) por

compromiso o cláusula compromisoria (numera! 2), y le asignó una consecuencia

jurídica diferente a csda una, señalando que en ei primer evento se ordenará la

remisión del expediente ai competente y lo actuado en e! proceso conservará

validez; mientras que en el segundo evento termina ei proceso y se devuelve a!

actor la demanda con sus anexos.

52.573Sociedad Eíectroatlántico Ltda.

De ello solo es posible concluir que el legislador quiso diferenciar ia falta de

jurisdicción genérica, esto es, de aquellos procesos que deben surtirse ante la

jurisdicción ordinaria, la de lo contencioso administrativo, la penal militar etc., de

aquellos que deben resolverse en ía justicia arbitral, sin que con ello se desconozca

que ia existencia de! compromiso o cláusula compromisoria sea una circunstancia

constitutiva de falta de jurisdicción, es decir, la circunstancia de que el legislador le

haya asignado una consecuencia jurídica diferente a! supuesto de falta de

jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria o compromiso respecto de

las demás circunstancias confígurativas de esta causal, no significa que la primera

abandone su naturaleza, es un tipo especia! de falta de jurisdicción, que, se itera, el

legislador le asignó un tratamiento diferente.

En consecuencia, la existencia de pacto arbitra! configura ia falta de jurisdicción en

lo contencioso administrativo, y por razones de libertad configurativa del legislador

el Código General del Proceso le asignó una consecuencia diferente a la de otras

situaciones que también dan lugar a este efecto.

Por tanto, como la norma ie asigna una consecuencia jurídica distinta a ia

establecida para las circunstancias de falta de jurisdicción en genera!, que consiste

en terminar el proceso "en e! auto recurrido se declaró la nulidad de lo actuado,

cuya legalidad se analizará, de ser procedente este recurso" cobra relevancia la

consecuencia jurídica que se desprende de esta manifestación,, esto es, terminar el

proceso, por cuanto bajo las regias de procedencia de! recurso de apelación de

autos, señalada en ei artículo 243 de! CPACA, la decisión que ponga fin al proceso,

es, a su vez ,un asunto susceptible de este recurso.

Lo anterior se acompasa con la restricción del recurso establecida en e! parágrafo 2

del artículo 243 del CPACA, por cuanto es posible, como en e! caso de autos, que

una decisión tenga una naturaleza dual: que respecto de una no sea procedente el

recurso de apelación mientras que de la otra lo sea. En efecto, el auto proferido por

los tribunales administrativos que declare una nulidad procesal no es apelable,

mientras que e! que da por terminado el proceso sí, en garantía de los principios

orientadores de ía actuación procesa!. De modo que la lectura armónica de la

disposición será: el auto que decrete una nulidad procesal, proferido en primera

7

52.573Sociedad Electro atlántico Ltda.

instancia por e! tribuna!, rio será apelable, salvo que termine el proceso, así que en

e! presente caso procede e! recurso de apelación, solo en atención a que-ef auto de

nuiitíad terminó ei proceso.

2. E¡ debate se centra en precisar si esta jurisdicción debe conocer de la presente

demanda, para ío cual determinará, en primer iugar, e! régimen de nulidades

procesales establecido en el CPACA y, en segundo lugar, cuál es e! alcance del

pacto arbitra! para establecer la competencia para conocer de Íes controversias

suscitadas con ocasión de un contrato estatal.

iLas rsis^dcides procesales en e! Código de Procedimiento

y ̂ fí ̂ Contencioso Administrativo '

Tanto las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo como las de! Código Genera! del Procese establecen la facultad de!

operador judicici de corregir ios vicios del proceso a! agotar cada una de ias etapas

procesales.

Ahora,, e! Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo regula ias nulidades e incidentes en el artículo 207;

"Art. 207. Control de legalidad. Agotada cada etapa dei proceso, e! juez ejercerá eicentro! de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvoque se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en ias etapas siguientes".

La anterior norma faculta al juez para ejercer control de legalidad sobre las

actuaciones que se surtan dentro de la actividad judicial, y establece una regia

genérica de saneamiento tácito de las nulidades, al sefíaiar un límite temporal para

corregir las actuaciones que adolezcan de algún vicio, pues señala que

únicamente podrán ser alegadas dentro de la misma etapa en ia que se

configuran, en caso contrario quedaran saneadas, por disposición de la ley.

Como consecuencia de lo anterior, esta disposición asigna a ios jueces la facultad

para declarar de oficio las nulidades no saneables y poner en conocimiento de la

S

c_ococ:: •-

52.573Sociedad Etectroatlántico Ltda.

parte que debe corregir !a actuación, cuando sea procedente, dentro de ía

oportunidad preciusiva que señala.

Ahora, si bien ia oportunidad para alegarlas fenece en cada una de las etapas

procesales, señaladas en el artículo 179 del CPACA, al indicar la norma que "estas

no se podrán alegar", hace alusión a la facultad de ias partes para promover ante

los jueces alguna reclamación y no a! poder oficioso de! juez, pero ello no implica,

desde luego, que la oportunidad precluya para el juez, máxime si ia finalidad de la

norma es garantizar la eficacia, celeridad y validez de la administración de justicia.

De modo que lo que buscó el legislador con esta disposición es convalidar las

actuaciones que si bien constituyeron vicios para el proceso no fueron advertidas

en su oportunidad, ni por ¡os interesados ni por el juez, evitando que se

prolonguen en el tiempo y se desgaste no solo la administración de justicia sino

también ia actividad de sus usuarios.

De otra parte, e! artículo 208 deí CPACA, a diferencia del artículo 134 de! CGP (que

establece un procedimiento ágil para tramitar las nuüdades), señala que deben

tramitarse como incidente; e indica que ias causales de nulidad son las

establecidas en el Código de Procedimiento Civil, que se entiende que con ¡a

entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 son las consagradas en el Código

General del Proceso. Así las cosas, las causales de nulidad para los procesos de

esta jurisdicción se encuentran establecidas en e! artículo 133 del CGP:

"Art. 133. Causales de nulidad. El proceso es nuio, en todo o en parte,solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declara ia falta dejurisdicción o de competencia,2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada de! superior,revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente íarespectiva instancia.3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causaleslegales de interrupción o de suspensión,, o si, en estos casos, se reanudaantes de ia oportunidad debida.

ociedad Electroatlántico Ltda.

4. Cuando es indebida ¡s representación de alguna de las partes, ocuando quien actúa corno su apoderado judicial carece íntegramente de

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar opracticar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que deacuerdo con la ley sea obligatoria.6. Cuantío se omita la oportunidad para alegar de conclusión o parasustentar un recurso o descorrer su traslado.7. Cusndo ia sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchóios alegatos de conclusión o la sustentación de! recurso de apelación.8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del autocidmisorio de ¡a demanda a personas determinadas/ o el emplazamiento delas demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadascomo partes, o de aquellas que deban suceder en e! proceso a cualquierade ¡es partes, cuando ia ley así lo ordena, o no se cita en debida forma a!Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo conia !ey debió ser citado.

Bajo la directriz de esta disposición, e! artículo 29 de la Carta Política, que

consagra ia garantía del debido proceso, encuentra desarrollo en ias normas de la

legislación procedimental sobre nulidades procesales, sin que se configure una

causa! genérica de nulidad. Sobre el particular ha sostenido ia Doctrina2:

"hsta norma, [art. 29 CN] que aunque por sí soia no configura propiamenteuna causal genérica de nulidad, no debe echarse de menos porqueconstituye indudablemente ia fundamentación mediata de ia institución. Lagarantía de debido proceso contenida en ella así lo da a entender. Sumediste? es obvia, ya que es la ley la que le da e! contenido a la mismagarantía al crear no sólo las distintas jurisdicciones y determinar suscompetencias, sino !as formas propias de los distintos proceso",

carácter mediato ha sido aceptado plenamente por ei legislador hastae! punto de que, por ejemplo, e! código procesal civil no deja ninguna dudaal respecte al disponer en su art 140 que w e! proceso es nulo, en todo oen parte scísíttente en ios siguientes casos . Este enunciado se repite en el3rt. 133 del CGP".

"E! adverbio destacado corta toda posible discusión y no permite que en eiproceso civil o en e! administrativo pueda alegarse simplemente ia nulidadconstitucional que algunos han manejado con nías ligereza que rigorcientí^co (...Y.

2 O-Betancur, Jaramillo Carlos. Derecho Procesal Administrativo, señal Editora. Octava edición. 2013. Pag. 400.

10

coCJ

52.573Sociedad Eiectroatléntico Ltda.

De ¡o anterior se concluye que en materia de nulidades ei legislador adoptó un

criterio taxativo de los eventos invalidantes de la actuación procesa!, a! indicar que

ei proceso será nulo "solamente" en los casos señalados en e! artículo 134 de!

CGP, apartándose de los postulados deí antiprocesaüsrno, donde queda a! arbitrio

de! juzgador determinar cuándo un vicio invaíida la actuación procesa'; y con ei!o

la teoría de las nulidades constitucionales.

Ahora, el Código General deí Proceso consagró, en cuanto ai efecto de ía

declaración de las nulidades, lo siguiente;

"Art. 138. Efectos de la deciaración de falta de jurisdicción o competencia yde la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o ía faltade competencia por eí factor funcional o subjetivo, lo actuado conservaré suvalidez y e! proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si sehubiere dictado sentencia, ésta se invalidará.

"La nulidad solo comprenderá la actuación posterior a! motivo que ¡aprodujo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicadadentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respectode quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán lasmedidas cautelares practicadas.

"El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse".

E! inciso primero de esta disposición incorpora una novedad en cuanto a la

declaratoria de falta de jurisdicción y de competencia por ios factores subjetivo o

funcional, pues no se configura la nulidad ab infrio, sino que ¡a declaratoria tiene

lugar para que el proceso se envíe al juez competente y lo actuado conserve

validez, salvo que se haya proferido sentencia.

De allí la redacción de la causal primera del artículo 134 deí CGP, que indica que

cuando e! juez actúe en e! proceso luego de declarar la falta de jurisdicción y de

competencia (pues la soia declaratoria de la irregularidad no configura la nuüdad)

el vicio surge cuando ei proceso,no se remite al competente y sigue asignado a

quien carecía de competencia.

52.573Sociedad Eiectroatíántico Ltda.

Esta medida es acorde con ei propósito de descongestión que orientan ¡as normas

que regulan ia administración de justicia, sin que suponga una afrenta a! debido

proceso, toda vez que no existe la posibilidad de alterar la competencia establecida

por e! íegislador, da modo que las demás actuaciones que tengan lugar en el

proceso, y que dirija el juez que carecía de dicha facultad, invalida la actuación.

Salvo esta excepción, el legislador mantuvo el efecto de las nulidades como las

reguló el Código ce Procedimiento Civil, es decir, la declaratoria comprende la

actuación posterior 5! motivo que ia produjo y que resulta afectada por esta, que,

se itera, opera en ia misma ¡ógica para ios eventos de falta de jurisdicción y

competencia funcional y subjetiva, sólo si no se corrige e! vicio luego de advertido.

Igualmente, la prueba practicada conservará validez y eficacia respecto de quienes

pudieron ejercer el derecho de contradicción respecto de ésta. La disposición

agrega que las medidas cautelares practicadas también serán válidas.

inalmente, el auto que la declare debe determinar cuál es la actuación que se

renovará, y desaparece la condena en costas para la porte que dio lugar a ella.r

En cuanto al trámite, se debe diferencia entre aquellas nulidades que promueven

las partes y !as de oficio. Las primeras se estudian de conformidad con lo

señalado en e! artículo 208 de! CPACA, a diferencia de io dispuesto en ei articulo

134 del CGP, esto es, corno incidente que se regula en e! artículo 209 y siguiente

del CPACA, mientras que cuando son de oficio e! juez las declara. Ese trámite

incidental se diferencia de¡ asignado por el artículo 134 de! CGP para ios procesos

de ia jurisdicción Civil, donde únicamente se corre traslado, se decreta y practican

las pruebas, cuando fueren necesarias, y se fallan.

2,2L Aícance daí pacto arbitra! piíra establecer £a competencia para

ccraoces' de tas controversias suscitadas con ocasión da un contrato

estatsL

coe.'.-*1. ;

C-'

52.573Sociedad Electroatlántico Ltda.

Ei Consejo de Estado, Sala Plena de ía Sección Tercera, en sentencia dei 18 de

abrí! de 2013, se refirió a la naturaleza del pacto arbitral y luego de señalar que

debe ser expreso y, por tanto, que no se presume, afirmó que su finalidad es

habilitar la competencia de los arbitros. En este sentido, señaló:

"...la Sección Tercera de esta Corporación, mediante providencia de! 8de junio de 20063, aseguró que en el pacto arbitra!, que comprendeia cláusula compromisoria y el compromiso:

" ' ( • • • ) las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión deun Tribunal de Arbitramento, renunciando 3 hacer valer suspretensiones ante los jueces permanentes (...)'•

"Posteriormente, mediante providencia de! 20 de febrero de 20084, íaSección Tercera puntualizó:

" '(...) el ejercicio de ¡a función jurisdiccional por parte de losparticulares es restringido y de carácter voluntario, ¡o que fuerzaconcluir que sin que medie cláusula compromisoria, pacto ocompromiso, según ei caso, no es posible que aquellos ejerzanjurisdicción (...); de allí que el traslado de jurisdicción y ejercicio decompetencia requiere una '[.,.] estricta sujeción a los linderos queclara y expresamente señalan la Constitución y ia ley [...]' ai puntoque el juez excepcional debe poseer competencias explícitas, que enningún caso pueden ser sobreentendidas o implícitas5.

" X - - - ) pues bien, el artículo 117 del Decreto 1813 de 1998 definecomo pacto arbitral el acuerdo por cuya virtud las partes se obligan asometer sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral,renunciando a hacer sus pretensiones ante ios jueces, pacto que entanto género puede. materializarse a través de una cláusulacompromisoria o un compromiso (...)-

" 'Se tiene entonces que mediante la estipulación de una cláusulacompromisoria6 las partes acuerdan someter 'eventuales diferencias'que puedan surgir con ocasión de la suscripción de un contrato, dedonde resulta evidente que: i). La cláusula compromisoria contieneuna renuncia anticipada, ex ante, que las partes convienen respecto

3 Expediente 32.398.

^ Expediente 33.670.

5 Sentencia C-294 de 1995.

6 Artículo 118 del Decreto 1818 de 199S.

13

52.573Sociedad Etectroatíántico Ltda,

de ¡a jurisdicción permanente ante la eventualidad de un futuroconflicto entre ellas, por tanto, está llamada a aplicarse en relacióncon diferencias surgidas a partir de su celebración, aspecto que sedenominará requisito témpora! \\], Esta cláusula esté concebida desdeei momento de su celebración, por tanto, para operar en caso de'eventuales diferencias' ". (Cursivas fuera de texto)

Con base en lo anterior se concluyó que la finalidad de! pacto arbitral, que incluye

el compromiso y la cláusula compromisoria, es habilitar ia competencia cíe los

arbitros para que diriman las controversias que se presenten entre los sujetos que

suscriben eí pacto, lo que correlativamente conlleva a que se excluya ia

jurisdicción de los jueces permanentes, en vista de que ¡as partes renunciaron a

hacer valer sus pretensiones ante eílos7.

En la sentencia citada la Sección Tercera unificó la jurisprudencia acerca de ios

requisitos formales que deben observarse para modificar o dejar sin efecto un

pacto arbitral -cláusula compromisoria o compromiso-, señalando que debe

hacerse de forma expresa y escrita:

"(...) Así corno las partes deciden, de común acuerdo, someter susdiferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello lacelebración de un pacto cuyas principales características son que seaexpreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar deconsuno taíes condiciones (forma expresa y soimene) si su voluntad esdeshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por lajusticia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lopreviamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir aasta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que suvoluntad inequívoca fue someterse a la decisión de arbitros.

'''Esta tesis, que ahora acoge ¡a Sala, no significa que e! pacto arbitralcelebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable oinderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto,aquéllas deben observar y respetar tas mismas exigencias que las normaslegales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto

7 Ers afecto, en ¡a sentencia citada se concluyó: "Cortío puede verse, son varioslos efectos jurídicos «|ue se desprenden de !a celebración de un pacto arbitra!; así, porejempío, son fas partas Has que, como fruto dé su autonomía privada, habilitan y dotanda jurisdicción y de competencia s uno o varios arbitros para dirimir EBS controversiassuscitadas y, ^s este modo, SOR vites (as que deciden declinar ¡a jurisdicción propia defas controversias confc-sctuates &$faia;es, para r&tffcsrfá en /a jurisdicción si'bitral.(Cursiva fuera de texto)

14

uO

eoc.

52.573Sociedad Electroatlántico Ltda.

arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso yescrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que eí pacto arbitralpueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita opor inferencia que haga el juez institucional, a partir del merocomportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que "enderecho las cosas se deshacen como se hacen"'.

Hasta lo aquí precisado, parecería que la estipulación de una cláusula

compromisoria asignaría competencia para conocer de cualquier controversia

derivada de un contrato estatal, radicada en los tribunales de arbitramentos; no

obstante, en este mismo pronunciamiento se señaló un límite al alcance a ¡as

facultades de la justicia arbitral:

"En este punto, resulta importante agregar que la Sección Tercera de estaCorporación, mediante sentencia del 10 de junio de 20098, se pronunció sobre elalcance de la sentencia C-1435 de 20009, mediante la cual la Corte Constitucionalexaminó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. En aquellaoportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que losparticulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no puedenpronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales quecomportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho comúnpor parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente eiartículo 14 de la Ley SO de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral delcontrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral deícontrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, yconcluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir,aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de maneraexpresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio,al examen, al conocimiento y a la decisión de arbitros, "en ia medida en que no seencuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional /en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricciónalguna",

"En un pronunciamiento reciente, esta Corporación reiteró lo expuesto en iasentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramentopueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidoscon ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamentoen los poderes exorbitantes a que se refiere el artículo 14 de ia Ley 80 de 1993; airespecto, señaló:

"En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estaslíneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al(sic) interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, iosderivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden

* Expediente 36.252.* M.P. Alfredo Belírán Sierra.

."•iMtW'ff .517?JL'™ víLVírtu,

«wll

52.573Sociedad Eiectroatlántico Ltda.

ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actosadministrativos contractuales sí"10.

"En e! presente asunto, el acto administrativo cuestionado por eí actor es aquél pormedio del cual, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 45 de la Ley 80de 1993, la Administración declaró la terminación de¡ contrato 488/96 y ordenó suliquidación, con fundamento en la segunda causal del artículo 44 de esa mismaLey, esto es, por haberse celebrado el contrato estatal "contra expresa prohibiciónconstitucional o lega!'; por consiguiente, es claro que dicho acto administrativocontractual puede ser sometido al exernen de arbitros, en tanto no corresponde aalguno de los actos administrativos contractuales que surgen de lo dispuesto en elprecitada artículo 14 de la Ley 80 en mención".

De !o anterior se concluye que la posición mayoritaria de esta Sección determinó

que Sa justicia arbitra! tiene competencia para conocer de todas ías controversias

suscitadas con ocasión de la relación contractual, salvo aquellas que incidan en la

legaüdcd de tos actos administrativos expedidos en ejercicio de los poderes

exorbitantes señalados en e! artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Este es, i)

interpretación unilateral del contrato, ii) modificación unilateral del contrato, iii)

terminación unilateral de! contrato, ¡v) sometimiento a las leyes nacionales, v)

caducidad y vi) reversión, cuya competencia es exclusiva de la Jurisdicción de !o

Contencioso Administrativo.

:L Case concreto

En ei caso suh examine se revocará la decisión del Tribuna!, en atención a lo

siguiente: la cláusula novena dei contrato de obra No. 110 de 1996, objeto de la

controversia, estipuló la terminación unilateral de¡ contrato en 4 eventos, a saber:

i) cuando ias exigencias del servicio de alumbrado público lo requieran o ¡a

situación de orden público !o imponga; ii) por disolución de la persona jurídica del

Concesionario; iii) por interdicción judicial o declaración de quiebra del

Concesionario y iv) por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos

judiciales del Concesionario que afecten de manera grave e! cumplimiento del

contrato11. Asimismo, en el Otrosí No. 3 de este contrato se estipuló ¡a cláusula

compromisoria, en !os siguientes términos:

Conseja de Estado, Sección Tercers, Sutasección C, sentenci? del 7.2 cíe octubre de 2012, expediente 39.942.

Folio 54 cuaderno de! Tribunal

16

C0•\£><"?C-.'C.-!

Cl-

52.573Sociedad Eiectroatlántico Ltda.

"Cláusula quinta. Que las reclamaciones 'del orden económico que se llegaren apresentar en cumplimiento del presente contrato de concesión, !as partes decomún acuerdo pactan dirimirlas directamente en un término de diez (10) díashábiles, contados a partir de la fecha en que se radique dicha reclamación, y encaso de no llegar a un acuerdo se procederá a instalar un tribunal de arbitramentoante la cámara de comercio de la ciudad de Riohacha, el cual estará conformadopor tres (3) arbitros que serán designados por así, uno (1) por cada una de laspartes del presente contrato, y uno que designará la cámara de comercio deRiohacha, los cuales fallarán en derecho, y el fallo que ellos emitan será acogido yse cumplirá por la parte vencida"12.

Finalmente, la Resolución No. 329 del 5 de juiio de 2011, expedida por el Municipio

de Riohacha, Guajira, "por medio de ¡a cual se da por terminado anticipadamente

el contrato No. 110 de 1996, celebrado entre el Municipio de Riohacha en calidad

de contratante y efectroatíántico en calidad de contratista", señaló:

"Que en el anterior orden de ideas, el artículo 17, numeral 1 de la ley 80 de 1993,dispone que "(a entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá laterminación anticipada del contrato en los siguientes eventos; 1. Cuando lasexigencias del servicio público la requieran..."

"Que dado el evidente detrimento económico proyectado para el periodo 2010-2014 resulta palmaria ¡a exigencia del servicio.de alumbrado público de dar porterminado anticipadamente el contrato 110 de 1996 celebrado entre el Municipiode Riohacha como contratante y la empresa Eiectroatlántico Limitada, comocontratista, asumiendo directamente el municipio su prestación para garantizar lacontinuidad del mismo"13:

De lo expuesto se concluye que las partes estipularon la cláusula compromisoria,

pero como la Resolución demandada se expidió por el Municipio de Riohacha en

ejercicio del poder exorbitante señalado en e! artículo 17 de la Ley 80 de 1993, la

competencia para conocer la controversia corresponde a ¡a Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo y no, como lo señaló el a quo, a la justicia arbitral. Por

tanto, se revocará la decisión del Tribunal y se ordenará la continuación de!

proceso, porque el asunto debatido rebasa ¡a. órbita de competencia cié la justicia

transitoria.

12 Folio 70 cuaderno del Tribunal.13 Folio 31 cuaderno del Tribunal

17

f *sn VsfiSliV «Erar)

52.573Sociedad E!ectroat!ántico Ltda.

En mérito de ¡o expuesto, se

RESUELVE:

s"

Primero. Revóqiaese e! auto del 30 de septiembre de 2014, proferido por e!

Tribuna! Administrativo de la Guajira. En su lugar, continúese con el proceso.

Segunde. Ejecutoriada esta providencia, por\Secretaría devuélvase e! expedienteai tribuna! de origen, para lo de su cargo. \

A

O GAMBOA

18