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CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN,
NEOCORPORATIVISMO Y PARTICIPACIÓN ORGÁNICA
DIEGO F YOUNES MEDINA
MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
TRABAJO DE GRADO
DIRECTOR
DOCTOR MIGUEL MALAGÓN PINZÓN
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
BOGOTÁ, D.C.
2
CONTENIDO
Introducción
CAPÍTULO I
EL CONCEPTO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA,
REFERENTE NECESARIO
1. Las funciones del Estado
2. El concepto de participación del administrado como fundamento del ejercicio de funciones administrativas por particulares 2.1. La separación Estado-Sociedad
2.1.1. Algunas reflexiones sobre la separación Estado-
Sociedad
2.2. Cambios conceptuales debido a la introducción de
la cláusula Estado Social de Derecho
2.2.1. Antecedentes
3
2.2.2. La cláusula Estado Social de Derecho como
factor determinante de la intervención administrativa en
la sociedad
3. La estructura de la administración
3.1. Interés general y estructura de la administración
4. La posición del administrado
4.1. El concepto de interés difuso
4.2. El concepto de interés colectivo
5. Fundamento normativo, doctrinario y jurisprudencial
de la participación
5.1. Principios de la participación
5.2. La Corte Constitucional y la participación
5.3. La magnitud de la participación según la
doctrina
5.4. La perspectiva participativa conforme a la
jurisprudencia
5.5. Desarrollos legales de la participación
4
6. Fundamento normativo y doctrinario del ejercicio de
funciones administrativas por particulares
6.1. Precisiones conceptuales
6.2. Fundamento normativo
CAPÍTULO II
CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN,
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y
NEOCORPORATIVISMO
1. Introducción
2. Antecedentes normativos de los Consejos Superiores
de la Administración
2.1. La Ley 19 de 1958
2.2. Decreto-Ley 550 de 1960
2.3. La Reforma Administrativa de 1968
5
3. El estatuto actual de organización y funcionamiento
de la administración
4. Los Consejos Superiores de la Administración. ¿Son
exclusivamente órganos consultivos o coordinadores?
4.1. El Consejo Superior de Política Económica y Social
(CONPES)
4.1.1. Concepto
4.1.2. Funciones
4.1.3. Análisis del concepto y funciones del CONPES
4.2. El caso del Consejo Superior de Comercio Exterior
4.2.1. Concepto
4.2.2. Funciones
4.2.3. Análisis del concepto y funciones del Consejo
Superior de Comercio Exterior
6
4.3. El caso del Consejo Nacional de Educación
Superior
4.3.1. Concepto
4.3.2. Funciones
4.3.3. Análisis del concepto y funciones del CESU
4.4. El caso del Consejo Nacional de Policía y
Seguridad Ciudadana
4.4.1. Creación y funciones
4.4.2 Análisis de las funciones del Consejo Nacional de
Policía y Seguridad Ciudadana
4.5. El caso del Consejo Nacional de Competitividad
4.5.1. Concepto
4.5.2. Funciones
4.5.3. Análisis de las funciones del Consejo Superior de
Competitividad
7
4.6. Consejo Consultivo-Asesor de Desarrollo Urbano,
Vivienda Social y Agua portable
4.6.1. Concepto y funciones
4.6.2. Análisis de las funciones del Consejo Consultivo-
Asesor de Desarrollo Urbano, Vivienda Social y Agua
Potable
4.7. Consejo Superior de Pequeñas y Medianas
Industrias
4.7.1. Regulación y funciones
4.7.2 Análisis de las funciones del Consejo Superior de
Pequeñas y Medianas Empresas
4.8. El caso del Consejo Nacional Ambiental
4.8.1. Concepto
4.8.2. Funciones
4.8.3. Análisis de las funciones del Consejo Nacional
Ambiental
8
4.9. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
4.9.1. Creación y concepto
4.9.2. Análisis de las funciones del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud
4.10. El caso del Consejo Nacional Agropecuario y
Agroindustrial
4.10.1. Concepto
4.10.2. Funciones
4.10.3. Análisis de las funciones del Consejo Superior
Agropecuario y Agroindustrial
4.11. Consejo Consultivo de Transporte
4.11.1. Concepto
4.11.2. Funciones
4.11.3. Análisis de las funciones del Consejo
Consultivo de Transporte
9
4.12. El caso del Consejo Asesor de Ciencia y
Tecnología
4.12.1. Concepto
4.12.2. Funciones
4.12.3. Análisis de las funciones del Consejo Nacional
de Ciencia y Tecnología
5. Conclusiones generales que se derivan del análisis
de las funciones de los Consejos Superiores de la
Administración
CAPÍTULO III
CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN,
ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTROLES SOBRE LA
ADMINISTRACIÓN
1. Concepto y elementos del acto administrativo
2. El control de los actos administrativos
2.1. Planteamiento general del control
2.2. Acto político, acto discrecional y acto de trámite
10
2.3. El acto político o de gobierno
2.4. Acto discrecional
2.5. Acto de trámite
2.6. Conclusiones generales relativas al control de los
actos administrativos en el ordenamiento jurídico
colombiano
CAPÍTULO IV
CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN,
NEOCORPORATIVISMO Y FUNCIONES
ADMINISTRATIVAS
POR PARTICULARES
1. Presentación general del tema
2. Participación orgánica de particulares en los Consejos
Superiores de la Administración
3. Teoría del neocorporativismo como forma explicativa
de la normativa referente a los Consejos Superiores de
la Administración
11
4. Precisiones sobre el concepto de neocorporativismo
5. Grupos de interés y neocorporativismo
6. Factores que determinan la aparición de grupos
sociales
7. Políticas públicas y grupos de interés
8. Relación entre actores colectivos e interés general
9. Tipos de corporativismo y aplicación a ciertos órganos
de la Administración
9.1. Corporativismo fascista
9.2. Corporativismo social
10. Conclusiones generales sobre la teoría del
neocorporativismo
12
CAPÍTULO V
EFECTOS JURÍDICOS DE LA PARTICIPACIÓN
DE PARTICULARES EN ÓRGANOS DE LA
ADMINISTRACIÓN
1. Planteamiento del tema
2. Consideraciones jurídicas sobre el ejercicio de
funciones administrativas por particulares con asiento
en los Consejos Superiores de la Administración
3. Consideraciones sobre la aplicabilidad del régimen
disciplinario concerniente a los particulares con
participación en los Consejos Superiores de la
Administración
4. La responsabilidad de los particulares que integran
entes públicos como resultado de su participación en
órganos de la Administración
4.1. Interrogantes básicos
4.2. Antecedentes normativos
13
4.3. Régimen actual
4.4. Conclusiones
Conclusiones generales
Bibliografía
14
INTRODUCCIÓN
El ejercicio de funciones administrativas por particulares comporta uno de
los problemas más importantes en el estudio actual del derecho
administrativo, como consecuencia de su relación directa con ciertas
tendencias que ponen en tela de juicio la razón de ser y las perspectivas
de la materia.
En efecto, la reducción del derecho administrativo, el aumento de
contenidos propios de la disciplina en cabeza de organismos
supranacionales, y la dificultad por parte de la administración para regular
ciertos temas de orden económico o científico, modifican las funciones a
cargo de la administración como objeto genérico del derecho
administrativo. Todo esto incide en la formulación tradicional del papel de
la administración, como aquel conjunto de órganos que sirven con
objetividad a la definición y contenido del interés general.
Dentro de este contexto, se debe estudiar el ejercicio de funciones
administrativas por particulares que encuentra su fundamento en la
Constitución Política, que en varios artículos habilita la participación de los
particulares en las funciones públicas.
El presente trabajo tiene como objetivo principal el de proponer un estudio
general de los Consejos Superiores de la Administración, como órganos
en los que se encuentra una importante concreción del principio
participativo de los particulares en la Administración. El estudio centra su
atención en el análisis de problemas estructurales sobre la normativa
vigente en materia de los citados cuerpos, como consecuencia de algunos
problemas en su definición, estructura y controles sobre actuación.
15
La importancia del tema radica en que la ausencia de criterios normativos
claros y una legislación deficiente, comportan una posible afectación del
principio de distribución de competencias establecidas en la Constitución
Política, así como un posible menoscabo de la efectividad y extensión del
control, frente no sólo a los actos de los Consejos Superiores sino también
frente a los particulares que concurren a su composición. El tema adquiere
pues, una dimensión suficientemente estratégica dentro del estado de
derecho como para justificar una detención pormenorizada de esa
problemática.
En cuanto a las fuentes además de las estrictamente normativas
(constitucionales y legales), se abordó el tema desde la jurisprudencia y
una indagación suficientemente profunda sobre la doctrina atinente al
tema tanto nacional como extranjera.
Para este efecto el trabajo se descompone en cinco capítulos a saber:
El primer capítulo aborda el fundamento de la participación como
presupuesto del ejercicio de funciones administrativas por particulares y
en concreto el problema de la participación de grupos representativos de
intereses en ciertos órganos de la administración. Para este efecto, la
reflexión centra su objetivo en describir desde el punto de vista teórico
algunas transformaciones del Estado que ha prohijado la participación del
administrado en la administración.
La metodología utilizada para el efecto un análisis interpretativo de los
preceptos que consagran fenómenos de interconexión entre los
particulares y la administración. Si bien no se hace por ahora referencia
expresa a disposiciones legales o constitucionales, se trata de presentar
los problemas de índole político que subyacen a la consagración de
normas participativas. Esta base servirá para el posterior estudio de caso
16
que tratará problemas normativos que respondan a la explicación teórica
presentada.
En el capítulo I se estudia el concepto de función administrativa como
punto de partida del estudio, para lo cual hay que examinar las funciones
del Estado y el impacto que sobre la organización administrativa supone la
cláusula Estado Social de derecho.
Bajo este entendido se analizan problemas referentes a la construcción
clásica del Derecho Administrativo, poniendo de presente los cambios que
progresivamente permiten la relación conceptual entre administrados y
administración. Para este efecto, se analizan tres cuestione que explican
el citado fenómeno y que sirven de soporte al planteamiento general.
Estas circunstancias son: (i) La separación Estado – sociedad, (ii) la
estructura de la administración tradicional y, (iii) la posición del
administrado.
El capítulo II se detiene en el estudio de los Consejos Superiores de la
Administración tomando como base algunos casos en que sobresale la
inserción de representantes gremiales en su estructura, con aras a
examinar si sus tareas son exclusivamente consultivas o incluso
comportan un verdadero ejercicio de funciones administrativas decisorias.
Por su parte, el capítulo III se ocupa del estudio de la posibilidad de la
producción de actos administrativos por parte de los órganos bajo examen
y la aplicación de los controles correspondientes a este tipo de
manifestación de la actividad administrativa.
El capítulo IV analiza la teoría del neocorporativismo como forma
explicativa de las relaciones entre grupos de interés y órganos de la
17
administración, proporcionando una definición genérica y los diversos
tipos de dicha teoría.
Esta referencia resulta obligada ante la necesidad de explicar la presencia
de particulares más allá de la normativa vigente, haciendo uso –con las
restricciones que ello impone al autor- de algunos fundamentos
sociológicos con el objeto de enriquecer la perspectiva del tema.
Finalmente, el trabajo concretando la variedad de posibilidades que
teóricamente se pueden ofrecer al problema de la responsabilidad de los
particulares que concurren a los Consejos Superiores de la
Administración.
18
CAPÍTULO I
EL CONCEPTO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA,
REFERENTE NECESARIO
1. LAS FUNCIONES DEL ESTADO
Si bien la tesis no versa sobre la noción de función administrativa, es
indispensable proponer un concepto previo que, sin carácter exhaustivo,
proporcione un entendimiento general del ejercicio de funciones
administrativas por particulares, con lo cual se delimita que la participación
de particulares por intermedio de grupos se presenta en órganos que
cumplen funciones de orden administrativo, como es el caso de los
Consejos Superiores de la Administración con participación de
particulares.
Dentro de las diversas funciones que cumple el Estado, encontramos las
siguientes:
La función constituyente, que es aquella que versa sobre la
elaboración y expedición de normas constitucionales, que gozan de
19
la mayor jerarquía por su rango e importancia tanto material como
formal.
La función legislativa que es aquella relativa al procedimiento
para la elaboración de la reglas1 de derecho.
La función jurisdiccional, que tiene por objeto decidir
controversias jurídicas, mediante pronunciamientos que hacen
tránsito a cosa juzgada.
La función administrativa, cuya definición no ha sido pacífica en
la doctrina, habida cuenta de la diversidad de criterios elaborados
para determinar su contenido, entre los cuales encontramos el
subjetivo orgánico, el teleológico y el objetivo material, entre otros.
Es preciso aclarar que dichos criterios pueden adoptar
denominaciones diferentes pero un contenido similar.
Así, según el criterio orgánico los actos son administrativos, siempre y
cuando provengan de una autoridad que conforme la rama ejecutiva, tesis
no aceptada generalmente gracias a su dificultad para explicar ciertos
actos que, siendo producidos por la administración, no son actos
administrativos o viceversa, actos administrativos producidos por la rama
legislativa o judicial.
El criterio residual es aquel que define la función administrativa de forma
negativa, es decir, aquélla función que no es ni legislativa ni judicial será
por exclusión administrativa. Este criterio ha sido desechado en razón a
que nada dice sobre el contenido mismo de la función administrativa.
1 Ver: HART, H.L.A., El Concepto de Derecho. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1963.
20
De igual forma se ha acogido otro criterio que podemos denominar de
proximidad, expuesto por SAYAGUÉS LASO2, en el cual la administración
–igual que la jurisdicción– es ejecución inmediata de la legislación y
mediata, es decir, en segundo grado de la Constitución. Esa es la
característica que distingue la función legislativa de la administrativa.
Sobre este criterio, vale decir que la distancia con respecto a la
Constitución no define el contenido propio de la función administrativa, y
además lleva al campo de la legislación actos típicamente administrativos,
y viceversa.
El criterio material, por su parte, estima que la función administrativa es
aquella que se concreta en actos subjetivos, que se diferencia de los actos
legislativos en cuanto aquellos son de carácter general.
Sobre el punto, el autor citado argumenta que “se ha observado
fundadamente que la actividad reglamentaria es típicamente administrativa
y que la opinión expuesta la desplaza al campo de la legislación. A su vez,
se ha objetado que al considerar exclusivamente los actos jurídicos, se
prescinde de las operaciones materiales que constituyen una parte
fundamental de la actividad administrativa”3.
El criterio teleológico considera que la función administrativa es aquella
que está revestida por el interés general. Este criterio resulta inadmisible
por cuanto el Estado cumple sus fines de interés general mediante otras
funciones como la legislativa y la judicial, en sus respectivos órdenes.
2 SAYAGUÉS LASO. ENRIQUE. Tratado de Derecho Administrativo. 4ª ed. Montevideo, 1974,
p. 40. 3 Ibíd., p. 41.
21
El criterio funcional determina la función administrativa como actividad
material que concreta los mandatos abstractos de la Ley, mientras que la
actividad legislativa o judicial son actividades puramente jurídicas.
En términos generales estos son los criterios utilizados por la doctrina
nacional, los cuales en gran medida se han reproducido por la
jurisprudencia, y los autores por lo general se han inscrito en alguno de los
criterios esbozados brevemente4.
Luego de esta breve exposición de los criterios principales para determinar
el contenido de la función administrativa, hay que recordar que la función
administrativa no se ejerce privativamente por la rama ejecutiva del poder
público. Tanto la rama jurisdiccional como la rama legislativa pueden
ejercer de manera excepcional función administrativa en ejercicio de sus
competencias.
Los órganos que integran la administración actúan mediante actos
jurídicos y operaciones materiales, declaraciones de voluntad y hechos,
actuaciones estas que constituyen el contenido de la función
administrativa. Con respecto a los actos jurídicos, pueden revestir varias
formas.
Al respecto, YOUNES MORENO5 afirma:
4 Sobre los criterios esbozados ver: GARCÍA TREVIJANO FOS. El Acto Administrativo.
Madrid. Civitas, 1991. Este autor expone cómo para calificar de administrativa una función, es necesario determinar su materialidad y habitualidad. MARIENHOFF, MIGUEL S. Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1988. Este autor es partidario del criterio teleológico, según el cual la actividad administrativa está definida por su sintonía con el interés general. En este mismo sentido: ESCOLA, HÉCTOR JORGE. El interés público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires. Depalma, 1989. Sobre el criterio clásico ver SARRIA, EUSTORGIO. Derecho administrativo. Bogotá. Temis, 1957. Este autor, con base en la escuela del servicio público francés, considera que la función administrativa está ligada a la prestación de un servicio público, conforme a la conocida ecuación servicio público = derecho público.
22
Actos regla, que son aquellos cuyo contenido es objetivo,
impersonal y abstracto, y que regulan por lo tanto situaciones,
esto es, aquellas que se predican de igual manera para todas las
personas colocadas en las situaciones previstas por ellos.
Actos subjetivos, que son aquellos cuyo contenido es particular y
concreto, y dan origen a situaciones jurídicas individuales,
variantes, desde luego. Según cada caso, y
Acto condición, o aquel que atribuye a una persona determinada
los predicados abstractos previstos en las situaciones generales e
impersonales.
De manera general, se puede predicar que las actuaciones de la
administración son de carácter variado, con independencia de la forma
que revistan, como actos o hechos, de manera que podemos decir que no
hay un procedimiento especial, o si se quiere estándar, para el ejercicio de
la función administrativa, ya que cada órgano tiene un procedimiento
múltiple con el objeto de cumplir sus fines, contrario a lo que ocurre con la
función legislativa o constituyente.
Es claro que la función administrativa mediante actos jurídicos y
operaciones concreta los mandatos abstractos de la Ley, lo que supone
una ejecución permanente de aquella, cosa que no ocurre con la función
legislativa o jurisdiccional, la cual se agota en la declaración de voluntad.
La función administrativa solo cumple su cometido cuando se verifica en
los hechos su cumplimiento.
5 YOUNES MORENO, DIEGO. Curso de derecho administrativo. Bogotá. Temis, 2007, p. 169.
En el mismo sentido véase: VIDAL PERDOMO. Derecho Administrativo. Bogotá. Legis, 2006. RODRÍGUEZ, GUSTAVO H. Derecho Administrativo, Teoría General. 2 tomos. Bogotá. Librería del Profesional, 1995.
23
De todos los elementos que se han puesto a consideración, la definición
de ESCOLA resulta acertada. Así, para el autor citado la función
administrativa es “la realización, en forma concreta, de los cometidos
estatales que requieren una ejecución material, realización que se cumple
de manera inmediata y directa, mediante un actuar que es concreto,
continuado y espontáneo, y por tanto permanente y práctico, procurando
de ese modo la satisfacción de las necesidades de la comunidad y la de
los individuos que la componen”6.
Este concepto es acertado en cuanto reúne los caracteres esenciales de la
función administrativa y sus diferencias con las demás funciones del
Estado, sin embargo, como se advirtió, la definición no es única y se
pueden encontrar tantas definiciones como autores en materia de derecho
administrativo7.
Ahora bien, de gran relevancia resulta para el presente estudio el criterio
esbozado por FORSTHOFF, denominado criterio de la procura existencial,
comoquiera que se dota a la administración de un papel de intervención
social eminente. El citado autor destaca que la procura existencial es una
atribución del Estado que recae en la administración como consecuencia
de los medios de que ella dispone.
Para dicha teoría el criterio que define el contenido material de la función
administrativa está dado en función de brindar las condiciones mínimas de
existencia del ser humano, con el objeto de asegurar su participación en la
6 ESCOLA, HÉCTOR JORGE. Op. cit., p. 39.
7 Sobre el concepto de función administrativa ver: DELGADILLO GUTIÉRREZ, LUIS
HUMBERTO. Elementos de Derecho Administrativo Mexicano. Noriega Limusa, 1991. CASSAGNE, JUAN CARLOS. La Intervención Administrativa. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1994. BIELSA, RAFAEL. Derecho Administrativo. Imprenta de la Universidad de Santa Fé, 1947. DRAMIS, FERNANDO M. y BUITRAGO, IGNACIO. Elementos de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Oxford University Press.
24
vida social y política, tarea que FORSTHOFF asigna de forma categórica
como una función típicamente administrativa.
Lo anterior se explica en los siguientes términos:
Con la aglomeración de grandes masas de población en los
reducidísimos espacios de las grandes ciudades surgieron para la
previsión individual nuevos condicionamientos y exigencias que se
hacen notar claramente entre la diferenciación del espacio vital
dominado y espacio vital efectivo.
1. El espacio vital dominado debe entenderse por aquel que le
está atribuido de modo tan intenso al individuo que pueda
disponer de él o, al menos, que esté facultado para utilizarlo
permanentemente.
2. Por espacio vital efectivo se ha de entender aquel en el que
trascurre efectivamente la existencia de los individuos.
La ampliación espacial de la población, desatada por la
industrialización, ha conducido a que el espacio vital dominado por
el individuo se reduzca extraordinariamente (de la casa familiar a
la granja, del taller a la vivienda de alquiler, del puesto de trabajo a
la fábrica), mientras que la técnica extendía, extraordinariamente,
también el espacio vital efectivo.
Con el espacio vital dominado, perdió el individuo las seguridades
que le habían dotado de cierta autonomía a su propia existencia.
Ahora bien, se encontraba predestinado a unas circunstancias que
vendrían en ayuda de su indigencia social y que harían posible su
25
existencia sin un espacio vital dominado: gas, agua, energía
eléctrica, alcantarillado, medios de trasporte etc.
Esa indigencia social es independiente de la fortuna personal y se
presenta de modo eminente para todo aquel que no tiene
asegurada su existencia mediante un espacio vital dominado. Lo
anterior implica que el Estado, en concreto la administración a
quien se ha asignado la previsión de la existencia, tiene una
importante configuración en la sociedad, pues en las sociedades
altamente industrializadas ya no hay formas autárquicas de
existencia.
La previsión de la existencia fracasa en la estructura del Estado de
Derecho en la medida en que no encuadra en su lógica, en tanto
que su función es simplemente el aseguramiento de libertades
negativas, lo cual se traduce en un aparato estatal profundamente
abstencionista. Es decir, no hay prestaciones concretas por parte
del Estado que conlleven una acción concreta de alguno de sus
órganos con el fin de asegurar las condiciones mínimas de
existencia.
Sobre el particular, y en concordancia con lo anterior, SANTOFIMIO8 expone
como uno de los criterios relevantes para determinar funcionalmente la
administración, el criterio de la procura existencial, al afirmar que “el
llamado criterio de la procuración de la existencia vital, también conocido
como el criterio de la administración pública servida bajo la idea de
administración abastecedora corresponde a los trabajos desarrollados por
ERNS FORSTHOFF en varias de sus obras. Se trata de una concepción
eminentemente sociológica y teleológica inscrita como visible modalidad
8 SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO. Tratado de derecho administrativo. T. I. Bogotá.
Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 96.
26
del Estado Social de Derecho. Como realidad sociológica sus
fundamentos se decantan de las inevitables relaciones entre Estado y
Sociedad, y la aplicación de sus conclusiones, la consideración de
FORSTHOFF el principal y más importante órgano del Estado esto es, la
administración pública”.
En suma, este criterio se deriva de las relaciones entre Estado y Sociedad,
las cuales impulsan a la administración a procurar al individuo las
condiciones para su existencia, accediendo a los diversos beneficios para
lograr dicho fin.
Establecidos los criterios que dan cuenta del concepto de función
administrativa, se pasa a revisar cuáles son los fundamentos y cambios
sociales que prohíjan la participación administrativa en los órganos que la
componen.
2. EL CONCEPTO DE PARTICIPACIÓN DEL ADMINISTRADO COMO
FUNDAMENTO DEL EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS
POR PARTICULARES
El problema de la participación del administrado, en tareas consideradas
como propias de la administración, supone el análisis de una multitud de
causas que escapan al ámbito puramente jurídico. En efecto, dicho
problema trae consigo un análisis de fondo referente a la aplicación actual
de los paradigmas del derecho administrativo, cuya formulación responde
a una coyuntura socio-política determinada, como se verá en los párrafos
siguientes.
27
2.1. LA SEPARACIÓN ESTADO-SOCIEDAD
El derecho administrativo es fruto de una construcción histórica
determinada que responde a ciertos elementos, de los cuales deriva su
fundamento, pero que hoy en día parecen insuficientes para hacer frente a
diversas realidades de la administración pública actual9.
Así, el derecho administrativo se edifica sobre un pilar fundamental que ha
sufrido un sinnúmero de cambios debido a las trasformaciones del Estado.
Dicho pilar surge como consecuencia de la construcción liberal del
derecho administrativo, que parte del supuesto de la separación ontológica
entre Estado y Sociedad.
En términos generales, dicha concepción parte del supuesto de una
radical escisión entre los ámbitos que competen tanto al Estado como a la
sociedad, y que se encuentran perfectamente separados en su contenido
y objeto. Esta concepción atribuye al Estado una función de intervención
mínima que se traduce en la provisión de normas que dotan de seguridad
jurídica al comercio, reduciendo la competencia estatal a una simple
obligación de abstenerse de intervenir en los restantes escenarios
sociales.
Por lo tanto, los demás se presentan como espacios libres donde la
sociedad se “autorregula” sin necesidad de ningún tipo de provisión
estatal.
Partiendo de lo expuesto, la separación Estado-Sociedad obedece a una
construcción teórica del liberalismo que, en términos generales, se puede
expresar de la siguiente manera:
9 Sobre este punto véase: RESTREPO MEDINA, MANUEL ALBERTO. “La adecuación del
derecho administrativo al Estado contemporáneo”. En: Revista Estudios Socio Jurídicos. Vol. 4. N° 2. Bogotá, octubre de 2002, pp. 130-153.
28
Uno de los factores de esta separación puede ubicarse en la tensión
existente entre monarquía y soberanía popular, que la doctrina alemana
del siglo XIX solucionó edificando la ficción jurídica del Estado-persona,
como fruto de la utilización de categorías propias del Derecho Privado.
La persona, como sujeto de derechos y titular de obligaciones aplicable al
Estado, significó una mediación entre los conceptos de monarquía y
soberanía popular. Como expresa ESTEVE PARDO10: “la incorporación del
concepto de personalidad jurídica al derecho público atribuyéndosela al
Estado se justifica así en buena medida en la pretensión de neutralizar
esas tensiones entre realidades políticas mediante su reconversión en un
problema de alcance y porte exclusivamente jurídico, en una construcción
formal, que se presenta aséptica”.
En el mismo sentido FORSTHOFF plantea que “la cesura más importante en
la reciente teoría alemana del Estado fue la recepción generalizada en el
segundo tercio del siglo pasado de la idea de que el Estado debe ser
considerado una persona jurídica y que la soberanía reside en el Estado
como tal persona jurídica, esta teoría fue el ataque intelectual de mayor
relevancia a la constitución monárquica del Estado”11.
La personalidad como categoría del derecho privado denota la frecuente
utilización del mismo con el objeto de aminorar el sustrato político que
subyace a las normas de Derecho Público, como ocurre con la
construcción liberal de la administración, que pretendía que dicho órgano
se sustrajera de vicisitudes políticas, como consecuencia de ser la
encargada de fijar el interés general como concepto aséptico o neutral.
10
ESTEVE PARDO, JOSÉ. “La personalidad jurídica en el derecho público y la dialéctica Estado-Sociedad”. En: Administración Instrumental. T. II. Madrid. Civitas, 1994. 11
FORSTHOFF. Op. cit., p. 13.
29
Así, la atribución del concepto de persona al Estado aminora de forma
considerable las discusiones en torno a un modelo político determinado,
asegurando una estructura administrativa alejada de vicisitudes políticas
que la vincularan con un determinado interés de la sociedad o la
economía.
El derecho administrativo tuvo una de sus manifestaciones12 más
importantes en el Estado liberal clásico. Sin entrar a revisar la gama de
causas que provocaron las revoluciones liberales, es preciso advertir que
la burguesía como grupo dominante pretendía legitimar un orden social,
político y económico, por medio del cual se consolidaba un sistema de
normas y principios que tradujeran las aspiraciones de dicha construcción.
Basándose en lo anterior, se explica en cierta medida la falta de
legitimidad de las normas producidas por el rey, comoquiera que aquellas
carecían de positivización, de modo que su fundamento apelaba a
consideraciones de orden ético, derivado del derecho divino que
condicionaba su producción.
Así las cosas, la fuente de legitimidad de las normas producidas por el rey
(el derecho divino), no tenía la fuerza jurídica suficiente como para
asegurar el correcto funcionamiento de las transacciones mercantiles, lo
que condujo a que la burguesía (cuyo proyecto social estaba basado en el
tráfico mercantil), reclamara un sistema jurídico que otorgara una mayor
certidumbre para sus actividades.
12
No siendo la única, como expone de forma muy interesante MALAGÓN. Sobre el punto véase MALAGÓN PINZÓN, MIGUEL. Vivir en policía. Madrid. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2007.
30
Esta situación la expresa FLORES OLEA13 afirmando que “la sociedad que
evoluciona, y la economía capitalista que se desarrolla no se limitaron a
aceptar los «principios generales» del derecho que tenían una carga más
ética que positiva, sino que exigieron una legislación específica que les
otorgara certidumbre y seguridad a las transacciones mercantiles, a sus
conquistas, a sus posesiones. La expansión del mundo requería de reglas
claras y aplicables, no de normas sin coerción”.
Esto explica la necesidad de implementar normas no solo “positivizadas”,
sino alejadas de algún sustrato político, como afirma SÁNCHEZ MORÓN14:
“así, va a permitir colmar las exigencias de seguridad y contabilidad del
Derecho mediante un sistema iusprivatista autónomo, es decir,
desconectado de las vicisitudes concretas de la lucha política, y construido
sobre la base de unos propios principios racionalistas y formales,
igualmente y con posterioridad el mismo postulado se aplicará a la
construcción de un sistema rígido y con pretensiones universalizantes de
derecho público”.
La pretensión de un derecho público previsible, similar al derecho privado,
se justifica en la necesidad de tener un sistema en el cual la acción pública
aparezca como previsible, es decir, la atribución de la categoría de
persona al Estado extraída del derecho privado (debido a su carácter
racional y ajeno a cuestiones políticas) tenía las condiciones necesarias
para el desarrollo de la burguesía. Ello por cuanto las normas dictadas por
el rey carecían de previsibilidad, en la medida en que eran consecuencia
de su voluntad y no de un orden preestablecido alejado de una
13
FLORES OLEA, VÍCTOR. Crítica de la globalidad. México. Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 107. 14
SÁNCHEZ MORÓN, MIGUEL. La participación del ciudadano en la administración pública. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1980, p. 20.
31
determinada concepción política, dentro del contexto de las doctrinas
racionalistas.
Es claro entonces que el modelo liberal del derecho administrativo tenía
como condición necesaria la separación entre Estado y Sociedad, en tanto
que asegura la existencia de normas estables que permiten que la
sociedad (integrada por burgueses como clase dominante) gozara de
cierta autonomía frente a los órganos estatales.
Ahora bien, dicha separación trae como consecuencia la escisión entre
dos tipos de intereses15: por un lado el interés general, cuya titularidad
está adscrita al Estado, y de otro el interés privado, que reconoce a cada
individuo dentro de una esfera propia, libre de intromisión por parte de la
Administración.
Por su parte, “el Estado se constituye como el titular de la soberanía y el
poder jurídico, con capacidad de determinar el contenido del interés
general y para conciliar las exigencias reales, en parte coincidentes y en
parte antagónicas, de libertad de comercio privado y actividad estatal, de
las clases y grupos sociales que constituyen el bloque hegemónico en el
periodo histórico en que se impone tal concepción”16.
15
NIETO señala la dificultad de definir el concepto de interés general de la siguiente forma: “De esta suerte, el concepto de interés general o colectivo, puede ser definido desde diversas ópticas, por ejemplo, desde su sintonía con el bien común, o como un concepto relativo carente de objetivad, debido a que en su formulación confluyen un sinnúmero de intereses que pugnan por ser reconocidos. Aquellos intereses pueden calificarse como naturales o artificiales, refiriéndose los primeros a aquellos intereses que no necesitan reconocimiento ulterior de órgano estatal alguno, por ser preexistentes e inmutables a la creación del Estado mismo. Los segundos derivan de un reconocimiento por parte del Estado de un cierto interés que es definido por cualquiera de sus componentes. En fin, el concepto debido a su indeterminación puede revestir innumerables interpretaciones”. NIETO, ALEJANDRO. “La administración sirve con objetividad a los intereses generales”. En: Estudios de derecho y ciencia de la administración. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, pp. 125 y ss. 16
SÁNCHEZ MORÓN. Op. cit., p. 21.
32
Es importante esta clasificación de los intereses, como ya se anotó, dado
que el Estado debe reducir considerablemente su intervención,
garantizando la autonomía de la sociedad frente a aquél, de forma tal que
la Ley se constituya en instrumento de la autonomía social, requiriendo de
ciertas normas para asegurar el tráfico mercantil y la libertad del mercado
como principales instrumentos de regulación social.
El fundamento del Estado mínimo y abstencionista se justifica por la
existencia de una sola clase social (burguesía), con intereses
marcadamente censitarios que garantizaban la autorregulación de la
sociedad frente al Estado. Lo que debe entonces resaltarse es que a la
concepción citada subyace un concepto del Estado como sujeto neutral,
independiente, autónomo, libre de vinculaciones, con una clase o de
cualquier consideración de otro orden, un Estado que no interviene en los
procesos sociales (como el comercio), lo que garantiza la autorregulación
social.
De esta suerte, los intereses presentes en la sociedad se reducen a los
puramente individuales, los cuales son representados por la clase
dominante como “grupo” hegemónico, haciendo inviable la aparición de
intereses de otra clase de actores sociales. Hay que advertir que los
intereses individuales predominantes en las circunstancias descritas
constituyen un interés de grupo, bajo el entendido de que si bien se
protegen y reconocen como individuales, son coincidentes entre sí con
relación a los restantes individuos.
Referente obligado para la comprensión de la doctrina analizada es el
Decreto del 14 de julio de 1871, que disponía:
Siendo una de las bases fundamentales de la Constitución
Francesa la supresión de toda clase de corporaciones del mismo
33
Estado y profesión, queda prohibido restablecerlas de hecho bajo
cualquier pretexto y bajo cualquier forma. (…) Los ciudadanos del
mismo Estado y profesión como a los patronos, los que tienen
tienda abierta los obreros y artesanos de cualquier oficio no
podrán, hallándose reunidos, nombrar presidente, secretarios ni
síndicos ni mantener registros, tomar decisiones ni deliberar ni
formular reglamentos sobre sus pretendidos intereses comunes.
Este antecedente constituye la base teórica de la separación entre
intereses individuales e intereses de grupos, ya que, como se dijo, solo
existía una clase que monopolizaba la representación social. Esto tiene
como consecuencia importante la explicación de porqué el Estado liberal
clásico, compuesto fundamentalmente por una clase, no fue un factor
determinante en la configuración social.
Pues bien, dentro de esta concepción el Estado se encuentra limitado de
forma cualitativa y cuantitativa, como lo explica WINKLER17: “aun cuando
sea necesario que el sector público sea expansivo, no puede llegar a
desplazar completamente o a sustituir a la propiedad e iniciativa privadas
sin que se produzca una fisura política sustancial, debido a la resistencia
activa que ejercerá la burguesía o el empresariado como grupo de
intereses, representado por sus asociaciones”.
2.1.1. Algunas reflexiones sobre la separación Estado-Sociedad
La separación Estado Sociedad es simplemente una construcción precisa
para legitimar un modelo de Estado determinado, no obstante, la realidad
ha rebasado dicho planeamiento teórico, comoquiera que aun cuando el
17
SOLÉ, CARLOTA. “El debate corporativismo-neocorporativismo”. En: Revista de Investigaciones Sociológicas, N° (26), 1984, p. 15.
34
modelo liberal separara teóricamente al Estado y a la sociedad civil, los
órganos gubernamentales tienen siempre algún grado de injerencia en la
sociedad.
Así lo reconoce la doctrina al afirmar que “El Estado interventor o
configurador de la sociedad o vinculado con ciertos intereses no aparece
necesariamente en el siglo XIX en que tal teoría apareció puesto que el
Estado, de forma continua y eficaz convertía en propios los intereses
sociales, como lo muestran las medidas encaminadas al fomento de la
industria, la construcción de ferrocarriles, sistema de correos, telégrafos y
teléfonos que aprovecharon directa y consecuentemente a la sociedad,
aun cuando también entrasen en juego consideraciones militares”18.
La intervención estatal por medio de la administración pública en la
sociedad se presenta como consecuencia de su estrecha relación con la
determinación del interés general, y en la gama de poderes otorgados a
los órganos que la componen, lo que le permite dotar de contenido a la
dicha cláusula.
Este aspecto lo explica LUCIANO PAREJO19 en los siguientes términos:
De ahí justamente la conexión institucional con el interés general
de la Administración pública, en tanto que parte de la estructura
política estatal, concretamente de la constitucionalidad constituida
para la ejecución, la realización de forma específica (mediante
una acción sistemática) del ordenamiento estatal.
18
FORSTHOFF. Op. cit., p. 29. 19
PAREJO ALFONSO, LUCIANO. La personalidad jurídica y su distinta construcción: personas privadas y públicas administrativas. Federación Nacional de Cafeteros-Asociación de Ex magistrados de las Altas Cortes (Asomagister). Bogotá. Biblioteca Jurídica Diké, 2007, p. 18.
35
Sobre las relaciones Estado Sociedad el Tribunal Constitucional Español
ha precisado, en su Sentencia 18/1984, lo siguiente:
El principio de interacción entre Estado y Sociedad, que
trasciende a todo el orden jurídico. En el campo de la
organización, la interpenetración entre Estado y Sociedad, se
traduce tanto en la participación de los ciudadanos en la
organización del Estado como en una ordenación por el Estado de
entidades de carácter social en cuanto su actividad presenta un
interés público relevante, si bien los grados de intensidad de esta
ordenación y de intervención del Estado pueden ser diferentes. La
interacción Estado-Sociedad y la interpretación de lo público y lo
privado trasciende, pues, al campo de lo organizativo y de la
calificación de los entes de suerte que la función ordenadora de la
sociedad puede conseguirse de muy diversas formas, que
siempre han de moverse dentro del marco de la CE.
Ahora bien, que la administración se convierta en un factor de
configuración social no implica en medida alguna que la distinción entre
Estado y Sociedad se presente como inexistente, toda vez que se
mantiene la distinción - derecho público/derecho privado - , los cuales
regulan ámbitos diferenciados y se rigen por principios disimiles.
Así lo anota PAREJO ALFONSO: “la pertinencia de la distinción entre Estado
y sociedad, sin perjuicio de su recíproca imbricación, es condición para la
correcta realización de un orden constitucional democrático basado en el
reconocimiento del elenco de derechos y libertades públicas derivado del
valor central de la dignidad de la persona, que exige la libertad precisa
para el desarrollo autónomo de su personalidad en sociedad. En este
sentido, sin negar la pertinencia de la distinción, sostiene que ambos
conceptos –sociedad y Estado– responden a una realidad única total en el
36
que aparecen unidos como los glóbulos rojos y blancos en la sangre,
existiendo entre ellos más bien una «relación de compensación» para su
equilibrio”20.
Partiendo del supuesto anotado, el mismo autor analiza que “en la medida
en que el complejo de acciones que se producen en el seno de la
sociedad, aquél no puede erigirse en auto-organización de ésta,
alcanzando identidad con ella. De ahí que ambos pertenezcan en la
relación que media entre sistema político diferenciado y sistema social de
conjunto. Justamente en la diferenciación funcional ligada a este dato
consiste la razón de ser actual de la distinción”.
Su significación, asimismo actual, reside en expresar la alternativa a la
identidad entre Estado y Sociedad, y con ella tanto al Estado como a la
sociedad total. Allí es donde desaparece la diferenciación entre ellos y
ambos se confunden, cae por su base de hecho la limitación de las
funciones estatales, que es la que, en definitiva, permite la separación
entre la existencia privada de la pública sin la cual no es posible que la
libertad sea real y efectiva. La diferenciación en sí no supone, sin
embargo, un resultado cierto, pues deja esencialmente abierto el campo
para configuraciones muy diversas, todas ellas respetuosas con tal
presupuesto, por tanto, no representa talismán seguro contra el peligro de
la identidad entre Estado y sociedad.
De ahí que lo verdaderamente importante sea “la concreta configuración
de la comunidad política (dirigida a evitar los peligros extremos de
totalización del Estado o de la sociedad), lo cual es cuestión ya del
Derecho positivo: la Constitución y la Ley”21.
20
Ibídem, p. 21. 21
Ibídem, p. 22.
37
Hay una interrelación entre los sistemas de sociedad y el Estado, en el
cual se erigen relaciones complejas que van más allá de una simple
asesoría en la fijación de políticas públicas y problemas que, en general,
tienen que ver con el interés general y su configuración, creando un nuevo
concepto de lo que se debe entender como público y su construcción.
El tema de la participación tiene estrecha vinculación con las relaciones
entre los ámbitos descritos, en razón a que las normas constitucionales,
que por supuesto son normas de derecho público, prevén la participación
de actores sociales dentro de las instituciones concebidas por el
constituyente como órganos estatales, y en especial de órganos
integrantes de la administración dotados de medios especiales con
estrecha vinculación con el interés común.
De esta forma, las políticas públicas se presentan como un problema
complejo en el que intervienen una diversidad de actores con intereses
contrapuestos, bajo un lenguaje propio derivado de su pertenencia a un
sector.
PIERRE MULLER22 pone de presente que “estos fenómenos son la
multiplicación y diversificación de los actores que participan en las
políticas públicas, la sectorización, la fragmentación y la descentralización
del Estado, el debilitamiento de las formas entre lo público y lo privado, la
importancia creciente de los actores «trasnacionales» y, más
generalmente, la estructura cada vez más compleja de los sistemas de
decisión públicos, ligada especialmente a la interdependencia creciente de
los sistemas de información”.
22
MULLER, PIERRE. Las Políticas Públicas. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 81.
38
2.2. CAMBIOS CONCEPTUALES DEBIDO A LA INTRODUCCIÓN DE LA CLÁUSULA
ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Antes de entrar en la materia propuesta en esta parte, es importante
aclarar que la intervención del Estado como actor social no se presenta
necesariamente con la introducción del Estado Bienestar, como se
sostiene en este capítulo, sino que hay manifestaciones anteriores a la
consagración de dicha cláusula, que evidencian que el Estado con mayor
o menor intensidad ha sido un actor de configuración social permanente.
Partiendo del anterior supuesto se hacen breves comentarios sobre la
situación descrita sin mayor extensión, y con el objeto de ilustrar dicha
postura, pero se debe insistir en que la tesis a sostener es aquella según
la cual el Estado es un factor de configuración fuerte y decisivo desde la
introducción de la cláusula Estado Social de Derecho.
2.2.1. Antecedentes
Una de las primeras manifestaciones de intervención del Estado mediante
la administración en la configuración social, anterior a la introducción de la
fórmula Estado Social, es la descrita por PAREJO23 en los siguientes
términos: “según se ha dejado expuesto anteriormente, en una declaración
de Francisco I del año 1515 y en un contexto histórico en que el
afianzamiento definitivo del poder real se suma a la ampliación de éste
desde los estrechos márgenes de la justicia y las finanzas al
mantenimiento del buen orden en el reino y al fomento en él de la mayor
prosperidad posible, nuevo contenido que acabará cuajando en la
denominada policía”.
23
PAREJO ALFONSO, LUCIANO. El concepto del derecho administrativo. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. P.122.
39
En este mismo sentido, el autor citado explica que “la sistematización
conforme a principios generales de la pluralidad múltiple de reglas
dictadas por el monarca para hacer el viejo orden de cosas (debe
recordarse que en el absolutismo ilustrado el poder real asume un papel
de progreso, de reformas sociales)”24.
En otro aparte explica cómo la ciencia de la policía constituye un factor
importante por medio del cual el Estado interviene en la sociedad, cuando
afirma: “la ciencia de la Policía, refleja pues, en definitiva, el proceso de
reforma social asumido por el Moderno Estado absoluto ilustrado,
conforme a las ideas del siglo de las luces, y por tanto, de su superación
del viejo orden señorial y estamental, así como al propio tiempo el intento
de la tendencia hacia la racionalización, de sumisión a las reglas del
derecho compleja acción pública del Estado, dirigida precisamente a la
consecución del progreso y del bienestar de los súbditos (la acción
administrativa)”25.
El Estado Moderno, con independencia de la previsión del Estado Social
de Derecho, tiene una fuente de intervención en la sociedad que deriva de
su poder soberano, la cual consiste en su poder de determinar a los
asociados lo legal e ilegal. FORSTHOFF26 al respecto argumenta que “la
Soberanía confiere a su titular no sólo el monopolio de la violencia
legítima, sino también la capacidad de definir lo legal e ilegal y ello sin
sanciones en caso de abuso de poder. Por su parte, BODINO reconocía
que la admisión de tales sanciones llevaría a la negación de la soberanía”.
24
Ibídem, p. 142. 25
Ibídem, p. 143. 26
FORSTHOFF. Op. cit., p. 11.
40
Estas citas demuestran que la separación Estado-Sociedad erigida por el
liberalismo no es viable, en la medida en que el Estado siempre interviene
como un actor de la dinámica social, aun cuando sólo tenga ciertos
poderes mínimos.
2.2.2. La cláusula Estado Social de Derecho como factor
determinante de la intervención administrativa en la sociedad
Se trata en este aparte de dar cuenta de algunos aspectos fundamentales
de las implicaciones del concepto de Estado Social de Derecho, de modo
que se pueda caracterizar a dicho tipo de Estado como un escenario
propicio para el desarrollo de actores colectivos, así como las relaciones
de dichos grupos con la estructura administrativa.
COLÓN GONZÁLEZ27 expresa que el término “Welfare State comienza a
emplearse en Gran Bretaña durante la postguerra para referirse a la
aplicación por parte del gobierno laborista de una serie de programas de
política social y económica esbozados ya durante la contienda. Sus
relevantes caracteres fueron definidos por la extensión de determinados
servicios sociales universales, la persecución del pleno empleo como
objetivo político prioritario y la asunción de un ambicioso programa de
nacionalizaciones. Concretamente, la paternidad intelectual del Welfare
State británico se atribuye al informe de Lord Beveridge de 1942 sobre los
objetivos socioeconómicos para la postguerra”.
El Estado monoclase (atendiendo a que en el Estado liberal imperaba la
visión burguesa de la sociedad y su modelo político), será paulatinamente
sustituido por un Estado pluriclase28, en parte por ciertas reivindicaciones
27
COLÓN GONZÁLEZ, FRANCISCO. “Actores colectivos y modelos de conflicto en el Estado de Bienestar”. En: Revista de Investigaciones Sociológicas. N° (63), 1993, p. 100.
41
de clases excluidas del juego político, comprometiendo al Estado con
ciertos fines que exigen ya no una abstención sobre la esfera de libertad
de los individuos, sino acciones positivas en procura del mejoramiento de
condiciones de ciertos grupos, cuya participación se encontraba
restringida debido a su escasa influencia en las esferas del Estado.
El proceso de industrialización condujo paulatinamente a crear una
sociedad profundamente compleja, donde la intervención del Estado se
tiene como necesaria y natural, lo que acarrea al paulatino rechazo de las
teorías liberales que pretendían diseñar una sociedad autoestabilizada y
libre de las diversas intervenciones estatales.
La introducción del adjetivo social al Estado de Derecho tiene
implicaciones importantes, como lo afirma GARCÍA AMADO29: “El Estado
tiene una participación cada vez más activa en la configuración de la
sociedad, los poderes públicos aparecen comprometidos, incluso por
imperativo constitucional, en la empresa de hacer operativos ciertos
derechos sociales, impensables bajo la óptica del Estado liberal, el
número de las normas de todo rango crece en proporción sólo comparable
al aumento de la burocracia y de las necesidades fiscales, las instancias
mediadoras entre los sujetos particulares y la maquinaria estatal van en
aumento constante, movimientos corporativos y grupos de influencia
de todo tipo condicionan en medida cada vez mayor la producción de
normas y su aplicación, especialmente en el nivel administrativo” (negrilla
fuera del texto).
28
Los conceptos enunciados corresponden a lo que en la sociología se denomina sociedades homogéneas y heterogéneas, las cuales corresponden a tipologías antiéticas de sociedades. 29
GARCÍA AMADO, JUAN ANTONIO. “Sociología sistémica y política legislativa”. En: Anuario de filosofía del derecho, pp. 243-272. En: www.uv.es (consulta del 5 de julio de 2008).
42
Pues bien, bajo estas condiciones el Estado se convierte en un elemento
indispensable en la organización30 de la sociedad, por cuanto adquiere un
compromiso en términos de política pública de brindar prestaciones
concretas a los grupos o individuos, que pugnan por el reconocimiento de
sus intereses concretos en cuanto “ahora se verán obligados (los órganos
del Estado) a tomar en consideración de una u otra forma –y eso es lo que
verdaderamente importa–, otros intereses distintos (de los de la
burguesía), en radical contraposición dialéctica con aquellos”31.
Pero de forma correlativa, las relaciones entre Estado y Sociedad se ven
profundamente afectadas como consecuencia de la concepción según la
cual el Estado, por su papel y funciones, tenía cierta supremacía sobre la
sociedad, ecuación que varía como resultado de la intervención social del
Estado.
Lo que se quiere significar es que no necesariamente la cláusula Estado
Social implica una ampliación de las competencias estatales, es decir, una
mayor “estatalización”, ya que la sociedad crece y sus grupos aparecen
con un importante poder debido a ciertos conocimientos específicos que
rebasan, algunas veces, la propia competencia estatal. Con razón se
afirma que el riesgo del Estado moderno es caer preso de los intereses
económicos y del capital.
No obstante, el Estado sigue teniendo un ámbito irreductible donde ejerce
ciertas competencias que la técnica no puede realizar, convirtiéndolo en
un actor fuerte en términos de sus funciones, además de necesario para el
30
Por esta razón la doctrina ha afirmado que “El derecho del Estado Social es por tanto, un sistema jurídico anti moderno que, sin renunciar a los valores de la modernidad, les niega sin embargo, su carácter absoluto, sustancial y dogmático para acercarse a la complejidad de la sociedad real con soluciones pragmáticas para un mundo moderno. Allí ARANGUREN, JUAN CRUZ. Derecho Administrativo y Globalización. Madrid. Thomson. Civitas, 2004, p. 161. 31
SÁNCHEZ MORÓN. Op. cit., p. 23.
43
cabal desarrollo de cometidos que nunca podrán ser fruto de la
autorregulación social.
El impulso del Estado en general y en concreto de la Administración, como
factores de configuración, promueven un cambio en la producción
normativa aumentando progresivamente la dependencia de ciertos grupos
excluidos que no gozan de medios suficientes para hacer valer sus
intereses, lo que trae como consecuencia un necesario auxilio del Estado
que correlativamente impone acciones positivas por parte de sus órganos.
Asimismo, el Estado bajo esta concepción debe reconocer la existencia de
una sociedad plural, y con ello la existencia de distintos grupos
representativos de intereses. Corresponde entonces al “Estado Social32 y
democrático el reconocimiento del pluralismo político como uno de los
valores superiores del ordenamiento jurídico, que se manifiesta a través
de las distintas organizaciones representativas de ámbitos sociales como
medio de ejercer el derecho de los ciudadanos a participar en la vida
directamente o por medio de los representantes libremente elegidos en
elecciones periódicas por sufragio universal”.
Es importante tener en cuenta que el Estado interviene de forma
trascendente como un actor de configuración social, demostración de que
el interés general no es fruto de una definición arbitraria por parte de
aquél, sino que la sociedad armoniza con el Estado (en particular con la
administración) en la determinación de su contenido y alcance, en un
diálogo permanente que da cuenta de las necesarias relaciones existentes
entre estos dos ámbitos.
La introducción de la citada cláusula ambienta una concepción distinta de
la administración, debido a la complejidad de la sociedad y el papel
32
Allí ARANGUREN. Op. cit., p. 181.
44
fuertemente interventor de la misma, se produce un desplazamiento de los
pesos dentro de las funciones estatales en beneficio de los órganos
administrativos. La vinculación necesaria de la administración con la
determinación del interés general explica con suficiencia su papel como un
actor social en representación del Estado.
Bien pareciera que la cláusula Estado Social de Derecho introduce
cambios sustanciales que superan el modelo del Estado monoclase para
pasar al modelo de Estado pluriclase, en donde la configuración social no
es monopolio exclusivo de un determinado estamento social (burguesía).
Bajo este supuesto, la sociedad no aparece como un todo homogéneo,
pues en su seno se puede encontrar una multitud de grupos sociales que
cogestionan asuntos típicamente gubernamentales relacionados con sus
intereses.
La heterogeneidad de la sociedad se presenta como una alternativa que
puede redundar en algunas ventajas como la posibilidad de que se
“asocien todas las fuerzas sociales a la gestión de los asuntos públicos, se
atenúa la lucha de los partidos políticos, se proporciona a los gobernantes
la ayuda que el dictamen de la competencia técnica les impone, se
legaliza una situación irregular que existe de hecho en todos los países, se
les da a los elementos el modo de hacer valer sus razones y defender sus
intereses sin necesidad de apelar a recursos externos, tales como
revoluciones, huelgas, etc., se impide que los organismos profesionales
vivan por fuera de la organización política desenvolviendo una actividad
revolucionaria”33.
33
MALAGÓN PINZÓN, MIGUEL. “Leyes negociadas, grupos de interés y Congreso”. En: La Constitución por construir, balance de una década de cambio institucional. Bogotá. Ediciones Rosaristas, 2001, pp. 151 y ss.
45
De aquí, que esta sea una de las causas que ha impulsado la participación
del administrado en la administración pública, comoquiera que el Estado
toma ciertos intereses existentes en la sociedad con el fin de desarrollar
determinadas políticas públicas, lo que conlleva un aumento considerable
de su intervención en la vida económica y social, institucionalizando
ciertos conflictos presentes en la comunidad.
Lo cierto es que esta realidad tiene implicaciones en la gobernabilidad,
que resulta de mayor complejidad en el Estado social de Derecho, en
tanto que el Estado se convierte en un actor más del mercado,
apareciendo como necesario gobernar con actores sociales como opción
política deseable para lograr la legitimidad de las decisiones estatales.
De manera magistral, la doctrina explica que “las funciones del Estado se
confunden con los procesos e intereses organizados en la sociedad, por lo
cual no puede hablarse de una separación de los dos, ello constituye la
ordenación de dos formas del ser social, el ser político y el ser social
propiamente dicho. HEGEL considera que la sociedad es el sistema de las
necesidades y el Estado, por el contrario, como reexpiación de la idea
moral”34.
En síntesis, “las políticas de «bienestar» aluden, por su parte, a un modelo
que pretende amortiguar los efectos colaterales del mercado, regular el
consumo de bienes preferentes y no deseables y proporcionar
complementos salariales con intenciones redistributivas”35. Estas
consideraciones llevan a concluir que el Estado es un actor fundamental
de intervención social, de tal manera que se compromete con causas de
actores colectivos representantes de intereses determinados.
34
Ibídem, p. 29. 35
COLÓN. Op. cit., p. 109.
46
En este mismo sentido GARCÍA PELAYO, en su concepto de “Estado social”,
plasma la evolución del Estado contemporáneo en el sentido de que va
asumiendo una responsabilidad creciente para “neutralizar los efectos
disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado”. La
constatación del aumento de la complejidad organizativa de la sociedad
civil y de la influencia del Estado en la estructuración de la sociedad
significan para el autor “una tendencia a la estatización de la sociedad... y
a la socialización del Estado y, por tanto, a la difuminación de límites entre
ambos términos”36.
3. LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN
Luego de revisar la separación ontológica entre Estado y Sociedad, sobre
la cual se edifica el derecho administrativo, es importante dar cuenta de
algunos aspectos puntuales de la estructura de la administración
imperante en dicha concepción. Hay, bajo este supuesto, una relación
estrecha entre la separación Estado-Sociedad y la estructura de la
administración.
En este aparte se revisan algunos aspectos de la estructura administrativa
que tienen relación con el tema de la participación del administrado en
órganos de la administración.
El fundamento organizativo de la administración impedía la participación
de los administrados debido a su extrema rigidez y al dogma del
monopolio del interés general, según el cual la administración tenía la
potestad de fijarlo mediante sus actuaciones.
36
Citado por PÉREZ YRUELA, MANUEL y GINER SAN JULIÁ. “Corporatismo el estado de la cuestión”. En: Revista de Investigaciones Sociológicas, N° (31), 1985, p. 14.
47
Sobre el punto BREWER-CARÍAS37 explica: “pero el problema es aún más
grave en el esquema tradicional de la administración pública que moldeó
nuestra disciplina, en sus relaciones con el medio externo: la sociedad y
los administrados que la componen. En efecto, la administración pública
ideal objeto del derecho administrativo, está montada sobre el dogma
superado en la realidad, pero no en las concepciones formales de la
separación entre Estado y sociedad civil, el cual conlleva una serie de
postulados que aún encontramos en los cimientos de nuestra disciplina: la
administración pública y sus relaciones con el exterior, se caracteriza por
su rigidez y su signo autoritario, manejada por un cuerpo de funcionarios
que cerrados y al amparo de las prerrogativas del poder público, impone
su voluntad a los administrados, sin estar sometidos a su influencia. Toda
idea de participación, en ese esquema, es visto con reticencia por los
funcionarios, y la respuesta burocrática frente al administrado es el secreto
y la reserva”.
De esta forma, el único mecanismo idóneo para la intervención del
ciudadano estaba constituido por la participación política tradicional,
conforme a la cual el administrado puede concurrir a la elección de sus
representantes en el Congreso; su afluencia en órganos de la
administración es atípica, toda vez que la organización administrativa
descansa en un esquema jerarquizado donde el impulso de la acción
administrativa emana de la cúspide de la administración. La idea de la
unilateralidad es sin duda el cimiento que sustenta la inadmisibilidad de
formas participativas dentro del marco administrativo38.
37
BREWER-CARÍAS, ALLAN. Estudios de Derecho Administrativo. Bogotá. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, 1987. 38
Sobre el punto ver: WEBER, MAX. Economía y Sociedad. México, D.F. Fondo de Cultura Económica, 1944.
48
La realidad ha superado el esquema formal de la jerarquía dando paso a
la participación del administrado en la administración, teniendo en cuenta
que hay intereses distintos a los individuales que comulgan con el
concepto de interés general y que deben ser reconocidos a la hora de
formular una actuación, bien sea por la democratización o el pluralismo, o
por la fuerza que pueden alcanzar ciertas organizaciones con respecto a
la administración.
Ahora bien, otra de las causas que ha generado el fenómeno de
participación administrativa surge de la crisis de la participación política,
que consiste, en términos generales, en la ausencia de representación
real de los intereses sociales en juego, por intermedio de una especie de
mandato, el cual carece de efectividad práctica como consecuencia del
papel de los partidos políticos depositarios de la soberanía que no actúan
conforme al mandato que se les otorgó, sino motivados por sus propios
intereses.
Resulta muy interesante la exposición de GARCÍA VILLEGAS39 sobre la crisis
de la democracia actual cuando afirma, comentando la posición de
MICHELS, que “las decisiones en el Estado (la voluntad general) son el
producto, ni más ni menos, que del querer de los partidos. Por eso, el
parlamento se convierte en el lugar donde las diferentes comisiones
registran decisiones que han sido ya formuladas de antemano en otro
lugar. El parlamento y sus leyes son obra de los partidos y no de los
parlamentarios. Como consecuencia de esta trasformación el
parlamentario es más responsable ante el partido y menos ante sus
electores”.
39 GARCÍA VILLEGAS, MAURICIO. La participación democrática en la Constitución
colombiana. Bogotá. Comisión Colombiana de Juristas, 1997.
49
Debe considerarse que la movilidad del fenómeno participativo dentro de
la sociedad, y en específico dentro del Estado (desplazamiento de la
representatividad desde el Parlamento hacia a la Administración), obedece
a que los partidos tienen un marcado interés electoral (es evidente que los
partidos no tienen como único objeto un fin electoral, pero en general se
mueven dentro de un mercado donde la consecución de votos es muy
importante) que puede resultar insuficiente en términos de
representatividad de algunos intereses, comoquiera que los partidos se
mueven en un mercado electoral que puede resultar ajeno a ciertas
demandas sociales.
Esto explica la movilidad de ciertos intereses a la administración, cuya
estructura favorece la participación sin necesidad de intermediar con los
partidos y su maquinaria electoral. Este factor revela en cierta medida la
progresiva habilitación legal que permite la intervención de particulares en
órganos decisorios o consultivos de la administración. La participación
administrativa puede lograr resultados deseables, de modo que los
intereses son tomados en cuenta a la hora de formular políticas públicas.
Otra de las razones es el crecimiento de la técnica como factor
determinante de la participación, que “ha repercutido también en un
desplazamiento del centro de gravedad del sistema político. La ingente
labor administrativa y la complejidad técnica de los programas económicos
y sociales elaborados por el Estado intervencionista sobrepasa la
capacidad de especialización de los órganos parlamentarios”40.
Dentro de este marco ha de considerarse que la progresiva movilidad
hacia la administración de ciertos intereses para su representación
encuentra fundamento en aquellas instituciones de la administración en
las que se ventilan temas “técnicos” (que, como se dijo, son los únicos que
40
COLÓN. Op. cit., p. 111.
50
por razón de sus funciones son capaces de soportar ciertas elaboraciones
técnicas con el fin de concretar planes de políticas públicas), que
coinciden en su lógica con los intereses a los cuales se les otorga un
papel participativo.
Otra de las causas que impulsan la participación es la estructura
centralizada de la administración, la cual permite a los intereses un núcleo
de decisión centralizado que otorga un mayor alcance a su participación
en la toma de decisiones con un ámbito geográfico bastante amplio. Vale
decir que, por regla general, la participación administrativa se materializa
por medio de grupos representativos de intereses colectivos debido a una
considerable ampliación de su campo de acción.
Uno de los factores determinantes que propicia la formación de grupos y
su consecuente intermediación con el Estado es la crisis del sistema de
representación tradicional, comoquiera que “en varias sociedades
occidentales se considera que el sistema pluripartidista, de partidos
políticos estatales, es incapaz de representar los intereses esenciales de
la sociedad. Se precisan mecanismos de mediación y de representación
funcionales, de tipo corporativo, según los intereses de los distintos
grupos, definidos por criterios ocupacionales, sociales, políticos, religiosos,
culturales y otros”41.
3.1. INTERÉS GENERAL Y ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN
La formulación que se viene haciendo sobre la administración supone no
solo una rigidez conceptual bastante importante en su estructura, sino que
a ella subyace una concepción de la misma como órgano aséptico alejado
de las vicisitudes de la lucha política, neutra frente a los intereses en juego
41
SOLÉ, CARLOTA. Op. cit., p. 13.
51
en sociedades complejas y heterogéneas. Este dogma parece fácilmente
superable por dos razones fundamentales:
La primera razón tiene que ver con la determinación del interés general,
en el que intervienen diversos grupos sociales en su elaboración. Cuando
ello ocurre la administración actúa de forma “selectiva”, dependiendo del
peso del actor que acude a la elaboración de una determinada política
pública, comoquiera que los intereses en juego son formalmente iguales,
pero en el plano real la participación está concentrada en determinados
grupos sociales.
Pues bien, el interés general como interés en el que concurren para su
producción grupos específicos, se puede entender así:
En los últimos años se ha extendido en todo la idea de que
determinados grupos representan el auténtico interés general,
recuperando así la vieja idea de la identificación. Grupos
poderosos buscan ahora la cobertura del interés general para
imponerse al propio Estado o, si se quiere, para lograr que el
Estado los haga suyos mediante la invención de un pretendido
interés económico general que, impulsado por una empresa o
asociación de empresarios beneficia a todos los ciudadanos y
justifica, en último extremo, el que el Estado lo asuma, conforme a
la conocida consigna, por ejemplo, de que lo que es bueno para la
General Motors es bueno para los Estados Unidos42.
La cuestión es determinar cuál es el ámbito de configuración que tiene la
administración para fijar el contenido del interés general, y cuál el ámbito o
injerencia que tienen los grupos como actores sociales relevantes, en
tanto que se relacionan con el Estado e intervienen decisivamente en sus
42
NIETO. Op. cit., p. 148.
52
políticas. “Esta situación plantea problemas de regulación de esas
relaciones para hacerlas compatibles con el sistema democrático, de
forma que el «poder privado» no pueda imponerse a los intereses
colectivos y que su propio funcionamiento interno no pueda impunemente
perjudicar al interés público”43.
La segunda razón es el amplio margen discrecional con que cuenta la
administración para la definición del interés general y la prestación de
servicios públicos como uno de sus fines primordiales. Este margen
discrecional puede examinarse desde dos puntos de vista:
El primer punto estima que las facultades discrecionales, de las cuales
está dotada la administración para definir el contenido del interés público,
son un instrumento que permite a sus órganos la concurrencia de
particulares en su estructura con el fin de concertar el ámbito de aplicación
de ciertas medidas dentro del marco de sus funciones.
La segunda posición estima que el marco de discrecionalidad otorga un
importante margen en el cual “la administración puede auto-organizarse,
incluso definir por sí misma las relaciones con los particulares en
innumerables materias, especialmente las que hacen referencia a la
prestación de servicios públicos. Esta discrecionalidad, se dirá, le permite
cumplir su fin institucional con flexibilidad y capacidad de adaptación a las
circunstancias”44.
En suma, la superación del dogma de la separación Estado-Sociedad
modifica la visión del Estado, el cual se tiene como un actor (sumamente
cualificado y con ciertos poderes exorbitantes) del sistema social con
importantes funciones en la sociedad. Dicha superación pone de presente
43
PÉREZ YRUELA, MANUEL y GINER SAN JULIÁ. Op. cit., p. 14. 44
SÁNCHEZ MORÓN. Op. cit., p. 28.
53
el carácter político que adquiere la administración como interventor en la
economía y la sociedad, lo que le permite relacionarse con grupos e
intereses determinados.
Otro punto de importancia es el relativo a la paulatina pérdida de la
facultad administrativa de fijar lo que se considera relevante o no para un
sector específico, de modo que los grupos de intereses económicos o
políticos buscan oportunidades para exponer sus puntos de vista en
diversos órganos del Estado, especialmente en la administración.
El problema fundamental de la construcción de políticas por parte de los
actores privados se presenta cuando los intereses por ellos representados
resultan contradictorios con los intereses de la administración.
El papel de la administración bajo este supuesto va más allá de una
simple labor de ejecución de la Ley, en tanto que se erige como un factor
de estabilidad entre los conflictos de grupos que representan intereses
colectivos. Como afirma GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, “el nuevo Estado Social
tiende a estructurarse sobre la corporativización de la representación de
intereses, la especialización tecnoburocrática y el crecimiento de la
intervención administrativa, entendida ésta como agente directo de la
valoración económica y como poder compensador. Y, de este modo,
encara una forma de intercambio político regulado entre los actores
sociales, capaz de construir un consenso democrático y controlar el ciclo
económico en base a las exigencias del mercado”45.
Cabe concluir que la estructura de la administración y su funcionamiento
se han visto modificados como consecuencia de su creciente papel en la
sociedad como forma organizacional de ésta. Así lo reconoce
45
GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, JUAN CARLOS. “Acción pública y reacción ciudadana: el papel de la sociedad civil en el Estado democrático”. En: Revista de Investigaciones Sociológicas. N° (81), 2000, p. 12.
54
SCHMITTER46: “(la) especificidad (del Estado), su unidad y su soberanía han
disminuido, parece que el Estado en Europa Occidental y en Norteamérica
ha aumentado «su» capacidad de penetración en la sociedad con «sus»
normas –de afectar al comportamiento de sus ciudadanos, de extraer
recursos, de recoger información, de regular intercambios económicos, de
distribuir bienes y servicios– y de hacer todo esto con un cierto grado de
«autonomía relativa» tan confuso como sin precedentes”.
4. LA POSICIÓN DEL ADMINISTRADO
Otra de las fuentes de la participación administrativa es el reconocimiento
de intereses que superan los puramente individuales, los cuales
constituyen el núcleo de dicho fenómeno. En efecto, el reconocimiento
normativo de figuras participativas obedece a la organización creciente de
los intereses colectivos que dotan de fundamento a toda suerte de
organizaciones representativas de dichos intereses.
Acerca de la situación descrita, BREWER-CARÍAS47 anota que, “en ese
orden de ideas, podemos decir que la participación administrativa
propiamente dicha se manifiesta realmente, cuando se produce la
intervención de sujetos de derecho a la actividad administrativa en defensa
de intereses supraindividuales; y esto puede ocurrir tanto en casos en los
cuales es un individuo el que participa en representación de intereses
colectivos o difusos de los que no es titular individualmente, sino como
parte de una comunidad; como en los que es la asociación o comunidad la
que participa, en representación de los intereses difusos o colectivos”.
46
SCHMITTER. “Neocorporativismo y Estado”. En: Revista de Investigaciones Sociológicas. N° (31), 1985, p. 49. 47
BREWER-CARÍAS. Op .cit., p. 39.
55
Desde este ángulo la participación del administrado se puede catalogar de
tal, siempre y cuando, como se dijo, se actúe en defensa de intereses
colectivos o difusos, habida cuenta de la existencia de mecanismos de
participación individual en la administración que no sugieren novedad
alguna. De esta consideración surge una importante clasificación de los
modelos de participación.
La primera es la denominada participación tradicional, que consiste en
la intervención del administrado de forma individual, con el fin de
garantizar el derecho de defensa o de brindar ciertas ayudas de tipo
técnico a la administración, con el objeto de facilitar una determinada
decisión. En este sentido, el citado autor expresa que “en el mismo orden
la Administración, con frecuencia, asocia a particulares en la toma de
decisiones mediante un requerimiento de colaboración personal o técnico
con el objeto de examinar un problema o adaptar una decisión proceso en
el cual, el particular si bien no actúa defiende su propio interés personal o
directo, tampoco lo hace en nombre de algún otro interés general
concretizado”48. Como quedó expuesto, la situación es distinta cuando la
participación viene por conducto de actores colectivos, circunstancia que
se debe calificar como participativa.
Dentro de este marco ha de considerarse que la aparición de intereses
difusos y colectivos determina la formación de organizaciones con una
capacidad técnica que busca que los cargos más importantes de la
organización administrativa sean cubiertos por expertos, lo que conlleva
que “la Administración ha perdido su posición de primacía que ostentaba
frente a la sociedad. Se apunta a un proceso que conduce a despojar a la
administración de su escénica soberana y a equipararla a las formas de
organizaciones sociales”49.
48
Ibíd., p. 34. 49
FORSTHOFF. Op. cit., p. 189.
56
Esto conduce a que cada vez se necesite con mayor premura de saberes
especializados para cumplir con sus funciones, lo cual indica que hay una
importante pérdida de poder, además de la consecuente adecuación a los
estándares de los expertos.
Es prudente advertir que en Colombia la situación no ha sido tan clara, por
cuanto leyes pretéritas no reconocían de forma expresa la defensa del
administrado ni su derecho a ser oído en los procedimientos
administrativos, como forma de participación en defensa de intereses
individuales, lo cual quiere decir que aquellas garantías son una conquista
relativamente reciente50.
Para este propósito es importante diferenciar los conceptos de interés
difuso e interés colectivo como presupuesto participativo, tal y como se
verá a continuación.
50
Sobre el punto es importante revisar algunos artículos del Decreto 2733 de 1959, en lo relativo a su objeto consagrado en el art. 1°, el cual dispone: “Que conforme al artículo 1° de la Ley 19 de 1958, la reorganización de la administración pública tiene por objeto: Asegurar mejor la coordinación y la continuidad de la acción oficial conforme a planes de desarrollo progresivo establecidos o que se establezcan por la ley; la estabilidad y preparación técnica de los funcionarios y empleados; el ordenamiento racional de los servicios públicos y la descentralización de aquellos que puedan funcionar más eficazmente bajo la dirección de las autoridades locales; la simplificación y economía en los trámites y procedimientos; evitar la duplicidad de labores o funciones paralelas, y propiciar el ejercicio de un adecuado control administrativo” (subrayas fuera del texto original). En efecto, dentro del objeto normativo no se hace alusión expresa a la garantía de los derechos del administrado frente a las decisiones de la administración, solo una referencia al adecuado control administrativo o gubernativo. Lo anterior se evidencia en la regulación de los procedimientos gubernativos, donde preponderantemente se impone la notificación de los actos administrativos, en relación con la forma en que aquella se debe hacer. Luego el Decreto hace una relación de los recursos procedentes contra las actuaciones de la administración, sin regular el recurso de queja, que como se sabe procede en el evento de ser negado el recurso de apelación. De estas disposiciones podemos concluir que el tema de la participación tradicional solo se ha venido a consolidar en Colombia con la expedición del Código Contencioso Administrativo de 1984, lo cual prueba que en nuestro entorno las formas participativas tradicionales han tenido un déficit considerable.
57
4.1. EL CONCEPTO DE INTERÉS DIFUSO
Dentro de los intereses supraindividuales el ordenamiento jurídico y la
doctrina han reconocido una serie de prerrogativas distintas de las
puramente individuales, denominadas derechos difusos o colectivos, que
constituyen una forma diversa de intervención participativa donde los
intereses personales quedan supeditados a otros comunes, y tienen un
tratamiento procesal diferenciado, además de ciertas acciones propias
para su protección.
El interés difuso se ha entendido como “aquel interés jurídicamente
reconocido pero que corresponde a una pluralidad indeterminada o
indeterminable de sujetos. Esta es su nota característica: la
indeterminación, su reconocimiento por el ordenamiento jurídico puede ser
implícito o explícito, y potencialmente, en algunos casos puede abarcar a
todos los sujetos que integran la comunidad”51.
Algunos de estos derechos están consignados en normas
constitucionales, en especial aquellas normas relativas a los derechos
sociales, económicos y culturales, además de los reconocidos como
pasibles de acciones populares o de grupo, que constituyen programas
que dependen de posibilidades de orden técnico, jurídico y económico52.
De estos derechos podemos destacar el derecho a la salud, la educación,
la vivienda digna, el ambiente sano, etc., de manera que dichos intereses
pertenecen a todos y cada uno de los componentes de una pluralidad
indeterminada, lo que excluye que sean intereses de una comunidad
organizada determinada, donde hay una sumatoria de intereses concretos
e individuales que componen el interés supraindividual.
51
SANCHEZ MORON. Op. cit., pp. 116 y ss. 52
Sobre el concepto de derechos humanos ver: VALENCIA VILLA, HERNANDO. Los Derechos Humanos. Madrid. Acento Editorial, 2001.
58
Es necesario recalcar que “este tipo de interés no legitima a un
determinado sujeto para su protección, es decir, no es un interés que
permita la protección de derechos individuales y concretos. Por ejemplo, el
derecho a la protección de la salud no puede dar origen a una acción
judicial de un individuo a que se le haga un determinado tipo de operación
en un hospital público. Tampoco es interés legítimo, personal y directo
respecto de la legalidad de las actuaciones de la administración que
pudieran afectar la esfera subjetiva de un sujeto de derecho en concreto,
por ser este destinatario de un acto o encontrarse en una situación jurídica
directamente afectada por dicha actuación. Por ejemplo, la decisión
administrativa de un hospital de despedir al personal afectado a un
servicio determinado no podría ser impugnada por un sujeto con base en
su interés difuso a la protección de la salud”53.
Se aclara que, por el contrario, el derecho de un individuo a que se le
suministre un determinado tratamiento médico por una determinada
empresa de salud sí puede solicitarse mediante la acción de tutela. La cita
anterior se refiere a situaciones relativas a los intereses supraindividuales.
Cabe señalar que la doctrina ha precisado que el interés difuso no puede
comportar un simple interés a la legalidad o constitucionalidad de las
normas legales, sino que reviste un interés preciso como en el caso
derivado de la posición de los sujetos intervinientes, como en las
asociaciones de consumidores, lo cual concreta en alguna medida los
denominados intereses difusos.
Para finalizar, es importante tener presente que la doctrina ha reconocido
un sinnúmero de formas en las cuales el administrado puede participar en
53
BREWER-CARÍAS. Op. cit., p. 36.
59
la administración, pero, como se dijo, el instrumento de mayor relevancia
se expresa por medio de los intereses difusos y colectivos. Dentro de
estos medios de participación destacamos el denominado acto
administrativo consensual54, que constituye una forma de participación,
teniendo en cuenta que el administrado concurre a la formación volitiva del
acto administrativo, sin que dicho acto pierda su carácter de unilateralidad.
4.2. EL CONCEPTO DE INTERÉS COLECTIVO
Como se indicó, los intereses supraindividuales que constituyen el núcleo
esencial de la participación del administrado en la administración pueden
revestir dos formas: los intereses difusos y los intereses colectivos, de los
cuales se precisará su concepto.
Cabe destacar que los intereses colectivos, si bien son una categoría de
intereses difusos, sus elementos son distintos por cuanto los titulares del
interés tienen características comunes desde el punto de vista social.
Precisado lo anterior, podemos establecer que el interés colectivo es aquel
que recae en comunidades compuestas por sujetos más o menos
54 Sobre el concepto de acto administrativo consensual es considerable el aporte de
PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Manual de derecho administrativo. Madrid. Ariel, 1999, p. 943. Sobre la definición de acto administrativo consensual el citado autor expresa: “El acuerdo de voluntades entre uno o varios sujetos de Derecho Regulado por el Derecho Administrativo, celebrado en el contexto de un procedimiento administrativo a través del que aquella deba ejercer una potestad, así mismo administrativa y para la terminación o preparación –en términos vinculantes– de la terminación de éste, que está dirigido a la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica”. Los elementos que constituyen los actos administrativos consensuales son, a saber: a) Una noción de acuerdo o contrato, que por definición supone un acuerdo de voluntades entre determinadas partes. b) Supone un ejercicio acordado que versa sobre potestades administrativas. Acerca del régimen jurídico de los actos administrativos consensuales se tiene que, en desarrollo de la actividad administrativa unilateral, con objeto y contenidos a ésta, pero supone un ejercicio de potestades administrativas acordado y supone una parte distinta de la Administración. Tiene como presupuesto de su contenido, que se trata de materias en las que la administración está habilitada para tomar decisiones unilaterales.
60
determinables; en definitiva, es el interés de un grupo más o menos
identificable de ciudadanos, que se persigue en forma unificada, por tener
el grupo características y aspiraciones sociales comunes.
En definitiva, los intereses colectivos se fundamentan en la homogeneidad
de un grupo o comunidad determinada, que actúa en representación de
ciertos intereses que le benefician, noción que corresponde al concepto de
condiciones uniformes como requisito indispensable para calificar a un
interés como colectivo.
A su vez, las condiciones uniformes se pueden entender como aquellas
características que le permiten a un número plural de personas
identificarse como grupo, pues en virtud de las mismas se relacionan entre
sí. Tales condiciones uniformes adquieren relevancia cuando el grupo de
personas pretende defender un interés que les es común. Vale decir que
las condiciones uniformes no se predican únicamente del grupo cuando
sufre determinado daño, sino que, como se dijo, se configuran en el
evento de formular un interés por parte del grupo.
En suma, “en el ámbito político-administrativo la gestión pública es
colectivizada, de forma que unos pocos toman decisiones por otros
muchos. Las autoridades al tomar una decisión o no decisión implican a
todos y cada uno de los afectados de forma ineludible e incluso
sancionable. De tal forma que cada decisión colectivizada genera un
interés colectivo que atañe a todos los ciudadanos tocados en algún
aspecto por la resolución de la autoridad pública”55. Eso es muy
importante en la medida en que en el seno de los Consejos Superiores se
toman medidas de alto impacto social, como se verá más adelante. Por
55
GARCÍA DE LA CRUZ HERRERO, JUAN JOSÉ. “La defensa de intereses ante las autoridades públicas ¿Acción colectiva o acción individual? En: Revista de Investigaciones Sociológicas. N° 65), 1995, p. 41.
61
tanto, las decisiones colectivas son una de las causas mediatas de la
formación de intereses supraindividuales.
5. FUNDAMENTO NORMATIVO, DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL
DE LA PARTICIPACIÓN
En este aparte se presentan algunas consideraciones generales relativas
al tema de la participación como sustento del ejercicio de funciones
administrativas por particulares56, desarrollando su soporte normativo,
doctrinario y jurisprudencial.
5.1. PRINCIPIOS DE LA PARTICIPACIÓN
La participación desde el punto de vista jurídico surge de principios
establecidos tanto en la Constitución como en normas que la habilitan de
forma general y en concreto; se manifiestan, entre otras, en el ejercicio de
funciones administrativas por particulares57.
Dentro del contexto anotado surge y se entiende la concurrencia del
administrado en la administración pública, cuya fuente principal deriva,
como se dijo, de mandatos constitucionales que prescriben su inclusión
en la vida pública en general.
Desde el punto de vista constitucional es una de las finalidades
perseguidas por el Estado colombiano a partir de la Carta de 1991, y se
irriga en distintos artículos, entre los cuales se destacan:
56
La posición según la cual el ejercicio de funciones administrativas por particulares es una concreción del principio participativo. Véase Corte Constitucional, Sentencias T-497 de 2000 y C-1508 de 2000, entre otras. 57
Sobre las distintas formas de participación en la Constitución de 1991, puede verse: SÁNCHEZ TORRES, CARLOS ARIEL. Participación Ciudadana en Colombia. Medellín. Diké, 1993.
62
PREÁMBULO
EL PUEBLO DE COLOMBIA
En ejercicio de su poder soberano, representado por sus
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la
protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la
Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el
trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social justo, y
comprometido a impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente:
Artículo 1º. Colombia es un Estado social de derecho, organizado
en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía
de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general.
Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político.
Artículo 41. En todas las instituciones de educación, oficiales o
privadas, serán obligatorios el estudio de la Constitución y la
instrucción cívica. Así mismo se fomentarán prácticas
63
democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la
participación ciudadana.
Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y
servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la
información que debe suministrarse al público en su
comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la
producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten
contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a
consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación
de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio
de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este
derecho las organizaciones deben ser representativas y observar
procedimientos democráticos internos.
Artículo 95. Son deberes de la persona y del ciudadano:
Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país.
De la participación democrática y de los partidos políticos
Capitulo 1: De las formas de participación democrática.
Artículo 103. Son mecanismos de participación del pueblo en
ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la
consulta popular, el cabildo.
Artículo 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte
Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán
regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones:
64
1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas
previstas en el artículo precedente, e intervenir como
impugnador o defensor de las normas sometidas a control en
los procesos promovidos por otros, así como en aquéllos para
los cuales no existe acción pública.
Artículo 270. La ley organizará las formas y los sistemas de
participación ciudadana que permitan vigilar la gestión
pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y
sus resultados.
Advertimos que mediante la Ley Estatutaria 134 de 1994, se
regularon los mecanismos de participación ciudadana en
Colombia. Las normas citadas regulan la participación ciudadana
en general, pero vale decir, que las mismas también propician la
participación del administrado en la administración.
Artículo 273. A solicitud de cualquiera de los proponentes, el
Contralor General de la República y demás autoridades de control
fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una
licitación tenga lugar en audiencia pública.
Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública,
la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y
las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán
señalados por la ley.
Artículo 318. Con el fin de mejorar la prestación de los servicios y
asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los
asuntos públicos de carácter local, los concejos podrán dividir sus
65
municipios en comunas cuando se trate de áreas urbanas, y en
corregimientos en el caso de las zonas rurales.
En cada una de las comunas o corregimientos habrá una junta
administradora local de elección popular, integrada por el número
de miembros que determine la ley, que tendrá las siguientes
funciones:
1. Participar en la elaboración de los planes y programas
municipales de desarrollo económico y social y de obras
públicas.
2. Vigilar y controlar la prestación de los servicios municipales en
su comuna o corregimiento y las inversiones que se realicen
con recursos públicos.
3. Formular propuestas de inversión ante las autoridades
nacionales, departamentales y municipales encargadas de la
elaboración de los respectivos planes de inversión.
4. Distribuir las partidas globales que les asigne el presupuesto
municipal.
5. Ejercer las funciones que les deleguen el concejo y otras
autoridades locales. Las asambleas departamentales podrán
organizar juntas administradoras para el cumplimiento de las
funciones que les señale el acto de su creación en el territorio
que este mismo determine.
66
Artículo 374. La Constitución Política podrá ser reformada por
el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo
mediante referendo.
La participación administrativa, que según TAFUR GALVIS, tiene las
siguientes modalidades:
La procedimental, que se ejerce a través del derecho de petición y
el derecho a pedir informaciones (C.N., art. 23).
La participación en los procesos educativos (C.N., arts. 45 y 68).
La participación ciudadana efectiva en la discusión de los planes
de desarrollo y modificaciones correspondientes, sujeto todo a la
correspondiente ley orgánica del plan (C.N., art. 342).
Participación en la prestación y control de los servicios públicos
(C.N., art. 369).
La participación en la regulación de la calidad de los bienes y
servicios (C.N., art. 78).
Como resulta evidente, la Constitución de 1991 no fue ajena a la
participación. Por el contrario, reconoció la democracia participativa
como un principio con validez material, que debe tenerse en cuenta en
cualquier desarrollo ulterior de ésta.
67
5.2. LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA PARTICIPACIÓN
Acerca del alcance de la democracia participativa, la Corte
Constitucional58 desde sus primeras sentencias expresó:
La democracia participativa como principio, finalidad y forma de
gobierno (CP Preámbulo, arts. 1 y 2) exige la intervención de los
ciudadanos en todas las actividades confiadas a los gobernantes
para garantizar la satisfacción de las necesidades crecientes de la
población. Sin la participación activa de los ciudadanos en el
gobierno de los propios asuntos, el Estado se expone a una
pérdida irrecuperable de legitimidad como consecuencia de su
inactividad frente a las cambiantes y particulares necesidades de
los diferentes sectores de la sociedad.
Para hacer realidad el fin esencial de Estado de “facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”
(CP art. 2), el Constituyente previó la posibilidad de que la
ciudadanía participe, a través de organizaciones representativas
de usuarios y consumidores, en el proceso legislativo de
regulación de los servicios públicos (CP art. 78), así como en la
gestión y fiscalización de las empresas estatales encargadas de
su prestación (CP arts. 369 y 48 transitorio). La Constitución no
consagra un derecho fundamental a participar en la toma de
decisiones administrativas en materia de servicios públicos.
Corresponde al legislador consagrar tales derechos y desarrollar
los mecanismos de participación de conformidad con el marco
constitucional que regula la materia.
58
Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 1993, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.
68
En este mismo sentido, la Corte razonaba así:
El principio de participación democrática expresa no sólo un
sistema de toma de decisiones, sino un modelo de
comportamiento social y político, fundamentado en los principios
del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y
libertades así como en una gran responsabilidad de los
ciudadanos en la definición del destino colectivo. El concepto de
democracia participativa lleva ínsita la aplicación de los principios
democráticos que informan la práctica política a esferas diferentes
de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento
vigoroso del concepto de ciudadano y un replanteamiento de su
papel en la vida nacional. No comprende simplemente la
consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen
decisiones en referendos o en consultas populares, o para que
revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que
implica adicionalmente que el ciudadano puede participar
permanentemente en los procesos decisorios no electorales que
incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así
fortalecer los canales de representación, democratizarlos y
promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual. La
participación concebida dentro del sistema democrático a que se
ha hecho referencia, inspira el nuevo marco sobre el cual se
estructura el sistema constitucional del Estado colombiano. Esta
implica la ampliación cuantitativa de oportunidades reales de
participación ciudadana, así como su recomposición cualitativa en
forma que, además del aspecto político electoral, su espectro se
proyecte a los planos de lo individual, familiar, económico y social.
69
5.3. LA MAGNITUD DE LA PARTICIPACIÓN SEGÚN LA DOCTRINA
QUINCHE RAMÍREZ59 explica las dimensiones jurídicas de la participación en
varios niveles, al afirmar que “ (I) La participación como el marco en el que
habrán de ser desarrollados los fines, los valores y los principios
constitucionales, tal y como lo establece el Preámbulo de la Constitución.
(II) La participación como un principio constitucional, desarrollado tanto al
modo de la democracia participativa o directa, como el de la democracia
representativa o indirecta, de acuerdo con lo normado en el artículo 3º de
la Constitución. (III) La participación como un derecho fundamental
contenido en el artículo 40 de la Carta, donde se establecen siete
modalidades para participar en la conformación, el ejercicio y el control del
poder público. (IV) La enunciación y desarrollo de los mecanismos de
participación democrática, fijados en el artículo 103 de la Constitución. La
fijación normativa de estos mecanismos y su desarrollo por medio de
leyes estatutarias, resulta ser además un notable avance en técnica
jurídica, la confirmación del carácter participativo de la Constitución”.
Explica MOLANO LÓPEZ que “la participación como principio presupone el
abandono de la dicotomía interés público-interés particular, porque
independientemente del interés o motivación que le asista a una persona
o grupo para intervenir, el solo hecho de invocar una competencia estatal
da por supuesto una confluencia de tales intereses”. Y luego agrega que
“tal principio forma parte inevitable de la conducción de los destinos
públicos y, por ende, se convierte en una técnica determinante de la
transformación del derecho público que invoca la necesaria intervención
de los ciudadanos en las actividades y procedimientos estatales y afecta
59
QUINCHE RAMÍREZ, MANUEL FERNANDO. Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez-Ediciones Rosaristas, 2008, p. 41.
70
los actos jurídicos del poder, como condición de validez e
interpretación”60.
El mismo autor, además de calificar la participación como un principio, la
destaca como derecho en diversos ámbitos de la vida ciudadana,
igualmente como deber ciudadano y también como técnica de actuación
en el plano socio-económico, como instancias de fomento e instancias
consultivas, además del plano social y cultural.
Por su parte, ARAÚJO OÑATE61 explica que “cuando la Constitución
contempla mecanismos de democracia participativa, es posible que el
hombre pueda participar en los procesos de decisiones fundamentales del
Estado. También la Constitución puede permitir que los asociados del
Estado puedan participar en las gestiones de la administración pública o
controlarla. La apertura de tales espacios de participación se justifica en la
medida en que a los miembros del Estado les interesa que las finalidades
de la organización política a la que pertenecen sean alcanzadas, a la vez
que con su actuar legitima funcionalmente el ejercicio del poder, con lo
cual fortalece la democracia”.
De todo lo anterior se concluye con claridad que la orientación
participativa de la Constitución no tiene un carácter puramente accidental,
sino que constituye uno de los fundamentos insustituibles de su
estructura, lo que explica su consagración como principio constitucional.
Por principio puede entenderse aquella de forma muy general, y a efectos
del presente trabajo, toda “norma que expresa los valores superiores de
60
MOLANO LÓPEZ, ROBERTO. Trasformación de la Función Administrativa. Bogotá. Universidad Javeriana, 2005, p. 118. 61
RESTREPO MEDINA, MANUEL ALBERTO; SÁNCHEZ TORRES, CARLOS ARIEL; ARAÚJO OÑATE, ROCÍO; PEÑA GONZÁLEZ, EDILBERTO y DINEIGER, PETER. Control Fiscal Territorial, construcción de un modelo de contraloría tipo. Bogotá. Universidad del Rosario, 2008, p. 141.
71
un ordenamiento jurídico (y que son el reflejo de una determinada forma
de vida)”62.
Otro principio constitucional consagrado en el artículo 1º de la Carta que
habilita la participación en la vida económica y social es el pluralismo63,
por cuanto reconoce que la participación obra en función de concepciones
diversas que obedecen a intereses que deben conciliarse de la mejor
forma, para lograr una efectiva participación de los administrados y la
ciudadanía en general.
Este punto lo anota el profesor SÁNCHEZ MORÓN64 con gran precisión, así:
“Para esta categoría conceptual más estrecha interesa el reconocimiento
jurídico de una pluralidad de intereses sociales de diverso tipo, calificados
como intereses y como colectivos. Supone aceptar que el interés público
no es unitario, ni generalizado, aun menos universal si se acepta la
heterogeneidad de intereses públicos”.
Es aquí donde la idea de participación y de pluralismo adquiere relación
con el concepto de interés general, en tanto que, como anota QUINCHE,
“esta última expresión «interés general», es uno de esos enunciados que
adolecen de «indeterminación semántica», pues el significado de la
expresión puede ser satisfecha de múltiples maneras, y lo que es más
problemático, desde múltiples intereses, algunos de ellos ilegítimos”65.
62
ATIENZA, MANUEL y MANERO, JUAN. “Sobre regalas y principios”. En: Revista Doxa. N° (10), 1991, p. 104. 63
Sobre el concepto de pluralismo ver: DE PÁRAMO, JUAN RAMÓN. “Liberalismo, pluralismo y coacción”. En: Revista Doxa Filosofía del Derecho. N° (11), 1992, pp. 87-116. 64
SÁNCHEZ MORÓN, MIGUEL. La participación del ciudadano en la Administración Pública. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1981. 65
QUINCHE. Op. cit., p. 79.
72
Partiendo de la anterior reflexión, se vislumbra que el crecimiento del
principio participativo y el pluralismo, como conceptos constitucionales,
tienen una muy cercana relación con el concepto de interés general,
atendiendo a que entre mayor pluralidad de intereses habilitados para
participar en decisiones públicas, mayor dificultad tendrá la determinación
del denominado interés general. El principio de participación trae como
consecuencia que el Estado vincule una mayor cantidad de intereses en la
fijación del contenido de dicho interés.
Para la Corte Constitucional66 hay una relación de conexidad innegable
entre el principio de participación y el pluralismo, en tanto que son normas
que expresan valores social y políticamente relevantes. Esta relación la
expresa la Corte cuando afirma que “La relación inescindible que se
establece entre el pluralismo y la participación en una democracia
constitucional como la colombiana, trae como consecuencia inmediata la
necesidad de que el sistema representativo refleje al máximo, en su
conformación, las distintas alternativas políticas que plantea la sociedad”.
5.4. LA PERSPECTIVA PARTICIPATIVA CONFORME A LA JURISPRUDENCIA
La Corte Constitucional, en Sentencia C-089 de 1994, hizo una afortunada
síntesis de la participación a lo largo del ordenamiento constitucional, en
los siguientes términos:
Las relaciones entre el Estado y los particulares se desenvuelven
en un marco jurídico, democrático y participativo como claramente
aparece en el preámbulo de la Constitución y es reiterado en el
Título I de los principios fundamentales. El artículo 1º de la
Constitución define a Colombia como un Estado social de derecho
66
Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
73
organizado en forma de república democrática, participativa y
pluralista, mientras que el artículo 2º establece dentro de los fines
esenciales del Estado el de facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación. Los principios de soberanía
popular (C.N., art. 3º), de primacía de los derechos inalienables
de la persona (C.N., art. 5º), de diversidad étnica y cultural (C.N.,
art. 7º) y de respeto a la autodeterminación de los pueblos (C.N.,
art. 9º) constituyen junto con los anteriores el ideario axiológico
que identifica el sistema jurídico colombiano y le otorga su
indiscutible carácter democrático y participativo, presente en los
distintos escenarios, materias y procesos de la vida institucional y
social del país.
En materia del ejercicio del poder político y social por parte de las
personas, la Constitución de 1991 representa la transferencia de
extensas facultades a los individuos y grupos sociales. El derecho
a la igualdad, la libertad de expresión, el derecho de petición, el
derecho de reunión, el derecho de información o el derecho de
acceder a los documentos públicos, entre otros, permiten a los
ciudadanos una mayor participación en el diseño y funcionamiento
de las instituciones públicas. Los mecanismos de protección de
los derechos fundamentales por su parte han obrado una
redistribución del poder político en favor de toda la población con
lo que se consolida y hace realidad la democracia participativa.
Los instrumentos de participación democrática garantizados en la
Constitución no se limitan a la organización electoral sino que se
extienden a todos los ámbitos de la vida individual, familiar, social
y comunitaria.
74
En lo relacionado con el tema que se viene tratando en este trabajo, es
importante destacar que la dimensión de la participación tiene incidencia
directa en el sector privado, y en concreto en los gremios de diversa índole
que deben observar la aplicación del principio constitucional. En la misma
sentencia arriba citada expresó la Corte:
En cuanto a la democratización de las organizaciones privadas, la
Constitución exige de los colegios profesionales, de los sindicatos
y de los gremios una estructura interna y un funcionamiento
acordes con los principios democráticos (C.N., arts. 26 y 39), y así
mismo obliga a las organizaciones deportivas a adoptar una
estructura y propiedad democráticas (C.N., art. 52). Es deber del
Estado contribuir a la Constitución de mecanismos democráticos
que operen dentro de las asociaciones profesionales, cívicas,
sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común
no gubernamentales de manera que se ejerza un control y
vigilancia más efectivos de la gestión pública desarrollada por
aquéllas (C.N., art. 103).
Por último, y estableciendo el alcance del principio objeto de estudio, la
Corte concluye:
La breve relación anterior de las normas constitucionales y su
correspondiente alcance jurisprudencial sobre lo cual edifica la
democracia participativa, es suficiente para comprender que el
principio democrático que la Carta prohíja es a la vez universal y
expansivo. Se dice que es universal en la medida en que
compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto
públicos como privados y también porque la noción de política que
lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la
persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible
75
de afectar la distribución, control y asignación de poder social. El
principio democrático es expansivo pues su dinámica lejos de
ignorar el conflicto social lo encauza a partir del respeto y
constante reivindicación de un mínimo de democracia política y
social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse
progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando
permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los
principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo
para su efectiva construcción.
En suma, la participación es un principio con validez material que
condiciona el ejercicio del poder en todos sus niveles. Con respecto a su
fuente puede decirse que tiene una mediata o directa y una inmediata o
indirecta. La primera se refiere a la normas de orden constitucional que
habilitan la participación en los diversos ámbitos objeto de su aplicación, y
la segunda tiene que ver con el conjunto de normas de rango legal que
desarrollan o concretan el principio de participación. De forma general ya
se revisaron las normas constitucionales referentes al tema.
5.5. DESARROLLOS LEGALES DE LA PARTICIPACIÓN
Con respecto a las normas legales pueden citarse, entre otras, las
siguientes:
En primer lugar, la Ley 489 de 1998 consagró avances relevantes en
materia de participación, lo que puede evidenciarse en el Capítulo VIII, que
en su artículo 32 dispone:
Artículo 32. Todas las entidades y organismos de la
Administración Pública tienen la obligación de desarrollar su
gestión acorde con los principios de democracia participativa y
76
democratización de la gestión pública. Para ello podrán realizar
todas las acciones necesarias con el objeto de involucrar a los
ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil en la
formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión
pública.
Entre otras podrán realizar las siguientes acciones:
1. Convocar a audiencias públicas.
2. Incorporar a sus planes de desarrollo y de gestión las políticas
y programas encaminados a fortalecer la participación ciudadana.
3. Difundir y promover los mecanismos de participación y los
derechos de los ciudadanos.
4. Incentivar la formación de asociaciones y mecanismos de
asociación de intereses para representar a los usuarios y
ciudadanos.
5. Apoyar los mecanismos de control social que se constituyan.
6. Aplicar mecanismos que brinden transparencia al ejercicio de la
función administrativa.
Además de lo anterior, la misma Ley regula procedimientos concretos con
el objeto de materializar el principio participativo, al prever la realización de
audiencias públicas por parte de la administración o a solicitud de los
interesados en el evento en que las decisiones administrativas afecten o
puedan afectar intereses colectivos, como lo dispone el artículo 3367. Bajo
67
“Artículo 33. Cuando la administración lo considere conveniente y oportuno, se podrán convocar a audiencias públicas en las cuales se discutirán aspectos relacionados con la formulación, ejecución o evaluación de políticas y programas a cargo de la entidad, y en especial cuando esté de por medio la afectación de derechos o intereses colectivos. ”Las comunidades y las organizaciones podrán solicitar la realización de audiencias públicas, sin que la solicitud o las conclusiones de las audiencias tengan carácter vinculante para la administración. En todo caso, se explicarán a dichas organizaciones las razones de la decisión adoptada.
77
esta misma perspectiva, el artículo 3468 erige como obligación de la
administración facilitar las asociaciones de los particulares con miras a
realizar un control social de las actuaciones administrativas, mediante la
conformación de veedurías ciudadanas, entre otros instrumentos.
De otra parte, y de forma general, pueden citarse una gran cantidad de
normas que se refieren al tema participativo, entre las cuales se destacan:
Ley 142 de 1994, sobre servicios públicos, y en concreto sobre la
participación en su prestación y control por parte de los ciudadanos.
Ley 720 de 2001, la cual, según lo prescribe su artículo 1º, “la
presente ley tiene por objeto promover, reconocer y facilitar la
Acción Voluntaria como expresión de la participación ciudadana, el
ejercicio de la solidaridad, la corresponsabilidad social, reglamentar
la acción de los voluntarios en las entidades públicas o privadas y
regular sus relaciones”.
Ley 80 de 1993, sobre contratación pública, que establece que todo
contrato celebrado por la administración estará sujeto a la vigilancia
ciudadana (art. 66).
Decreto-Ley 267 de 2000, el cual reestructuró la Contraloría
General de la República, y prevé en su actual organización una
contraloría delegada para la participación ciudadana.
”En el acto de convocatoria a la audiencia, la institución respectiva definirá la metodología que será utilizada”. 68
“Artículo 34. Cuando los ciudadanos decidan constituir mecanismos de control social de la administración, en particular mediante la creación de veedurías ciudadanas, la administración estará obligada a brindar todo el apoyo requerido para el ejercicio de dicho control”.
78
Ley 99 de 1993, sobre medio ambiente, señala que su manejo será
descentralizado, democrático y participativo, participación que se
concreta en los artículos 69, 76 y 102.
Ley 100 de 1993, sobre Sistema de Seguridad Social Integral,
dispone en su artículo 153 que se debe estimular la participación de
los usuarios en la organización y control de las instituciones del
sistema.
Ley 62 de 1993, prevé las comisiones municipales de policía y
participación ciudadana, las cuales canalizan los reclamos que se
presenten sobre el comportamiento de la Policía.
Ley 87 de 1993, sobre control interno, señala que se deben
establecer mecanismos para facilitar el control ciudadano.
Ley 131 de 1994, sobre revocatoria del mandato como mecanismo
de participación ciudadana.
Ley 134 de 1994, sobre mecanismos de participación ciudadana,
los cuales son descritos en su articulado.
Ley 190 de 1995 o Estatuto Anticorrupción, la que creó la comisión
ciudadana de lucha contra la corrupción y el fondo para la
participación ciudadana.
79
6. FUNDAMENTO NORMATIVO Y DOCTRINARIO DEL EJERCICIO DE
FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES
6.1. PRECISIONES CONCEPTUALES
Establecido en forma general el contexto de la participación como principio
vinculante, es importante el estudio de figuras que habilitan la intervención
de particulares en órganos de la administración o en la atribución de
funciones administrativas a particulares, como concreción del principio en
estudio. Conviene entonces precisar algunas modalidades de la
participación en la administración.
Al respecto SÁNCHEZ TORRES69 explica que “la participación administrativa
puede ser interna o externa, según quienes participan estén o no en la
administración.
Se entiende por participación interna la intervención de quienes trabajan
en la administración en el proceso de formación de la decisión
administrativa. Es la participación de los funcionarios y los trabajadores al
servicio de la Administración, no en su propia actividad sino en defensa de
sus intereses.
La participación externa se refiere a la intervención de los individuos y
grupos sociales exteriores a la organización administrativa, en las
funciones, decisiones y actividades formalmente consideradas como
administrativas.
Esta clase de participación puede ser a su vez el ejercicio privado de
funciones públicas, es decir, la realización de funciones públicas por un
69
SÁNCHEZ TORRES, CARLOS ARIEL. Participación ciudadana y comunitaria. Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2000, p. 69.
80
particular. El particular actúa en su propio beneficio patrimonial y organiza
la función administrativa bajo el control de la administración, que sólo fija
los principios rectores y ejerce el control externo sobre la misma.
Como se advirtió en la primera parte, no sólo las formas participativas se
reducen a las mencionadas, sino que la participación administrativa
encuadra en modalidades disímiles que bien vale la pena revisar.
La participación pericial, que consiste en la entrega de conceptos
técnicos a la administración por parte de un particular u
organización determinada.
La ya mencionada participación procedimental, cuyo vehículo es
el derecho de formular peticiones ante los órganos administrativos,
que consiste en que el administrado debe ser oído en el proceso de
formación de la decisión administrativa. Sobre el principio de
participación procedimental BREWER-CARÍAS70 cita como ejemplo de
su consagración legal la Ley Peruana, que en el artículo 1.12 prevé
que “Las entidades brindan las condiciones necesarias a todos los
administrados para acceder a la información que administren, sin
expresión de causa, salvo aquellos que afecten la intimidad
personal, las vinculadas a la seguridad nacional o los que
expresamente sean excluidos por Ley: y extender las posibilidades
de participación de los administrados y de sus representantes, en
aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante
cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a
la información y la presentación de opinión” (negrillas fuera del
texto).
70
BREWER-CARÍAS, ALAN. Principios del procedimiento administrativo en América Latina. Bogotá. Legis, 2003, p. 70.
81
La participación procedimental puede revestir diversas formas ya
que, como se dejó claro, los modelos de participación administrativa
pueden ser mixtos, es decir, determinadas formas participativas
pueden “mezclar” diversos tipos o formas de intervención en la
Administración Pública. Este es el caso de la participación
consultiva, en donde la administración en la etapa de formación de
la decisión, consulta previamente a los interesados en el primer
caso, o acuerda de forma directa el contenido de la decisión con los
representantes de determinados intereses.
Estas son las formas relevantes de la participación para efectos del
trabajo, no obstante la doctrina ha desarrollado una gran variedad de
formas en las que se puede concretar el principio de participación, tal es el
caso de la participación directa, individual o funcional.
Para efectos del tema propuesto, es de necesaria mención la
participación colectiva, en tanto que el marco teórico expuesto en la
primera parte explica las causas del creciente influjo de actores colectivos
en decisiones propias de la administración, por lo cual suministrar un
concepto de participación grupal o colectiva resulta relevante en el trabajo.
Dicho concepto (participación colectiva) ha sido entendido por la
doctrina como “aquella que se realiza a través de grupos o estructuras
sociales organizadas y que puede ser: a) organizaciones corporativas. b)
organizaciones comunitarias no corporativas. c) organizaciones de
intereses colectivos. d) comisiones mixtas de planificación. e) Consejos
económicos y sociales”71.
Es preciso tener en cuenta que las organizaciones corporativas son, a su
vez, representativas de intereses colectivos y que su participación, en
71
SÁNCHEZ TORRES. Op. cit., p. 72.
82
ciertos casos, está autorizada en consejos económicos o sociales, como
es el caso de los Consejos Superiores de la Administración, en los que se
ven representados dichos intereses por gremios determinados.
Ahora bien, el concepto de participación colectiva tiene una estrecha
relación con la participación orgánica, de modo que en situaciones
concretas los grupos de interés se integran a la estructura de la
administración con el fin de exponer sus puntos de vista y de direccionar
ciertas decisiones a su precisa conveniencia.
La participación institucional (orgánica) se entiende en contraposición a
la participación funcional, en la medida en que en el primer caso el sujeto
o grupo se vincula a la estructura administrativa que se encuentre
habilitada legalmente para tal fin, es decir, es una participación endógena.
Como ejemplo tipo de la participación orgánica se tiene la concurrencia
gremial en los Consejos Superiores de la Administración en tanto que en
la segunda (participación funcional) el sujeto o grupo participa en
funciones propias de los órganos estatales pero sin necesidad de inserción
en su estructura, de tal manera que se ejercen las funciones con la
vigilancia estatal pero de forma autónoma; este es el caso de las Cámaras
de Comercio o los Curadores Urbanos.
6.2. FUNDAMENTO NORMATIVO
El ejercicio de funciones administrativas por particulares constituye una
aplicación concreta del principio de participación, comoquiera que dicho
principio se hace extensivo a mandantes constitucionales que habilitan la
participación de los mismos en tareas consideradas propias de la
administración. Este tipo de participación se concreta en la atribución de
una función específica a una determinada organización privada para que
83
la ejerza conforme a los mandatos y principios que inspiran la función
administrativa.
El ejercicio de funciones administrativas por particulares tiene fundamento
constitucional en los artículos 123 y 210 de la Carta72, que disponen:
Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio.
Artículo 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas
por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización
de ésta, con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa.
Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en
las condiciones que señale la ley.
72
Es importante tener presente que la doctrina ha precisado algunas diferencias conceptuales en cuanto la interpretación de los artículos 210 y 123 de la Carta, en tanto que se refieren a ámbitos diferenciados por su contenido. Al respecto, y ya que el tema rebasa el propósito del presente escrito, puede verse la obra ya citada del profesor MOLANO LÓPEZ. Op. cit., p. 330.
84
La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades
descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes,
directores o gerentes.
De otra parte, y bajo la misma perspectiva, el artículo 365 de la
Constitución Política en materia de servicios públicos establece:
Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el
control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de
soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada
por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas
actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar
previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley,
queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
En desarrollo de estos textos constitucionales el artículo 110 de la Ley
489 de 1998 señala que las personas naturales y jurídicas privadas
podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en
contrario, bajo las siguientes condiciones:
La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función
administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco
legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que,
85
en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices
necesarias para su ejercicio.
Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la
naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la
atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre
el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas
que deban ser observados por el particular.
Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la
entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio
de las funciones administrativas puede dar por terminada la
autorización.
La atribución de las funciones administrativas deberá estar
precedida de acto administrativo y acompañada de convenio, si
fuere el caso.
El procedimiento que se describe a continuación deberá observarse,
según lo dispuesto en los artículos 111 al 114 de la citada ley:
Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de
las entidades descentralizadas, que será sometido a la
aprobación del presidente de la república, o por delegación del
mismo, de los ministros o directores de departamento
administrativos, de los gobernadores, de los alcaldes, según el
orden a que pertenezca la entidad u organismo, mediante la cual
se determine:
a) Las funciones específicas que encomendará a los particulares.
86
b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o
personas privadas.
c) Las condiciones del ejercicio de las funciones.
d) La forma de remuneración, si fuere el caso.
e) La duración del encargo y las garantías que deben prestar los
particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación
de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley
gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.
La celebración de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de
ejecución será de cinco (5) años y para cuya celebración la
entidad o autoridad deberá:
Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el
acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para
el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la ley
80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales.
Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la
Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado
el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones
administrativas.
La celebración del convenio y el consiguiente ejercicio de
funciones administrativas no modifica la naturaleza ni el régimen
aplicable a la entidad o persona privada que recibe el encargo de
ejercer funciones administrativas. No obstante, los actos
unilaterales están sujetos en cuanto su expedición, y requisitos
externos e internos, a los procedimientos de comunicación e
impugnación a las disposiciones propias de los actos
administrativos. Igualmente si se celebran contratos por cuenta de
87
las entidades privadas, los mismos se sujetarán a las normas de
contratación de las entidades estatales.
Los representantes legales de las entidades privadas o de
quienes hagan sus veces encargadas del ejercicio de funciones
administrativas están sometidos a las prohibiciones e
incompatibilidades aplicables a los servicios públicos en relación
con la función conferida.
Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas
u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que
hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser
contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y
adopción hayan participado.
La entidad pública que confiera la atribución de las funciones
ejercerá directamente un control sobre cumplimiento de las
finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser
observados por el particular. La posibilidad de prorrogar estos
convenios fue declarada inexequible por la Corte Constitucional73.
Como se puede apreciar el legislador cumplió con la obligación que le
impuso la Constitución con el propósito de determinar el régimen aplicable
a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
administrativas y la consiguiente regulación de su ejercicio.
Ahora bien, con respecto al alcance jurisprudencial de la normativa citada,
la Corte Constitucional ha precisado el fundamento del ejercicio de
funciones administrativas por particulares en los siguientes términos:
73
Corte Constitucional, Sentencia C-166 de 1995, M.P.: Hernando Herrera Vergara.
88
Al respecto debe puntualizarse que el acrecentamiento de las
tareas que el Estado moderno debe asumir, y en particular de
aquellas que el poder ejecutivo desempeña, condujo al
afianzamiento progresivo de una tendencia, que tuvo sus
manifestaciones iniciales en el derecho público francés, y que
justamente estriba en autorizar el ejercicio de funciones
administrativas o particulares más allá del marco de la concesión,
pues, rebosando ese ámbito limitado y tradicional, se buscó el
concurso de sectores no estatales mediante modalidades
novedosas de acción que en algunos eventos pretenden la
integración de personas particulares en las estructuras
administrativas, y en otros, favorecen la existencia de entidades
pertenecientes al sector privado a las que el Estado les asigna
determinadas funciones públicas, con el objeto de satisfacer,
por ese medio, intereses de carácter general.
En el mismo sentido señaló también la Corte Constitucional, en Sentencia
C-316 de 1995:
La ejecución de algunas funciones propias del Estado a través de
la contratación o con la participación directa de los particulares,
resulta de cierto modo una tendencia que se descubre a lo largo
de la Constitución, y que obedece al interés del constituyente de
“desoficializar” en buena parte la actividad pública apoyándose en
la participación privada como una forma de acercamiento y
colaboración mutua con finalidades productivas de diferente
índole entre los sectores públicos y privado.
89
Sobre la forma en que se deben ejercer las citadas funciones, la misma
Corporación expresó:
Para los efectos de la función administrativa, las personas
jurídicas privadas deben actuar teniendo en cuenta las finalidades
señaladas en el ordenamiento jurídico y utilizando explícitamente
los medios autorizados, tales como las normas administrativas;
por tanto, los recursos económicos provenientes del ejercicio de
las funciones públicas, tienen el carácter de fondos públicos y, por
ende, están sujetos a controles específicos, entre otros el que
ejerce la Contraloría General de la República a través del control
fiscal de los particulares que manejan fondos o bienes de la
Nación.
Bajo estos supuestos, queda brevemente expuesto el fundamento
normativo de la figura del ejercicio de funciones administrativas por
particulares o descentralización por colaboración, así como algunos
pronunciamientos jurisprudenciales que determinan su alcance y
condiciones.
90
CAPÍTULO II
CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN, FUNCIÓN
ADMINISTRATIVA Y NEOCORPORATIVISMO
1. INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo se abordan de manera relacional los conceptos
explicados con ocasión de los dos capítulos precedentes, de tal manera
que se analizan aspectos relativos al influjo de particulares en decisiones
administrativas y las funciones de algunos Consejos en los que hay
participación gremial concreta, con el objeto de establecer sus relaciones
con dichos órganos.
Para este propósito se propone, en primer término, un análisis de la
regulación legal vigente, con el fin de concluir si las funciones conforme a
la definición legal de dichos Consejos son ámbitos decisorios o
simplemente consultivos, con las consecuencias jurídicas que ello
conlleva, y, partiendo de la exposición general que se hizo en el capítulo
anterior sobre los antecedentes de dichos órganos tanto en la reforma
91
administrativa de 1960 como en la reforma administrativa de 1968, hasta
la regulación actual que es en la cual el estudio centra su interés.
No sobra advertir nuevamente, que si bien el análisis histórico-normativo
se refiere a los Consejos Superiores en general, el eje central del trabajo
gira en torno a los Consejos Superiores en que se advierte la presencia
de particulares, o del sector privado como concreción de la teoría
sociológica expuesta en el primer aparte.
Con el propósito de presentar casos concretos previstos en normas
legales en los que se pueda evidenciar la participación de los
administrados en órganos propios de la administración, el caso de los
Consejos Superiores de la Administración reviste una gran importancia,
comoquiera que su colaboración en dichos entes es considerable y
traduce la presencia gremial en la administración, como ejemplos
contundentes de participación orgánica.
De esta suerte, se propone un marco general de los Consejos Superiores
de la Administración, para luego hacer una breve relación de aquellos que
tienen alguna participación particular o gremial, además de un análisis de
las funciones que a ellos se han asignado por diversas fuentes y sus
consecuencias jurídicas.
92
2. ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LOS CONSEJOS SUPERIORES
DE LA ADMINISTRACIÓN
2.1. LA LEY 19 DE 1958
Los Consejos Superiores de la Administración74 se originaron en la Ley 19
de 1958 sobre reforma administrativa, servicio civil y carrera
administrativa, los cuales aparecieron bajo la denominación de Consejos
Nacionales, con algunas funciones análogas a las que hoy en día ejercen
los Consejos Superiores de la Administración.
La norma citada en el capítulo I, al referirse a los organismos de dirección
económica y planeación, crea en el artículo 2° el Consejo Nacional de
Política Económica y Planeación (hoy CONPES), disponiendo al
respecto lo siguiente:
Artículo 2°. Para coadyuvar al desarrollo del plan contemplado en
el artículo anterior, créase un Consejo Nacional de Política
Económica y Planeación que, bajo la personal dirección del
Presidente de la República, y sin perjuicio de las atribuciones
constitucionales del Congreso, estudie y proponga la política
económica del Estado y coordine sus diferentes aspectos, lo
mismo que las actividades de los organismos encargados de
74
En el informe “Reorganización de la Rama Ejecutiva del Gobierno de Colombia”
dirigido por el profesor Lauchlin Currie no se encuentra en antecedente próximo sobre los Consejos Superiores de la Administración No obstante si hace énfasis en la necesidad de ampliar el horizonte planificador del gobierno, al que le asigna serias deficiencias para la época, y sugiere crear la oficina de Planificación de recursos en el despacho ejecutivo del Presidente con las siguientes funciones: Cabe la pregunta si podría ser éste un antecedente remoto del Departamento Nacional de Planeación y del Conpes. De todas formas para la época del informe, 1951, ya existían organismos tales como el Consejo Superior de Educación..
93
adelantarla; vigile la economía nacional y el proceso de su
desenvolvimiento; intervenga como superior autoridad técnica en
la proyección de los planes generales de desarrollo económico,
los parciales referentes a la inversión y al consumo público y las
medidas de orientación de las inversiones y el consumo privados;
organice el mejor aprovechamiento de la asistencia técnica
prestada por los países amigos y las entidades internacionales y
armonice el desarrollo de los planes del sector público con la
política presupuestal y de crédito público interno y externo. El
Consejo Nacional de Política Económica y Planeación estará
integrado por el Presidente de la República, uno por el Senado y
otro por la Cámara de Representantes. El Senado y la Cámara
harán la elección, escogiendo los consejeros que les corresponde
designar de entre los nombres incluidos en las listas que con tal
objeto les pasará el Gobierno.
Siguiendo a YOUNES MORENO75, dicha reforma se puede resumir de la
siguiente forma:
A partir del plebiscito de 1957 se inició en el país una nueva vida
constitucional y administrativa. Fue así como en el año 1958 se expidió la
Ley 19, que tuvo por objeto dar una orientación técnica a la rama
ejecutiva. Esta reforma se emprendió durante el gobierno del doctor
Alberto Lleras Camargo, se ejecutó en los años 60 y sus propósitos
fundamentales según la propia ley fueron:
Asegurar la continuidad y la coordinación en la actividad oficial.
Obrar conforme a planes de desarrollo progresivo.
Lograr simplificación y economía en las tramitaciones oficiales.
75
YOUNES MORENO, DIEGO. Las Reformas del Estado y de la Administración Pública. Bogotá. Escuela Superior de Administración Pública, 2009, p. 54.
94
Evitar la duplicidad de labores y las funciones paralelas.
Promover el ordenamiento racional de los servicios públicos y la
descentralización de aquellos que puedan funcionar más
eficazmente bajo la dirección de las autoridades departamentales y
municipales.
Garantizar la estabilidad y la preparación de los funcionarios
públicos.
Propiciar el ejercicio de un adecuado control administrativo.
Para alcanzar esos objetivos la Ley 19 de 1958 creó las entidades que se
señalan a continuación:
Consejo Nacional de Política Económica y Planeación.
Departamento Administrativo de Planeación y Servicios Técnicos,
hoy Departamento Nacional de Planeación.
Comisión Nacional del Servicio Civil.
Departamento Administrativo del Servicio Civil (hoy denominado de
la Función Pública).
La Sala de Consulta y Servicio Civil en el Consejo de Estado.
Escuela Superior de Administración Pública.
2.2. DECRETO-LEY 550 DE 1960
Posteriormente, y en desarrollo de las facultades extraordinarias
conferidas por la Ley 19 de 1958, y dentro del desarrollo de la citada
reforma de 1960, se expidió el Decreto-Ley 550, que adoptó normas
generales para la reorganización de la Administración Pública, y en el
artículo 26 sobre la organización de los Ministerios dispuso, entre otros
aspectos, que “los organismos destinados a la orientación general del
ramo, que incluyan personas ajenas al Ministerio se denominarán
Consejos”.
95
El capítulo VII del mencionado Decreto 550 reguló los anteriores
Consejos, adicionando su denominación, así:
Capítulo VII. Del Consejo Nacional.
Artículo 37. Son funciones de los Consejos Nacionales de que
trata el artículo 26, las siguientes:
a) Elaborar recomendaciones sobre la política o planes de
acción en el ramo respectivo;
b) Estudiar los programas anuales y a largo plazo del
Ministerio;
c) Hacer recomendaciones sobre coordinación con las
entidades dedicadas a actividades que se relacionen con las
propias del Ministerio;
d) Emitir concepto sobre programas especiales;
e) Dictar su propio reglamento.
Como puede observarse, los Consejos Nacionales son el antecedente
directo de los actuales Consejos Superiores de la Administración, en tanto
que cumplen funciones de recomendación para la elaboración de políticas
en un ramo respectivo, además de variadas funciones consultivas como
órganos con nivel de planeación dentro de la estructura administrativa. Es
fácil advertir la similitud de sus funciones con las consagradas en las
normas actuales.
Así, pues, esta reforma aporta un antecedente muy importante para el
tema de estudio, pues allí aparece el Consejo Nacional de Política
96
Económica y Social Planeación (CONPES), cuya importancia en la
formulación de la política económica y social nadie desconoce76.
2.3. LA REFORMA ADMINISTRATIVA DE 1968
Durante la Administración del Presidente Carlos Lleras Restrepo se
llevaron a cabo tanto reformas de orden constitucional, como reformas
administrativas de gran importancia institucional. Dentro de estas últimas
merecen atención, para los fines del presente trabajo, las modificaciones
jurídicas introducidas por el Decreto-Ley 1050 de 1968, denominado
también “Estatuto de la Administración Nacional”, y el Decreto-Ley 3130
sobre administración descentralizada, conformada por los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado, y las sociedades de economía mixta.
El Decreto-Ley 1050 de 1968, como se indicó, dictó normas generales
para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional y
persiguió establecer una ordenación racional de los distintos servicios y
preservar su uniformidad técnica, con normas generales que orientarán la
reorganización y funcionamiento de las diferentes dependencias de la
administración.
En tal Decreto aparece el concepto de Consejo Superior de la
Administración Pública, integrando la Rama Ejecutiva, así:
Presidencia de la República.
Ministerios y Departamentos Administrativos.
Superintendencias.
Establecimientos Públicos.
76
Pueden verse los antecedentes de esta reforma con mayor amplitud en: YOUNES
MORENO, DIEGO. Las reformas del Estado y de la Administración Pública. Bogotá. Escuela Superior de Administración Pública, 2009, pp. 57 y ss.
97
Igualmente, dispone el artículo 1º de la citada norma sobre integración de
la Rama Ejecutiva, que “como organismos consultivos o coordinadores,
para toda la Administración o parte de ella, funcionarán con carácter
permanente o temporal, y con representantes de varias entidades
estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley o el
Gobierno determinen. En el acto de constitución se indicará a cuál de los
entes administrativos ordinarios quedarán adscritos tales organismos”.
Esta es la disposición legal que integra a los Consejos Superiores de la
Administración como parte de la Rama Administrativa.
El artículo 16, por su parte, consagró la definición del concepto en estudio
bajo los siguientes términos:
En los Ministerios que el Gobierno determine habrá un Consejo
encargado de asesorar al Ministro en la formulación, coordinación
y ejecución de la política o planes de acción. En su composición y
funcionamiento se buscará una estrecha cooperación entre el
sector público y el sector privado y la debida coordinación tanto en
el estudio de la política, los programas de cada ramo y la
evaluación periódica de los resultados obtenidos, como en el
examen de los problemas específicos que por su importancia se
considere necesario someter al análisis del Consejo.
El Consejo Superior estará presidido por el Ministro respectivo y
de él formará parte el Viceministro, el Secretario General, y los
Gerentes o Directores de las entidades adscritas o vinculadas al
Ministerio, y a su seno podrán ser llamados funcionarios de otras
reparticiones administrativas, lo mismo que técnicos y
representantes del sector privado.
98
Tales Consejos llevarán la denominación específica del Ministerio
a que corresponden, precedida de las palabras “Consejo Superior
de…”. El jefe de la Oficina de Planeación del Ministerio, o, en su
defecto, otro funcionario del mismo, será su Secretario, y de sus
deliberaciones y conclusiones se llevarán actas cuyas copias
serán enviadas a la Presidencia de la República.
Parágrafo. En los Ministerios en donde no se cree el Consejo
previsto en este artículo, podrá autorizarse el funcionamiento de
otra u otras unidades asesoras, conforme a la naturaleza de las
actividades que desarrolle el organismo.
Aquí surge un concepto muy importante que valida expresamente la
hipótesis de la participación de los gremios y sectores privados, y que
tienen desde luego sus intereses específicos, como se verá en capítulos
posteriores.
Así, pues, si bien el concepto de Consejo Superior se encuentra con
anterioridad a la reforma de 1968, es en esta reforma cuando se regula de
manera precisa la institución y se define su ubicación dentro de la rama
ejecutiva del poder, y además se deja expresa, con insistencia, la
presencia de particulares y del sector privado.
Luego de realizar este breve recuento normativo de los Consejos
Superiores de la Administración, el estudio centra su atención en el
análisis de la normativa vigente contenida en la Ley 489 de 1998. El
instrumento metodológico consiste en responder tres preguntas
estructurales, de modo que se presenta un estudio de tres aspectos
estructurales que constituyen el núcleo de las normas que consagran
dichos organismos.
99
3. EL ESTATUTO ACTUAL DE ORGANIZACIÓN Y
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN
Al expedirse la Ley 489 de 1998, que dictó normas sobre la organización
y funcionamiento de las entidades del orden nacional, y que derogó las
normas de la Reforma de 1968, la figura de los Consejos Superiores
aparece nuevamente en la integración de la Rama Ejecutiva del Poder
Público en el orden nacional. Es así como el artículo 38 de la citada ley
dispone al respecto que:
La Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional, está
integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
a. La Presidencia de la República
b. La Vicepresidencia de la república
c. Los Consejos Superiores de la Administración
d. Los ministerios y departamentos administrativos
e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales
sin personería jurídica.
El parágrafo 2 de este artículo precisa: “Además de lo previsto en el literal
c) del numeral 1º del presente artículo, como organismos consultivos o
coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán
con carácter permanente o temporal y con representación de varias
entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la Ley
determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o
Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales
organismos”.
100
Quiere decir lo anterior que los Consejos Superiores de la
Administración hacen parte del sector central de la Rama Ejecutiva en lo
nacional, sin perjuicio de otros organismos consultivos o coordinadores,
para toda la administración o parte de ella, y en ambos casos con la
posibilidad de que los particulares o el sector privado tengan allí su
asiento.
Sobre la definición de dichos órganos AYALA CALDAS expresa que los
Consejos Superiores de la Administración “son dependencias del ámbito
Asesor de los Ministerios y Departamentos Administrativos, incluyen
personas ajenas a cada ministerio, inclusive pueden ser particulares y son
presididos por el Ministerio respectivo”77.
La estructura de cada consejo se determina por su norma de creación,
pero se encuentran presididos por el ministro respectivo, y pueden hacer
parte del mismo el viceministro, el secretario general y los gerentes o
directores de las entidades adscritas o vinculadas al ministerio. También
pueden ser llamados funcionarios de otras reparticiones administrativas,
lo mismo que técnicos y representantes del sector privado78.
Algunos Consejos con misión especial no están relacionados con un
Ministerio o Departamento Administrativo particular, y dada su importancia
son presididos por el Presidente de la República79, como el caso del
CONPES.
Los Consejos Superiores de la Administración, como se dijo, pertenecen
al sector central de la Administración Nacional, en donde “cumplen
77
AYALA CALDAS, JORGE. Aplicaciones del derecho administrativo en Colombia. Bogotá. Doctrina y Ley, 2002, p. 151. 78
RODRÍGUEZ, LIBARDO. Estructura del Poder Público en Colombia. Bogotá. Temis, 2006, p. 98. 79
RODRÍGUEZ, LIBARDO. Op cit., p. 99.
101
funciones de asesoría, coordinación, dirección, decisión o regulación”80, y
formación de políticas públicas, especialmente en materia económica,
para toda la administración o parte de ella. Además tienen la competencia
de adoptar decisiones que vinculan a las entidades estatales, y
adicionalmente adelantan funciones específicas señaladas en su norma
de creación.
Una importante precisión terminológica que puede evitar confusiones
posteriores es la anotada por HENAO HIDRÓN, quien al respecto precisa:
“con todo, las expresiones «Consejo Superior» y «Consejo Nacional» se
emplean indistintamente para referirse a los consejos propiamente
superiores de la administración, previstos en el literal c, como a los
consejos consultivos o coordinadores a que se refiere el parágrafo 2 del
mismo artículo 38. Lo cual se presta a ambigüedades que sólo podrán ser
superadas penetrando en su naturaleza y características. Los
mencionados organismos superiores, consultivos o coordinadores de la
administración, son creados por ley”81.
No obstante, se debe tener presente que la fuente de creación de los
Consejos puede ser no solamente legal sino constitucional, en este
sentido vale citar las diferencias que ello implica,
Sobre el punto Brito Ruíz82 expresa:
De estos consejos superiores se puede decir, por su parte, que los
que han sido creados directamente por la Constitución, en tanto
80
IBÁÑEZ NAJAR, JORGE ENRIQUE. Las Funciones Públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas. Bogotá, D.C. Edición Justicia y Desarrollo Sostenible, 2006, p. 230. 81
HENAO HIDRÓN, JAVIER. La nueva reforma administrativa. Bogotá. Temis, 2004, p. 54. 82 Brito Ruíz, Fernando, Estructura del estado colombiano y de la administración pública nacional, Bogotá, Grupo editorial, Ibáñez – Universidad libre- seccional Pereira, 2010,p. 364.
102
involucran al presidente de la república y a ministros y directores
de departamentos administrativos, pueden situarse en una línea
intermedia o intercalarse entre el presidente y dichos funcionarios.
Esto se hace para poder decir que en ese caso estarán por
encima de tales ministros y directores de departamentos
administrativos. En ese mismo sentido, al involucrar al presidente,
puede entenderse que las órdenes e instrucciones que emanen de
allí, cobijan a ministros directores de departamentos
administrativos y a los demás funcionarios a quiens se dirijan,
siempre que formen parte de la administración nacional.
En todo caso es necesario entender que bajo ninguna
circunstancia pueden existir consejos superiores que estén por
encima del presidente de la república.
De la misma manera es obligado señalar que si estos consejos no
son creados por la Constitución, no tendrá como atribución
impartir órdenes o instrucciones a ministros y directores de
departamentos administrativos, respetando de esa manera la
calidad de jefes de la administración que la Constitución concede
a estos funcionarios.
También factible decir que si son de creación legal, guardando la
armonía que deben mantener la estructura de la administración,
deben situarse en el reglón inferior, inmediatamente subsiguientes
al de ministros y directores de departamentos administrativos,
pudiendo situarse más abajo inclusive, si tal es la voluntad del
legislador pero nunca más arriba.
103
Siguiendo esa línea de pensamiento, los de creación legal estarán
sometidos a las directrices del jefe de la administración en el área
respectiva, que, como se precisó es el ministro o director de
departamento.
Si bien la distinción es de gran importancia para el tema de los consejos
superiores de la administración, es necesario reiterar que en el presente
trabajo se analizan dos puntos que tienen relación con el tema, pero que
no constituyen su objeto central, estos temas son: (i) Se analizan
simplemente consejos de creación legal y no constitucional. (ii) Teniendo
en cuenta lo anterior, se debe precisar que – como lo propone el autor
citado – en ningún caso en el que la fuente de creación sea la ley el
consejo pueda impartir órdenes desconociendo el reparto de
competencias dispuesto en la Constitución, y la calidad de jefes de la
administración de los ministros y directores de departamento
administrativo.
De esta suerte, y para efectos de esta tesis, la utilización de los términos
Consejo Superior o Consejo Nacional se hace en el mismo sentido, en
atención a que las funciones que se radican en uno u otro encuentran
importantes similitudes, además de sostener que en ningún caso se
pueden radicar funciones que impliquen obligatoriedad de sus conceptos.
En síntesis, “son hoy en día los encargados de definir buena parte de las
políticas públicas a cargo de la administración, de coordinar y dirigir la
acción gubernamental y en otros casos de asesorar al Presidente de la
República o al Gobierno Nacional en la adopción de determinadas
políticas”83 .
83
IBÁÑEZ NAJAR, JORGE ENRIQUE. Op. cit., p. 230.
104
Varias conclusiones importantes se deducen de la norma citada y los
comentarios efectuados, entre las que se destacan las siguientes:
La primera es que los Consejos Superiores de la Administración hacen
parte de la Rama Ejecutiva conforme al tenor literal del artículo, Es
importante resaltar la relación entre los conceptos de administración
pública y rama ejecutiva, teniendo en cuenta “la relación entre rama
ejecutiva y administración pública, y que este segundo concepto es más
amplio; por tanto, para su diferenciación puede decirse que la primera es
la cabeza de la administración, y que no todo lo que viene dentro de esta
última hace parte de la rama”84.
Esta distinción es importante por cuanto en este trabajo referencia alguna
a órganos del Estado que tienen la denominación de Consejos, como
Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura y Consejo Nacional
Electoral. Además de que los dos primeros integran la rama judicial y el
segundo conforma la organización electoral, no traen en su seno particular
que es un punto importante del estudio, centrado además en la rama
ejecutiva del poder público.
Ello es importante toda vez que la aplicación de la Ley no se restringe a un
criterio puramente orgánico, sino que ella también se aplica a todas las
entidades del Estado que cumplan funciones administrativas, siempre y
cuando sean compatibles con su objeto y finalidad.
Desde el punto de vista de las relaciones que se establecen entre los
consejos y los demás componentes de la rama ejecutiva, se tiene que los
84
VIDAL PERDOMO, JAIME. “La Ley 489 de 1998: la segunda gran teoría de la organización y el funcionamiento de la administración”. En: Teoría de la organización administrativa colombiana. Bogotá. Universidad del Rosario, 2006, p. 130.
105
consejos no responden – a juicio de este estudio – a una relación de
jerarquía con relación a la estructura de la administración.
Sobre el punto Polo Figueroa85 afirma:
Los Consejos Superiores de la Administración. La ubicación que la
ley da a los llamados “Consejos Superiores de la Administración
jerárquica del Sector central de la Administración”, permite prever
la posibilidad de creación de nuevos organismos de asesoría
situados por encima de los Ministerios y Departamentos
Administrativos
Teniendo en cuenta que conforme a la definición legal de los órganos
estudiados estos son de naturaleza coordinadora o consultiva no
responden a una relación de jerarquía por una razón:
La primera tiene que ver con que la coordinación y la función de consulta
no responden a una idea de jerarquía, sino a la idea de administración
horizontal la que busca una coordinación entre el sector privado y el sector
público con el fin de armonizar las políticas existentes de determinados
sectores económicos. Admitir lo contrario sería reconocer que los
Consejos ejercen – contrario a la definición legal – funciones
administrativas decisorias, y por tanto, tiene una relación vertical con
respecto al Presidente como suprema autoridad administrativa.
El análisis de la teoría del neocorporativismo pone de presente esta
situación, de modo que explica de manera detallada cuales son las
relaciones entre los representantes del sector privado y los órganos de la
administración, en los cuales participan concertando ciertas políticas
importantes en materia primordialmente económicas.
85 Citado por Brito, Op. Cit. p. 364.
106
El presente trabajo no estudia de manera detallada las diferencias de
dichos organismos en cuanto a su ámbito espacial o temporal (en cuanto a
que son cuerpos para parte o toda la administración, o si funcionan con
carácter permanente o temporal); simplemente se hará una breve
referencia de dichas características cuando se estime necesario.
La segunda característica es la relativa a que son organismos
consultivos o coordinadores para toda la administración o parte de ella,
lo que significa que dichos consejos son instancias que, como
consecuencia de su estructura y conformación, rinden dictamen sobre los
temas puestos a su consideración. En cuanto a su carácter de
coordinación debe decirse que concertan políticas con el fin de lograr su
unidad e uniformidad.
La tercera característica de los consejos y una de sus más importantes,
desde el punto de vista de su estudio, es la concurrencia del sector
privado en la concertación de políticas en un sector de la administración,
con lo cual se abre un importante espacio de participación orgánica que
puede traer una diversidad de consecuencias de orden jurídico.
Vale la pena entonces estudiar cada una de las características
enunciadas, que son el núcleo del presente trabajo de forma separada.
4. LOS CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN.
¿SON EXCLUSIVAMENTE ÓRGANOS CONSULTIVOS O
COORDINADORES?
El primer problema concreto es el relativo a dar respuesta a la siguiente
pregunta: ¿Son los Consejos Superiores de la Administración con
participación de particulares órganos puramente consultivos? Para
107
absolver el problema planteado se hace necesario pasar revista de
algunos consejos y sus funciones concretas.
4.1. EL CONSEJO SUPERIOR DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL (CONPES)
4.1.1. Concepto
De acuerdo con la página institucional del CONPES86, este organismo es
“la máxima autoridad nacional de planeación y se desempeña como
organismo asesor del Gobierno en todos los aspectos relacionados con el
desarrollo económico y social del país. Para lograrlo, coordina y orienta a
los organismos encargados de la dirección económica y social en el
Gobierno, a través del estudio y aprobación de documentos sobre el
desarrollo de políticas generales que son presentados en sesión”.
4.1.2. Funciones
Dentro del marco general de competencias del CONPES sus funciones
pueden ser agrupadas de la siguiente forma87:
Funciones de formulación de políticas, mediante las cuales se
señalan las orientaciones generales en materia económica, social y
de planeación.
86
Como se sabe, el CONPES puede actuar de dos formas principales: la primera como CONPES en sentido general, y la segunda como CONPES social. El CONPES social funciona igual al CONPES, pero varía en su composición: lo dirige el Presidente de la República y lo componen los ministros de Hacienda, Salud, Trabajo, Agricultura, Transporte, Desarrollo, el secretario general de la Presidencia y el director del DNP. Para efectos del trabajo no resulta importante esta distinción, en tanto que la pregunta inicial va encaminada a determinar si la diversidad de funciones de dicho consejo son meramente consultivas o no, con independencia del ámbito en que actué. 87
Esta clasificación de funciones no ha sido tomada textualmente, comoquiera que en el presente capítulo se discuten afirmaciones que están contenidas en el documento, relativas a que en ninguna de las funciones del CONPES se presentan actos administrativos. Documento editado por Legis con ocasión del estudio del régimen jurídico del CONPES, publicado por dicha editorial en el 2002.
108
Funciones de coordinación, a través de las cuales colabora con el
Presidente de la República en la coordinación de las distintas
unidades ejecutoras de la política social.
Funciones consultivas, son aquellas con el estudio, concepto y
recomendación de acciones a seguir en las materias o asuntos de
su competencia legal. En estas actuaciones, por tratarse de
funciones consultivas (administración consultiva en el vocabulario
de algunos autores), no hay producción de actos administrativos.
Estos conceptos son de trámite obligatorio en la medida en que la
participación del CONPES es previa y necesaria.
Funciones de aprobación y autorización, son funciones mediante
las cuales el CONPES, por mandato legal, toma determinadas
decisiones que implican su aprobación o autorización para que
puedan ser aplicadas por la administración en su conjunto, por
sectores administrativos o por las entidades.
Este es el marco de delimitación de competencias del CONPES, las
cuales revisten una considerable intervención en diversos ámbitos
relativos a competencias administrativas, así como en la determinación y
coordinación de políticas públicas en innumerables materias. La primera
conclusión es que dicho organismo interviene de manera decidida en
ámbitos sociales muy diversos, fijando lineamientos, entre otras, en las
siguientes materias:
La primera materia asignada al CONPES, con relación a la determinación
de políticas generales, está relacionada con la política macroeconómica
del país. El Decreto 195 de 2004 le asigna dicha función en los siguientes
términos: “Son funciones principales del Departamento Nacional de
109
Planeación, en su calidad de secretaría técnica del CONPES, las
siguientes: …1. Presentar para su estudio y aprobación la programación
macroeconómica anual. Varias funciones se derivan de la cláusula general
establecida en el artículo 3 que ha sido citado, las cuales se relacionan
con la preparación para la aprobación de diversas materias relativas a la
inversión pública. En el mismo sentido se atribuye por mandato legal la
denominación de autoridad nacional de planeación a dicho Consejo en
los términos de la Ley 152 de 1994 (Ley orgánica del plan), cuyo artículo 8
prevé que son: … 2. El Consejo Nacional de Política Económica y Social
(CONPES) y el CONPES Social”. En concordancia con su calidad de
autoridad de planeación, el artículo 17 de la misma disposición prevé que:
“El Director del Departamento Nacional de Planeación presentará a
consideración del CONPES el proyecto del plan en forma integral o por
elementos o componentes del mismo. El componente correspondiente al
plan de inversiones deberá contar con el concepto previo relativo a las
implicaciones fiscales del proyecto del plan, emitido por el Consejo
Superior de Política Fiscal, CONFIS. El CONPES aprobará finalmente un
documento consolidado que contenga la totalidad de las partes del plan,
conforme a la Constitución y a la presente Ley. Para estos efectos, se
realizará un CONPES ampliado con los miembros del CONPES Social y
se invitará a participar en representación de las entidades territoriales, a
cinco (5) gobernadores y cinco (5) alcaldes, en correspondencia con la
jurisdicción territorial de cada uno de los cinco CONPES que hoy existen.
Así mismo serán invitados los representantes legales de las regiones a
que se refiere el artículo 307 de la Constitución y al presidente del Consejo
Superior de la Judicatura”.
En materia de crédito público el CONPES cumple importantes funciones
para la gestión de toda operación y operaciones asimiladas a éstas de las
entidades estatales, y para las operaciones de crédito público interno y
otras relacionadas con dichas materias se requiere la aprobación del
110
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo el concepto favorable del
organismo en estudio (Ley 80 de 1993, art. 41, parágrafo 2º).
En el campo de los empréstitos externos de la Nación, el Decreto 2681 de
1993 radica en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la
aprobación de las mencionadas operaciones, siempre y cuando obre
concepto favorable del CONPES (art. 8º).
En cuanto al régimen de inversiones el Decreto 2348 de 1993, en su
artículo 1º, dispone que “el régimen general de inversión de capitales del
exterior en el país, de las inversiones colombianas en el exterior y las
reformas al régimen de inversiones internacionales, se fijará mediante
decreto suscrito por el Director del Departamento Nacional de Planeación,
los ministros y directores de departamento administrativo
correspondientes, dependiendo de la naturaleza de la disposición
adoptada, previo estudio y recomendaciones que sobre el particular
efectúe el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES.
Otra importante función, relativa a la fijación de políticas públicas, tiene
que ver con el otorgamiento de subsidios a la población que se encuentre
en condiciones económicas que los hacen vulnerables, otorgando este
tipo de ayudas en materia de vivienda en los municipios de conformidad
con el artículo 3° del Decreto 1168 de 1996, el cual dispone que “de
conformidad con la Ley 60 de 1993, los subsidios se focalizarán en las
áreas geográficas de concentración de población pobre y vulnerable, de
conformidad con lo establecido en las resoluciones expedidas por el
Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, para los
recursos provenientes de la participación de los municipios y distritos en
los ingresos corrientes de la Nación.
111
En materia de educación el CONPES tiene amplias facultades,
comoquiera que está encargado de distribuir los recursos del sector
educativo bajo los criterios que señala la Ley 715 de 2001 entre
municipios y distritos. Así lo consagra dicha Ley en sus artículos 15 y 16.
De igual forma, la Ley asigna diversas competencias al Consejo Nacional
de Política Económica y Social en materias relativas a la determinación de
beneficiarios de programas sociales (art. 66), y en otros, como en el
ámbito de distribución de propósito general, la participación así como los
temas atinentes al Sistema General de Participaciones.
Por su parte, la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) dispone con
respecto al CONPES, en su artículo 73 con relación al Proyecto Educativo
Institucional, lo siguiente: “el Gobierno Nacional establecerá estímulos e
incentivos para la investigación y las innovaciones educativas y para
aquellas instituciones sin ánimo de lucro cuyo Proyecto Educativo
Institucional haya sido valorado como excelente, de acuerdo con los
criterios establecidos por el Sistema Nacional de Evaluación. En este
último caso, estos estímulos se canalizarán exclusivamente para que
implanten un proyecto educativo semejante, dirigido a la atención de
poblaciones en condiciones de pobreza, de acuerdo con los criterios
definidos anualmente por el CONPES Social”.
En materia portuaria las funciones del CONPES tienen su fuente en la Ley
1ª de 1991, que en su artículo 23 establece: Son autoridades portuarias el
Consejo Nacional de Política Económica y Social, quien aprueba o
imprueba los planes de expansión portuaria que le presente el Ministerio
de Obras Públicas y Transporte; el Ministro de Obras Públicas y
Transporte quien programa, evalúa y ejecuta en coordinación con la
Superintendencia General de Puertos, los planes de expansión portuaria
aprobados por el CONPES. Cuando se considere necesario, la
Superintendencia General de Puertos, ejercerá sus funciones en
112
coordinación con la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa
Nacional. En el mismo sentido el artículo 24 establece. Corresponde al
Gobierno Nacional, por recomendación del Consejo Nacional de Política
Económica y Social, CONPES, y previo estudio del Departamento
Nacional de Planeación, adoptar por medio de decretos los “Planes de
Expansión Portuaria”. El mismo procedimiento se seguirá para reformar
tales planes.
En materia de educación, y en especial en temas relativos a la ciencia y la
tecnología, el artículo 21 en su parágrafo consagra la participación del
CONPES en los siguientes términos: “El CONPES determinará
anualmente, las entidades, la destinación, mecanismos de transferencia y
ejecución y el monto de los recursos en programas estratégicos de
ciencia, tecnología e innovación, para la siguiente vigencia fiscal, mediante
la expedición de un documento de política, en el cual además, se
especificarán las metas e indicadores de resultado sobre los cuales se
hará medición del cumplimiento. Este documento deberá ser presentado
por el Departamento Nacional de Planeación, DNP, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, MHCP, y Departamento Administrativo de
Ciencia, Tecnología e Innovación –Colciencias–, con el apoyo de las
Instituciones involucradas. Las inversiones a que haya lugar para los
programas a que se refiere este artículo, respetarán la autonomía y las
prioridades definidas por cada Entidad Pública Nacional”.
Bajo estas premisas, es fácil advertir la diversidad de funciones y de
sectores que abarca el marco competencial del Consejo de Política
Económica y Social, desde materias atinentes a la economía y la hacienda
pública, hasta materias de gran impacto social como la educación, la salud
o la ciencia y la tecnología, lo que le otorga un importante radio de
intervención social en la fijación de políticas públicas de diversa
naturaleza. Las funciones que se acaban de reseñar tienen el propósito de
113
evidenciar esta situación, de ahí que su escogencia obedeció no a un
tema específico, sino a mostrar temas claramente diferenciables en los
que interviene el CONPES.
Para finalizar este aparte se efectuará una breve relación de otras
funciones de dicho Consejo. Para evidenciar su trascendencia, pueden
citarse los siguientes: a) incidencia en materia tributaria; b) incidencia en
materia de transporte; c) incidencia en políticas estatales como el Plan
Colombia; d) en materia de riesgo contractual del Estado; e) incidencia en
materia de concesiones; f) en materia de política oceánica; g) en materia
de servicio públicos; h) incidencia en materia de telecomunicaciones; i)
incidencia en materia agropecuaria en cuanto al avaluó catastral de
predios y reforma agraria en general, y j) incidencia en infraestructura por
intermedio de la red nacional de carreteras.
Por su parte, el Decreto 627 de 1974, luego de calificarlo como organismo
asesor del gobierno, le asigna otras funciones en su artículo 2º, el cual
dispone:
1. Servir de organismo coordinador y señalar las orientaciones
generales que deben seguir los distintos organismos especializados
de la dirección económica y social del Gobierno.
2. Recomendar para adopción del Gobierno la política económica y
social que sirva de base para la elaboración de los planes y
programas de desarrollo.
3. Estudiar y recomendar al Gobierno, para que sean sometidos al
Congreso Nacional, los planes y programas de desarrollo que le
presente el Departamento Nacional de Planeación, como resultado
del estudio y evaluación de los planes y programas sectoriales,
114
regionales y urbanos elaborados por o con la intervención de los
Ministerios, Departamentos Administrativos y entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
4. Estudiar los informes periódicos u ocasionales que se le presenten
a través de su Secretaría Ejecutiva, sobre el desarrollo de los
planes, programas y políticas generales sectoriales, regionales y
urbanos, y recomendar las medidas que deban adoptarse para el
cumplimiento de tales planes y programas.
5. Estudiar y definir las bases de los programas de inversión y de los
gastos públicos de desarrollo sobre los cuales debe elaborarse el
proyecto de presupuesto que el Gobierno presente a la
Consideración del Congreso Nacional.
6. Aprobar o improbar el otorgamiento de garantías por parte de la
Nación o préstamos externos.
7. Las demás que le hayan sido señaladas o se le señalen por otras
disposiciones de carácter legal.
Sobre algunos de los temas mencionados, cuya regulación se encuentra
referenciada en documentos expedidos por dicho organismo, se pueden
citar los siguientes:
Materia N° Documento Descripción
Avalúo catastral 3018 Se somete a aprobación
el avalúo catastral
correspondiente a la
vigencia de 1999.
Autorización de 3014 Autorización a la Nación
115
garantías para el otorgamiento de
la garantía a la
contratación de un
crédito externo para
FOGAFIN.
Incremento salarial de
servidores del sector
descentralizado
3021 El documento establece
los parámetros para la
fijación de los
incrementos de los
servidores que prestan
sus servicios en
empresas industriales y
comerciales y
sociedades de
economía mixta.
Políticas en materia de
transporte
3035 Parámetros acerca de
la generación de
empleo y de
reactivación económica
en el sector del
transporte.
Política económica 3041 Políticas generales
sobre las perspectivas
macroeconómicas entre
1999 y 2000.
Política económica 3062 Fomento al sector
siderúrgico en Colombia
como estrategia de
crecimiento económico.
116
Educación 3063 Propone al CONPES la
implementación del
programa denominada
“Computadores para
educar”.
Económico 3079 Se propone al CONPES
el proyecto de decreto
relativo a inversión
extranjera, en el cual se
hace énfasis en la
inversión extranjera y la
participación del sector
privado en las materias
aludidas.
Educación 3080 El documento somete a
consideración del
CONPES la política
nacional de ciencia y
tecnología.
Política de empleo 3081 Otorgamiento de
subsidios
condicionados para
jóvenes sin empleo de
bajos recursos.
Servicios públicos 3108 En este documento se
somete a consideración
del Consejo Nacional
de Política Económica y
Social un programa
relativo a la
117
energización de zonas
no interconectadas.
Turismo 3110 Somete a consideración
del CONPES un plan
que tiene como objetivo
el desarrollo del turismo
en las costas de
Colombia.
Telecomunicaciones 3118 En el documento se
pone a consideración
del organismo los
fundamentos de la
política de concesiones
de los Servicios de
Comunicación
Personal, PCS.
Defensa 3124 Se propone dicho
documento con el fin de
autorizar a la Nación
para contratar
operaciones de crédito
externo con el fin de
financiar la compra de
aviones de combate.
Descentralización 3238 En este documento se
somete al CONPES un
conjunto de estrategias
para el fortalecimiento
del Departamento como
nivel intermedio de
gobierno y articulador
118
del Estado.
Telecomunicaciones 3145 Este documento
presenta los
lineamientos de política
para la Empresa
Nacional de
Telecomunicaciones
(Telecom), con el fin de
asegurar su
competitividad y
viabilidad económica.
Salud 3204 Política de prestación
de servicios para el
sistema de seguridad
social en salud y
asignación de recursos
del presupuesto general
de la nación para la
modernización de los
hospitales públicos.
4.1.3. Análisis del concepto y funciones del CONPES
De todas las funciones que se han citado, parece discutible la idea de que
el Consejo Nacional de Política Económica y Social actúe como un simple
órgano asesor del Gobierno en los temas bajo su competencia, afirmación
que se sustenta en lo siguiente:
La primera razón tiene que ver con las complicaciones que de entrada
presenta la definición que suministra de este consejo la página
institucional, comoquiera que de forma ambigua califica a dicho organismo
119
como autoridad, y a reglón seguido lo califica de asesor. El problema tiene
que ver con la connotación que tiene en el derecho administrativo la
calificación de autoridad de un determinado órgano.
En efecto, el concepto de autoridad administrativa tiene una relación
directa con los criterios que delimitan y definen la función administrativa.
Lo primero que debe quedar claro es que el calificativo de autoridad tiene
dos implicaciones concretas:
Autoridad en una acepción inicial implica necesariamente la radicación de
una cierta potestad o facultad en cabeza de un organismo, que debe ser
administrativo para ser calificado de tal. La autoridad es necesariamente
una facultad o potestad que se ejerce sobre otra u otras personas, lo cual
es predicable de los órganos que componen la administración pública, de
modo que un órgano puede imponer directrices a la actuación de otro
inferior. Bajo estas premisas se tiene que, como se dejó establecido en la
primera parte, para la determinación del concepto de función
administrativa es punto común la concurrencia de una autoridad titular de
una función calificada como administrativa.
De esta suerte, y teniendo en cuenta el criterio orgánico, la función será
administrativa siempre y cuando la autoridad que produce el acto
contentivo de la función administrativa se encuentre jurídicamente listado
como parte de la rama ejecutiva del poder público.
En cuanto al criterio material éste advierte que el contenido del acto
determina la calidad de la función, y no importa si la autoridad pertenece a
la rama ejecutiva o no, sino que la función se pueda calificar como
administrativa. Este criterio utiliza el concepto de autoridad en un sentido
mucho más amplio, teniendo en cuenta que si el acto es producido por
autoridades diversas de las que conforman la rama ejecutiva, será
120
también calificado como tal, pero como perteneciente a la administración
pública.
El criterio teleológico estima que son funciones administrativas las que
buscan la satisfacción de necesidades de interés general, de modo que la
autoridad a cuyo cargo se tengan necesidades de interés general cumplirá
funciones de orden administrativo.
Como puede deducirse, solo en estos tres criterios principales el concepto
de autoridad es el denominador común para delimitar el contenido de la
función administrativa, resultando que la función administrativa se ejerce
por autoridades de diverso orden y ubicación, pero que tienen una facultad
o fuente de legitimidad que les permite producir dichas decisiones. Lo que
se quiere significar es que la calificación de autoridad involucra, en
principio, la expedición de actos administrativos con las consecuencias
que de ello se derivan, máxime si dicha autoridad forma parte de la rama
ejecutiva.
Ahora bien, y como segunda consecuencia de la calificación de autoridad
hecha al CONPES, emanada de su pertenencia a la administración
pública como consecuencia de su ubicación (parte de la rama ejecutiva en
el sector central) y sus funciones (la fijación general de políticas públicas),
lo cual implica no sólo una facultad para expedir decisiones sino su
consecuente sujeción al Derecho.
Al respecto, PAREJO88 explica que “la administración pública es
ciertamente un sujeto de derecho, pero lo es básicamente por razón de su
completa o plena sumisión, tanto como a la Ley como al Derecho de la
que deriva el control total de la legalidad de su actuación por los tribunales
pero con la particularidad de poder –dentro de ciertos márgenes–
88
PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Derecho Administrativo. Barcelona. Ariel, 2003, p. 23.
121
establecer e incluso, crear unilateralmente el derecho. Primariamente, la
administración es una organización y un poder público establecido para la
acción, es decir para el servicio, con objetividad, de los intereses
generales. Consecuentemente, se trata de un sujeto constituido por el
orden constitucional para la realización de fines (los intereses generales)
que no le son propios (le viene dado desde fuera) mediante una actuación
enteramente determinada por el Derecho”.
Consecuentemente, el CONPES interviene en una diversidad de ámbitos
sociales con la calidad de autoridad, como lo corrobora la Ley 152 de
1994, que lo califica como autoridad. A su vez, la Ley 1ª de 1991 lo califica
con la misma denominación, imprimiéndole un carácter distinto sin
diferenciarlo claramente de otras funciones como la consultiva, para las
que hay la misma clase de efectos jurídicos, es decir, en ningún evento
hay control. El punto relativo al control se desarrollará con posterioridad en
un aparte separado.
De otra parte, resulta evidente que las funciones que cumple el CONPES
en materia de autorización a la Nación para empréstitos rebasa
considerablemente el ámbito de las funciones puramente consultivas,
transformándose en funciones de orden administrativo.
El concepto de autoridad ha sido precisado por la jurisprudencia del
Consejo de Estado en los siguientes términos:
A diferencia del concepto de autoridad civil, el de autoridad
administrativa no fue definido expresamente por el legislador. Sin
embargo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha dicho
que “es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la
administración nacional, departamental y municipal o de los
órganos electorales y de control que impliquen poderes
122
decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o
la sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces,
las funciones administrativas de una connotación como la descrita
y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia89.
En el mismo sentido, la misma corporación se ha referido al concepto de
autoridad administrativa de la cual es titular determinado funcionario,
advirtiendo que el mismo concepto se predica de los órganos que ejercen
funciones análogas. Sobre el punto se precisó:
Por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del
cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito
territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las
personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las
medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las
normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e
intereses de sus administrados, función que también puede
ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder
de las decisiones generales.
En suma, no hay total claridad en la definición y la naturaleza jurídica del
CONPES, pero lo que sí parece evidente es que hay funciones que de
forma considerable rebasan el campo de los órganos consultivos, no sólo
desde el punto de vista de su contenido, sino desde el punto de vista de
su calificación legal como autoridad, lo que trae las consecuencias
señaladas. Vale reiterar que algunas de las funciones asignadas a este
Consejo son consultivas, como se puede evidenciar en la mayoría de las
atribuciones contenidas en el Decreto 627 de 1974.
89
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta del 5 de julio de 2007, N° 1831, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos.
123
4.2. EL CASO DEL CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR
4.2.1. Concepto
El artículo 13 de la Ley 7ª de 1991, que regula aspectos relativos al
comercio exterior así como la creación del Ministerio de Comercio Exterior,
define al Consejo Superior de Comercio Exterior como “organismo asesor
del Gobierno Nacional en todos aquellos aspectos que se relacionen con
el comercio exterior del país”.
4.2.2. Funciones
El artículo 14 de la norma citada establece como funciones del Consejo
las siguientes:
1. Recomendar al Gobierno Nacional la política general y sectorial de
comercio exterior de bienes, tecnología y servicios, en
concordancia con los planes y programas de desarrollo del país.
2. Fijar las tarifas arancelarias.
3. Asesorar al Gobierno Nacional en las decisiones que éste debe
adoptar en todos los organismos internacionales encargados de
asuntos de comercio exterior.
4. Emitir concepto sobre la celebración de tratados o convenios
internacionales de comercio, bilaterales o multilaterales, y
recomendar al Gobierno Nacional la participación o no del país en
los mismos.
124
5. Instruir las delegaciones que representen a Colombia en las
negociaciones internacionales de comercio.
6. Proponer al Gobierno Nacional la aplicación de tratamientos
preferenciales acordados en forma bilateral o multilateral, en
particular cuando se sujeten al otorgamiento de reciprocidad entre
las partes.
7. Determinar los trámites y requisitos que deban cumplir las
importaciones y exportaciones de bienes, tecnología y servicios, sin
perjuicio de las funciones que en materia de inversión de capitales
colombianos en el exterior y de capitales extranjeros en el país
competen al Consejo de Política Económica y Social, CONPES, o
las demás que en las mismas materias estén específicamente
asignadas a otras dependencias del Estado.
8. Sugerir al Gobierno Nacional el manejo de los instrumentos de
promoción y fomento de las exportaciones, acorde con la política de
zonas francas, de los sistemas especiales de importación-
exportación, de los fondos de estabilización de productos básicos y
la orientación de las oficinas comerciales en el exterior, sin perjuicio
de lo relacionado con otros mecanismos de promoción de
exportaciones.
9. Recomendar al Gobierno Nacional, para su fijación, los niveles de
Certificado de Reembolso Tributario, CERT, por producto y
mercado de destino.
10. Examinar y recomendar al Gobierno Nacional la adopción de
normas para proteger la producción nacional contra las prácticas
desleales y restrictivas de comercio internacional.
125
11. Analizar, evaluar y recomendar al Gobierno Nacional la expedición
de medidas específicas y la realización de proyectos encaminados
a facilitar el transporte nacional e internacional y el tránsito de
pasajeros y de mercancías de exportación e importación, teniendo
en cuenta las normas sobre reserva de carga a las cuales deban
sujetarse las empresas de transporte internacional de carga que
operen en el país.
12. Expedir las normas relativas a la organización y manejo de los
registros que sea necesario establecer en materia de comercio
exterior, con inclusión de los requisitos que deben cumplir, el valor
de los derechos a que haya lugar y las sanciones que sean
imponibles por la violación de tales normas.
13. Reglamentar las actividades de comercio exterior que realicen las
sociedades de comercialización internacional de que trata la Ley 67
de 1979, y las normas que la modifiquen o sustituyan.
14. Expedir su propio reglamento.
15. Las demás funciones que le asignan a la junta de comercio exterior
los Decretos 444 y 688 de 1967, o las normas que los sustituyen y
demás disposiciones vigentes sobre la materia, así como las que se
determinen en desarrollo de la ley marco de comercio exterior.
4.2.3. Análisis del concepto y funciones del Consejo Superior de
Comercio Exterior
En este caso en concreto la correspondiente disposición legal califica a
dicho Consejo como organismo asesor del Gobierno Nacional en materias
126
de comercio exterior, no obstante, llama la atención varias funciones que
distan de ser calificadas como consultivas.
La primera tiene que ver con la función consistente en “fijar las tarifas
arancelarias” que, con independencia de su concepto técnico, debe
tenerse en cuenta que la fijación implica necesariamente la determinación
económica del porcentaje objeto del gravamen, función que corresponde
en primer término al Congreso, mediante la fijación de parámetros por
conducto de ley marco, conforme al artículo 150 numeral 19 literal c), el
cual dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones: Dictar las normas generales, y
señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
gobierno para… c) Modificar, por razones de política comercial los
aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de
aduanas”.
La determinación del porcentaje corresponde al Gobierno con sujeción a
las normas generales que establece la ley marco, en concordancia con el
numeral 25 del artículo 189, que señala las competencias presidenciales.
En este caso se está atribuyendo una función de naturaleza decisoria en
órganos de naturaleza típicamente consultiva.
Otra de las funciones que llama la atención es aquella que asigna al
Consejo “determinar los trámites y requisitos que deban cumplir las
importaciones y exportaciones de bienes, tecnología y servicios”.
Determinar, según el Diccionario de la Real Academia Española significa
“fijar los términos de algo”, de tal forma que se asigna con claridad una
función administrativa, cual es la fijación de requisitos para efectos de las
importaciones y exportaciones, función que por ser tal debe estar sujeta a
controles de todo orden.
127
La Corte Constitucional90 se pronunció sobre la función asignada al
Consejo en el numeral 7 de la citada Ley, en los siguientes términos:
Es posible conferir potestades reglamentarias a órganos que no
configuren gobierno en sentido estricto, siempre y cuando se trate
de una potestad residual y subordinada, pues de esa manera
logra armonizarse el sistema de fuentes consagrado en la Carta y
la responsabilidad gubernamental en este campo, con la
posibilidad de contar con organismos más especializados, que
desarrollen de manera más específica la intervención en estos
complejos temas. Esto supone entonces que (i) la materia a ser
reglamentada no tenga reserva de ley, pues el Legislador no
puede desprenderse de esas atribuciones; (ii) que los
reglamentos expedidos por la entidad se sujeten a lo que
disponga la ley cuadro respectiva y sus correspondientes decretos
reglamentarios; (iii) que quede claro que el legislador y el
Gobierno conservan sus atribuciones, que pueden ejercer en todo
momento, sin que la existencia de la función reglamentaria
residual de la entidad restrinja sus posibilidades de acción; y (iv),
que como consecuencia de todo lo anterior, se entienda que la
90
Corte Constitucional, Sentencia C-170/01, de febrero 14 de 2000, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido el Consejo de Estado precisó: “Las competencias asignadas al Consejo Superior de Comercio Exterior para determinar los trámites y requisitos que deban cumplir las importaciones y exportaciones de bienes, lo son sin perjuicio de las funciones específicamente asignadas a otras dependencias del Estado en las mismas materias de trámites y requisitos. Precisado lo anterior, para la Sala no cabe duda alguna que si el literal ñ) del artículo 4o., del decreto 1279 de 1994 atribuye al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural la función, entre otras, de “... condicionar el establecimiento de licencias o vistos buenos e importación y permisos de exportación (cuando sean aplicables los unos y los otros) al cumplimiento que han de celebrar los interesados, en relación con las cuotas de absorción, fijadas para la compra y venta de las materias primas”, es en dicha norma en la que se encuentra, precisamente, el sustento legal de la determinación adoptada en el numeral 1 del acto acusado, de sujetar las importaciones de los productos agropecuarios que allí se indican al visto bueno del referido Ministerio, todo lo cual deja sin sustento jurídico la acusación formulada en su contra”. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Primera, sentencia del 16 de noviembre de 1996, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Exp. 3195.
128
entidad es dependiente del gobierno, ya que, aunque no hace
parte del Gobierno en el sentido restringido del término,
desarrolla atribuciones presidenciales enmarcadas dentro de la
preceptiva fundamental.
En otro aparte de la sentencia, y sobre el punto concreto, expresó la
Corte:
Una simple lectura de los dos ordinales es suficiente para concluir
que ninguna de esas dos materias tiene reserva de ley, puesto
que se trata de un asunto de comercio exterior, en donde el
Legislador se limita a promulgar una ley marco, que fija las
normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse
el Gobierno cuando éste reglamenta específicamente el comercio
exterior (CP arts. 150 ord. 19 b- y 189 ord. 25). Es claro que estos
ordinales acusados confieren al Consejo Superior atribuciones
sobre temas concretos y cambiantes, como son los trámites y
requisitos de las exportaciones e importaciones, o las normas
relativas a los registros necesarios en materia de comercio
exterior, que son materias que no corresponden a la ley marco, y
podían entonces ser atribuidos a una entidad dependiente del
gobierno.
Debe tenerse en cuenta que la disposición legal asigna, luego de definir a
este Consejo como órgano asesor, la función de “reglamentar las
actividades de comercio exterior que realicen las sociedades de
comercialización internacional de que trata la Ley 67 de 1979 y las normas
que la modifiquen o sustituyan”. La tarea reglamentaria tiene un sentido
muy concreto en la terminología del derecho administrativo, que implica la
asignación de una función administrativa.
129
En efecto, el reglamento se ha entendido como “toda norma escrita con
rango inferior a la ley dictada por una Administración pública”91. Es decir,
el reglamento como fuente del derecho administrativo implica una norma
de segundo orden, en el sentido en que debe respetar la ley y la
Constitución en su ejercicio, cuya consecuencia es que el reglamento
traduce necesariamente el ejercicio de una función administrativa que
debe respetar las normas de las cuales deriva su validez.
La doctrina ha precisado que “si, en los términos del artículo 150 de la
Constitución, en principio, legisla el Congreso, en sustitución de éste, el
presidente de la república por la existencia de una previa delegación, por
la concurrencia de circunstancias de excepción o urgente necesidad o
bien por la preclusión de los plazos previstos para que el Congreso ejerza
su función, debe concluirse que la potestad reglamentaria, así se ejerza
por los órganos de rango constitucional, es una manifestación de la
función administrativa, con todas sus consecuencias, entre ellas que los
actos a través de los cuales se ejercen tienen la naturaleza de actos
administrativos, independientemente de la forma que adopten, así como
que el control de los mismos corresponde a la jurisdicción contencioso
administrativa”92 (negrillas fuera del texto).
Consecuentemente, y si bien el planteamiento de la Corte es correcto en
el sentido de que la facultad de reglamentar no es exclusiva del Presidente
de la República o del Gobierno en un sentido estricto como en el
consagrado en el artículo 115 de la Carta, la Corte no analiza el punto de
la asignación de funciones reglamentarias a órganos que la ley califica
como consultivos. Esa posición contrasta con otras sentencias en las
cuales sí se analiza de forma detallada el aspecto relativo a la asignación
91
PARADA, RAMÓN. Concepto y fuentes del derecho administrativo. Madrid. Marcial Pons, 2008, p. 53. 92
MONCADA ZAPATA, JUAN CARLOS. El reglamento como fuente de derecho en Colombia. Bogotá. Temis, 2007, prólogo de Ricardo Hoyos Duque.
130
de funciones diferentes de las consultivas a órganos que tienen la misma
calidad. En la sentencia citada se establecen unas condiciones generales
para la asignación de funciones reglamentarias a órganos o entidades,
dejando de lado planteamientos concretos relativos a que el ejercicio de
funciones gubernamentales por conducto de órganos consultivos puede
llegar a diluir la responsabilidad del mismo en ejercicio de sus propias
competencias.
En efecto, la misma Corte93 ha reconocido el carácter decisorio que le
asiste a este organismo perteneciente a la rama ejecutiva, luego de
reconocer que la misma norma de su creación lo de fine como un órgano
consultivo, sobre el punto dijo la corporación:
En efecto, si bien de lo expuesto anteriormente se concluye que el
literal c del numeral 19 del artículo 150, en concordancia con el
artículo 189 numeral 25 de la Constitución no prohíbe que el
Gobierno, y en particular el Consejo Superior de Comercio
Exterior, conozcan información que pueda complementar los
elementos de juicio que han de orientar sus decisiones en
materia de modificación de tarifas arancelarias, ello no
significa que las razones en que se funden estas decisiones
no deban ser las ordenadas expresa y específicamente por la
Constitución, es decir, “razones de política comercial”. (Subraya
fuera del texto)
No obstante, en otra sentencia la Corte94 reconoce la imposibilidad de
asignar funciones de orden decisorio al consejo superior de comercio
93
Corte Constitucional, sentencia C-798 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, Exp. D-5069 94
Corte Constitucional, sentencia C-341 DE 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Exp. D-1933.
131
exterior - como es el caso del establecimiento de exenciones tributarias –
sobre el punto la Corte precisó:
La materia propiamente tributaria, es decir la decisión acerca de la
imposición de gravámenes a través del arancel y la consagración,
reforma y supresión de exenciones, son temas del exclusivo
resorte del Congreso. Ello implica que el Congreso no puede
resignar en el Gobierno, ni siquiera por la vía de las facultades
extraordinarias la facultad de establecer el marco al que debe
sujetarse el Presidente de la República en materia arancelaria.
Mucho menos en un ente administrativo de inferior jerarquía
como el Consejo Superior de Comercio Exterior. Considera la
Corte que, además, la exención debe ser contemplada en
términos generales y abstractos, señalando el Congreso los
requisitos que deben configurarse para tener derecho a ella. Es
decir, es principio sobre la materia, correlativo al de legalidad del
tributo, el de legalidad de la exención, de lo cual resulta que no
puede concebirse la exención sin norma legal que la consagre. Así
las cosas, es inconstitucional que el Congreso faculte a un órgano
administrativo para reconocer exenciones en casos particulares.
(Subraya fuera del texto)
4.3. EL CASO DEL CONSEJO NACIONAL DE EDUCACIÓN SUPERIOR
4.3.1. Concepto
El artículo 34 de la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el sistema de
educación superior, prescribe: “Créase el Consejo Nacional de Educación
Superior (CESU), de carácter permanente, como organismo del Gobierno
132
Nacional vinculado al Ministerio de Educación Nacional, con funciones de
coordinación, planificación, recomendación y asesoría”.
4.3.2. Funciones
Conforme a la citada ley son funciones de dicho Consejo, con el objeto de
proponer planes al Gobierno Nacional en materia de educación superior,
las siguientes:
a) Políticas y planes para la marcha de la Educación Superior.
b) La reglamentación y procedimientos para:
1. Organizar el Sistema de Acreditación.
2. Organizar el Sistema Nacional de Información.
3. Organizar los exámenes de Estado.
4. Establecer las pautas sobre la nomenclatura de títulos.
5. La creación de las instituciones de Educación Superior.
6. Establecer los requisitos de creación y funcionamiento de los
programas académicos.
c) La suspensión de las personerías jurídicas otorgadas a las
instituciones de Educación Superior.
d) Los mecanismos para evaluar la calidad académica de las
instituciones de Educación Superior y de sus programas.
133
e) Su propio reglamento de funcionamiento.
f) Las funciones que considere pertinentes en desarrollo de la
presente Ley.
Parágrafo. El Consejo Nacional de Educación Superior (CESU),
reglamentará la representación de las instituciones de Educación
Superior de Economía Solidaria en los comités asesores
contemplados en el artículo 45 de la presente Ley, de conformidad
con su crecimiento y desarrollo académico.
4.3.3. Análisis del concepto y funciones del CESU
En primer lugar, la ley lo califica como un organismo asesor en la
coordinación, recomendación y en general asesorar al Gobierno en las
políticas públicas relativas a la educación.
Con respecto a las funciones consagradas en la ley para este Consejo,
puede decirse que su campo de reglamentación abarca una importante
cantidad de aspectos relativos a la educación, como se puede evidenciar
con el literal b de la norma citada. La reglamentación implica
necesariamente una función administrativa que no puede ser asignada a
órganos que la ley califica como consultivos, o más aún, hasta qué punto
desnaturaliza la tarea consultiva para convertirla en decisoria, como se
dejó expuesto con relación al Consejo Superior de Comercio Exterior, las
cuales resultan plenamente aplicables al análisis del CESE.
Cabe tener en cuenta que la Constitución Política en su artículo 189
consagra, dentro de las funciones del Presidente como jefe de Estado, jefe
134
de Gobierno y Suprema autoridad administrativa, la de ejercer la
inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. Como es
sabido, uno de los instrumentos por los cuales se concreta
primordialmente la inspección y vigilancia de la educación es
precisamente el reglamento, y por tanto se trata de una indiscutible
función administrativa que se realiza con sujeción a las normas generales
que expida el Congreso de la República conforme al artículo 150 numeral
8.
Además de lo anterior, se tiene que dicha función comporta una especial
modalidad de la función administrativa, cual es la regulatoria (bajo los
parámetros fijados por la Ley), que en términos generales consiste en la
determinación de normas a las cuales deben sujetarse los destinatarios de
tales regulaciones.
La Corte Constitucional ha reconocido el carácter de órgano administrativo
de dicho Consejo en los siguientes términos:
Se trata de un organismo de carácter técnico y administrativo, no
político, conformado por personas que representan, dadas sus
calidades, los diferentes campos de acción que, de acuerdo con la
ley, pueden desarrollar las instituciones de educación superior, y
no los intereses particulares de dichas instituciones; así mismo,
por representantes de los distintos sectores sociales (sector
productivo, comunidades científicas); y por representantes de
aquellos organismos de la administración pública, de cuyas
decisiones depende en gran parte el desarrollo de los programas
que se adopten para el sector (Departamento Nacional de
Planeación, Colciencias); además, tienen también asiento
representantes de los estamentos que conforman la comunidad
universitaria (profesores, investigadores, estudiantes). Todos ellos
135
son convocados para que aporten su saber y experiencia
específica al proceso de diseño de políticas y programas que
contribuyan al desarrollo y fortalecimiento de la educación
superior, propuestas que se presentan luego al Gobierno
Nacional, para que éste, si lo considera pertinente, las adopte e
implemente95 (negrilla fuera del texto).
Esta posición encuentra, a su turno, respaldo constitucional y legal como
lo precisa la misma ley en su artículo 32, el cual dispone: “de conformidad
con los artículos 67 y 189, numerales 21, 22 y 26 de la Constitución
Política de Colombia y de acuerdo con la presente Ley, el fomento, la
inspección y vigilancia de la enseñanza que corresponde al Presidente de
la República.
4.4. EL CASO DEL CONSEJO NACIONAL DE POLICÍA Y SEGURIDAD CIUDADANA
4.4.1. Creación y funciones
El artículo 14 de la Ley 62 de 1993, por la cual se expiden normas sobre la
Policía Nacional, dispone: “créase un Consejo Nacional de Policía y
Seguridad Ciudadana que desarrollará las siguientes funciones:
- ”Recomendar las políticas del Estado en materia de seguridad de la
comunidad, estableciendo planes y responsabilidades entre las
diferentes entidades comprometidas.
- ”Adoptar y disponer medidas tendientes a satisfacer las
necesidades de la Policía Nacional, para el eficaz cumplimiento de
su misión.
95
Corte Constitucional, Sentencia C-188 de 1996, M.P.: Fabio Morón Díaz.
136
- ”Establecer y adoptar mecanismos de revisión interna, tendientes a
evaluar, controlar y mejorar la prestación del servicio.
- ”Coordinar y hacer seguimiento del desarrollo de las diferentes
acciones interinstitucionales, en función de las políticas
establecidas en materias de policía y seguridad ciudadana.
- ”Regular de manera equilibrada la doble función que desarrolla la
Policía en los aspectos de prevención y control de delitos y
contravenciones, así como formular recomendaciones relacionadas
con el servicio de Policía y la seguridad general.
- ”Recomendar políticas y normas técnicas que garanticen el manejo
transparente, eficiente y oportuno de la información de que dispone,
de acuerdo con las normas legales.
- ”Solicitar y atender los informes que presente el Director General de
la Policía Nacional, formulando recomendaciones sobre los
mismos.
- Velar porque la Institución Policial, como organización de naturaleza
civil, cumpla su fin primordial de mantener las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas,
asegurando que los habitantes de Colombia convivan en paz.
- ”Expedir su reglamento y ejercer las demás funciones que por su
naturaleza le correspondan”.
137
4.4.2. Análisis de las funciones del Consejo Nacional de Policía y
Seguridad Ciudadana
En términos generales, se puede decir que las funciones asignadas a este
organismo son de coordinación y asesoría del Gobierno en las materias
allí señaladas. No obstante, la función asignada conforme a la cual le
corresponde al Consejo “regular de manera equilibrada la doble función
que desarrolla la Policía en los aspectos de prevención y control de delitos
y contravenciones, así como formular recomendaciones relacionadas con
el servicio de Policía y la seguridad general”, merece algunos comentarios
adicionales.
A groso modo, el poder de policía como posibilidad de limitar el ejercicio
de los derechos y libertades sólo puede residir en el Congreso de la
República, como órgano de representación popular que tiene, por lo tanto,
la legitimidad para hacerlo en un primer nivel. El desarrollo de ese poder,
que se conoce como función de policía, es propio de las autoridades
administrativas en ejercicio de dichas funciones mediante reglamentos,
desarrollo que no corresponde a un órgano consultivo.
4.5. EL CASO DEL CONSEJO NACIONAL DE COMPETITIVIDAD
4.5.1. Concepto
El artículo 1° del Decreto 2010 de 1994 dispone: “Créase el Consejo
Nacional de Competitividad, como organismo asesor del Gobierno
Nacional en temas relacionados con la calidad, productividad y
competitividad del país, adscrito al Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República.
138
”Artículo 2º. Objetivo. El Consejo asesorará al Presidente de la
República en temas relacionados con el mejoramiento de la calidad,
productividad y competitividad del país y de sus regiones, para acelerar su
desarrollo económico y alcanzar un mejor nivel de vida de los
colombianos”.
4.5.2. Funciones
Conforme a la normativa que lo regula, son funciones de dicho Consejo
las siguientes:
a) Propender para que en el país exista una conciencia sobre la
importancia de la calidad, la productividad y la competitividad como
factores determinantes de la calidad de vida de los colombianos;
b) Propender para que la calidad, productividad y competitividad sean
criterios determinantes en la toma de decisiones;
c) Presentar propuestas de sistemas de medición y monitoreo de
indicadores de productividad y competitividad, analizar su evolución
y formular las recomendaciones que estime pertinentes;
d) Identificar y definir prioridades en relación con los problemas que
inciden en la competitividad del país. Recomendar soluciones a los
problemas que se identifiquen y hacerle seguimiento a las
decisiones que se adopten;
e) Presentar y promover propuestas y acuerdos para la elevación de la
productividad y la competitividad en las empresas, sectores y ramas
de la actividad económica;
139
f) Presentar propuestas para fomentar el conocimiento y aplicación de
los mejores principios y prácticas de gestión en todas las
organizaciones públicas y privadas de país;
g) Sugerir acciones para la modernización de instituciones y normas
que afecten la productividad y competitividad del país;
h) Presentar propuestas referentes al desarrollo, formación,
capacitación y actualización del factor humano en Colombia;
i) Identificar y recomendar prioridades en el desarrollo y
mantenimiento de la infraestructura física y de servicios en función
de la productividad y la competitividad;
j) Estudiar los temas que propongan sus miembros en relación con
los objetivos del Consejo.
4.5.3. Análisis de las funciones del Consejo Superior de
Competitividad
En el presente caso no se observa una función distinta a las puramente
consultivas, coincidiendo con su definición legal y con la definición
genérica que se hace de los Consejo Superiores de la Administración en
la Ley 489 de 1998.
140
4.6. CONSEJO CONSULTIVO-ASESOR DE DESARROLLO URBANO, VIVIENDA
SOCIAL Y AGUA POTABLE
4.6.1. Concepto y funciones
El Decreto 219 de 2000 crea varios Consejos asesores. Los Consejos
Consultivos-Asesores del Ministerio de Desarrollo Económico son
instancias de concertación, y en relación con las materias propias de cada
uno, previstas en este decreto, tendrán las siguientes funciones:
1. Asesorar al Ministerio de Desarrollo Económico en la concepción,
definición y formulación de las políticas, programas y proyectos de
desarrollo y competitividad de los sectores productivos de
competencia del sector administrativo encabezado por la entidad.
2. Analizar el desempeño nacional e internacional de los sectores
productivos de competencia del Ministerio de Desarrollo Económico
y presentarle las recomendaciones pertinentes.
3. Detectar oportunidades de Cooperación Económica o Técnica
Internacional en favor de los sectores productivos de competencia
del Ministerio y recomendar las gestiones pertinentes a su
ejecución.
4. Procurar una efectiva y permanente coordinación entre el Gobierno
y el Sector Privado a favor del desarrollo y competitividad de los
sectores productivos de competencia del Ministerio.
5. Promover una efectiva y permanente coordinación entre las
entidades públicas con funciones relacionadas con el desarrollo y
141
competitividad de los sectores productivos de competencia del
Ministerio.
6. Propiciar una efectiva y permanente coordinación entre las
entidades públicas del orden nacional y las autoridades regionales y
locales relacionadas con el desarrollo y competitividad de los
sectores productivos de competencia del Ministerio.
7. Realizar actividades de seguimiento, evaluación y análisis de
impacto de las políticas, programas y proyectos de Gobierno en
relación con los sectores productivos de competencia del Ministerio
de Desarrollo Económico.
8. Propiciar el establecimiento, monitoreo y evaluación de indicadores
de gestión relativos a las políticas, programas y proyectos del
Gobierno respecto de los sectores productivos de competencia del
Ministerio de Desarrollo Económico.
9. Darse su propio reglamento.
10. Las demás que le asigne el Gobierno.
4.6.2. Análisis de las funciones del Consejo Consultivo-Asesor de
Desarrollo Urbano, Vivienda Social y Agua Potable
Como en el caso anterior, se puede afirmar que dicho Consejo cumple
funciones puramente consultivas96 y que no se observa la asignación de
funciones propiamente administrativas o decisorias. Cabe anotar que el
Decreto citado fue derogado por el Decreto 216 de 2003, que no contiene
96
Sobre el punto la ha reconocido que las recomendaciones del consejo no tiene fuerza vinculante. Sobre el punto véase: Corte Constitucional, C.955 de 2000, la cual ya fue citada.
142
disposiciones relativas a los Consejos asesores, por lo tanto, y para los
fines de esta investigación, se tendrá como fundamento el decreto citado.
4.7. CONSEJO SUPERIOR DE PEQUEÑAS Y MEDIANAS INDUSTRIAS
4.7.1. Regulación y funciones
El Consejo Superior de Pequeñas y Medianas Empresas se encuentra
regulado por la Ley 590 de 2000 y sus funciones, según el artículo 3°, son
las siguientes:
a) Contribuir a la definición, formulación y ejecución de políticas
públicas generales, transversales, sectoriales y regionales de
promoción empresarial de las pequeñas y medianas empresas,
Pymes;
b) Analizar el entorno económico, político y social; su impacto sobre
las Pymes y sobre la capacidad de estas para dinamizar la
competencia en los mercados de bienes y servicios;
c) Contribuir a la definición, formulación y ejecución de programas de
promoción de las Pymes, con énfasis en los referidos al acceso a
los mercados de bienes y servicios, formación de capital humano,
modernización y desarrollo tecnológico y mayor acceso a los
mercados financieros institucionales;
d) Contribuir a la coordinación de los diferentes programas de
promoción de las Pymes que se realicen dentro del marco de los
planes de desarrollo y las políticas de gobierno;
143
e) Proponer políticas y mecanismos de fortalecimiento de la
competencia en los mercados;
f) Propender por la evaluación periódica de las políticas y programas
públicos de promoción de las Pymes, mediante indicadores de
impacto y proponer los correctivos necesarios;
g) Fomentar la conformación y operación de Consejos Regionales de
Pequeña y Mediana Empresa, así como la formulación de políticas
regionales de desarrollo para dichas empresas;
h) Fomentar la conformación y operación de Consejos
Departamentales para el Desarrollo Productivo, así como la
formulación de políticas departamentales de desarrollo de las
Pymes, en pro de la competitividad y estimulando cadenas de valor
a niveles subregional y sectorial dentro del marco del Plan Nacional
de Desarrollo;
i) Propiciar, en coordinación con el Consejo Superior para la
Microempresa, la conformación de Consejos Regionales para el
fomento de las micro, pequeñas y medianas empresas, y para la
promoción de proyectos e inversiones empresariales;
j) Procurar la activa cooperación entre los sectores público y privado,
en la ejecución de los programas de promoción de las pequeñas y
medianas empresas;
k) Estimular el desarrollo de las organizaciones empresariales, la
asociatividad y las alianzas estratégicas entre las entidades
públicas y privadas de apoyo a este sector;
144
l) Adoptar sus estatutos internos;
m) Promover la concertación, con alcaldes y gobernadores, de planes
integrales de apoyo a la pequeña y mediana empresa;
n) Las demás compatibles con su naturaleza, establecidas por la ley o
mediante decreto expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de
las facultades permanentes consagradas en el numeral 16 de
artículo 189 de la Constitución Política, orientadas a la promoción
de las pequeñas y medianas empresas en Colombia.
4.7.2. Análisis de las funciones del Consejo Superior de Pequeñas y
Medianas Empresas
Como se predicó de los dos Consejos anteriores, no hay en este caso
ninguna función que se pueda catalogar como decisoria o regulatoria.
4.8. EL CASO DEL CONSEJO NACIONAL AMBIENTAL
4.8.1. Concepto
La Ley 99 de 1993 en su artículo 14 le asigna la misión a dicho Consejo
de “…asegurar la coordinación intersectorial a nivel público de las
políticas, planes y programas en materia ambiental y de recursos
naturales renovables, créase el Consejo Nacional Ambiental”.
145
4.8.2. Funciones
La disposición comentada asigna las siguientes funciones al organismo:
1) Recomendar la adopción de medidas que permitan armonizar las
regulaciones y decisiones ambientales con la ejecución de
proyectos de desarrollo económico y social por los distintos
sectores productivos, a fin de asegurar su sostenibilidad y minimizar
su impacto sobre el medio;
2) Recomendar al Gobierno Nacional la política y los mecanismos de
coordinación de las actividades de todas las entidades y
organismos públicos y privados cuyas funciones afecten o puedan
afectar el medio ambiente y los recursos naturales renovables;
3) Formular las recomendaciones que considere del caso para
adecuar el uso del territorio y los planes, programas y proyectos de
construcción o ensanche de infraestructura pública a un apropiado
y sostenible aprovechamiento del medio ambiente y del patrimonio
natural de la Nación;
4) Recomendar las directrices para la coordinación de las actividades
de los sectores productivos con las de las entidades que integran el
Sistema Nacional Ambiental (SINA);
5) Designar comités técnicos intersectoriales en los que participen
funcionarios de nivel técnico de las entidades que correspondan,
para adelantar tareas de coordinación y seguimiento;
6) Darse su propio reglamento, el cual deberá ser aprobado por el
Gobierno Nacional.
146
4.8.3. Análisis de las funciones del Consejo Nacional Ambiental
En este Consejo tampoco se advierte funciones que se salgan del ámbito
meramente consultivo.
4.9. EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
4.9.1. Creación y concepto
El artículo 171 de la Ley 100 de 1993 crea el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud en los siguientes términos: “Créase el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud,
como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, de carácter permanente”.
4.9.2. Análisis de las funciones del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud
Para el caso de este Consejo vale la pena anotar que se observan dos
clases de funciones claramente delimitadas: las primeras que ejerce el
Consejo independiente al Gobierno, y otras que tienen como destinatario
el Gobierno para que éste las acoja. Como ejemplo de las primeras
tenemos los numerales 2, 3, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14 y 15. Las demás
funciones están previstas en el parágrafo 3, cuyo contenido debe ser
adoptado por el Gobierno.
Se observa, entonces, una modalidad distinta a las anteriormente vistas,
comoquiera que aparecen funciones administrativas que deben ser
posteriormente acogidas por el Gobierno Nacional para que finalmente las
expida. En este caso hay una función típicamente consultiva que emplea
147
el citado organismo como foro de discusión de los temas encomendados,
para su posterior concreción definitiva por el ejecutivo. De otra parte, hay
funciones administrativas de orden decisorio que hacen referencia a la
adopción de medidas concretas que no tienen que llevarse a la posterior
acogida por el Gobierno, lo cual rebasa las competencias de un órgano
consultivo.
Por último, debe anotarse igualmente que la definición que suministra el
artículo 171 de la Ley 100 de 1993, califica al Consejo en estudio como un
organismo de dirección del sistema. Dicho calificativo comporta especial
atención en la terminología del Derecho Administrativo, teniendo en
cuenta que la Ley 489 de 1998 entrega la dirección del sector respectivo
(sector salud y protección en general) al Ministerio correspondiente. El
tema de los sectores encuentra su antecedente en la reforma
administrativa de 1968, que asignó la responsabilidad de dirección del
sector a los organismo principales de la administración, es decir,
Ministerios y Departamentos Administrativos, situación que no cambió en
la ley antes citada.
La Sala de Consulta y Servicio Civil97 del Consejo de Estado se pronunció
sobre la naturaleza de dicho Consejo Suprior con ocasión de una consulta
elevada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los siguientes
términos:
El CNSSS es un organismo administrativo concebido con
características delimitadas en forma clara por el legislador, pues
puede advertirse, en primer lugar, su naturaleza decisoria en
cuanto ha sido dotado de estas atribuciones en diversas e
97
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 8 de junio de 2006. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, radicación número 11001-03-06-000-2006-00043-00(1741)
148
importantes materias como organismo directivo del sistema
de seguridad social en salud y, por ello, sus decisiones son
obligatorias - por previsión expresa de la ley -, y en
consecuencia, los actos administrativos que expida gozan del
carácter ejecutivo y ejecutorio que les es propio ( C. C. A. Art. 64).
Constituye también una forma de coordinación administrativa de
los distintos organismos estatales con atribuciones o funciones
afines o conexas con la seguridad social en salud y a su vez, un
organismo de concertación de los sectores público y privado para
atender la responsabilidad del servicio público de salud y del
sistema de seguridad social en salud. Este mecanismo
institucional de dirección, coordinación y concertación, no es ajeno
al derecho administrativo nacional, el cual ha previsto la existencia
de los llamados “consejos superiores”, como los regulados por el
decreto extraordinario 1050 de 1968 - vigente para la época de
expedición de la ley 100 - en el que se concebían al interior de los
ministerios y cuando el gobierno así lo dispusiera, pues éste tenía
la atribución de determinar su creación, los cuales ejercían
funciones de asesoría, formulación, coordinación y ejecución (art.
16), a diferencia de las decisorias conferidas al CNSSS. (Subraya
fuera del texto)
Luego de establecer las características del CNSSS procede la Sala de
Consulta a determinar los rasgos generales de los Consejos Superiores de
la Administración como categoría a la cual pertenece el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, resume dichas características en los
siguientes términos:
La ley general de organización y funcionamiento de la
administración pública - que en su artículo 121 derogó el decreto
149
1050 de 1968 - prevé los “consejos superiores de la
administración” como organismos que integran el sector central de
la rama ejecutiva - ley 489 de 1998, art. 38.1.c) -, y los ubica en
el alto nivel de la estructura de la administración, y por tanto, de
creación legislativa - art. 150.7 de la Carta -, pero sin que haya
definido sus características generales, de manera que estas
han de determinarse por la ley en cada caso particular, como en
efecto ocurre con el CNSSS. Son ejemplos de estos consejos
superiores a los que se refiere la norma en cita de la ley 489 -
aunque todos ellos con régimen legal especial -, el Consejo
Nacional de Política Económica y Social - CONPES, el Consejo
Superior de Comercio Exterior y el Consejo Superior de Seguridad
y Defensa Nacional. Además de tales consejos superiores, la ley
489 de 1998 pone de presente la posibilidad de que el legislador
establezca organismos consultivos o coordinadores de toda la
administración o parte de ella, con carácter temporal o
permanente, con participación estatal, y si fuere el caso, de
particulares (art. 38, parágrafo 2°), pero como ya se advirtió, el
CNSSS tiene carácter decisorio, características propias y sustento
normativo especial originado en la disposición legal que lo crea y
determina su composición, adscripción, complejo funcional y
efectos de sus decisiones. En síntesis, puede afirmarse que el
CNSSS conforma la estructura del sector central de la rama
ejecutiva y tiene un régimen legal especial.
A pesar del interesante estudio que realiza la Sala, no se comparte la
afirmación en el sentido de que la ley si establece las características
generales de los Consejos Superiores de la Administración - como ya se
dejó establecido en este estudio- siendo su rasgo predominante el de ser
órganos consultivos o coordinadores para toda la administración o parte
de ella, como lo establece literalmente el artículo 38 de la ley 489.
150
Siendo así, resulta contradictorio que se acepte que el CNSSS pueda
tener funciones decisorias (o que sus conceptos tienes fuerza obligatoria
en cuanto la propia norma que define a dichos organismos reconoce que
son por antonomasia consultivos lo cual condiciona su posterior
consagración normativa, como lo reconoce la Sala de Consulta.
Esta posición es comportada por cierta parte de la doctrina nacional que
considera de una parte, que los Consejos Superiores por definición legal
son organismos de carácter consultivo y coordinador y de otra, que la ley
que crea cada uno de ellos puede asignarle funciones diferentes a las de
simple asesoría o coordinación.
Vidal98 explica que “desde el punto de vista jurídico, las funciones de los
consejos pueden ser de coordinación, consulta o decisorias, las dos
primeras están expresadas, las dos primera están expresadas en el art. 16
del decreto 1050 de 1968, sobre consejos superiores de los ministerios:
las decisorias se encuentran en las leyes que estructuran los consejos y
pueden consistir en la decisión final, o en vía de apelación de asuntos a su
cargo. Debe tenerse en cuenta que dichos consejos no pueden
desempeñar funciones asignadas al gobierno constitucionalmente (art.
115), pero sí de estirpe legal de este”.
Los comunitarios sobre este aspecto particular se efectuarán en las
conclusiones generales, ya que no tiene que ver con un consejo en
específico sino que los comentarios se aplican a la totalidad de los
mismos.
98
Vidal Perdomo, Jaime, Derecho Administrativo, Bogotá, Temis, 1997, p. 98.
151
La Corte Constitucional se pronunció sobre algunas funciones asignadas
al CNSSS que hacen referencia a que ciertos conceptos emitidos por
dicho organismo deben ser adoptados con posterioridad por el gobierno
nacional, en este sentido la dijo la Corte99:
En consecuencia la Corte considera que el literal m del artículo 156
demandado, -en virtud del cual las decisiones del Consejo, "deberán
ser adoptadas por el Gobierno Nacional" -, y el segundo inciso del
artículo 204, - según el cual el Gobierno Nacional, previa aprobación
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definirá el
monto de la cotización obligatoria y su distribución entre el Plan
Obligatorio de Salud y el cubrimiento de las incapacidades y
licencias de que tratan los artículos 206 y 207 de la citada Ley,
funciones estas que, según lo dispuesto en los artículos 172, 206,
207 y 222 competen al Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud -, vulneran la estructura orgánica de la rama ejecutiva del
poder público y desconocen las calidades del Presidente como
suprema autoridad administrativa y jefe de Gobierno (C.P., artículo
189), y en consecuencia serán declaradas inexequibles en la parte
resolutiva de la presente providencia.
En suma, no hay posiciones consistentes acerca de la naturaleza de las
funciones asignadas al CNSSS y en general sobre los consejos superiores
de la administración, por lo cual es preciso reseñar algunas conclusiones
generales sobre el tema, las que como se dijo, se efectuarán con
posterioridad en este trabajo.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el artículo 172 de la Ley 100 de
1993 fue derogado por la Ley 1122 de 2007, por la cual se hacen algunas
99
Corte Constitucional, sentencia C- 577 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Exp. Nº D-830
152
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
creando la Comisión de Regulación en Salud, la cual asumió algunas de
las funciones asignadas al Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud. Como se puede apreciar, las funciones son de una inmensa
similitud.
Funciones asignadas al Consejo Funciones asignadas a la
Comisión de Regulación en Salud
Definir el Plan Obligatorio de Salud
para los afiliados según las normas
de los regímenes contributivo y
subsidiado, de acuerdo con los
criterios del capítulo tercero del
primer título de este libro.
Definir y modificar los Planes
Obligatorios de Salud (POS) que las
Entidades Promotoras de Salud
(EPS) garantizarán a los afiliados
según las normas de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado.
Definir el valor de la Unidad de
Pago por Capitación según lo
dispuesto en el artículo 182 del
presente libro.
Definir el valor de la Unidad de
Pago por Capitación de cada
Régimen, de acuerdo con la
presente Ley. Si a 31 de diciembre
de cada año la Comisión no ha
aprobado un incremento en el valor
de la UPC, dicho valor se
incrementará automáticamente en la
inflación causada.
Definir el valor por beneficiario del
régimen de subsidios en salud.
Definir el valor por beneficiario de
los subsidios parciales en salud, sus
beneficios y los mecanismos para
hacer efectivo el subsidio.
Definir el régimen que deberán
aplicar las entidades promotoras de
salud para el reconocimiento y pago
Definir el régimen que deberán
aplicar las EPS para el
reconocimiento y pago de las
153
de las incapacidades originadas en
enfermedad general y de las
licencias de maternidad a los
afiliados según las normas del
régimen contributivo.
incapacidades originadas en
enfermedad general o en las
licencias de maternidad, según las
normas del Régimen Contributivo.
Presentar ante las Comisiones
Séptimas de Senado y Cámara, un
informe anual sobre la evolución del
Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
Presentar ante las Comisiones
Séptimas de Senado y Cámara, un
informe anual sobre la evolución del
Sistema General de Seguridad
Social en Salud y las
recomendaciones para mejorarlo.
Además de las funciones que se asignaron de forma similar a la Comisión
de Regulación como unidad administrativa especial, el Consejo tenía otras
funciones como:
a) Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro
de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley.
b) Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte
del plan obligatorio de salud.
c) Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del
régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales,
dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables, y de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.
d) Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3º
del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente ley.
154
e) Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de
usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una
distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos
tipos de riesgo.
f) Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el
Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios
prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgo
catastrófico, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.
g) Reglamentar los consejos territoriales de seguridad social en salud.
h) Ejercer las funciones del consejo de administración del fondo de
solidaridad y garantía.
i) Adoptar su propio reglamento.
j) Las demás que le sean asignadas por ley o que sean necesarias
para el adecuado funcionamiento del consejo.
Parágrafo 2º- El valor de pagos compartidos y de la unidad de
pago por capitación, UPC, serán revisados, por lo menos una vez
por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que
no se haya revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustará
en forma automática en una proporción igual al incremento
porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional
el año inmediatamente anterior.
155
Parágrafo 3º. Las definiciones de que tratan los numerales 1º, 4º,
5º, 7º y 11 del presente artículo deberán ser adoptados por el
Gobierno Nacional.
Este caso resulta bastante particular, en la medida en que se trasladaron
de forma muy similar funciones de un órgano que tiene la calidad de
Consejo Superior de la Administración, y por tanto de un órgano consultivo
conforme a la definición legal, pasa a ser un órgano que tiene la calidad de
comisión de regulación, órgano con carácter decisorio; no obstante esta
circunstancia se le asignan funciones similares a los dos organismos, lo
cual resulta contradictorio, como se explicará adelante.
4.10. EL CASO DEL CONSEJO NACIONAL AGROPECUARIO Y AGROINDUSTRIAL
4.10.1. Concepto
El artículo 2° de la Ley 301 de 1996 dispone que: “el Consejo Nacional
Agropecuario y Agroindustrial será un organismo consultivo y asesor del
Gobierno Nacional que servirá como mecanismo de participación y
concertación gubernamental, gremial y ciudadana para la planificación y el
desarrollo de la política agropecuaria”.
4.10.2. Funciones
El artículo 4° de la misma norma dispone que son funciones del Consejo:
a) Asesorar al Gobierno Nacional en la investigación, análisis,
preparación, planificación, formulación, adopción, aplicación y
desarrollo de la política agropecuaria y agroindustrial;
156
b) Conceptuar sobre las líneas generales de la política agropecuaria y
agroindustrial; estudiar la programación de la política agropecuaria
y agroindustrial a corto, mediano y largo plazo, elaborar un proyecto
presupuestal concerniente al sector agropecuario y agroindustrial,
proponer alternativas para su mejoramiento; conceptuar sobre la
necesidad y conveniencia de las reformas legislativas, evaluar el
nivel de preparación de los funcionarios que trabajen en el sector
agropecuario y recomendar los programas académicos teóricos que
contribuyan a su mejoramiento; establecer un sistema de estímulos
y sanciones para estos funcionarios;
c) Examinar la evolución periódica del sector agropecuario y
pesquero, y cada uno de los subsectores que la integran;
d) Evaluar el grado de bienestar social alcanzado por la población
campesina y de pequeños pescaderos, y proponer las medidas
aconsejables para mejorarlo;
e) Considerar el estado del comercio internacional de bienes
agropecuarios y sugerir medidas para incrementar la participación
de Colombia en el mismo;
f) Conceptuar sobre los programas de inversión social en el campo
que el Estado realice o pretenda realizar;
g) Proponer medidas orientadas al incremento de la productividad
física, económica y al mejoramiento del sector agropecuario;
h) Recomendará (sic) un plan de modernización que utilice como
instrumentos la informática y la cibernética, de tal manera que
157
permita y facilite el entendimiento, la comunicación y la informática
entre los diversos sectores del sistema agropecuario;
i) Recomendará (sic) un plan de pedagogía de la política
agropecuaria para los funcionarios del sistema agropecuario;
j) Fortalecer el grado de coordinación necesario entre todas las
instituciones del Estado con el fin de unificar esfuerzos por el
desarrollo y crecimiento del sector agropecuario y agroindustrial;
k) Integrar y enlazar las funciones anteriores con los aspectos del
sector agroindustrial;
l) Proponer fórmulas de seguridad para el campo y mecanismos para
reducir la violencia.
Parágrafo. El Gobierno Nacional proveerá lo necesario para la
operación del Consejo Nacional Agropecuario y Agroindustrial, a
través de sus agentes respectivos.
4.10.3. Análisis de las funciones del Consejo Superior Agropecuario y
Agroindustrial
En este caso no se observan funciones que desborden la calidad de
órgano asesor y consultivo del Gobierno en materias relativas al sector
agropecuario y agroindustrial, de tal forma que su definición legal coincide
con la definición general que se suministra de estos organismos.
158
4.11. CONSEJO CONSULTIVO DE TRANSPORTE
4.11.1. Concepto
El Decreto 2172 de 1997 en su artículo 1º prescribe que el Consejo
Consultivo de Trasporte tendrá el carácter de cuerpo asesor del
Ministerio de Transporte, bajo la directa dependencia y orientación del
Ministerio del ramo.
4.11.2. Funciones
a) Asesorar al Ministro de Transporte en la definición de las políticas
generales sobre el transporte y tránsito, así como en los planes,
programas y proyectos que le correspondan conforme a los
lineamientos que señalan las disposiciones pertinentes;
b) Proponer al Ministro de Transporte los mecanismos para evaluar y
vigilar la calidad y eficiencia de los servicios que prestan las
empresas de transporte;
c) Promover el análisis de tecnologías modernas propias para cada
uno de los modos de transporte con el fin de recomendar, si es del
caso, su adopción;
d) Crear las comisiones de trabajo que sean necesarias para
desarrollar temas específicos sobre transporte y tránsito;
e) Recomendar la adopción de esquemas que propendan por la
integración adecuada de transporte regional, nacional e
internacional;
159
f) Asesorar al Ministro de Transporte en las políticas que optimicen e
integren el transporte multimodal;
g) Asesorar al Ministro de Transporte en la adopción de medidas
para garantizar la seguridad en las acciones del sector;
h) Darse su propio reglamento interno de funcionamiento;
i) Las demás que el Ministro de Transporte le señale de acuerdo con
su naturaleza.
Artículo 5º. Las recomendaciones que en desarrollo de sus
funciones formule el Consejo Consultivo de Transporte no serán
obligatorias y sólo tendrán por finalidad orientar al Ministerio de
Transporte en el desarrollo de las atribuciones y funciones que
legalmente le han sido asignadas.
4.11.3. Análisis de las funciones del Consejo Consultivo de
Transporte
Se aprecia en este caso que las funciones no desbordan el carácter de
consultivo que aparece en su denominación inicial. Esta afirmación se
confirma si se observa que la misma disposición le resta valor decisorio a
los dictámenes de este Consejo, cuando prevé que “las
recomendaciones que en desarrollo de sus funciones formule el Consejo
Consultivo de Transporte no serán obligatorias y sólo tendrán por
finalidad orientar al Ministerio de Transporte en el desarrollo de las
atribuciones y funciones que legalmente le han sido asignadas” (art. 5°).
160
4.12. EL CASO DEL CONSEJO ASESOR DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA
4.12.1. Concepto
La Ley 1286 de 2009 en su artículo 12 crea el Consejo Nacional de
Ciencia y Tecnología en los siguientes términos: “el Departamento
Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación –Colciencias–, tendrá
un Consejo Asesor de Ciencia, Tecnología e Innovación”.
4.12.2. Funciones
La misma norma prescribe en su artículo 13 que son funciones del
Consejo las siguientes:
1. Asesorar al Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e
Innovación –Colciencias– en el diseño de la política pública relativa
a ciencia, tecnología e innovación.
2. Sugerir los criterios para la calificación de programas y proyectos en
materia de ciencia, tecnología e innovación con base en los planes
de desarrollo, en los documentos CONPES y en las orientaciones
trazadas por el Gobierno Nacional.
3. Proponer herramientas para el diseño, seguimiento y evaluación de
la Política Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.
4. Asesorar sobre los programas, políticas, planes y proyectos
estratégicos para el desarrollo científico y tecnológico del país que
serán desarrollados por el Departamento Administrativo de Ciencia,
Tecnología e Innovación –Colciencias–.
161
5. Velar por la elaboración permanente de indicadores de Ciencia,
Tecnología e Innovación.
4.12.3. Análisis de las funciones del Consejo Nacional de Ciencia y
Tecnología
En primer lugar, no se puede perder de vista que las funciones asignadas
a dicho Consejo no sobrepasan la órbita de la mera administración
consultiva.
Es preciso advertir que la anterior normativa (Decreto 585 de 1991)
contiene dos elementos que son importantes para el objeto en estudio: la
primera es que hay coincidencia entre algunas funciones asignadas al
Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (como lo calificaba el decreto
en mención), funciones con las que bajo la nueva ley (1286 de 2009) se
asignaron al Departamento Administrativo de Ciencia y Tecnología, entre
las cuales se destacan las siguientes:
Funciones asignadas al Consejo
Nacional de Ciencia y Tecnología
Funciones asignadas al
Departamento Administrativo de
Ciencia y Tecnología
Aprobar las políticas, estrategias,
planes de mediano y largo plazo y
desarrollar, por intermedio de su
secretaría técnica y administrativa,
las estrategias permanentes: de
consolidación de las comunidades
científicas, información científica y
tecnológica, comunicación y
difusión, planeación y prospectiva,
regionalización, estímulo a los
Formular e impulsar las políticas de
corto, mediano y largo plazo del
Estado en ciencia, tecnología e
innovación, para la formación de
capacidades humanas y de
infraestructura, la inserción y
cooperación internacional, y la
apropiación social de la ciencia, la
tecnología y la innovación para
consolidar una sociedad basada en
162
investigadores y apoyo al desarrollo
institucional.
Aprobar las políticas y mecanismos
de cooperación con otros países y
organismos internacionales en
aspectos relacionados con ciencia y
tecnología, en coordinación con el
Ministerio de Relaciones Exteriores
y el Departamento Nacional de
Planeación.
Generar estrategias de apropiación
social de la ciencia, la tecnología y
la innovación para la consolidación
de la nueva sociedad y economía
basadas en el conocimiento.
el conocimiento, la innovación y la
competitividad.
Proponer al Gobierno Nacional
estrategias para incorporar la
ciencia y la tecnología en los planes
de desarrollo económico y social,
para estimular la capacidad
innovadora del sector productivo y
para dar incentivos a la creatividad
aprovechando sus producciones en
el mejoramiento de la vida y la
cultura de los colombianos.
Adoptar, de acuerdo con la Ley del
Plan Nacional de Desarrollo,
políticas nacionales para el
desarrollo científico y tecnológico, y
para la innovación que se
conviertan en ejes fundamentales
del desarrollo nacional.
Crear nuevos programas nacionales
de ciencia y tecnología, definir su
nombre y sus reglas de
organización, modificar las
existentes, diseñar las pautas para
su incorporación en los planes de
Coordinar la Política Nacional de
Ciencia, Tecnología e Innovación
con las políticas nacionales,
regionales y sectoriales del Estado,
en financiamiento, educación,
cultura, desarrollo económico,
163
las entidades vinculadas con su
ejecución o suprimir los que haya
creado.
competitividad, etc.
Estas funciones sirven de base para concluir que la redacción de las
mismas es similar, no obstante que se trata de órganos con naturaleza
jurídica diferentes desde el punto de vista de su concepción normativa. En
el primer caso se trata de un organismo al cual no se le pueden asignar
funciones administrativas decisorias, mientras que en el segundo, se
atribuyen funciones similares a las que ostentaba el Consejo a una unidad
administrativa especial, lo que prueba que dichos Consejos no cumplen
necesariamente con sus características legales.
Un segundo comentario tiene relación con la calificación que el Decreto
585 de 1991 (ya derogado), efectuó con relación a la naturaleza de sus
decisiones y su fuerza vinculante. A este respecto, el Decreto en el
parágrafo del artículo 8° dispuso: “según su carácter sea general o
particular, las decisiones del Consejo se denominarán Acuerdos o
Resoluciones y serán de obligatorio cumplimiento”. Claramente se advierte
que no solo las decisiones revisten la forma usual de los actos
administrativos, tales como el Acuerdo y la Resolución, sino que, más aún,
al disponer la misma norma que sus decisiones son obligatorias le atribuye
la fuerza ejecutoria y los demás elementos del acto administrativo, como la
presunción de legalidad y su ejecución oficiosa.
5. CONCLUSIONES GENERALES QUE SE DERIVAN DEL ANÁLISIS
DE LAS FUNCIONES DE LOS CONSEJOS SUPERIORES DE LA
ADMINISTRACIÓN
En este acápite se presentan las conclusiones generales sobre el análisis
de las funciones de los Consejos Superiores estudiados, con el fin de
164
trazar líneas que, en general, sean aplicables a todos ellos. Las
conclusiones que se destacan son las siguientes:
Los Consejos Superiores registran dentro de sus competencias
funciones administrativas de orden consultivo y funciones
administrativas propiamente dichas o stricto sensu. No obstante, se
puede observar que hay Consejos que cumplen simplemente
funciones de orden consultivo en concordancia con la definición
legal.
De acuerdo con lo que se dejó esbozado más arriba, y teniendo
como punto de referencia según la posición según la cual los
consejos por virtud de su definición legal son órganos consultivos,
pero la norma posterior de su creación puede asignarles funciones
administrativas stricto sensu o decisorias que es lo mismo se deben
hacer las siguientes precisiones:
La primera tiene que ver con que la propia Constitución Política
establece un listado de materias que deben ser reguladas mediante
leyes marco, cuadro o generales, de tal forma que el ejecutivo
queda sujeto a los lineamientos generales que materialmente
impone la correspondiente ley.
Con respecto al tema puntual – que en este caso es el referente a
la estructura de la administración – la constitución no incluye esta
materia dentro del listado que contiene las materias objeto de ley
marco, por lo cual podría pensarse que aquella no puede ser objeto
material de este tipo de leyes.
No obstante, la jurisprudencia de la Corte en varios
pronunciamientos – en especial en las sentencias C-702/99 Y C-
165
262 DE 1995 – ha reconocido a la ley 489 de 1998 como una ley
cuadro, en atención que el artículo 189 – 16 dispone que el
presidente para el efecto de modificar la estructura de las entidades
del orden nacional debe hacerlo con sujeción a los parámetros
fijados en la ley, disposiciones que están contendías en la ley 489.
Bajo esta consideración, resulta inadecuado afirmar que mientras la
ley general asigna in genere las características definitorias de un
organismo – que en este caso son las de ser consultivos o
coordinadores – una ley posterior pueda asignarles funciones
decisorias contraviniendo los lineamientos generales trazados por
la misma, de tal suerte que este tipo de leyes (marco) no tendrían
ningún efecto útil ya que podrían ser desconocidas por leyes
ordinarias, lo cual claramente no aviene a la Constitución Política.
La definición legal de los Consejos Superiores como órganos
consultivos resulta poco explicativa de las funciones marcadamente
decisorias que algunos de ellos presentan.
Dentro de las funciones de los Consejos Superiores de la
Administración se encuentran categorías disimiles, como las de
regulación, fijación y reglamentación, calificativos que dan cuenta
de su calidad de órganos de dirección o autoridad, los cuales distan
del concepto de administración consultiva.
Ibáñez respalda esta teoría con ocasión de los comentarios que
realiza en su obra sobre la estructura del Estado, cuando afirma
que “El CONPES es un organismo gubernamental de creación
legal, de carácter supraministerial que cumple variadas funciones
administrativas la gran mayoría de las de carácter asesor o
consultivo, pero en otros casos de coordinación, de decisión y
166
hasta de regulación, lo cual conlleva la adopción de actos
administrativos de carácter general. Forma parte de la estructura de
la administración nacional, y constituye por lo demás, un
mecanismo de desconcentración administrativa”100 (negrillas fuera
del texto).
En el mismo sentido VIDAL expresa que “no debe perderse de vista
que estos consejos pueden tener ciertas funciones decisorias y en
ellas debe cuidarse que el grupo o conjunto no vaya a asumir las
funciones que corresponden al presidente, al ministro o al gobierno
en razón del principio de la administración vertical”101.
En otro aparte el mismo autor analiza la multitud de vacíos que se
presentan con relación al tema de los consejos, cuando firma: “ante
los vacíos que se han comentado parece necesario que se legisle
sobre esta parte de la organización administrativa en el que
intervienen distintos elementos de teoría administrativa que no se
pueden soslayar con la sola descripción de entidades”102.
Desde otra perspectiva, se puede ver con claridad que las
atribuciones conferidas a los Consejos Superiores de la
Administración pueden aparecer radicadas en diferentes órganos
públicos, como es el caso de la regulación de dichos temas por
medio de ley o de reglamentación por parte del gobierno Esto trae
una consecuencia importante, cual es que el ejercicio de
competencias resididas en determinados entes por parte de
cuerpos calificados por la definición legal como “consultivos”,
pueden lograr diluir la responsabilidad política del Gobierno al
100
IBÁÑEZ. Op. cit., p. 252. 101
VIDAL. Op. cit., p. 138. 102
Ibídem, p. 138.
167
ejercer sus funciones por medio de estos Consejos, en tanto que el
ejercicio de competencias radicadas constitucionalmente al
gobierno, al presidente o al congreso no son ejercidas de la forma
prevista, sino por intermedio de órganos de otra naturaleza.
Sobre este punto es muy importante citar la sentencia de la Corte
Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 3º de la
Ley 9ª de 1991, la cual atribuyó al Gobierno Nacional ejercer, por
conducto del CONPES, las funciones de regulación de la inversión
extranjera en Colombia en el exterior, en los términos del artículo
15 de la misma Ley. Sobre el punto la Corte103 expresó:
- Encuentra la Corte que el ejercicio de la función establecida en
el literal b) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política,
además de estar condicionado por los objetivos y criterios
generales que establezca la “ley marco”, en concordancia con
las funciones constitucionales de la Junta Directiva del Banco de
la República, no puede ser trasladado a organismos o
entidades en las que se desvirtúe la responsabilidad política
y administrativa del Gobierno, como es el caso del CONPES.
103
Corte Constitucional, Sentencia C-455 de 1993, M.P.: Fabio Morón Díaz. En este mismo sentido la Corte expreso en la Sentencia C-955 de 2000 que “No obstante, cuando ya se considera el contenido mismo de la definición, se encuentra que confiere al CONPES -Consejo Nacional de Política Económica y Social- una facultad que no le corresponde, pues según el artículo 372 de la Constitución, la autoridad monetaria y crediticia, es decir, la llamada a establecer la metodología para el cálculo de la unidad de cuenta alrededor de la cual funcionará el sistema de financiación de vivienda a largo plazo, es únicamente la Junta Directiva del Banco de la República, la cual, eso sí, deberá hacerlo dentro de las pautas y reglas señaladas en la ley y en las sentencias que la Corte Constitucional ha proferido sobre el tema, entre ellas la presente. Otorgar al CONPES la competencia para el mencionado efecto significa dejar en cabeza de un organismo integrante de la Rama Ejecutiva una atribución de la privativa competencia de la Junta Directiva del Emisor”. Aún cuando la Corte tiene en cuenta en los dos casos citados la calidad de órgano consultivo del CONPES como Consejo Superior de la Administración, dicha posición no es uniforme como se anota con posterioridad.
168
- En este sentido encuentra la Corte que es voluntad del
Constituyente la de asegurar que, en el ejercicio de las
principales funciones del Estado y de la administración pública,
no se desvirtúe la responsabilidad política y administrativa de los
funcionarios; por tanto, en esta materia, la disposición que
establece la función constitucional de señalar el citado régimen
de cambio, no puede ser interpretada en el sentido que permita
que ella sea ejercida por conducto de ningún cuerpo, organismo,
entidad u órgano público, oficial, particular, privado o mixto.
- Es del caso señalar que las expresiones acusadas comportan
una modalidad irregular de desprendimiento, traslado o
delegación de funciones exclusivas del Gobierno, creando
una versión extraña de revestimiento de competencias y de
facultades, de las cuales no puede desprenderse el ejecutivo,
ya que la Carta Política es precisa y rigurosa en estas materias.
- Además, en concepto de la Corte Constitucional, frente a la
función de señalar el régimen de cambio internacional a la que
se refiere el artículo 150 núm. 19 lit. b) de la Carta Política,
resultan inconstitucionales las expresiones acusadas en las que
se autoriza el ejercicio de la función “...por conducto de los
organismos que esta ley contempla” y “...y por conducto del
Consejo Nacional de Política Económica y Social, las previstas
en el artículo 13”.
- Desde otro punto de vista, y bajo otras perspectivas jurídicas,
nada se opone a que dentro del marco de la Constitución
Nacional, el Gobierno y el Presidente de la República puedan
adelantar el cumplimiento de sus funciones con la colaboración,
asesoría o con la coordinación de organismos de la
169
administración central o descentralizada, o con la asesoría,
participación o coordinación de cuerpos asesores y
consultivos especiales, como lo es, en estas materias, el
denominado CONPES, o como otros tantos que se encuentran
en el ordenamiento jurídico nacional, o con el auxilio de otros
entes u organismos que, creados por la Carta Política o
integrados en desarrollo de la misma Constitución de 1991,
participativa, democrática, pluralista y consensual; empero, la
función de que trata el citado numeral 19 del artículo 150 de la
Constitución, como otras tantas de origen constitucional, no
pueden ser ejercidas por conducto de ninguno de estos
organismos, cuerpos o instancias consultivas, de coordinación o
de asesoría.
- La Corte encuentra, además, que es contrario a la Constitución
que un organismo asesor y de coordinación, como lo es el
CONPES, pueda ser autorizado o llamado a participar en el
ejercicio de esta función gubernamental de origen
constitucional y de regulación legal, pues desvirtúa la
responsabilidad que le corresponde al Gobierno Nacional en su
definición jurídica; en este sentido se encuentra que la noción
constitucional de Gobierno está prevista en los incisos segundo
y tercero del artículo 115 de la Constitución Nacional, y que en
ella se señala que el Gobierno Nacional está formado por el
Presidente de la República, los Ministros del Despacho y los
directores de departamento administrativo, y que, en cada
negocio particular, constituyen el Gobierno, el Presidente de la
República y el ministro o director de departamento
correspondiente.
170
- En el asunto que se examina, se encuentra que el CONPES,
como organismo asesor del Gobierno, no puede ser vinculado
al ejercicio de la citada función en la modalidad que se expresa,
al ser empleado por el legislador el término “por conducto” ya
que como se advirtió, ni el Presidente de la República ni los
ministros correspondientes pueden quedar excluidos de la
responsabilidad debida en este tipo de función, es decir, la
señalada por los artículos 1°, 3° y 15 de la Ley 9ª de 1991 y por
una parte del artículo 59 de la Ley 31 de 1992.
Así, pues, la Corte analiza de forma detallada la asignación de
funciones regulatorias a órganos consultivos, planteamientos que
pueden ser predicados para todos los órganos consultivos que
cumplan funciones diversas de las asignadas por ley, conforme a
su objeto de asesorar al gobierno en determinados asuntos. Como
se mencionó, en las citadas sentencias sí se tiene muy en cuenta la
calidad de órgano consultivo del CONPES, en tanto que dicha
calidad no puede ser un instrumento para diluir la responsabilidad
política del Gobierno en el ejercicio de sus propias competencias,
estudio que no se efectuó en otras sentencias, como la que se citó
con ocasión del análisis de las funciones del Consejo Superior de
Comercio Exterior, en donde no se menciona la calidad de órgano
asesor de dicho consejo.
Des otro punto de vista, la Corte ha declarado la
inconstitucionalidad en el evento de asignación de funciones a
Consejos Superiores cuando la competencia está atribuida a otros
óranos del poder público, pero sin entrar en el análisis concreto de
la naturaleza consultiva de los Consejos Superiores de la
171
Administración. En este sentido y con referencia precisa al
CONPES dijo la Corte104:
No obstante, cuando ya se considera el contenido mismo de la
definición, se encuentra que confiere al CONPES -Consejo
Nacional de Política Económica y Social- una facultad que no le
corresponde, pues según el artículo 372 de la Constitución, la
autoridad monetaria y crediticia, es decir, la llamada a
establecer la metodología para el cálculo de la unidad de
cuenta alrededor de la cual funcionará el sistema de
financiación de vivienda a largo plazo, es únicamente la Junta
Directiva del Banco de la República, la cual, eso sí, deberá
hacerlo dentro de las pautas y reglas señaladas en la ley y en
las sentencias que la Corte Constitucional ha proferido sobre el
tema, entre ellas la presente. Otorgar al CONPES la
competencia para el mencionado efecto significa dejar en
cabeza de un organismo integrante de la Rama Ejecutiva una
atribución de la privativa competencia de la Junta Directiva del
Emisor.
Ocurre una situación similar con la jurisprudencia del Consejo de
Estado, que en general parte de la naturaleza consultiva de los
Consejos Superiores para fundamentar sus decisiones sin entrar en
el análisis de atribución de funciones decisorias de forma directa a
dichos organismos, así la Sección Primera105 expresó:
104
Corte Constitucional, sentencia C-955 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Exp. D- 2743. 105
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 25 de abril de 1996, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez , Exp. 3661. En este mismo sentido la misma Sección Primera expresó que “Las funciones del Consejo Asesor, no Superior como lo llaman los demandantes, son las de asesorar al Ministerio de Comunicaciones en los asuntos relacionados con el servicio de radioaficionados, y en consecuencia, proponerle y recomendarle medidas para su buen funcionamiento. Las recomendaciones de tal organismo deben ser escuchadas, aunque, en ningún caso obligan al Ministerio de Comunicaciones o al Gobierno Nacional. La circunstancia de que
172
“De la simple lectura de los considerandos y de la parte dispositiva
del acto acusado se evidencia con meridiana claridad que el
Gobierno Nacional en momento alguno procedió a “fijar” o a
“ampliar” los sectores o áreas prioritarias de inversión social que
pueden ser financiados por los municipios con la participación de
los ingresos correspondientes de la Nación, como lo plantea la
demandante, sino que sencillamente se limitó a adoptar para el año
de 1996 la inclusión de otros sectores que el Conpes para la
política social estimó conveniente a solicitud de la Federación
Colombiana de Municipios, en virtud de la facultad que le fue
conferida por el Artículo 21 numeral 16 de la Ley 60 de 1993. La
Sala considera que el hecho de que el citado Artículo 21 numeral
16 de la Ley 60 de 1993 haya facultado al Conpes para la política
social para ampliar las áreas prioritarias de inversión social que
pueden ser financiadas por los municipios con los ingresos
corrientes de la Nación, en momento alguno permite concluir
tajantemente que la etapa procesal de tal regla de competencia
impide al Presidente de la República, en ejercicio de la potestad
reglamentaria a él atribuida por el Artículo 189 - 11 de la Carta
Política, llevar a rango normativo reglamentario decisiones
deban escucharse tales recomendaciones, no es un requisito de validez del acto, ni elemento vinculante que determine su conformación, ni mucho menos condición a la cual deba supeditarse el ejercicio de la potestad reglamentaria que en virtud del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Nacional ostenta el Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, para la cumplida ejecución de las leyes. Las funciones de asesoría y las recomendaciones que puede desempeñar y proponer el Consejo señaladas en la Ley 94 de 1993 son propias y adecuadas frente a las medidas administrativas adoptadas en el decreto acusado, pero en manera alguna pueden considerarse establecidas para condicionar la potestad reglamentaria del Gobierno, la cual es de la esencia del Estado y obedece a la necesidad de reglamentar la ley en procura de su aplicación y desarrollo”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de junio de 1995, C.P. Yesid Rojas Serrano, Exp. 3047.
173
adoptadas por dicho organismo sobre la materia en cuestión para la
cumplida ejecución de los mandatos”.
En otro pronunciamiento la misma Sección se refirió al alcance de
los conceptos emitidos por los Consejos Superiores, reiterando que
su valor – en cualquier caso – es puramente consultivo, al respecto
dijo la Sala106:
“En tales circunstancias, lo apremiante de la situación y la
inexistencia del Consejo Asesor justifican con creces la falta del
referido concepto, sobre si se tiene en cuenta que este no es
determinante en la formación de la voluntad de la administración,
sin que ello signifique que ya estando conformado el Consejo
puede pasarse por alto”.
Se presenta un denominador común en todos los Consejos
Superiores consistente en su convergencia para la fijación de
políticas públicas en un determinado sector de la administración, lo
cual trae consecuencias de gran importancia, en el sentido de que
su intervención puede constituir un importante aporte para la
106
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 8 de mayo de 1997, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, Exp, 4260. La Sección Cuarta de la misma Corporación expreso de manera similar lo expuesto por la Sección Primera en los siguientes términos: “Si bien es cierto que la norma exigía el concepto del Consejo de Política Económica y Social, tal concepto en manera alguna es obligatorio, y en esto tiene razón el Tribunal, pues de una parte, los órganos de consulta como el Conpes no tienen facultades decisorias y de otra, los conceptos son únicamente obligatorios cuando expresamente así lo establece la ley, caso en el cual se torna en requisito sustancial previo a la fijación del impuesto. Asimilar el concepto a una necesidad de autorización previa por parte del Conpes para crear la sobretasa, constituye un contrasentido ese sí violatorio de la Constitución Política, toda vez que se estaría condicionando el ejercicio de una atribución constitucional al querer de un organismo ajeno al Municipio y se estaría creando una condición que no establece la Constitución. Adicionalmente, resultaría que quien en últimas está ejerciendo la facultad de imposición sería el Conpes, violándose así el artículo 338 de la Constitución Política”. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de abril 12 de 1996, C.P. Guillermo Chahín Lizcano, Exp. 1458.
174
fijación de políticas públicas generales o sectoriales de gran
impacto.
Por último, en los Consejos Superiores objeto de análisis se tiene
como característica común la participación de particulares en su
estructura, aspecto que merece un posterior examen.
175
CAPÍTULO III
CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN, ACTO
ADMINISTRATIVO Y CONTROLES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN
Teniendo en cuenta los análisis efectuados con anterioridad, se puede
concluir que los Consejos Superiores no son íntegramente consultivos,
puesto que en ocasiones tienen asignadas funciones decisorias, lo que
conlleva a formular la siguiente pregunta: ¿Pueden los Consejos
Superiores de la Administración producir actos administrativos?
1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
De las anteriores reflexiones surge claramente que dichos organismos
tienen asignadas en unos casos funciones típicamente consultivas que se
traducen en sugerencias o recomendaciones, y que no tienen, por lo tanto,
el carácter de acto administrativo. Empero en otros casos, como se
precisó con claridad, las decisiones de dichos consejos comportan la
producción de decisiones administrativas. El problema se circunscribe a
determinar si dichas decisiones encuadran dentro de la categoría jurídica
del acto administrativo.
176
El acto administrativo se define como “toda manifestación de voluntad, de
juicio, de conocimiento o de deseo realizado por una administración
pública en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad
reglamentaria”107.
Vale hacer algunos comentarios con respecto al último elemento
propuesto en la definición (es decir, el relativo a una potestad distinta de la
potestad reglamentaria), con miras a esclarecer el campo de aplicación de
este elemento que puede sugerir confusiones innecesarias y que
desbordan el objeto de la tesis. De otro lado, se debe precisar que en la
doctrina se diferencian los conceptos de acto administrativo sustantivo por
un lado, y el de acto administrativo procesal por otro, distinción que en el
presente trabajo no se tiene en cuenta.
La doctrina colombiana ha precisado el alcance de esta expresión en el
caso del derecho colombiano, afirmando que “en Colombia, y valga la
aclaración, los reglamentos son actos administrativos, pero los autores
ibéricos citados los excluyen considerando la singularidad de la teoría del
reglamento. Esta definición la construyen sobre la formulación de
ZANOBINI, la cual corrigen y que concibe el acto administrativo como
cualquier pronunciamiento o declaración de voluntad, conocimiento o juicio
de un sujeto de la administración en ejercicio de una potestad
administrativa”108.
Luego de esta breve aclaración, se deben tener en cuenta los elementos
del acto administrativo para verificar si algunas de las funciones
administrativas stricto sensu ejercidas por los Consejos Superiores de la
107
PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Derecho Administrativo. Barcelona. Ariel, 2003, p. 896. 108
YOUNES. Op. cit., p. 163.
177
Administración encuadran dentro de la categoría jurídica del acto
administrativo, desde el punto de vista de sus elementos.
Siguiendo a PAREJO ALFONSO, el primer elemento constitutivo del acto
administrativo es el consistente en una declaración de voluntad (o
intelectual como afirma el citado autor), el cual puede verse desde dos
puntos de vista. El primero como un criterio de exclusión de otras formas
de actuación de la administración, es decir, otras manifestaciones del
actuar administrativo quedan excluidas de la categoría del acto
administrativo, tal es el caso de las actuaciones materiales de la
administración o reales, siguiendo la terminología del profesor citado. El
segundo como criterio comprensivo, en tanto que las declaraciones de
voluntad pueden ser, sin dejar de considerarse como tal, expresas o
presuntas, como ocurre en nuestro derecho con el denominado acto ficto.
Este elemento se encuentra presente en los Consejos Superiores de la
Administración por dos razones:
La ubicación de los Consejos Superiores como parte de la
administración central conforme al listado contenido en artículo 39
de la Ley 489 los hace, obviamente, parte de la administración bajo
los postulados simples del criterio orgánico como parte de la rama
ejecutiva sin necesidad de consideración adicional alguna.
Otra razón es que las funciones establecidas para los Consejos
Superiores de la Administración no pueden considerarse
operaciones materiales o reales, lo cual forzosamente lleva a
concluir que los documentos o “dictámenes” de dichos organismos
cumplen con el primer elemento. Ello por cuanto contienen una
genuina declaración de voluntad que versa sobre la “fijación”,
“regulación”, “determinación”, o calificativos como el de autoridad,
178
que dan una particular fuerza a sus actuaciones como organismos
integrantes de la administración, que de suyo excluye, como se dijo,
las operaciones materiales y demás formas de actuación
administrativa.
El segundo elemento del acto administrativo lo define el profesor citado en
los siguientes términos: “la declaración en cuestión puede portar
cualesquiera de los contenidos válidos de los actos jurídicos como
categoría general: una manifestación de voluntad, es decir, una decisión
en sentido estricto; una manifestación de deseo, cual sucede en las
propuestas o mociones; una manifestación de juicio, como lo son todos los
actos propios de los órganos consultivos, es decir, los informes y los
dictámenes; o una manifestación de simple conocimiento, que es lo propio
de todos los actos de inscripción, certificación y registro. Con todo, los
actos en que se efectúa una declaración de voluntad (una orden, la
resolución de un recurso, el otorgamiento de una autorización para una
concesión, etc.) representan la especie sin duda más importante de entre
todas las que integran la categoría. Quiere decirse, pues, que desde el
punto de vista de la LRJPAC, el concepto doctrinal engloba los actos de
trámite y los actos definitivos o que ponen fin a un procedimiento
resolviendo las cuestiones en él planteadas”109 (negrillas fuera del texto).
Sobre la configuración de este elemento se deben hacer varias
precisiones:
- La primera es que el autor engloba dentro de la categoría de acto
administrativo una gama de posibilidades derivadas de la actuación de los
diversos componentes de la administración, afirmando que las
declaraciones de voluntad constituyen la categoría más importante de los
actos administrativos, dentro de los cuales se destacan los actos
109
PAREJO. Op. cit., p. 896.
179
definitivos. De otra parte, parece sugerir que los demás actos que
constituyen la categoría compuesta por el juico, deseo, o una
manifestación de simple conocimiento, constituyen actos de trámite al no
contener una decisión de fondo en estricto sentido.
A este respecto cabe señalar que el Consejo de Estado ha precisado en
varias oportunidades el concepto de acto de trámite en contraposición al
acto definitivo en los siguientes términos: “la referida norma hace una
distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite. Los
primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto
que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen
efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen
decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo,
pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que,
como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal
actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo
porque le pone fin al proceso”110.
De suerte que el acto de trámite se referirá a aquellos actos que impulsan
una determinada actuación administrativa o proceso administrativo, tal es
lo que acontece con los denominados actos de formación del expediente
en el caso de las actuaciones que se surten ante la misma administración,
o de los actos de sustanciación en el caso del procedimiento ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo los cuales, sin lugar a dudas,
no definen de fondo el litigio propuesto sino que impulsan las actuaciones
con el fin de llegar a una resolución definitiva del litigio.
Ahora bien, cabe preguntarse si realmente el contenido de algunas
funciones administrativas decisorias de los Consejo Superiores de la
110
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 22 de octubre de 2009, Expediente 00027-00, Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa.
180
Administración encuadra dentro de la definición de acto de trámite. Con el
fin de absolver esta pregunta, se citará algunas funciones que ya fueron
analizadas:
- Con respecto a las funciones atribuidas al CONPES por las Leyes 152 de
1994 y 1ª de 1991, que lo califican como autoridad portuaria y de
planeación, resulta jurídicamente improbable que el calificativo de
autoridad se reduzca al simple impulso de los trámites administrativos
desarrollados por el organismo en su calidad de tal. De otra parte, también
resulta por lo menos contradictorio calificar de acto de trámite a la fijación
de políticas públicas en materias tan diversas como la educación, los
riesgos contractuales o la política macroeconómica, por citar algunos.
- Con respecto al Consejo Superior de Comercio Exterior y la asignación de
sus funciones, parece difícil encuadrar la función de fijar las tarifas
arancelarias como un acto de trámite, en la medida en que, precisamente,
la fijación dentro del trámite administrativo supone un acto definitivo que
decide de fondo la cuestión propuesta ante la administración. Lo mismo
puede predicarse de la función de reglamentar las actividades de comercio
exterior que realicen de comercialización internacional, la cual sin lugar a
dudas es un acto definitivo.
- Sobre el Consejo de Seguridad Nacional de Política y Seguridad
Ciudadana, se tiene que la regulación de la doble función de policía
constituye un verdadero acto definitivo de intervención en el poder de
policía que no puede asignarse a órganos consultivos.
- Con respecto a otros consejos, de los cuales se efectuó análisis funcional,
se debe tener en cuenta que sus funciones son decisorias, y por tanto
constituyen actos definitivos que las mismas se asignaron formalmente a
órganos que tienen la calidad de autoridades administrativas.
181
El tercer elemento es el consistente en que “la declaración ha de emanar
que tenga la condición subjetiva de Administración Pública (que para el
caso del derecho colombiano debe entenderse como un órgano integrante
de la rama ejecutiva) en los términos del artículo 2 LRJPAC (o en su caso,
de una persona que, aún no teniendo tal condición, ejerza funciones por
atribución, delegación o encomienda de gestión por parte de aquella)”111.
La configuración del elemento subjetivo está presente, comoquiera que la
Ley 489, como ha quedado dicho, califica a los consejos como integrantes
de la administración pública. Para la configuración del elemento subjetivo
se debe tener simplemente en cuenta el criterio orgánico, en tanto que el
acto emana de un órgano calificado como parte de la administración
pública.
El último elemento consiste en que “la declaración debe ser
necesariamente el resultado último, en el caso concreto del ejercicio de
una potestad administrativa atribuida por el ordenamiento a través del
órgano competente al efecto”112. Para la verificación de este elemento
debe examinarse la fuente y el contenido del acto que emana del órgano
administrativo, en tanto que el ejercicio de competencias administrativas
tenga una fuente para su desarrollo y que materialmente sea el ejercicio
de dichas competencias. Para este efecto, y como se dejó claro, hay dos
fuentes fundamentales de las cuales emanan verdaderas competencias
administrativas de los consejos: por un lado, en algunos casos la ley
otorga dichas competencias, y de otro lado, la fuente normativa está en
decretos de diversa naturaleza.
111
PAREJO. Op. cit., p. 897. 112
PAREJO. Ibídem, p. 897.
182
De todos los elementos estudiados que componen la definición del acto
administrativo surge con claridad que los consejos superiores, cuyas
competencias rebasan las consultivas, cumplen con los elementos
estructurales de la definición de acto administrativo propuesta por la
doctrina más autorizada en materia de derecho administrativo. Esta
circunstancia presenta problemas concretos en materia de control
administrativo, por lo cual se analizarán aspectos del control de los actos
administrativos en el siguiente aparte.
2. EL CONTROL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
2.1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL CONTROL
En este aparte se presenta un panorama general del control en sus
diversas fases, centrando la atención en el control administrativo, que es
el que interesa para el presente estudio. Lo que se quiere significar es que
si como consecuencia del encuadramiento de algunas funciones
decisorias de los Consejos Superiores de la Administración como
verdaderas funciones administrativas diferentes de las consultivas y su
consecuente calificación como actos administrativos, cabe jurídicamente
excluir del control algunos actos administrativos. Para este fin se
absolverá la siguiente pregunta: ¿Hay actos administrativos sin control?
Para responderla se tiene lo siguiente:
El control es uno de los elementos constitutivos del Estado social de
derecho, en la medida en que dicha cláusula sólo se concreta en tanto y
en cuanto las autoridades y órganos del Estado cumplan sus funciones
conforme a los mandatos constitucionales. Es decir, el control dentro de
sus diversas acepciones garantiza que las competencias establecidas en
la parte orgánica de la Constitución se ejerzan con el objeto de hacer
efectivos los principios de la Carta a los cuales deben su existencia los
183
órganos del Estado. Por lo tanto, el control en sentido genérico tiene una
dimensión de medio y otra de fin.
La sujeción al derecho aparece como una necesidad de primer orden
dentro de la actividad de los órganos públicos, lo cual impone una
vinculación de positiva de su actividad al derecho, lo que se conoce como
“principio de legalidad”, que opera en la actividad imponiendo una
determinada modalidad de obrar ajustada a reglas jurídicas y políticas, de
legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia113. Es
decir, el control se orienta a verificar el cumplimiento de los mandatos
normativos por parte de los órganos destinatarios de dicha normatividad.
Es evidente que el control obedece a restricciones espacio-temporales
que limitan su ejercicio a condiciones que están fijadas en el ordenamiento
jurídico, resultando la oportunidad como uno de los criterios estructurales
del control. Bajo esta misma línea, se tiene que el control varía
dependiendo de los sujetos que intervienen en dicho proceso, de tal forma
que el control en sus diversas formas varía desde el punto de vista
subjetivo.
En cuanto a los tipos de control se destacan los siguientes:
El control legislativo: Es aquel que se ejerce por intermedio del
Congreso de la República y cuyo instrumento principal es de la
regulación por medio de los diversos tipos de leyes de actividades
que son objeto de control. Tales actividades son: (1) la disciplinaria.
(2) el estatuto presupuestal. (3) expedición de la ley estatutaria de
la administración de justicia que establece los marcos de actuación
para el ejercicio del control (4) ley de servicios públicos. Como se
113
DROMI, ROBERTO. Modernización del control público. México, Editorial Hispania-Libros, 2005, p. 38.
184
observa, la intervención en el control de ciertas actividades por
parte del Congreso mediante leyes es considerable.
De otra parte, el Congreso ejerce una importante función de control
distinta de la ejercida mediante la expedición de leyes regulatorias
de actividades de control, cual es el denominado control político,
cuyo objeto es la salvaguarda de la separación de poderes con el
propósito de obtener información sobre el funcionamiento del
ejecutivo y emitir las evaluaciones correspondientes. Este control se
ejerce en el sistema jurídico colombiano mediante la citación a los
Ministros y Directores de Departamento Administrativo a las
plenarias y comisiones, respectivamente, y por la denominada
moción de censura contra los Ministros que implica su separación
del cargo. Es del caso señalar que el acto legislativo 1 de 2007
amplió la figura de la moción de censura también a los
Superintendentes (art.1).
El control judicial es aquel control ejercido por la rama
jurisdiccional, en especial por la Corte Constitucional y el Consejo
de Estado, que tienen la facultad de declarar la inconstitucionalidad
o la ilegalidad de actos expedidos por la administración. La
distribución de competencias entre estos dos órganos está
establecida con claridad por la Constitución Política en el artículo
241, que establece las facultades de la Corte, entre las que se
destacan con relación al control administrativo las que versan sobre
los decretos legislativos y decretos-ley. Con respecto al Consejo de
Estado el artículo 237 de la Carta establece que le corresponde
decidir sobre la constitucionalidad de los demás decretos
expendidos por el Gobierno y sobre la legalidad en general de
todos los actos administrativos, la cual ejerce con los demás
integrantes de la jurisdicción contencioso-administrativa. Estos son
185
a grandes rasgos los controles judiciales que se ejercen sobre la
administración.
El control administrativo. Por control administrativo “deberán
entenderse las acciones de naturaleza preventiva y de verificación
posterior que garanticen la correcta administración de recursos
humanos, materiales y financieros, y la obtención de resultados
adecuados de gestión en la administración pública federal,
centralizada y paraestatal, así como la utilización congruente del
gasto público federal, trasferido o coordinado con Estados y
municipios”114. Ahora bien, el control administrativo tiene dos
dimensiones: la primera es aquella que cumple la administración
(tareas a que se ha hecho referencia en el primer capítulo de este
trabajo), y que en principio se ejerce de forma endógena, es decir,
por la misma administración. Este tipo de control tiene dos fines
concretos: el primer fin es el de orientar las políticas administrativas
para su adecuada uniformidad, y el segundo el de corregir
decisiones tomadas por la misma administración.
Dentro de esta gama de controles se encuentran los recursos de la
vía gubernativa, los cuales se interponen ante la misma
administración, o la denominada revocación directa, por medio de la
cual las partes o la misma administración pueden dejar sin efectos
un determinado acto administrativo bajo las condiciones y requisitos
previstos en la ley. En este mismo sentido se encuentran
mecanismos como el control jerárquico que se concreta en la
posibilidad de que los funcionarios de mayor rango o jerarquía
revoquen o reformen los actos de funcionarios dependientes o de
menor rango.
114
LANZ CÁRDENAS, JOSÉ TRINIDAD. “El marco administrativo del control en la administración pública federal”. En: Revista de Administración Pública. N° 57, 1984, p. 38.
186
Con respecto a controles cuya finalidad es asegurar la uniformidad
o coordinación de las políticas a cargo de la administración, se
encuentra el control de tutela que se ejerce sobre las entidades
descentralizadas con el fin de encauzar su actividad de
conformidad con las autoridades centrales o principales. Vale
precisar que este control también se fundamenta en la relación que
deben los órganos descentralizados a los órganos principales de la
administración.
Por último, existe el denominado control exógeno que, como se
dijo, es el que ejercen de manera prioritaria los órganos judiciales
constitucionalmente establecidos para este efecto sobre los actos
expedidos por la administración. Un análisis exhaustivo de dicho
control desborda el objeto de este estudio, en el cual sólo se
precisarán tres casos concretos de tipos de actos administrativos
en donde se discuta su fiscalización por parte de la rama judicial.
2.2. ACTO POLÍTICO, ACTO DISCRECIONAL Y ACTO DE TRÁMITE
Este punto es relevante para el trabajo teniendo en cuenta las reflexiones
que se hicieron con ocasión de la producción de actos administrativos por
parte de los Consejos Superiores de la Administración, para lo cual se
pregunta: ¿Existen actos administrativos sin control de cualquier orden?
Para absolver esta pregunta se tiene lo siguiente:
En lo que toca al control judicial de los actos administrativos se realizará
un breve análisis de la justiciabilidad o fiscalización de cierto tipo de actos
que han presentado debates doctrinales y jurisprudenciales con respecto a
esta arista de su control. Justo es decir que en la presente sección no se
hace un análisis detallado del control de los actos administrativos en
187
general, sino que se presentan dos casos discutidos en la doctrina
relativos a la posibilidad de su control por parte de órganos
jurisdiccionales, y adicionalmente se esbozan algunos comentarios sobre
los denominados actos de trámite.
El punto de partida para el análisis del control de los actos administrativos
está contenido en el artículo 84 del Código Contenciosos Administrativo,
que delimita el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Dicho artículo dispone:
La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para
juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las
entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta
con capital público superior al 50% y de las personas privadas
que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del
Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales
administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con
la Constitución y la ley.
Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se
originen en actos políticos o de Gobierno.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las
decisiones proferidas en juicios de policía regulados
especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales
adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del
Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales
de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional.
Esto es, pues, lo que constituye el objeto de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, que incluye un amplísimo catálogo de
188
actuaciones materialmente administrativas con independencia que quien
las cumpla. Con respecto a la justiciabilidad del acto político o de
gobierno, su consagración como objeto de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo es relativamente nueva y ha presentado una serie de
discusiones que hoy se mantienen debido a las sucesivas reformas
presentadas en este tema.
2.3. EL ACTO POLÍTICO O DE GOBIERNO
El sometimiento pleno de los actos administrativos al orden jurídico es un
tema discutido que ha presentado evolución en la jurisprudencia. Dentro
de la categoría de los actos no sometidos a control jurisdiccional se
encuentran los denominados actos políticos o de gobierno. Se consideran
de esta “especie los actos provenientes del ejercicio de funciones típicas
del Jefe de Estado, tales como el manejo de relaciones exteriores,
diplomáticas, comerciales, la guerra y la seguridad exterior”115. Sin
embargo, estos actos no son los únicos que comportan la categoría de
actos de gobierno o políticos, siendo otros los referentes a la declaratoria
de estados de excepción como actos de esta naturaleza que escapan al
control jurisdiccional116.
Para los fines del trabajo el concepto y origen del acto político se remonta
a 1815 cuando “la jurisprudencia francesa artificial y sin sustento histórico
sobre el acto político o de gobierno, considerando que eran inmunes a
todo control de legalidad, bien sea por parte de la justicia administrativa u
ordinaria. Tal fenómeno fue originado ante la presión de los Borbones,
quienes consideraban que todas sus decisiones eran legítimas, en
contraste con el principio de legalidad defendido por los herederos de la
115
SANTOFIMIO. Op. cit., p. 150. 116
Sobre el punto véase: MALAGÓN, PINZÓN, MIGUEL, ATEHORTÚA CATALINA, “Evolución del concepto y control del acto político o de gobierno”. En: Temas de derecho administrativo contemporáneo. Bogotá. Universidad del Rosario, 2005, pp. 260-218.
189
Revolución de 1789. La doctrina de los actos políticos comienza a
esbozarse después de la caída de Napoleón I, pues, el Consejo de Estado
de Francia, ante la presión del Rey, estatuyó por vía jurisprudencial que
existían una clase de actos que no eran susceptibles de su conocimiento o
control de legalidad, por no tener competencia, ya que se trataba de actos
políticos”117.
En este contexto, se ideó una doctrina que permitía que cierta parte de los
actos producidos por el ejecutivo escaparan al control jurisdiccional
creando una inmunidad en razón de un concepto jurídico indeterminado,
como es el de razones de Estado o similares, las cuales son fáciles de
encuadrar en situaciones muy diversas. Sobre este punto, “la teoría de los
actos políticos o de gobierno constituye una verdadera excepción al listado
(sic) de derecho, fundada en «razones de Estado» reprochable desde todo
punto de vista jurídico, sus defensores encuentran en su existencia un
mecanismo de escape adecuado para que las administraciones públicas
actúen sin sujeción alguna al derecho, inspiradas fundamentalmente por
motivos calificados de «seguridad y orden social». La fundamentación de
los actos políticos no se encuentran en el ordenamiento jurídico, sino en
las razones personales invocadas por el gobernante frente a determinadas
coyunturas”118.
Queda definido el campo y el concepto del acto político, el cual se utilizó
en algunas oportunidades por el Consejo de Estado colombiano en lo que
se ha denominado como “la época de ausencia de control de los actos
políticos del ejecutivo”119. No obstante, y con ocasión del caso de los
Monjes (que a su vez dio origen a la misma teoría del acto político, como
117
Ibídem, p. 271. 118
Ibídem, p. 271. 119
SANTOFIMIO. Op. cit., p. 150.
190
consecuencia de cuatro pronunciamientos diferentes) dicha corporación
inauguró el sometimiento de la administración al principio de legalidad sin
excepción alguna. De forma contundente la Sección Primera120 expresó:
Los actos jurídicos internacionales de la Administración Pública no
son más que modalidades teóricas de los actos políticos o de
gobierno y la misma ley colombiana los acepta como sujetos al
control jurisdiccional contencioso administrativo, lo que conduce a
deducir que entre los actos administrativos pueden existir algunos
que merecen el calificativo de actos de gobierno, circunstancia
que no excluye su calidad de actos administrativos con todas las
consecuencias que se derivan, una de ellas, la posibilidad de ser
impugnador mediante recursos administrativos o jurisdiccionales.
Bajo estos supuesto queda brevemente expuesta la teoría del acto político
y su total control en el estado actual del derecho administrativo, por lo
cual, aún si se llegase a sostener que la fijación general de políticas
públicas por intermedio de los Consejos Superiores de la Administración,
obedece a razones de Estado u otras similares, ello no es óbice para
eludir su control por parte de los órganos correspondientes para tal efecto.
2.4. ACTO DISCRECIONAL
Otras de las categorías discutidas en la doctrina dentro de la clasificación
de los actos administrativos es la de los denominados actos
discrecionales, sobre los cuales se discute no su ausencia de control, sino
el alcance del mismo. Lo que se quiere significar es que sobre estos actos
120
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 23 de octubre de 1992, Exp. 325, Consejero Ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
191
no se ha discutido sobre justificación alguna que evite su control, sino
sobre el alcance del mismo en cuanto a su motivación y de aspectos.
De esta suerte, y por referencias, el concepto de acto administrativo
discrecional se entiende con relación al acto reglado. Por acto reglado se
entiende, en general, a aquel en el cual la potestad de la administración se
encuentra pre-configurada por el ordenamiento jurídico, de tal suerte que
la expedición del acto, tanto en su forma como en su fondo, está
preestablecida por la norma que determina la competencia. Es evidente
que el control jurisdiccional de estos actos es completo, comoquiera que
abarca el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que se
deben llevar a cabo para su expedición.
Por acto discrecional se entiende aquella potestad de la administración
que no se encuentra total o parcialmente determinada por la norma que
otorga la competencia, de tal suerte que el órgano que expide el acto tiene
la capacidad de apreciar los medios adecuados para la expedición del
acto, los cuales se encuentran respaldados por la presunción de legalidad.
En este caso, el control del acto es limitado en la medida en que los
medios de la administración deben ser evaluados conforme a los
principios de oportunidad y proporcionalidad en la expedición del acto.
Un debate bastante ilustrativo sobre el tema es el relativo a las posiciones
que sobre el tema de motivación de actos administrativos, al declarar la
insubsistencia de funcionarios provisionales en cargos de carrera
administrativa, han sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado, donde se aprecian dos enfoques diferenciados del alcance del
control de dichos actos por parte de órganos jurisdiccionales121.
121
Sobre el punto véase: YOUNES MORENO, DIEGO. Derecho administrativo laboral. Bogotá. Temis, 2009, p. 352.
192
Para concluir, se debe tener en cuenta que muchas de las funciones
otorgadas normativamente a los Consejos Superiores de la Administración
por parte de la normativa estudiada no constituyen facultades
discrecionales en el sentido aquí expresado, de modo que las facultades
consistentes en reglamentar, fijar o regular comportan competencias
regladas tanto en su forma o expedición como en su fondo, que deben
respetar los mandatos superiores establecidos en la Constitución y en la
Ley. De esta manera, no se puede sostener válidamente que los actos
expedidos por los Consejos son actos proferidos en uso de una facultad
que otorga amplios márgenes para su expedición, e incluso, si en gracia
de discusión se aceptase esa tesis, también deben estar sujetos al control
en cuanto a los medios que deben ser proporcionales en su expedición, ya
que la discrecionalidad no comporta un poder absoluto.
2.5. ACTO DE TRÁMITE
El acto de trámite no es en sentido estricto uno de aquellos actos sobre los
cuales se discuta su control o el grado del mismo, ya que de forma
unánime tanto la normativa vigente como la jurisprudencia y la doctrina
han sido enfáticos en expresar que los actos de trámite, por su carácter de
otorgar impulso a los procedimientos administrativos o jurisdiccionales,
están fuera del control por no contener decisión alguna que resuelva los
planteamientos propuestos ante la administración o el juez.
El Código Contenciosos Administrativo distingue dichos actos en su
artículo 50 al disponer:
Por regla general, contra los actos que pongan fin a las
actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:
193
1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la
decisión, para que la aclare, modifique o revoque.
2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo,
con el mismo propósito.
No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de
Departamento Administrativo, Superintendentes y representantes
legales de las entidades descentralizadas o de las unidades
administrativas especiales que tengan personería jurídica.
3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.
El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse
directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión,
mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la
providencia que haya negado el recurso.
De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días
siguientes a la notificación de la decisión.
Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la
remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.
Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación
administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo
del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación
cuando hagan imposible continuarla.
Basta con reiterar los planteamientos que se hicieron con ocasión del
análisis de las funciones de los Consejos, en el sentido que no se puede
194
hablar de actos de trámite cuando se han asignado funciones a los
mismos de orden reglamentario o de fijación de políticas públicas, que
impiden calificarlas como un acto que impulse un procedimiento
administrativo, ya que la fijación de dichas políticas comporta un amplio
espacio que determina y condiciona la actuación de los demás órganos de
la administración, lo que dista mucho del concepto establecido en el
Código sobre lo que se entiende por trámite.
2.6. CONCLUSIONES GENERALES RELATIVAS AL CONTROL DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
Como se ha venido sosteniendo, el ejercicio de funciones administrativas
que desbordan las funciones meramente consultivas de los Consejos
Superiores de la Administración, implica la producción de actos
administrativos que, según la legislación y la jurisprudencia colombianas,
están sujetos en su totalidad al control jurisdiccional.
De suerte que el control de los actos administrativos producidos por los
Consejos Superiores cuando ejercen una función administrativa resulta
bastante particular, si se tiene en cuenta que las declaraciones de
voluntad de dichos organismos están contenidas en los denominados
dictámenes o conceptos técnicos por regla general, aunque hay casos en
los cuales toman la forma de resoluciones o acuerdos, formas estas
típicas de los actos administrativos. Bajo este supuesto se debe tener en
cuenta que la intervención se concreta en documentos contentivos de las
“recomendaciones” o de los parámetros que contiene declaraciones de
política pública general.
Esta particularidad obliga a pensar en controles novedosos que tengan en
cuenta criterios de control diversos a los ordinarios y las características
propias de las declaraciones de voluntad expedidos por los órganos
195
estudiados. Sobre el punto se proponen características generales, fijando
algunos parámetros de utilidad que pueden servir de sustento para
investigaciones posteriores sobre el tema.
Estos parámetros son:
Lo que aquí se quiere resaltar es que hay un influjo considerable
en las decisiones de la administración y que la forma de expresión
de los grupos de interés, es en el caso de los Consejos
Superiores de la Administración, la entrega de dictámenes o la
permanente participación en las sesiones de dichos organismos,
con el fin de aportar conceptos técnicos que pueden ser
determinantes para la toma de decisiones.
Siguiendo esta línea argumentativa, el dictamen o la intervención
técnica tienen un sentido y un alcance bastante importante en la
toma de decisiones públicas, es decir, que el órgano consultivo no
es un órgano meramente formal de asesoría o coordinación, sino
que tiene a su cargo la fijación o decisión de cuestiones
sustanciales. En este orden de ideas el órgano consultivo “es un
órgano substantivado, es decir, un órgano que se constituye sobre
sí mismo, independientemente, para la función también sustantiva
de aconsejar. Este acantonamiento estricto de la función de
aconsejar permite formar (y exige una alta competencia técnica,
hace necesariamente formales y solemnes las declaraciones de
los órganos consultivos con los órganos activos; por una parte, el
órgano activo debe requerir formalmente la consulta, y el hecho
de que ésta tenga que venir de un órgano independiente implica
que el consejo ha de darse precisamente en forma de
«dictamen»; el dictamen, escrito y solemne, es, en efecto, la
196
forma típica de producción de la función consultiva según este
sistema”122.
La anterior cita se refiere a órganos “independientes” lo cual en
medida alguna modifica el planteamiento esbozado, ya que lo
definitorio en materia de órganos asesores es la capacidad
técnica o de representación gremial que tiene el particular que se
inserta en su estructura. La capacidad técnica opera del mismo
modo en órganos de consulta o en otros pertenecientes a la
administración, ya que su carácter común es la pertenencia de
particulares con conocimientos especificados en el sector, lo cual
se ha constatado dentro del análisis de la participación de
particulares en los Consejos.
Sobre la naturaleza del dictamen y su alcance se debe tener en
cuenta que el grado de información técnica que contiene puede
determinar la actuación de los órganos destinatarios del concepto,
es decir, el grado de complejidad que tiene el concepto emitido
por los órganos consultivos (con participación de los particulares)
puede determinar el accionar de las autoridades administrativas
pertinentes.
GARCÍA DE ENTERRÍA expresa sobre el punto que:
la solemnidad del dictamen, por su parte, si reviste a éste de una
especial energía para imponerse al órgano activo (lo que,
evidentemente, en materias de un cierto carácter, puede
menoscabar la legítima libertad que el órgano activo
122
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. “Aspectos sobre la administración consultiva”. En: Revista de Administración Pública. N° (24), 1954, p. 163.
197
necesita), implica también que no sea fácil aplicar su técnica
fuera de los problemas que exijan una decisión formal alternativa,
quiero decir, que no es técnica que pueda reconducirse a
cuestiones de otro carácter para las cuales el órgano activo
requiere asesoramiento en términos de especial gravedad:
formulación de planes, estudio y valoración de consecuencias que
puede derivarse de hipotéticas soluciones distintas, problemas de
aplicación de un criterio ya decidido, estudio de
perfeccionamientos, etc., etc. En efecto, es algo fácilmente
comprobable por quien tenga una mínima experiencia del
funcionamiento de la Administración consultiva que todas estas
limitaciones operan de un modo efectivo, y que ellas son las que
alimentan la tendencia conocida a reducir a los órganos
consultivos de este tipo clásico al mero informe de expedientes
que exigen una “resolución”, como un trámite más o menos
importante de un procedimiento formal, en tanto que el núcleo de
los problemas estrictamente discrecionales o políticos, que
constituyen los auténticos problemas de la jefatura y que no
suelen ser susceptibles de funcionalizarse en expedientes, se ven
excluidos sistemáticamente del pronunciamiento de estos órganos
especializados.
En suma, esta importante solemnidad que reviste el dictamen amerita
reflexiones sobre la necesidad del control de los actos administrativos
producidos por los Consejos Superiores de la Administración, cuando no
ejercen funciones puramente consultivas, sino que tienen contenido
administrativo, en orden a establecer algunos criterios de control en
cuanto a tres puntos fundamentales:
Criterio de control funcional: según este criterio debe tenerse en
cuenta el órgano jurisdiccional que debe eventualmente encargarse
198
del control de los actos proferidos por los Consejos Superiores de la
Administración, teniendo en cuenta la naturaleza de la función que
se les asigna. Para este caso debe mirarse la naturaleza de la
función que se ha asignado por la ley o el reglamento a
determinado Consejo Superior, examinando si la naturaleza de la
función es de reserva de Ley y por tanto su ejercicio compete al
Congreso, o si, por el contrario, es de competencia del ejecutivo
sujeto a los parámetros fijados previamente por la ley marco, o de
facultades que debe ejercer el Gobierno sin intermediación de
órganos consultivos, con el fin de no vulnerar el reparto de
competencias establecido por la Carta Política.
Criterio de control en la fijación de políticas públicas: según
este criterio el control sobre la fijación en las políticas públicas debe
contener un riguroso seguimiento de la aplicación o la adopción de
los “dictamines” por parte de los órganos administrativos, y cuál es
el grado de su aplicación sin modificaciones sustanciales.
Es decir, se debe tener en cuenta la importancia del control de la
fuente primaria de la decisión (en el caso el documento o
pronunciamiento del Consejo, cualquiera sea el nombre que
adopte), ya que dicha decisión puede ser adoptada posteriormente
con o sin modificaciones. En cualquier evento el control aparece
como necesario, en tanto que si bien el acto que expide la autoridad
conforme al dictamen o pronunciamiento del Consejo puede ser
controlable en la medida en que simplemente reproduce el
concepto, y en tanto el control se hace con posterioridad y con el
mismo efecto. No obstante, el control se hace necesario para
mantener el reparto de competencias constitucionales que la
Constitución ha previsto, garantizando que no se asuman
competencias por parte de órganos puramente consultivas
199
(manteniendo su concepción legal) con el fin de diluir la
responsabilidad política del Gobierno, como lo ha precisado la
Corte en sentencias ya citadas.
En caso contrario (en el evento en que se asuma parcialmente el
documento) debe determinarse qué parte se ha acogido y cuál es
su influencia en la decisión administrativa concreta, de modo que si
gran parte de la decisión es consecuencia del concepto el control
debe ir dirigido al concepto con el mismo fin de asegurar el reparto
de competencias administrativas.
Bajo estas consideraciones queda concluido el presente aparte,
relacionado con el tema de la producción de actos administrativos por
parte de los Consejos Superiores de la Administración y su consecuente
control, estableciendo algunas ideas generales que pueden servir de base
para posteriores análisis sobre el tema, los cuales no se pueden analizar
en el presente escrito por motivos de espacio y, sobre todo, porque lo que
se quiere es presentar una teoría general que responda a criterios
uniformes sobre el tema.
200
CAPÍTULO IV
CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN,
NEOCORPORATIVISMO Y FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR
PARTICULARES
1. PRESENTACIÓN GENERAL DEL TEMA
En este último aparte se presentan algunas consideraciones acerca de la
participación de particulares en los Consejos Superiores de la
Administración que fueron objeto de análisis de este trabajo. El punto
fundamental de este capítulo es absolver la siguiente pregunta: ¿Cuál es
el grado de influencia que ejercen los particulares en la toma de
decisiones de los Consejos Superiores de la Administración? Para este
cometido se analizan las normas vigentes y se revisan sus antecedentes
con el fin de dar cuenta del origen de esta modalidad de participación
orgánica, para luego explicar, desde el punto de vista de la sociología, el
influjo que puede tener la participación de grupos o representantes de
intereses supraindividuales en estos órganos administrativos. Para
finalizar, se revisa de manera sucinta el régimen de responsabilidad de los
particulares en un caso muy cercano al de los Consejos Superiores,
201
constituido por la normativa aplicable a las entidades descentralizadas
donde hay un signo de participación orgánica bastante similar.
2. PARTICIPACIÓN ORGÁNICA DE PARTICULARES EN LOS
CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN
Como quedó expuesto, la participación orgánica constituye el fundamento
teórico normativo que sustenta la concurrencia de particulares de sectores
económicos específicos en órganos de la administración. Se presenta un
problema importante en torno a que no en todos los casos se puede
apreciar el grado de participación que tienen los particulares en dichos
Consejos, como consecuencia de que algunas normas no precisan el
alcance o influjo de dicha participación. Si se pasa una revisión exhaustiva
se encuentra que en la mayoría de casos la norma legal o reglamentaria
no asigna de forma expresa si al particular le asiste derecho a voz o a
voto.
Ante esta complejidad, lo que se propone es un planteamiento general que
no tiene en cuenta dicha circunstancia, de modo que, con independencia
del derecho que le asiste al particular representante del gremio o grupo de
interés (con derecho a voto o sin él), se analiza el grado de ingerencia que
en general pueden tener los particulares dentro de los órganos estudiados.
Una investigación de semejante naturaleza implica una revisión de las
normas y sus correspondientes reglamentos, que supera de forma
evidente el objeto del presente trabajo.
Sin embargo, y con miras a otorgar un elemento adicional, se hace una
breve relación de las normas actuales sobre el tema, discriminando
aquellas que determinan la composición del Consejo y el particular que
participa en ellos, además de la disposición legal que prevé la posibilidad
de tener voz o voto.
202
En consecuencia, se tiene lo siguiente:
Nombre Norma legal Particulares Sector
CONPES123 Decreto 627 de
1974, Ley 19 de
1958 (norma que
no está vigente)
Gerente de la
Federación Nacional
de Cafeteros. El
Gerente de la
Federación Nacional
de Cafeteros y los
funcionarios que
designe el Gobierno
podrán tomar parte en
las deliberaciones del
Consejo sin derecho a
voto (Ley 19 de 1958).
El Decreto 627 de
1974 no precisa nada
acerca del tema de la
posibilidad de voto por
el particular.
Económico
Consejo
Superior de
Comercio
Exterior
Ley 7ª de 1991 Dos miembros
nombrados por el
Gobierno. En la norma
no se precisa si les
asiste derecho a voz o
voto
Económico
y comercial
CESU Ley 30 de 1992 Dos rectores de Educación
123
En el caso del Consejo Superior de Política Económica y Social se debe tener claro que el Decreto 2148 de 2009 reguló la conformación del mismo, excluyendo al Gerente de la Federación Nacional de Cafeteros. Este evento no modifica el estudio, ya que la presencia de dicho representante gremial perduró por un lapso considerable de tiempo.
203
universidades
privadas, los cuales
hacen parte del
Consejo pero no hay
especificación relativa
sobre el alcance de su
derecho.
Consejo
Nacional de
Policía y
Seguridad
Ciudadana
Ley 62 de 1993 Ciudadanos voceros
de gremios por
invitación, lo cual
excluye la posibilidad
de su permanencia, y
en consecuencia sólo
tendrá derecho a voz.
Seguridad
Consejo
Nacional de
Competitivi
dad
Decreto 2010 de
1994
7 representantes del
sector empresarial,
3 representantes de la
academia,
3 representantes del
sector laboral, todos
nombrados por el
Presidente. No se
hace alusión alguna al
derecho que les
asiste.
Mejoramien
to
económico
Consejo
Consultivo-
Asesor de
Desarrollo
Urbano,
Vivienda
Decreto 210 de
2000
4 representantes de
agremiaciones del
sector privado, con
sus respectivos
suplentes. La norma
no prescribe si dichos
Desarrollo
Económico
204
Social y
Agua
Potable
representantes tienen
derecho a voz o a
voto.
Consejo
Superior de
Pequeñas y
Medianas
Empresas
Ley 590 de 2000 Presidente de
Confecámaras,
Fenalco y Acopi
Economía y
Desarrollo
Consejo
Nacional
Ambiental
Ley 99 de 1993 Representantes de los
gremios agrícolas,
industriales, minera,
exportadores y
actividad forestal. La
norma no prevé
ninguna diferenciación
importante en la
materia, simplemente
regula la
conformación del
Consejo.
Ambiental y
Económico
Consejo
Nacional de
Seguridad
Social en
Salud
Ley 100 de 1993 2 representantes de
los empleados, 2 de
los trabajadores, 1
representante de
E.P.S., 1
representante de los
médicos, y 1
representante de los
usuarios del servicio
de salud. Además de
205
lo anterior, serán
asesores
permanentes del
Consejo 1
representante de la
Academia Nacional de
Medicina, 1 de la
Federación Médica
Colombiana, 1 de la
Asociación
Colombiana de
Facultades de
Medicina, 1 de la
Asociación
Colombiana de
Hospitales y otro en
representación de las
Facultades de Salud
Pública. La norma no
precisa el derecho de
voz o voto en cabeza
de los representantes.
Comisión
Nacional
Agropecuaria
y
Agroindustrial.
Ley 301 de 1996 Presidente de la Caja
de Crédito Agrario,
Presidente de la SAC,
Presidente de
FEDEGAN, FIAC y
AUNC, Gerente de la
Federación Nacional
de Cafeteros, un
Agrario y
Económico
206
representante de las
comunidades negras,
otros de las indígenas
y uno de pequeños
propietarios
campesinos, elegidos
por el Ministerio del
Interior y Agricultura,
de acuerdo con su
competencia, un
representante de la
Federación Nacional
Sindical Unitaria
Agropecuaria
Fensuagro, un
representante de la
Sociedad de
Agrónomos y
Veterinarios. La norma
no contiene
disposiciones acerca
del derecho que asiste
a los particulares.
Consejo
Consultivo
de
Trasporte
Decreto 2172 de
1997
Siete delegados
nominados por las
Asociaciones de
Transporte en el país.
Dos delegados del
Presidente de la
República. Un
Transporte
y Economía
207
Representante de la
Sociedad Colombiana
de Ingenieros. Un
Representante de la
Sociedad Colombiana
de Ingenieros de
Transporte ACIT. Un
Representante del
sector de transporte,
de servicio público
colectivo de pasajeros
y/o mixto, del sector
rural por carretera. No
se especifica en la
normativa si acuden
con voz o voto.
Consejo
Asesor de
Ciencia,
Tecnología
e
Innovación.
Ley 1286 de
2009
Cuatro personas con
reconocida trayectoria
en el sector académico
y científico,
designadas por el
Presidente de la
República, de
personas propuestas
por Colciencias, previa
consulta a los
Consejos de
Programas Nacionales
de Ciencia y
Tecnología. Cuatro
personas con
Ciencia y
Tecnología
208
reconocida trayectoria
en el sector productivo
designadas por el
Presidente de la
República, de
personas propuestas
por Colciencias, previa
consulta a los
Consejos de
Programas Nacionales
de Ciencia y
Tecnología. Cuatro
personas con
reconocida trayectoria
en el sector productivo
designadas por el
Presidente de la
República, de
personas propuestas
por Colciencias, previa
consulta a los
Consejos de
Programas Nacionales
de Ciencia y
Tecnología. Dos
personas de
reconocida trayectoria
del sector científico
regional, de
departamentos
diferentes a los
209
seleccionados en el
numeral 4, designadas
por el Presidente de la
República, de
candidatos
presentados por el
Director del
Departamento
Administrativo de
Ciencia, Tecnología e
Innovación,
Colciencias. La norma
no determina nada al
respecto del derecho
al voto.
El tema de la participación orgánica se ve perfectamente reflejado en el
caso de los Consejos, teniendo en cuenta que la característica
fundamental que distingue la participación es que hay una inserción
directa dentro de la estructura funcional del órgano administrativo, lo que
imprime un nivel de intervención importante desde el punto de vista
jurídico.
Conviene sin embargo advertir que, en general, la participación de
gremios o grupos de interés en la administración tiene tres características
fundamentales que bien vale resaltar:
(i) La participación de gremios está necesariamente relacionada con
un sector económico específico, es decir, las normas que habilitan
dicha participación tienen como carácter común un sector específico
210
donde se pueden apreciar intereses de diverso tipo, lo que se puede
denominar participación orgánica sectorial.
(ii) Con independencia del derecho que les asiste a los particulares
en el seno de dichas organizaciones (voz o voto, como se dijo), su
concurrencia permite asegurar un ámbito de intervención en la
fijación de las políticas sectoriales con las cuales pueden resultar
afectados. Evidentemente, el derecho al voto impone, en principio,
un mayor grado de injerencia en las decisiones administrativas que
se discuten en los Consejos, pero ello no quiere decir en manera
alguna que el hecho de tener sólo voz dentro del órgano restrinja de
manera considerable la intervención. Lo que se quiere significar aquí
es que la intervención es importante con independencia del grado
que ella tenga; simplemente el hecho de asegurar la participación
supone de entrada una injerencia, lo que se puede denominar
criterio de injerencia.
(iii) La última característica es que la participación se da de manera
preponderante en órganos consultivos donde la exposición de
razones por parte de los grupos de interés se constituye en un
ámbito adecuado para sus planteamientos, lo que se puede
denominar como ámbito consultivo.
Desde el punto de vista jurídico el tema de la participación se ha tratado
por la doctrina y la jurisprudencia, con el objeto de encontrar el
fundamento de su existencia.
La Corte Constitucional124 se pronunció sobre el tema sobre dos bases
fundamentales: (i) la concurrencia de representantes del sector privado en
órganos de la administración obedece a todo un andamiaje constitucional
124
Corte Constitucional, sentencia C-702 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz, Exp . D-2296.
211
que prohíja la participación como un valor esencial, de esta suerte el
ejercicio de funciones públicas por particulares obedece al fenómeno de
descentralización por colaboración. (ii) La disposición contendía en el
artículo 123 de la Constitución no es un mandato absoluto, en el sentido
en que la asignación de funciones públicas a particulares puede tener
vocación de permanencia.
Con respecto a las posiciones doctrinales es muy importante el aporte que
Vidal Perdomo125 ha hecho del tema, tratando de explicar de una parte el
fundamento de la existencia de los Consejos, y de otra, algunas
consideraciones sobre su régimen jurídico el autor plantea:
Viene siendo frecuente dentro de los sistemas de funcionamiento
administrativo la creación de Consejos a los cuales se les encarag
de diferentes tareas administrativas.
En cierta manera son una trasposición al sector público de las
juntas o comités directivos que tanto empleo tienen en la
administración de los negocios privados. Al lado de la
incancelable desconfianza hacia la toma unipersonal de
decisiones, que en el marxismo se expresaba en la dirección
colectiva del partido, los consejos agrupan personas con visiones
y experiencias distintas que pueden asegurar mejores enfoques
para las decisiones.
Aparte de esta consideración, en la administración pública es
indispensable la coordinación entre sus distintos componentes o
sectores, y combatir el aislacionismo de las administraciones, que
no suelen mirar lo que ocurre en el predio vecino.
125
Op, Cit, p.97.
212
Todas estas razones explican el fenómeno de la multiplicación de
consejos o comités en la actividad ministerial, internamente, o
interministerial con presencia de otros funcionarios. Estas
realidades, de los sistemas y de las organizaciones muestran una
tendencia hacía la “colegialidad”.
En ocasiones es requerida la participación de particulares en
consejos o juntas directivas, bien como fruto de conocimiento
del ramo, o por la representación de intereses privados que
intervienen dentro de una modalidad de política de concertación
con representantes del Estado.
Este es, como se dejó establecido, el punto de partida del presente
capítulo, en cuanto se propone una teoría que explique con suficiencia la
relación entre particulares y administración, además de las causas y
consecuencias de dicha intervención con el fin de develar su contendido.
Volviendo al tema concreto, es necesario recalcar que el caso del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud es de interés puramente
académico, como consecuencia la asunción de parte de sus funciones por
la denominada Comisión de Regulación en Salud. Sin embargo, la
participación de particulares durante su funcionamiento fue considerable y
encuadra dentro del objeto de la presente investigación. Bajo estos
supuestos se deja esbozada la parte general que fundamenta este
capítulo.
213
3. TEORÍA DEL NEOCORPORATIVISMO COMO FORMA EXPLICATIVA
DE LA NORMATIVA REFERENTE A LOS CONSEJOS SUPERIORES
DE LA ADMINISTRACIÓN
La participación de grupos o de agentes de los mismos en órganos de la
administración es una realidad evidente y reconocida normativa,
jurisprudencial y doctrinalmente como un hecho insoslayable producto de
la evolución del Estado y de la multiplicidad de cambios que este ha
sufrido, lo que lo convierte en un actor social de relevancia mayor en los
diversos ámbitos de la vida social (como se explicó en el primer capítulo
de este trabajo).
La ocurrencia de esta circunstancia (la participación de particulares en la
administración de forma directa), aun cuando es bien conocida, no se
explica con suficiencia desde el punto de vista jurídico, en especial de las
disposiciones legales que crean y autorizan la inserción gremial en
cuerpos de la Administración Pública.
La habilitación legal para la participación en los Consejos Superiores
apareció con la reforma de 1968, en el Decreto 1050 del mismo año,
donde se previó la participación del sector privado en los órganos
consultivos, en particular en los Consejos. No obstante, y revisado el
contexto de dicha reforma y sus principales autores, se encuentran
referencias generales de las mismas junto con sus cambios estructurales
sin detenerse en aspectos concretos (como quedó establecido en el
acápite referente a la relación histórico-normativa de los Consejos
Superiores). Siendo así, y sumada la circunstancia de la ausencia de
antecedentes o motivaciones preliminares de los Decretos Ley en
Colombia, la ausencia de fundamentos jurídicos dificulta el fundamento
desde el punto de vista legal de la habilitación mencionada.
214
Con respecto a la Ley 489 de 1998 ocurre una situación similar, en tanto
que en la exposición de motivos de dicha norma no se hace mención
alguna sobre la justificación normativa de la habilitación legal de la
participación de particulares en los organismos estudiados.
Revisada la exposición de motivos del estatuto general de la
administración pública se corrobora lo expuesto, en el sentido de que no
se aprecia alguna alusión concreta del tema de la participación de
particulares en órganos de la administración, sino la descripción de los
motivos estructurales, la reforma y la expedición de la norma.
Dicho proyecto de ley126 corrobora lo dicho en los siguientes términos:
El proyecto de Ley General de Organización y Funcionamiento de
la Administración pública se propone establecer un conjunto de
principios y reglas generales que orienten la organización y
funcionamiento de las entidades de la rama ejecutiva, para
ponerlas a tono con los mandatos constitucionales y legales
enmendados a partir de la Constitución Política de 1991 y los
avances recientes de disciplinas como la economía, el derecho, la
administración y la gerencia pública, inspirados en la concepción
de un Estado más facilitador que regulado y que por lo tanto
acude a la gerencia por proyectos, dejando de lado la gerencia
funcional como la forma predominante de la Administración
Pública.
Es más, en el mismo proyecto no estaban previstos como integrantes de la
Administración Pública los Consejos Superiores de la Administración, como
126
Colombia, Congreso de la República, Cámara de Representantes, Proyecto de Ley N° 051 de 1997, contentivo por la cual se dicta la Ley General o Estatuto Básico de la Administración Pública, Gaceta del Congreso, año VI, N° 349, p. 15.
215
se puede observar en el texto del proyecto de Ley, que en su artículo 36
disponía:
Artículo 36. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder
Público. La Rama Ejecutiva del Poder Público en lo Nacional se
integra con los siguientes organismos:
a. La Presidencia de la República;
b. La vice presidencia;
c. Los ministerios y Departamentos Administrativos;
d. Las Superintendencias;
e. Los Establecimientos Públicos;
f. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado;
g. Las Empresas Sociales del Estado;
h. La Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios;
i. Las Unidades Administrativas Especiales.
Además pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder público,
respetando su régimen de autonomía consagrado en la
Constitución Política, las Corporaciones Autónomas Regionales.
Igualmente pertenece a la misma Rama las Comisiones de
Regulación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, y todas las
entidades y agencias que establezca la Ley para el ejercicio de
funciones administrativas. Lo preceptuado en este artículo no se
aplica a los entes universitarios autónomos y a la Comisión
Nacional de Televisión.
Parágrafo. Las sociedades de economía mixta en las que el
Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital
social se someten al régimen previsto para las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado.
216
En suma, el tema de los Consejos Superiores de la Administración como
figura no encuentra un respaldo normativo claro que explique su
consagración como integrantes de la Rama Ejecutiva. A su turno,
tampoco se encuentra explicación alguna que dé cuenta del origen de la
habilitación legal de la participación de los particulares representantes de
intereses concretos.
Ante esta circunstancia, la ausencia de antecedentes normativos que
expliquen con suficiencia la participación orgánica de algunos
representantes de sectores económicos específicos, el presente trabajo
hace uso de las herramientas brindadas por la sociología para explicar el
tema de la participación como un fenómeno propio de los cambios
sufridos por la sociedad, los cuales dan buena cuenta del fenómeno
participativo. Esta clase de estudios no son ajenos a la administración
cuyo estudio se ha visto influenciado por la denominada “Ciencia de la
Administración”, que en términos generales analiza a dicho órgano como
un hecho social que puede ser objeto de estudios de diversas índole,
diferentes a los jurídicos. Esta es la explicación de la inclusión de este tipo
de temas en el trabajo.
En la primera parte de este trabajo se sentaron algunas bases desde el
punto de vista de las transformaciones del Estado, en especial la
introducción de la cláusula Estado Social de Derecho, las cuales explican
la intervención del Estado como factor de configuración social que
progresivamente dan cabida a la participación de grupos que han sido
“beneficiados” por dicha intervención.
Bajo este supuesto, se expone en este aparte la denominada teoría del
neocorporativismo como el sustento teórico del efecto de la participación
de los particulares en órganos de la administración. Es decir que teniendo
217
claro el fundamento normativo y teórico de la participación con las
consecuentes transformaciones del Estado, y en concreto de la
Administración Pública, como la encargada primordialmente de la
intervención social, se expone la teoría neocorporativa como modo
alternativo (alternativo en la medida en que el ordenamiento jurídico no da
cuenta con suficiencia de dicho fenómeno) de explicación del efecto de la
participación en la administración de grupos de interés, o sus
representantes.
Por último, y con el fin de aclarar previamente las insuficiencias en que
puede incurrir el autor en el manejo de conceptos sociológicos, se pone
de presente esta circunstancia como consecuencia del conocimiento
superfluo que se tiene de esta disciplina. Aclarado este punto se pasa a
explicar la teoría expuesta.
Como se sostuvo, la construcción liberal del derecho administrativo se
basa en diversos paradigmas, entre los cuales podemos citar la
separación ontológica entre Estado y Sociedad, el papel neutral de la
administración frente a ciertos intereses y la determinación del interés
general por medio del sufragio. El análisis de la realidad estatal permite
concluir que dichos principios han sido rebasados, y que hoy en día
cumplen más una función ideológica que práctica.
El punto de partida de la teoría neocorporativa127 es la de evidenciar que
en las sociedades capitalistas de corte liberal democrático se pueden
127
El concepto en estudio debe ser diferenciando del gobierno privado en los siguientes términos: “se le ha dado tan diversos significados al concepto de «gobierno privado» (MCCONNELL, 1966; GILB, 1966; LAKOFF y RICH, 1973; LOWI, 1979; BUXBAUM, 1982; THOMPSON, 1983) que parece necesario, primero, definirlo y aclararlo y, segundo, explicar sus relaciones con el neocorporativismo. Un Gobierno de Interés Privado (PIG es el desafortunado acrónimo inglés) existe donde una organización no estatal controla en régimen de monopolio bienes, servicios o status que son indispensables para sus miembros. Por ello, es capaz de influir y potencialmente controlar sus conductas, y lo podrá hacer con un estímulo específico en forma de autorización y ayuda estatal. El Estado impondrá a cambio ciertas responsabilidades y comportamientos públicos a la
218
hallar elementos de orden corporativo que consisten en describir las
complejas relaciones entre los grupos de interés y el Estado.
Esta circunstancia la anota SOLÉ128, cuando afirma que “después de la
Segunda Guerra Mundial y la derrota del fascismo y nazismo en Europa,
el pluralismo como sistema político, en contraste con el totalitarismo, se
convierte en el modelo a seguir por las democracias recién estrenadas. La
autonomía de las asociaciones y grupos de intereses, la libre competencia
entre partidos políticos, entre grupos de presión y el Estado, son rasgos
esenciales de las sociedades industriales occidentales de aquel
momento”.
4. PRECISIONES SOBRE EL CONCEPTO DE NEOCORPORATIVISMO
La teoría del neocorporativismo129 da cuenta de los procesos
desarrollados en la sociedad civil representada por ciertos grupos de
organización. Resumiendo, un PIG está basado en la autorregulación de los grupos a través de organizaciones formalmente privadas, reforzadas por una delegación de la autoridad estatal y legitimada por la pretensión de actuar en interés público. La inserción de la palabra «interés» en el concepto pretende dar a entender que está involucrada una categoría social genérica, clase, sector o profesión son las más corrientes, que se espera que actúe en su propio beneficio”. SCHITER. Op. cit., p. 60. 128
SOLÉ, CARLOTA. Op. cit., p. 10. 129
Este vocablo puede tener distintos sentidos o acepciones como “corporativismo liberal” en países como Italia, donde el término corporativismo evoca al fascismo, por tanto la distinción es importante. Además de la distinción citada, PÉREZ YRUELA precisa algunas diferencias entre corporativismo y corporalismo en los siguientes términos: Sin embargo, todos los que lo han utilizado han establecido con claridad desde el primer momento las diferencias sustantivas que hay entre el viejo y el nuevo corporativismo. Diferencias que estriban en su sociogénesis, en los principios latentes y en la extensión del fenómeno en ambos casos. El nuevo corporativismo, a diferencia del otro, tiene una cierta espontaneidad en su origen que no responde totalmente a un diseño realizado desde el poder; coexiste con una concepción pluralista y conflictivista de la sociedad que no puede reducirse a una totalidad armónicamente integrada. Sólo abarca una parte de las relaciones sociales, políticas y económicas, y enlaza con un sistema de representación parlamentaria que guarda una estrecha congruencia con los principios políticos del pluralismo liberal. De esta suerte, cuando se hace referencia a corporalismo se suele aludir a lo que aquí llamamos corporativismo dirigista o fascista. Precisado lo anterior en el texto se emplean los términos neocorporativismo y corporativismo para identificar un mismo fenómeno.
219
interés, que adquieren una gran envergadura a la hora de tomar
decisiones en los organismos colegiados, o en general en la
administración, supliendo incluso las políticas que deben ser fijadas por
dichos órganos.
Partiendo de las anteriores reflexiones es importante precisar el concepto
de neocorporativismo. Así, dicho concepto “consiste en admitir que,
mediante mecanismos de representación de intereses legítimamente
establecidos o mediante contactos130 informales, organizaciones sociales
representativas de colectivos empresariales, profesionales y de
trabajadores, frecuentemente estructuradas y reconocidas por el
Estado, tomen parte en la elaboración de decisiones públicas,
consensuando con el poder político estrategias, objetivos y medidas
concretas, fundamentalmente en el ámbito de la política económica”
(negrilla fuera del texto).
A su vez, BOBBIO131 precisa el concepto en estudio afirmando que “en el
neocorporativismo las grandes organizaciones de los intereses no se
limitan a ejercer presiones desde el exterior –como en el modelo
pluralista– sino que son directamente incorporadas, o asimiladas, en
el proceso de formación y de gestión de las decisiones. O sea que el
neocorporativismo consiste, según diversos autores, en la participación de
los grandes grupos sociales organizados en la formación de la política
estatal, especialmente de la política económica. En este segundo caso se
habla a menudo de «concertación» de la política económica, haciendo
resaltar el hecho de que tales organizaciones de intereses privados son
sistemáticamente consultadas por los gobiernos antes de la adopción de
130
SÁNCHEZ MORÓN, MIGUEL. “Participación, neocorporativismo y administración económica”. En: Estudios sobre la Constitución española. T. I. Madrid. Civitas S.A., 1991, pp. 3943-3978. 131
BOBBIO, NORBERTO y otros. Diccionario de Política. 2 Vols. México. Siglo XXI Editores, 2005, pp. 1042 y ss.
220
medidas políticas. El concepto de neocorporativismo parece además
implicar una elevada institucionalización y formalización de dichas
relaciones, y en un determinado momento se habló de los «grupos de
presión» para referirse a esta actitud (negrilla fuera del texto).
Por su parte, y en cuanto a “el origen etimológico moderno del término se
encuentra en el pensamiento social de finales del siglo XIX y principios del
XX, que rechaza las premisas teóricas del liberalismo, por un lado, y las
del socialismo marxista, por otro, despreciando tanto al individualismo
como a la competencia, propia del capitalismo, y por otro lado al conflicto
de clases y a los movimientos sociales a los que éste daba lugar. Los
teóricos del corporativismo consideran que la armonía de clase y la unidad
orgánica son esenciales a la sociedad. Inspirándose en los estamentos
medievales, proponen un orden social y político basado en organizaciones
socioeconómicas funcionales a la sociedad, pero vinculadas unas a otras
y con el Estado en cuerpos de forma civil, operando con amplia autonomía
en sus respectivos campos de decisionales y sectoriales, a la vez que se
comprometen a mantener la jerarquía funcional de una sociedad
orgánica”132.
Es importante determinar el campo de aplicación de la teoría expuesta,
la cual presenta las siguientes características fundamentales:
Las sociedades en que se presenta el fenómeno neocorporativo
son sociedades capitalistas, donde el Estado adquiere una
mediación importante entre los intereses sociales en juego, dando
prevalencia a los representados por las grandes empresas
nacionales e internacionales. Esta situación puede ser realmente
inconveniente, como afirma SCHMITTER133: “de otra forma, lo que se
132
SOLÉ, CARLOTA. Op. cit., p. 11. 133
SCHMITTER, PHILIPPE. “Democracia y Neocorporativismo”. En: La democracia en sus textos. Madrid. Alianza, 1998, p. 473.
221
habría pensado como una delegación de responsabilidad pública a
grupos privados de interés puede terminar en una colonización
pluralista del Estado por los propios intereses que habrían de ser
sujetos a disciplina pública”.
El mismo autor134 proporciona una definición del concepto en
estudio, la que se considera fundamental para efectos del tema,
afirmando que “el neocorporativismo es un sistema de
representación de intereses en el cual las partes constitutivas están
organizadas dentro de un número determinado de categorías
singulares, obligatorias, jerárquicamente ordenadas y
funcionalmente diferenciadas, reconocidas o autorizadas (si no
creadas) por el Estado, a las que les concede un deliberado
monopolio de representación, dentro de sus respectivas categorías,
a cambio de seguir cierto control de líderes y articulación de
demandas y apoyos”.
Bajo los supuestos enunciados son elementos que definen la teoría del
neocorporativismo según PANITCH135, cuando afirma que dicha teoría es
específica en cuanto implica:
El vínculo entre el Estado y los grupos funcionales, vínculo
constituido por la representación institucionalizada en las medidas
de política estatal (pública).
La interacción entre los propios grupos, en contraste con la relación
recíproca, unilateral, entre agregados de intereses y el Estado, que
normalmente constituyen los grupos de presión.
134
Ibíd., p. 460. 135
Ibídem, p. 18.
222
Un elemento de control del Estado sobre los grupos, mediante el
cual la autonomía de éstos queda limitada, siendo utilizados como
agentes de movilización o administración de la política estatal.
De este modo, el neocorporativismo describe una forma determinada de
intermediación de intereses entre grupos sociales y el Estado que, como
ya se dijo, tiene como identidad determinados desarrollos y prácticas
políticas que se concretan en acuerdos y pactos entre fuerzas sociales, en
principio antagónicas.
El propósito esencial de la posición en estudio es el de dar cuenta de los
diversos instrumentos utilizados para la intermediación de la gama de
intereses sociales y el Estado, una de ellas puede ser, por ejemplo, la
creación de normas jurídicas que aseguran la participación de
organizaciones particulares en órganos consultivos de la administración.
Dicha circunstancia se explica de la siguiente forma: “Los modelos
neocorporativos, por el contrario, actúan en un sentido inverso:
redefiniendo institucionalmente los inputs sociales a fin de hacerlos
compatibles con los medios de que dispone el sistema político. Esto sólo
es posible en la medida en que el Estado delegue en las
organizaciones de intereses privados cierta capacidad para la toma
de decisiones, lo que de hecho equivale a crear centros rivales de poder
y a privilegiar determinadas categorías de intereses136” (negrilla fuera del
texto).
Sobre la circunstancias en las cuales los acuerdos neocorporativos se
llevan a cabo, SCHMITTER precisa: “tienen más oportunidad (los acuerdos)
de surgir donde la hegemonía de una clase ya no es una opción plausible
(p.e.: donde la fuerza de los votos y la presencia en el gobierno de
136 COLÓN. Op. cit., p. 115.
223
socialistas o socialdemócratas es importante y donde los «proyectos»
rivales no dividen a sus miembros (por ejemplo, donde las asociaciones de
interés no están interiormente divididas por ideologías, raza o religión)”137.
A este propósito, es importante resaltar que los acuerdos entre fuerzas
sociales y el Estado se llevan a cabo en sociedades con rasgos
particulares en lo que se ha denominado “sociedad corporativa”, la cual
puede caracterizarse como “«toda aquella en la que los modos de
estructuración fundamentales, los de conflicto y los de orden clasista, de
poder y de prestigio, rigen y se ejercen a través de corporaciones»138”.
Si bien la definición otorga unos elementos importantes, es bueno recordar
que los componentes del corporativismo pueden variar dependiendo de la
sociedad en que se presenten, en tanto que si bien existen rasgos
comunes, la dinámica entre grupos sociales y órganos de la
administración varía sustancialmente.
Por tanto, y como ya se ha expuesto, en las sociedades corporativas
existe una conexión necesaria entre administración e interés general “a lo
largo de este proceso el interés general deja de ser monopolio de unos
pocos, trasladándose la política a un escenario en el que los individuos y
sus problemas se vuelven protagonistas. Este proceso habilitó un nuevo
sujeto político, en sí mismo difícilmente abarcable, pero con creciente
importancia en las relaciones políticas: la sociedad civil”139.
Dentro de este marco ha de considerarse que en las sociedades
corporativas la sociedad civil como “sujeto” adquiere un status
137
SCHMITTER. “Neocorporativismo y Estado”. Op. cit., p. 58. 138 PÉREZ YRUELA, MANUEL y GINER, OP. CIT, P. 29. 139
GANUZA FERNÁNDEZ, ERNESTO. “Modelos de acción pública en una sociedad asimétrica”. En: Revista de Investigaciones Sociológicas. N° (113), p. 113.
224
considerable en términos de su necesaria concurrencia a las decisiones
de gran envergadura.
Por último, es imperioso establecer la conexidad entre la cláusula Estado
Social de Derecho y los acuerdos neocorporativos, en tanto que “se
caracteriza (el Estado Social de Derecho) por la puesta en marcha de
mecanismos neocorporativos de organización de las demandas sociales y
de elaboración de las decisiones políticas, procedimientos que reformulan
radicalmente las características del Estado capitalista, al definirlo como un
Estado de organizaciones y no de ciudadanos”140.
De esta suerte, es necesario resaltar que la teoría del neocorporativismo
tiene una relación necesaria con la previsión constitucional del Estado
Bienestar. En consecuencia, se puede aseverar que la vinculación
estatal con ciertos fines sociales facilita acuerdos con grupos
representativos de intereses difusos o colectivos, en tanto que la
administración (a quien compete en mayor medida la tarea de
proveer las medidas concretas para la consecución de los fines
sociales) interactúa mediante formas participativas con los representantes
de dichos intereses difusos, que encuentran estrecha relación con la
función social del Estado.
No obstante, el modelo político o la forma de Estado no necesariamente
determina la aparición de acuerdos entre actores de la comunidad; así, se
ha reconocido que: “en todo caso, lo que parece quedar claro es que una
descripción sociológica del Estado contemporáneo, cualquiera que sea su
carácter –autoritario o democrático, inclusivo o excluyente–, supone un
cierto grado de corporativización, sea en el nivel de organización de
140
GARCÍA DE LA CRUZ, HERRERO. Op. cit., p. 9.
225
las demandas o en el de la elaboración de las decisiones”141 (negrilla
fuera del texto).
5. GRUPOS DE INTERÉS Y NEOCORPORATIVISMO
La gama de conceptos expuestos tiene una estrecha vinculación con los
denominados grupos de interés. En efecto, la participación se canaliza
mediante la inclusión de los mismos en la estructura administrativa, como
consecuencia de que son representantes de las denominadas
prerrogativas difusas o colectivas, además de ser los actores
fundamentales de la celebración de acuerdos con el Estado, Así
entendido, resulta de gran importancia precisar el concepto y su génesis.
El surgimiento de colectividades en la sociedad parte de la base de la
existencia de estructuras organizadas en grupos determinados, que
interactúan entre sí con el objeto de lograr reivindicaciones y
reconocimiento dentro de un ámbito social concreto.
El sociólogo CHINOY explica que la sociedad “es aquel grupo en el cual los
individuos pueden compartir una vida común total más que una
organización limitada a algún propósito o propósitos específicos. Es la
matriz de relaciones sociales dentro de la cual se desarrollan otras formas
de vida de grupo. Desde este punto de vista una sociedad se halla
compuesta no solo por individuos relacionados entre sí, sino también por
grupos interconectados y superpuestos”142.
De esta forma, los grupos sociales, según el mismo autor, se “componen
de un cierto número de personas unidas por una red o sistema de
relaciones sociales. Sus miembros interactúan entre sí en una forma más
141
Ibídem, p. 11. 142
CHINOY, ELI. Introducción a la sociología. Buenos Aires. Paidós, 1999, p. 51.
226
o menos estandarizada, esto es, dentro de las normas o estándares
aceptados por el grupo”143.
En estos términos144, “por corporación se entiende meramente toda
institución social en el seno de una sociedad erigida por personas o
coaliciones para alcanzar una serie de objetivos, fines, más o menos
explicitados, según los principios de jerarquía interna, coordinación
imperativa y normas de conducta eficiente; además del acceso, reparto,
participación y exclusión diferenciadas de los recursos escasos sobre los
cuales las instituciones tratan de ejercer control”.
Esta definición puede ser utilizada como una comprensión adicional de lo
que constituye un grupo de interés, sin perjuicio de las vicisitudes o
diferencias que se puedan presentar entre corporaciones y grupos de
interés, lo cual compete a un análisis que rebasa el objeto de esta tesis.
6. FACTORES QUE DETERMINAN LA APARICIÓN DE GRUPOS
SOCIALES
Ahora bien: ¿qué factores determinan la aparición de grupos más allá de
la propensión asociativa del hombre? A esta pregunta se puede responder
atendiendo a algunas modificaciones experimentadas por la sociedad.
Los primeros factores son consecuencia de los cambios sufridos por la
sociedad, lo que se puede denominar factores sociológicos, que son
aquellas circunstancias que han permitido progresivamente la aparición de
grupos dentro de la misma, y que pueden ser resumidas así:
143
Ibídem, p. 64. 144
Citado por SOLÉ. Ibídem, p. 16.
227
El primer factor (sociológico) consiste en la diferenciación entre
sociedades territoriales y sociedades complejas; en este sentido la
sociedad territorial “es un tipo de sociedad, en la que es el territorio lo que
les confiere a los individuos su identidad fundamental; antes que nada uno
es de alguna parte, hoy en día es la identidad profesional la que estructura
esta identidad. Es también una referencia común a un territorio que da su
coherencia a las comunidades humanas. Cada territorio funciona como un
sistema relativamente cerrado, que encuentra en sí mismo las fuentes de
su propia reproducción145.
Es importante la distinción expuesta, ya que las sociedades territoriales
están regidas por una débil división social del trabajo, lo que las convierte
en sociedades homogéneas, en donde la formación de grupos parece
poco probable como consecuencia de la ausencia de rasgos distintivos de
sus miembros. Siendo así, el territorio surge como el único factor de
cohesión, lo cual impide que dichas sociedades tengan un referente
distinto al territorial, cuya consecuencia es una escasa movilidad dentro de
la misma.
Con el advenimiento de la revolución industrial y la ampliación del
comercio, el principio de territorialidad cede su paso a relaciones más
complejas regidas por el rol de los sujetos en la sociedad.
En este orden de ideas, la progresiva expansión de la división del trabajo
constituye un elemento fundamental de movilidad social, que implica la
agrupación de los individuos en razón del oficio que realizan, favoreciendo
así la progresiva colectivización de intereses que se ven mejor
representados por organizaciones y actores plurales.
145
MULLER, PIERRE. Las Políticas Públicas. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 39.
228
Las consecuencias de lo anterior las describe MULLER de la siguiente
forma:
El papel de la familia se modifica, la célula familiar va a limitarse
más y más a la reproducción, y lo que está fuera del trabajo pronto
se identifica con el ocio y el consumo. Por el contrario, sus
actividades de producción van a desarrollarse en el universo
profesional. Un movimiento de participación en las actividades
económicas bajo la forma de papeles profesionales, cada vez más
numerosos, más especializados y cuyo acceso va a depender
cada vez más de una formación específica146.
Las sociedades complejas son sociedades organizadas, como ya se
anotó, en donde la ocupación constituye uno de los criterios de
diferenciación social principales, en tanto que la educación universitaria
implica una preparación técnica que determina el oficio del individuo, lo
que facilita su agrupación e identidad social. En suma, “lo que interesa
aclarar, es cómo se estructura una sociedad integrando a sus miembros
en agrupaciones sociales, de naturaleza quasi-estamental, unidas por
complejas relaciones de interacción. Esta idea de sociedad y sistema
político se presenta como alternativa al parlamentarismo liberal y
compatible con el autoritarismo modernizante”147.
Desde esta perspectiva, es importante la noción de sector, en la medida
en que en la sociología dicho término va a estar emparentado con el
concepto de corporación que hemos venido utilizando. En este sentido, “la
tradición sociológica de sector, es, por cierto, la de corporación; cada
sector constituye una identidad corporativista propia, que dará unidad a lo
que inicialmente no es más que una agregación abstracta de papeles
146
Ibídem, p. 39. 147
SOLÉ, CARLOTA. Op. cit., p. 16.
229
profesionales. De alguna manera cada sector va a jugar el papel de un
territorio, presentándose como principio de estructuración de las
relaciones sociales”148.
La modificación es sustancial en la medida en que los individuos de la
sociedad se representaban en el territorio, circunstancia que va a ser
sustituida progresivamente, de modo que los individuos agrupados ya no
representan un territorio, sino a un sector específico de la sociedad que
tiene referentes disímiles al territorio.
Así lo reconoce RODRÍGUEZ Y GUILLÉN al afirmar: “el desarrollo de las
profesiones es una de las características fundamentales del siglo XX. Los
avances en el conocimiento y la creciente complejidad de la sociedad
occidental favorecen el desarrollo de las profesiones clásicas y la
profesionalización de la sociedad. Un número cada vez mayor de parcelas
de la vida social e individual se están convirtiendo en campos de
conocimiento y de ejercicio de un creciente número de expertos
profesionales”149. De esta forma, “las profesiones aportan conocimiento al
poder, y son centrales en el proceso de racionalización al facilitar formas
de organización y dominación a través del conocimiento”150.
Sobre el punto COLEMAN distingue “la sociedad contemporánea como
aquella caracterizada por relaciones asimétricas. Muy resumidamente, lo
que COLEMAN plantea es que el escenario contemporáneo viene marcado
por la inclusión de la Corporación (desde la época medieval) como sujeto
de derecho. Desde el momento en que aquélla puede actuar jurídicamente
148
Ibídem, p. 40. 149
RODRÍGUEZ, JOSEP A. y GUILLEN, MAURO F. “Organizaciones y profesiones en la sociedad contemporánea”. En: Revista de Investigaciones Sociológicas. N° (59), 1992, p. 9. 150
Ibídem, p. 11.
230
como un individuo (como una unidad indivisible), sería inevitable hablar de
cierta asimetría entre ciudadano y Corporación”151. Lo que aquí se quiere
significar es que las corporaciones tienen capacidad de variar las
condiciones sociales con mayor fuerza de lo que el individuo es capaz de
modificar de forma separada y aislada (individualmente).
Dentro de la misma línea argumentativa la sociedad compleja se
caracteriza por tener un Estado fuertemente interventor, como explican
GINER y PÉREZ YRUELA152, al afirmar que “la sociedad basada en pequeñas
unidades de producción en un mercado de competencia casi perfecta y en
sujetos autónomos actuando individual y libremente, amparados por un
Estado meramente vigilante, reacio a interferir en la esfera de la sociedad
civil. (Este) modelo se ha ido sustituyendo progresivamente por un modelo
de «sociedad organizada», porque en estas sociedades ha crecido
visiblemente la diferenciación y la especialización que conllevan un
aumento de la coordinación imperativa y de la organización si ha de
mantenerse un grado mínimo de integración en el sistema. Y también
porque la acción individual libre y descoordinada ha sido progresivamente
sustituida por la acción social colectiva”.
Bajo estas razones, se puede entender que dichos grupos o
asociaciones153 se reúnen con el objeto de alcanzar la consecución de
ciertos fines que los benefician y que son su razón de existencia. Esto es
de enorme importancia frente al caso de los Consejos Superiores de la
Administración, en los que se puede reconocer nítidamente la
participación de representantes de grupos económicos específicos, los
151
GANUZA FERNÁNDEZ. Op. cit., p. 111. 152
PÉREZ YRUELA, MANUEL y GINER SAN JULIÁ. Op. cit., p. 13. 153
Dentro de la sociología se han diferenciado los conceptos de grupos y asociaciones; esta distinción no se toma en cuenta en el presente escrito, lo cual, para el efecto, se tiene como conceptos sinónimos.
231
que adquieren gran relevancia en la toma de decisiones trascendentales
en el campo de las políticas públicas.
El segundo factor surge de la posición que ostentan los grupos de interés
o asociaciones como partes integrantes de la sociedad. Partiendo de este
supuesto, los conceptos de rol y status suministran elementos
diferenciadores y caracteres de dichos actores sociales. Para tal efecto,
dichas categorías “representan el eslabón entre ambos puntos de vista, el
de la sociedad como grupos y relaciones y el de la sociedad como
instituciones”154.
De suerte que por “status debe entenderse la posición con respecto a
otras posiciones, rol es la pauta de conducta que se respeta de las
personas que ocupan un Status”155.
Antes de continuar es preciso aclarar que, con independencia de las
diversas formas en las que se emplea el concepto de institución y sus
consecuentes discusiones en la sociología, se entiende para efectos de
este trabajo por institución: a aquellos actores sociales que definen una
determinada relación social. Como se sostuvo anteriormente, la
administración puede entenderse como institución en tanto que define
relaciones sociales concretas como actor de la misma, en el sentido de su
vinculación positiva con ciertos grupos a los cuales asegura participación
en ámbitos de decisión concretos vinculados con sectores económicos
específicos.
Es fácil advertir la importancia de los conceptos de rol y status,
comoquiera que ciertos intereses representados en la administración
154
Ibídem, p. 53. 155
Ibídem, p. 54.
232
tienen, por decirlo así, un status diverso en términos de la atención que a
sus demandas prestan los órganos estatales, lo que trae como
consecuencia que la administración “elije” dependiendo del status del
grupo su participación en la elaboración de políticas públicas.
Es relevante precisar el ámbito y las relaciones de la sociedad con
respecto a los grupos de interés.
A este respecto GONZÁLEZ HERNÁNDEZ afirma que “la influencia de la teoría
hegeliana del Estado no pierde intensidad, en lo que se refiere a la
dualidad sociedad/Estado, en el devenir de las modernas sociedades
industriales. Sin embargo, no serán ya las entidades públicas las que
determinen las privadas, sino estas últimas las que den carácter a
aquéllas. En efecto, la sociedad determinará al Estado y los principios
reguladores del orden político-social tendrán como valor supremo la
igualdad jurídica, igualdad que se predica para compensar la desigualdad
que generan las expresiones de las modernas organizaciones sociales,
pugnan distintos grados de privatización de lo público y una total
autonomía del espacio social, con aquellas otras proclives a admitir
distintos grados de intervención del Estado en el ámbito social de lo
privado para que opere como elemento corrector de asimetrías y garantice
la justicia social”156.
Siguiendo lo anterior, el mismo autor explica las relaciones entre el modelo
político y los actores colectivos cuando describe que “el modelo pluralista
concibe a la sociedad organizada en grupos voluntarios y autónomos de
representación de intereses, de naturaleza jurídica privada, que compiten
entre sí para la consecución de sus objetivos respectivos. Estos grupos
pueden constituirse en número indefinido, solaparse y actuar utilizando un
número también indefinido de recursos para influir en las decisiones que
156
GONZÁLEZ HERNÁNDEZ. Op. cit., p. 32.
233
les afecten. El sistema político es el resultado de la interacción de estos
grupos en la que el gobierno actúa de árbitro sobre la competencia de
esos intereses organizados”157.
Así mismo, otros factores estimulan (además de los cambios estructurales
de la sociedad) la aparición de grupos colectivos.
El primero es el criterio (o factor) del beneficio que explica la relación
(costo/beneficio) que comporta la entrada a un grupo. Dicho beneficio
consiste en que la acción colectiva es probablemente más efectiva que la
acción que el sujeto podría conseguir de forma individual. Esta es sin lugar
a dudas una de las causas que explican la existencia de agrupaciones
sociales. El beneficio comporta un mínimo esfuerzo para quien hace parte
de la organización, en tanto que “la posibilidad de aprovecharse del
esfuerzo de los demás sin haber contribuido a él es lo que se denomina
free riding en la teoría de la acción colectiva”158.
El sacrificio, por su parte, consiste en que el individuo renuncia a intereses
propios e individuales en procura de su entrada a determinada
organización. Esta circunstancia no resulta considerable si se tiene en
cuenta que la presión grupal y su poder organizacional redunda en un
mayor beneficio del que la persona pudiera conseguir mediante acciones
individuales.
Otra de las causas que impulsa la formación de grupos tiene que ver con
actuaciones concretas del Estado frente a diversos grupos; este tipo de
causas pueden denominarse de como factores de configuración estatal.
Esta es sin duda, la causa de mayor relevancia para el presente estudio,
157
Ibídem, p. 22. 158
COLÓN. Op. cit., p. 107.
234
ello partiendo del supuesto de que las normas de habilitación
constitucional son emanaciones del Estado que prohíjan la participación
en órganos decisorios de su estructura.
El Estado como factor de configuración determina la formación de un
número limitado de grupos reconocidos y que se relacionan con él por
canales claramente definidos y regulados. Dentro de esta gama de
canales se puede enunciar la entrega de conceptos o la inclusión de sus
miembros en órganos del Estado.
Como se anotó, el Estado corporativo está sujeto a un problema de
dimensión importante, cual es la presencia de diversos conflictos de
intereses donde se supone existe un único interés general en cabeza de la
Administración Pública. Evidentemente, dentro de este tipo de causas
encuadran las normas de rango constitucional y legal que habilitan la
participación de actores colectivos en órganos del Estado, en especial en
los Consejos Superiores de la Administración que sustentan el presente
estudio.
Por otra parte, y bajo el criterio examinado (de factores de configuración
estatal), es importante tener en cuenta que las relaciones entre grupos de
interés y Estado son variables, y frente a ellas se pueden presentar
distintas posibilidades:
La primera es que el Estado se relaciona en condiciones de
igualdad con respecto a los grupos presentes en la sociedad, sin
tener en cuenta ningún rasgo como su peso político o económico
(status).
235
Otra de las posibilidades es aquella en la cual el Estado asegura la
participación de ciertos grupos, pero ya no en condiciones de
igualdad sino dependiendo de su peso político, económico o social.
Teniendo en cuenta la anterior posibilidad, debe considerarse que
la progresiva intervención del Estado en la producción y el consumo
como consecuencia de la imposibilidad de auto-regulación de la
economía favorece las relaciones del Estado con grupos
representativos de intereses económicos, cuyo instrumento de
intervención es la subvención por parte de los órganos públicos de
ciertas actividades que se reputan importantes para la economía.
La tercera posibilidad es que basados en principios democráticos
los intereses se rijan por una regla de mayoría, en la que el interés
de todos debería verse satisfecho sin necesidad de consideración
adicional.
No obstante, y con independencia de la inscripción en alguna de las
posibilidades enunciadas, FORSTHOOFF reconoce de forma general unas
funciones de los citados grupos que son de gran importancia:
Les atribuye una función estabilizadora en el proceso de formación
de voluntad de la administración, que puede ser necesaria para la
formación del interés general, y sus servicios son importantes
desde el punto de vista de la vigilancia en el cumplimiento de
ciertas políticas públicas en las cuales convergen para su
elaboración.
La Constitución es un marco participativo dentro del cual se regulan
relaciones e intereses importantes, siendo la teoría neocorporativa
un marco adicional.
236
En conclusión, de los factores expuestos se evidencia que el Estado
contribuye de manera decisiva en la formación de grupos, lo que trae
como consecuencia una progresiva necesidad de normas estables que
aseguren su participación (como grupo de interés) en la organización
estatal, “lo que deriva (derivaba) en que las empresas particulares deban
ocuparse de que la legislación se adecuase (adecúe) a sus intereses y en
consecuencia, se desarrollará una apetencia de subvenciones159 que se
consideran necesarias, con ello resultó evidente que los partidos que
hasta entonces habían jugado un papel mediador entre economía y
Estado ya no podían representar las crecientes demandas de los intereses
ya organizados o en trance de organizarse”160.
7. POLÍTICAS PÚBLICAS Y GRUPOS DE INTERÉS
Las políticas públicas se conciben como el escenario donde se dan cita
diversos actores, los cuales han modificado el dogma que afirma la
administración es el órgano del Estado encargado de fijar su contenido y
alcance (el del interés general). Las políticas públicas son, pues, el
resultado de la convergencia de diversos sujetos derivado del
advenimiento del Estado como factor de configuración social.
159
No obstante, no hay acuerdo sobre el origen concreto de la Cláusula Estado Social de Derecho en las reivindicaciones efectuadas por el Estado a ciertos grupos de trabajadores que propugnaban por el mejoramiento de sus condiciones, o en la subvenciones entregadas por el Estado. En este sentido COLÓN manifiesta, “que el derrotero histórico de los derechos sociales no guarda una relación necesariamente lineal con el avance de la democracia o del movimiento obrero. De hecho, los orígenes de lo que con el tiempo vendría a denominarse Estado de bienestar se remontan a finales del siglo XIX, concretamente al período comprendido entre la unificación nacional de Alemania e Italia y la Primera Guerra Mundial. La reforma social en Alemania fue utilizada precisamente por Bismarck para retrasar el desarrollo democrático del país y coincidió con la promulgación de las «leyes antisocialistas». Por otro lado, el relativo fracaso de los partidos europeos de izquierda para adaptar sus ideas económicas y sociales a las limitaciones institucionales y políticas de los Estados liberales durante el período de entreguerras dejó en algunos casos la política social en manos de corporativismos de signo autoritario”. COLÓN. Op. cit., p. 103. 160
FORSTHOFF. Op. cit., p. 23.
237
MULLER explica de manera esquemática que se pueden identificar cuatro
círculos de decisión, conformados por un núcleo duro de actores
relativamente permanentes y por actores que intervienen de manera más
puntual. “(…) El tercer círculo de decisiones es de los socios externos al
Estado, sindicalistas, gremios, asociaciones, empresas públicas y
privadas. En algunos casos, como las organizaciones agrícolas, las
relaciones entre estos actores y los servicios administrativos son
estrechas. En otros, la intervención de grupos de interés se hace más bien
recurriendo al cabildeo. Los medios de comunicación masivos pueden
igualmente jugar un papel importante”161.
Así, el análisis de los grupos de interés puede ser realizado desde varios
puntos de vista, a saber: (i) Desde su composición interna o de sus
miembros, o sea desde un punto de vista subjetivo. (ii) Desde su finalidad
y organización, o sea desde un punto de vista objetivo. (iii) Por último
desde el sistema en el cual tiene asiento o funcionan, que para el caso de
estudio es la administración.
La presencia creciente de las citadas organizaciones con una vinculación
técnica importante genera la necesidad de que los gobiernos, y en
particular la administración, tengan que recurrir a su apoyo para el diseño
de políticas públicas que requieren de un contenido técnico relevante. Se
presentan entonces como nuevos centros de poder que tienen injerencia
en las decisiones del Estado, lo que trae como consecuencia que “el papel
de las organizaciones privadas en la creación y distribución de la
producción de la sociedad, en la regulación de la conducta de sus
miembros, en la influencia en las decisiones que afectan a la colectividad y
161
MULLER. Op. cit., p. 74.
238
en la articulación y demanda de intereses sectoriales y particulares al
margen de partidos políticos”162.
En este aspecto es importante decir que la formación de grupos no es
necesariamente un proceso espontáneo, ya que su reconocimiento y
status depende necesariamente de un acto oficial que le otorgue juego a
dichos grupos partícipes en el Estado, y aun cuando dicho reconocimiento
no sea oficial, deben existir canales que permitan su participación.
De esta forma, las políticas públicas se presentan como un problema
complejo en el que intervienen una diversidad de actores con intereses
contrapuestos bajo un lenguaje propio derivado de su pertenencia a un
sector. MULLER163 pone de presente esta circunstancia al afirmar que
“estos fenómenos son la multiplicación y diversificación de los actores que
participan en las políticas públicas, la sectorización, la fragmentación y la
descentralización del Estado, el debilitamiento de las formas entre lo
público y lo privado, la importancia creciente de los actores
“trasnacionales” y, más generalmente, la estructura cada vez más
compleja de los sistemas de decisión públicos, ligada especialmente a la
interdependencia creciente de los sistemas de información”.
De todos los elementos descritos sobre los actores colectivos o grupos de
interés, MALAGÓN164 propone que aquellos se deben entender como
“cualquier conjunto de personas, distinto de un partido político, dotado de
una identidad socialmente reconocida, que busca incidir en las decisiones
gubernamentales y/o en la selección de autoridades. Se dice que el
conjunto tiene una identidad socialmente reconocida en la medida en que
162
PÉREZ YRUELA, MANUEL y GINER SAN JULIÁN. Op. cit., p. 14. 163
MULLER. Op. cit., p. 74. 164
MALAGÓN. Op. cit., p. 164.
239
sus miembros se consideran integrantes del grupo, y quienes no
pertenecen a éste los designan con alguna etiqueta grupal. Por otra parte,
se contrapone el grupo de interés al partido político en cuanto éste
presenta formalmente y a nombre propio candidatos a cargos electivos, y
en forma pública adelanta campañas a favor de ellos; el grupo de interés,
en cambio, no propone a nombre propio candidatos a cargos públicos
electivos, sino busca ejercer presión a favor de una causa o interés”.
8. RELACIÓN ENTRE ACTORES COLECTIVOS E INTERÉS GENERAL
Al llegar a este punto es importante agregar algunas reflexiones que ya se
han expuesto acerca de la relación de los actores colectivos con los
órganos del Estado, desde una perspectiva algo distinta, para lo cual se
resolverá la pregunta de si el Estado tiene o no intereses propios o
inherentes a sus funciones. Como se dijo, el interés general es un
concepto indeterminado que puede revestir diversas formas en su
contenido y alcance.
La cuestión se presenta entonces en un plano distinto, en tanto que la
cuestión es saber si el Estado tiene intereses propios o estos están
mediados por ciertos grupos. Bajo este contexto es importante indagar
acerca de si el Estado, en el evento de configurar su propio interés, está
en la posibilidad de imponerlo sobre los diversos actores sociales.
La coexistencia de los grupos sociales depende en gran medida, como ya
se mencionó, de su poder en la sociedad, lo cual no implica
necesariamente que un determinado grupo imponga una hegemonía sobre
los demás en términos de sus intereses.
240
SCHITTER165 ilustra esta situación de la siguiente forma: “la respuesta creo
que se encuentra en un nivel intermedio, esto es, en la relación entre los
intereses de las organizaciones de clase/sectoriales y los intereses del
Estado como institución. Los primeros definidos menos (y cada vez
menos) por el gran objetivo de lograr la hegemonía y la imposición de un
determinado «proyecto de clase» sobre toda la sociedad, y más (y cada
vez más) por el prosaico objetivo de influir en la política para obtener una
participación creciente o estable en los beneficios que proporciona el
orden existente”. Se reitera que una de las formas de participar del orden
establecido es la que consiste en asegurar una posición importante en
órganos de la administración o del Estado.
Resulta interesante, a efectos de explicar desde un punto de vista
sociológico, la teoría de los sistemas que da cuenta de la relación entre
grupos de interés y Estado.
En efecto, se puede evidenciar la existencia de dos sistemas
diferenciados: el sistema general de las instituciones y el sistema de la
representación. El primero, como afirma PREDIERI166, está compuesto por
dos partes sustanciales: el Estado-persona, que a su vez se compone por
los órganos propios de dicha institución, es decir, Parlamento, Gobierno o
Administración. Dentro de la categoría Estado-persona se diferencia a su
vez el subsistema de la administración central y la administración
descentralizada.
De otra parte, el sistema de representación se compone de los
subsistemas de los diversos grupos representativos de intereses, como
puede ser el caso de partidos políticos, grupos de intereses y demás
categorías análogas. Es evidente que entre aquellos se proponen
165
SCHMITTER. Op. cit., p. 55. 166
Citado por SÁNCHEZ MORÓN. Op. cit., p. 61.
241
relaciones recíprocas como consecuencia de la mediación de intereses,
pero como se viene sosteniendo, lo que aquí importa resaltar es la
relación de los grupos con la administración central.
Esta habilitación general de participación de los administrados supone un
interesante problema, a propósito de la teoría de los sistemas elaborada
en sociología, habida cuenta de la autonomía que se reconoce a los
subsistemas sociales como integrantes de un todo que es la sociedad.
El Estado como subsistema opera bajo la lógica del derecho cuyo
fundamento está constituido por el código legal/ilegal, cual es su forma de
intervención en la sociedad para configurarla; como bien lo explica GARCÍA
AMADO167: “El Estado no puede regular la sociedad mediante el derecho
desde el momento en que los determinantes concretos que gobiernan el
funcionamiento de cada subsistema social le son inaccesibles en virtud de
la propia autonomía y recursividad de los sistemas. El sistema político,
que se observa a sí mismo como Estado, produce decisiones sociales
vinculantes valiéndose del derecho y su código específico. Pero el tipo de
decisiones que gobiernan, por ejemplo, el sistema económico no se
expresan en el código legal/ilegal, sino en clave de costes y beneficios. Y
un Estado y un derecho que hicieran dejación de su propio lenguaje para
expresarse en estos términos económicos, habrían renunciado a su
autonomía y su función diferenciadora y habrían sido absorbidos por el
sistema de la economía”.
Una “manera distinta de expresar esta situación es la de constatar la
tensión que se produce entre Estado y economía, por la separación entre
ellos que, subsiguientemente, se resuelve en la tendencia a establecer
nuevos vínculos de dependencia mutua. Los cambios en una esfera ponen
167
GARCÍA AMADO. Op. cit., p. 10.
242
en juego desarrollos recíprocos o contrarios en la otra y conducen a la
mediación institucional entre ambas. Así pues, como proceso subsiguiente
a la separación y aislamiento de los ámbitos político y económico,
aparecen nuevas interconexiones. La intervención estatal se convierte en
algo intrínseco, inherente al propio sistema social, árbitro de los
mecanismos de realineamiento mutuo, de la política y la economía en un
nuevo orden social”168.
En suma, la doctrina169 ha reconocido una variedad de técnicas por medio
de las cuales los intereses de ciertos grupos intervienen en la
determinación del contenido del interés general, mediante su
incorporación en órganos de la administración. Las más importantes son:
(I) La entrega de conceptos técnicos, informes y demás, a congresistas o
funcionarios de la administración; (II) El contacto de congresistas para
acordar su participación en la aprobación de normas jurídicas; (III) La
técnica más importante de influjo en las normas son, como se dijo,
presiones para determinar el contenido de una norma jurídica que habilite
la participación estable de gremios en corporaciones públicas u
organismos de la administración.
En definitiva, el Estado como factor de intervención interactúa con los
diversos grupos e intereses que constituyen subsistemas de la sociedad
representativos de intereses, que se proclaman formalmente iguales, pero
materialmente desiguales.
168
SOLÉ, CARLOTA. Op. cit., p. 12. 169
La clasificación propuesta sigue el texto de MALAGÓN. Op. cit.
243
9. TIPOS DE CORPORATIVISMO Y APLICACIÓN A CIERTOS
ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN
El presente aparte tiene como fin efectuar algunas precisiones sobre el
concepto descrito, comoquiera que en la doctrina se encuentra gran
variedad de subdivisiones de corporativismo que sirve para delimitar el
sentido que se le otorga en este escrito.
9.1. CORPORATIVISMO FASCISTA
En este último aparte se presenta una clasificación doctrinal del
corporativismo, con miras a aclarar su campo de aplicación y formas con
el objeto de evitar confusiones lingüísticas que del uso de dicho concepto
en este trabajo se pueden presentar. No es un tema de importancia
estructural en la tesis, pero sí facilita el uso de los términos empleados en
el presente escrito y les otorga un sentido específico en términos de su
empleo.
La primera forma corporativa denominada fascista o dirigista que
constituye una corriente ideológica y política, donde las corporaciones son
las instituciones por medio de las cuales el Estado controla todos los
aspectos y campos de la sociedad, de modo que las corporaciones son
simples instrumentos o vehículos por medio de los cuales el Estado
fiscaliza actividades económicas, como la producción, además de los
diversos entornos de la sociedad civil. Es claro que en este tipo de formas
corporativas hay una plena confusión entre Estado y Sociedad debido a la
escasa autonomía de esta última.
244
Vale precisar que la utilización del prefijo “neo”170 indica una exigencia de
distinción de este concepto respecto del concepto clásico de
corporativismo, irremediablemente identificado ideológicamente con el
fascismo171.
En efecto, los estudios han determinado que el corporativismo dirigista o
fascista es aquel surgido con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial,
y que alcanzó su máximo nivel en las corporazioni de la Italia fascista172.
Esta forma corporativa presenta como nota esencial la necesidad de
regular, por parte del Estado, todas las esferas sociales, por tanto el
concepto de interés general es unívoco y las corporaciones están
subordinadas a este, cuyo único fin es facilitar su actividad “totalizante”.
En síntesis, los intereses sociales y el bienestar son subordinados al
objetivo general del desarrollo económico como fin del Estado173.
Es importante aclarar que el vocablo corporativismo como un fenómeno
fundamentalmente europeo se vincula generalmente con el tipo explicado,
es decir, la prevalencia de la organización estatal sobre las corporaciones
a las cuales impone control y fines determinando su estructura y
organización, lo que trae como consecuencia un control total de la
sociedad y sus actividades por intermedio de las mismas.
170
Sobre el origen del neocorporativismo COLÓN señala: “El corporativismo como teoría social se encuentra históricamente emparentado con algunos aspectos de los nacionalismos autoritarios y de la doctrina social católica. Frente a las consignas marxistas sobre la lucha de clases, las primeras formulaciones corporativas pretendieron ofrecer una imagen orgánica de la sociedad como un sistema normativo y funcionalmente integrado. Sin embargo, el surgimiento de la literatura contemporánea sobre «neocorporativismo» tuvo como contexto el rebrote de la conflictividad laboral a finales de los años sesenta. El desprestigio político del término, derivado de su uso ideológico en épocas anteriores, movió a la nueva generación de teóricos de la concertación social a añadir a los modelos que trataban de describir un prefijo renovador con el fin de marcar sus diferencias normativas y estructurales”. COLÓN. Op. cit., p. 104. 171
BOBBIO. Op. cit., p. 1045. 172
AUDELO CRUZ, JORGE MARIO. “Corporativismo en México”. En www.bibliojuridica.org (consulta del 25 de junio de 2008). 173
Ibíd., p. 8.
245
9.2. CORPORATIVISMO SOCIAL
Contrario al corporativismo totalitario, el corporativismo social parte de la
base del pluralismo de intereses existentes en la sociedad tenidos como
iguales y legítimos, pero sobre todo con diferente reconocimiento en
sistemas democráticos. Este tipo de corporativismo funciona en algunas
democracias europeas con éxito, conforme a los estudios citados por
ADUELO CRUZ en países como Dinamarca, Suecia, Noruega y Suiza,
donde ciertos pactos con organizaciones han contribuido a la estabilidad
macroeconómica174.
En este orden de ideas, “el corporativismo social o liberal corresponde a la
alternativa «suave», según autores como MARAFFI o NEWMANN. Aparece
en sociedades con tradiciones democráticas firmemente enraizadas, pero
en las que, por erosión o reforma de las mismas, se hace precisa la
incorporación política de clases y grupos sociales subordinados. De ahí
que se mantengan y preserven las prácticas e instituciones democráticas,
más allá de la mera apariencia honorífica; coexista con el activismo más o
menos manifiesto de un sistema de partidos políticos; elabora una serie de
asociaciones funcionales, estructuradas verticalmente con poder
autónomo; se basa y apoya en el consensus ideal y la persuasión, y
presta más atención a la organización de los trabajadores que a su posible
represión”175.
El corporativismo social o liberal se presenta en los Estados
democráticos de bienestar, y concretamente en sociedades complejas. Su
174
El citado autor resalta la inconveniencia de estas teorías en países de América Latina, herederos de sistemas totalitarios y donde el Estado ejerce un control considerable sobre las instituciones y los grupos, debido a la fragilidad de instituciones democráticas. Este fenómeno se ha denominado corporativismo de Estado. 175
SOLÉ. Op. cit., p. 17.
246
presupuesto principal es que los intereses se reputan contrarios entre sí,
los cuales son reconocidos en razón de sus características por canales
institucionales.
Por causes institucionales podemos entender que la representación no se
encuentra únicamente en el Parlamento, sino que existen varios ámbitos
posibles de participación, como es el caso evidente de la administración
en la cual se encuentran gran parte de actores colectivos, lo que
ciertamente explica la denominada participación orgánica en la
administración.
Desde otro punto de vista, hay autores que toman como base la
Revolución Industrial para explicar la función social de los grupos de
interés. Así se encuentra el corporativismo gremial anterior a la Revolución
Industrial, el cual pasa a explicarse brevemente.
ALEGRET176 afirma sobre el concepto propuesto que “el antiguo
corporativismo gremial es el que impregnó el sistema de los gremios o
corporaciones hasta los albores de la Revolución Industrial. El
desmantelamiento del aparato corporativista se inició en Europa
paralelamente a la Revolución Industrial. La Ley Le Chapelier francesa de
1791 y las Combination Laws británicas de 1799 fueron los puntos de
partida de este proceso que a España no llegó más que hasta 1861 con la
Ley de Disolución de los Gremios”.
El mismo autor comenta que la causa determinante para que dicho tipo de
corporativismo se difuminara consistió en la incompatibilidad del modelo
social corporativo con el progresivo avance de la industrialización “que
176
ALGRET, JUAN LUIS. “Del corporativismo dirigista al pluralismo democrático, el caso de las Cofradías de Pescadores en Cataluña”. En: Revista Eres, Serie Antropología. Vol. ll. N° 1. Museo Etnográfico/Cabildo de Tenerife, pp. 161-172.
247
requería de la desintegración del rígido tejido corporativo, impermeable a
la innovación tecnológica y a la dinámica productiva, quinta esencia del
nuevo espíritu capitalista industrial”177.
Con la consolidación de la Revolución Industrial nace el denominado
“corporativismo tradicional o antirrevolucionario. Sin duda el agente
social más involucrado en la expansión de ese discurso antirrevolucionario
fue la Iglesia Católica. Para el catolicismo, los principios liberales de
igualdad formal y del individualismo estaban aplastando al individuo (LEÓN
XIII, Rerum Novarum, 1892). Desde esta orientación se afirmaba que a la
solución de la «cuestión obrera» podían contribuir tanto los capitalistas
como los mismos obreros dotándose de instituciones ordenadas que
ofrecieran oportunos auxilios a las necesidades y para acercar y unir a las
dos clases entre sí”178.
10. CONCLUSIONES GENERALES SOBRE LA TEORÍA DEL
NEOCORPORATIVISMO
Las transformaciones de la sociedad explican con suficiencia la
razón de existencia de grupos de presión o de interés, en los cuales
se evidencian criterios de profesionalización que permiten
establecer vínculos con vocación de permanencia entre los
individuos que los conforman.
La progresiva intervención del Estado en la sociedad comporta un
instrumento de regulación entre los componentes del mismo, y los
diversos grupos de interés, los cuales son necesarios debido a su
altísima cualificación técnica y su creciente poder económico y
177
Ibídem, p. 7. 178
Ibídem, p. 7.
248
político. El Estado se erige, en estas condiciones, como promotor
de toda la dinámica social.
El interés general es un concepto complejo en el que intervienen de
forma definitoria los grupos que hacen parte de ciertos órganos
administrativos, que actúan como factor de estabilización y mayor
grado de representatividad de los interese en pugna.
La participación de representantes de gremios e intereses no
constituye per se una situación ajena a la Carta Política, por el
contrario, las normas constitucionales –que ya se han estudiado–
contentivas de principios o axiomas permiten concluir que la
participación de los particulares es un criterio admisible y defendido
por el carácter participativo de la Constitución.
Es en este punto donde las normas citadas como sustento del
ejercicio de funciones administrativas, y en general, sobre la
participación adquieren sentido e importancia. En concreto, y como
ya se advirtió, el crecimiento de las funciones a cargo del Estado –y
en especial las de orden administrativo- explican la necesidad de
contar con la permanente vinculación de los particulares y el sector
privado con el fin de que coadyuven en la concreción de los
mandatos y principios constitucionales, como el relativo a la
prevalencia del interés general sobre el particular.
Estas condiciones generales habilitan el ejercicio de funciones
públicas y administrativas por particulares, como ejercicio concreto
del principio de participación consagrado en la Constitución Política.
249
CAPÍTULO V
EFECTOS JURÍDICOS DE LA PARTICIPACIÓN DE PARTICULARES
EN ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN
1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
Llegado a este punto, se debe precisar un asunto de suma relevancia
vinculado con el tema de la intervención, como son la producción de actos
administrativos y el ejercicio de funciones administrativas por particulares,
relacionado con la participación gremial en los Consejos Superiores de la
Administración. El tema en concreto versa sobre los eventuales efectos
jurídicos de la inserción de particulares que concurren a los Consejos
Superiores desde el punto de vista disciplinario, y del ejercicio de
funciones administrativas por los mismos.
250
2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE EL EJERCICIO DE
FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES CON ASIENTO
EN LOS CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN
Lo primero que hay que tener presente es el ámbito de aplicación de los
artículos 123 y 210 de la Constitución Política. El primero de ellos prevé
que: “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las
condiciones que señale la ley”, mientras que el segundo señala que “La
ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.
Varias conclusiones se derivan de la lectura de estas normas: (i) Las
previsiones constitucionales contenidas en estos artículos no son idénticas
y se refieren a situaciones claramente diferenciables, conforme al principio
del efecto útil de las normas, que enfatiza una interpretación que produzca
efectos jurídicos en el proceso hermenéutico de las normas, comoquiera
que el Constituyente no reiteró un mandato idéntico en estos artículos. (ii)
La diferencia estriba en que el artículo 210 se refiere al ejercicio o
atribución de funciones públicas a los particulares, lo que se ha
denominado como –participación funcional–, categoría dentro de la cual
se pueden agrupar las funciones ejercidas por: a) los notarios; b) los
árbitros; c) los conciliadores; d) los curadores urbanos; e) la Federación
Nacional de Cafeteros y las Cámaras de Comercio, entre otros.
Por su parte, el artículo 123 engloba situaciones concretas de ejercicio de
funciones de orden administrativo por particulares. De esta suerte, no se
refiere a funciones públicas en general, como la función fedante, sino al
ejercicio de funciones concretas como la reglamentación, la fijación o la
aplicación de regulaciones, las cuales son típicamente administrativas.
Bajo esta perspectiva resulta coherente la reglamentación que la Ley 489
de 1998 hace del ejercicio de funciones administrativas desarrollando el
251
mandato general establecido en el artículo 123 de la Carta Política. Desde
luego que la función administrativa comporta una especie de la función
pública, sino que la presente norma concreta su ejercicio por particulares
dotándolo de una regulación especial.
La Corte Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las
restricciones materiales que impiden la delegación de funciones
administrativas a particulares, y ha establecido tres parámetros generales
de los cuales se destacan los siguientes: (i) La prohibición de atribuir a
particulares funciones de orden político o gubernamental, además de
funciones de orden legislativo o jurisdiccional. (ii) Dentro de la gama de
funciones administrativas no se pueden atribuir aquellas que la
Constitución radica de forma exclusiva a una autoridad determinada, como
es el caso de las funciones que ejerce la Fuerza Pública conforme al
artículo 216 de la Carta. (iii) Las prohibiciones que se derivan de la propia
Ley, ya que el legislador está facultado constitucionalmente para imponer
dichas restricciones. Por último, en ningún caso puede delegarse una
función que la autoridad no tenga atribuida, como a su vez no se puede
delegar funciones que impliquen un vaciamiento de contenido de la
función atribuida a la autoridad.
Sobre el punto concreto del ejercicio de funciones públicas por los
particulares que tienen asiento en los Consejos Superiores de la
Administración, hay ciertas dudas sobre el tema que no han sido
absueltas, como consecuencia de considerar, sin más, a estos organismos
como meramente consultivos o coordinadores.
La Corte179 se ha pronunciado sobre la materia con ocasión de la decisión
que profirió con respecto a una demanda que discutía la condición de
179
Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 1999, proferida el 7 de septiembre, M.P.: Fabio Morón Díaz.
252
temporalidad de la delegación de funciones públicas a particulares. Dijo la
Corte en esa oportunidad:
Para desvirtuar la lectura que del texto constitucional hace el
demandante, e ilustrar que la asignación de funciones públicas a
los particulares, cuya duración tenga un límite en el tiempo, se
aviene a la Carta Política y, que contrariamente a lo afirmado por
el actor, constituye expresión prístina de sus postulados y
principios que promueven la participación ciudadana en la gestión
de lo público, basta con traer a colación la Sentencia C-286 de
1996, de la que fue ponente el H. M. José Gregorio Hernández
Galindo, en la que esta Corporación hizo un recuento de las
normas constitucionales en las que el Constituyente avaló esta
visión, por lo cual la propia Carta Política da cuenta de:
“...la existencia de varias disposiciones constitucionales que
hacen posible el ejercicio permanente de la función pública
por particulares, tales son los casos de los notarios (artículo 131
C.P.), de las autoridades indígenas en ejercicio de funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (artículo 246 C.P.), y
de la prestación de servicios públicos (artículo 365 C.P.) entre
otros”.
En la oportunidad que se cita, ya la Corte se había referido a la
interpretación plausible del artículo 123 C.P., a la luz de los otros
preceptos de la Carta que dan validez constitucional al ejercicio
permanente de funciones públicas por particulares.
Conviene reproducir su razonamiento para despejar el equívoco
en que incurre el actor, al hacer una lectura literal del artículo 123
de la Carta.
253
Dijo entonces la Corte y en esta oportunidad se reitera:
“...no puede afirmarse que la temporalidad deducida del
enunciado artículo 123 de la Constitución, sea regla absoluta
y rígida que impida en cualquier caso el ejercicio de
funciones públicas permanentes por personas privadas. (...)”.
Dedúcese de lo expuesto que el cargo resulta infundado en
cuanto cuestiona el ejercicio limitado en el tiempo de funciones
públicas por particulares o de representantes del sector
privado con asiento en los Consejos Superiores de la
administración; o como integrantes de organismos
consultivos o coordinadores, para toda la administración o
parte de ella, que funcionarán con carácter permanente o
temporal que es lo que consagran el parágrafo 2º del artículo 38;
y el numeral 9 del artículo 59, a que pertenecen las expresiones
“permanente” “y si fuere el caso, del sector privado” y
“personas privadas” que, por ello, resultan exequibles (negrillas
fuera del texto).
Este razonamiento esbozado por la Corte tiene dos consecuencias
importantes con referencia al tema:
La Corte parece reconocer que en ciertos casos hay un ejercicio de
funciones públicas por particulares o representantes del sector
privado de organismos consultivos o coordinadores, como es el
caso de los Consejos Superiores. Esta interpretación supone que
se pueden atribuir funciones públicas (administrativas como
especie de las funciones públicas) en órganos consultivos, lo cual
resulta contradictorio con otras sentencias citadas en que se ha
254
puesto de presente que la asignación de dichas funciones en entes
de esta naturaleza contraviene los mandatos constitucionales. Vale
reiterar que en la sentencia arriba citada la Corte expresó: empero,
la función de que trata el citado numeral 19 del artículo 150 de la
Constitución, como otras tantas de origen constitucional, no pueden
ser ejercidas por conducto de ninguno de estos organismos,
cuerpos o instancias consultivas, de coordinación o de
asesoría180 (negrilla fuera del texto).
Dos precisiones adicionales surgen sobre el tema: la primera es,
como se ha venido sosteniendo, si hay una asignación de
funciones administrativas a algunos Consejos por las disposiciones
que regulan sus funciones. La segunda, que no hay en sentido
estricto una atribución de funciones a los particulares como tal, sino
al cuerpo del cual hacen parte, lo que permite diferenciar las
consecuencias jurídicas del tema.
La segunda consecuencia es que la atribución de funciones
públicas en este caso se refiere a su temporalidad. La Corte al
reconocer que se le atribuyen funciones públicas no analiza el
punto que su ejercicio no comporta el lleno de requisitos
establecidos en la Ley 489, toda vez que los requisitos allí
establecidos son aplicables para la delegación de funciones
administrativas y no en los casos en que las normas asignan de
forma directa dichas competencias. De acuerdo con la Ley 489
esos requisitos son, según el artículo 110 de dicha ley, acto
administrativo, y convenio, si fuere el caso.
180
Ese texto dice: “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: …c) Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”.
255
En suma, hay dos fuentes principales para llegar a la función pública
ejercida por particulares en desarrollo de las autorizaciones
constitucionales: (i) La radicación se efectúa directamente por la Ley,
como en el caso de las normas que integran los Consejos Superiores, por
lo tanto no hay necesidad alguna de convenio o de acto administrativo. (ii)
Los casos en que no hay radicación sino delegación de funciones
administrativas, evento en el que se aplican las exigencias de la Ley 489
de 1998.
Es claro que en el caso de habilitación directa por parte de la Constitución
Política –como con los notarios, conciliadores y árbitros– no se necesita
en estricto sentido ni el convenio ni la gama de requisitos previstos en la
Ley 489. Además en estas situaciones la Constitución habla de funciones
públicas y no de funciones administrativas.
3. CONSIDERACIONES SOBRE LA APLICABILIDAD DEL RÉGIMEN
DISCIPLINARIO CONCERNIENTE A LOS PARTICULARES CON
PARTICIPACIÓN EN LOS CONSEJOS SUPERIORES DE LA
ADMINISTRACIÓN
En concordancia con la definición legal de los Consejos como consultivos
no se ha estudiado ni legislado sobre los efectos de la participación
orgánica del sector privado, y en concreto sobre materias de orden
disciplinario que se pueden derivar de la constante intervención de
particulares. La ausencia de criterios legales dificulta sobremanera el
estudio de estas consecuencias, por lo que aquí se examina un caso muy
cercano que reúne las mismas características que se han examinado con
respecto de los cuerpos estudiados.
Desde el mismo ángulo, el caso de los consejos directivos de
establecimientos públicos y las juntas directivas de empresas industriales
256
y comerciales del Estado revisten grandes similitudes, puesto que tanto el
derogado Decreto 1050 de 1968 como la Ley 489 de 1998 son las
encargadas de fijar las políticas al interior de la respectiva entidad, como
ocurre con respecto de los Consejos que contribuyen a diseñar políticas
de sectores económicos específicos.
Sobre el particular, el caso de los establecimientos públicos como el
SENA, donde figuran en su junta representantes de los gremios de
producción tales como ANDI, ACOPI, FENALCO, como de las
confederaciones sindicales y representantes de las iglesias, dan buena
cuenta de un caso de participación orgánica, que puede servir de modelo
con regulación legal propia, cosa que no ocurre con los Consejos.
4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICULARES QUE INTEGRAN
ENTES PÚBLICOS COMO RESULTADO DE SU PARTICIPACIÓN EN
ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN
4.1. INTERROGANTES BÁSICOS
Desde el punto de vista jurídico surgen preguntas muy interesantes
referentes al régimen aplicable en materia disciplinaria de los particulares
presentes a título de participación orgánica, especialmente cuando se
tiene como dato característico su influjo considerable en las deliberaciones
de cuerpos colegiados donde tienen cabida.
El punto de partida está constituido por el tema del control sobre quienes
prestan sus servicios al Estado. En general, sobre los servidores públicos
pesan controles políticos, penales, disciplinarios y fiscales. De esos
controles surgen responsabilidades que consecuentemente son: la
responsabilidad política en los altos cargos, la responsabilidad penal, la
responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad fiscal, cada de ellas con
257
desarrollos normativos y jurisprudenciales concretos, y aun la
responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 90 de la Constitución de
1991.
Ahora bien, no se puede afirmar lo mismo tratándose de particulares que
integran las instituciones antes citadas, ni que el tema sea igualmente
pacífico, derivado de la imposibilidad de aplicar los controles que pesan
sobre los servidores públicos a quienes participan orgánicamente como
particulares en Juntas, Consejos Directivos o Comisiones.
El título general de imputación de la responsabilidad de los servidores
públicos en Colombia está contenido en el artículo 6° de la Carta, el cual
dispone: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la
misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones”.
La pregunta que hay que despejar es si la responsabilidad de los
particulares que se integran a la administración –como desarrollo de
participación orgánica– es a título de función pública o a título de simples
participantes. Para eso es necesario realizar un breve análisis normativo,
así:
4.2. ANTECEDENTES NORMATIVOS
En materia de antecedentes normativos el Decreto 3130 de 1968 (Estatuto
Orgánico de las Entidades Descentralizadas), que constituye el
antecedente directo del régimen actual, en sus artículos 16, 17 y 18
señalaba:
258
Artículo 16. De la dirección y administración. La dirección y
administración de los Establecimientos Públicos y de las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado estará a cargo
de una Junta o Consejo Directivo; de un Gerente, Director o
Presidente, y de los demás funcionarios que determinen los actos
pertinentes de la Junta o Consejo.
Artículo 17. De los miembros de las juntas o consejos
directivos. Todos los miembros de las Juntas o Consejos
Directivos de los Establecimientos Públicos y de las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado, deberán obrar en los
mismos consultando la política gubernamental del respectivo
sector y el interés del organismo ante el cual actúan.
Artículo 18. De la calidad de los miembros de las juntas o
consejos. Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de
los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, aunque ejercen funciones públicas, no
adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos.
Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e
inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y por las
normas del respectivo organismo (negrillas fuera del texto).
4.3. RÉGIMEN ACTUAL
Expedido el Estatuto Orgánico de la Administración contenido en La ley
489 de 1998 que sustituyó el decreto antes citado, reorganizó la rama
ejecutiva y en el sector descentralizado incluyó a los establecimientos
públicos y a las empresas industriales y comerciales del Estado, y sobre el
asunto bajo análisis dispuso:
259
Artículo 74. Calidad de los miembros de los consejos
directivos. Los particulares miembros de los consejos directivos o
asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen
funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de
empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus
incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la
materia y los estatutos internos del respectivo organismo.
Artículo 79. Régimen disciplinario de los miembros de los
consejos y de los representantes legales de los
establecimientos públicos. Además de lo dispuesto en la
Constitución Política sobre inhabilidades de los congresistas,
diputados y concejales, para ser miembro de los consejos
directivos, director, gerente o presidente de los establecimientos
públicos, se tendrán en cuenta las prohibiciones,
incompatibilidades y sanciones previstas en el Decreto-Ley 128
de 1976, la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes que
las modifiquen o sustituyan.
Artículo 89. Juntas directivas de las empresas estatales. La
integración de las juntas directivas de las empresas industriales y
comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros,
su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e
incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a
los establecimientos públicos conforme a la presente ley.
Además de lo anterior, “los delegados de organizaciones privadas en
las juntas directivas de las empresas no podrán ostentar cargos de
dirección en empresas privadas que desarrollen actividades similares a las
de la empresa ante la cual actúan y en todo caso deberán declararse
impedidos cuando ocurran conflictos de intereses”.
260
4.4. CONCLUSIONES
De las normas estudiadas se desprende:
Los particulares ejercen, pues, funciones públicas pero no
adquieren por su participación la calidad de empleados públicos.
Dicho de otra manera, no son servidores públicos y por lo tanto las
leyes que los regulan no son aplicables a los particulares en
principio. Esta circunstancia excluye la aplicación de la totalidad de
normas y controles establecidos para los Servidores Públicos, no
obstante, el hecho de ejercicio de funciones públicas por parte de
los particulares orgánicamente vinculados a dichos cuerpos, no los
debe eximir de control como consecuencia de coadyuvar al ejercicio
de funciones públicas o administrativas, las cuales deben tener
control.
Los miembros de los Consejos Directivos y asesores deben obrar
“consultando la política gubernamental del respectivo sector y el
interés del organismo”181. Muy importante poner de presente que el
ejercicio de funciones públicas sujeta al particular a obrar
consultando las normas constitucionales que imponen fines
determinados a la función pública, como la prevalencia del interés
general. Referida a este contexto la participación adquiere una
dimensión novedosa, la que consiste en asegurar la intervención en
la elaboración de políticas públicas al sector privado, lo cual tiene
respaldo constitucional, pero bajo la condición de su sujeción a
principios materiales y al régimen legal, y que su actuación se haga
con transparencia.
181
Art. 72 de la Ley 489.
261
El principal aspecto corresponde a las preguntas siguientes: ¿Qué
legislación hay? ¿Qué tan completa es y cuánto falta para tener cubierto el
tema? La legislación opera fundamentalmente sobre juntas y consejos
directivos de establecimientos públicos, que comparten varias
características comunes con los Consejos Superiores de la
Administración, entre las que se destacan:
Hay claridad sobre la participación de particulares entre estos tres
organismos.
Son integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público conforme
al Estatuto General de la Administración Pública.
Los tres organismos citados tienen una importante concurrencia en
el desarrollo y aplicación de políticas públicas sectoriales aunque
con roles diferentes. En el caso de las Juntas y los Consejos
Directivos el rol consiste en aplicar las políticas generales fijadas
por los diferentes órganos estatales, y en formular la política interna
de la entidad. En el caso de los Consejos Superiores el rol consiste
en contribuir a fijar las políticas generales aplicables a un sector.
A pesar de lo anterior, la legislación sobre responsabilidad ignora
en buena parte las prominentes similitudes existentes entre estos
tres integrantes de la Rama Ejecutiva. Ello deviene como resultado
de considerar a los Consejos, en su totalidad, como cuerpos
asesores sin ninguna facultad decisoria, aunque como se vio en
casos la tienen.
Finalmente, y como corolario de lo anterior, no hay actualmente
estatutos con rango de legal para regular la responsabilidad de los
particulares en los Consejos Superiores de la Administración, como
262
para los consejos y juntas de los establecimientos públicos que sí
tienen la normatividad vigente.
Sin embargo, es posible que el artículo 113 de la Ley 489 de 1998 sea
aplicable de forma directa a quienes acuden a dichos entes como
representantes gremiales. En efecto, dicha norma dispone: “Los
representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus
veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están
sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los
servidores públicos, en relación con la función conferida”.
Esta norma resulta aplicable por dos razones:
La primera que el campo de aplicación de la norma se refiere a los
representantes legales de entidades privadas, lo cual se concreta
en el caso de los órganos estudiados. En el presente caso habría
que diferenciar en cada caso concreto si el particular que concurre
al Consejo tiene la calidad de representante legal.
La segunda se aplica siempre y cuando al Consejos Superior se le
asignen funciones administrativas –cuestión que ya ha sido
constatada en algunos casos– para derivar la aplicación del
régimen de incompatibilidades e inhabilidades.
Punto fundamental aquí es el referente al órgano competente para
legislar sobre el tema. Ya se ha estudiado que es la ley la que
determina la responsabilidad de los particulares que ejercen
funciones administrativas, por lo tanto la posibilidad de que además
de la ley, los estatutos internos del organismo respectivo puedan
referirse a incompatibilidades, inhabilidades y en general a la
responsabilidad de los particulares, desconoce los mandatos
263
expresados en los artículos 123 y 210 de la Constitución, y también
ignora el principio de la “reserva de ley” que la misma Carta
consigna para estos temas.
Finalmente, se debe regular el tema para los Consejos Superiores
en cumplimiento de los mandatos constitucionales, toda vez que el
régimen estudiado, aunque presente importantes similitudes debe
ser regulado por ley específica, en garantía del principio de
legalidad y la prohibición de analogía en materia disciplinaria como
principio rector del derecho sancionatorio.
264
CONCLUSIONES GENERALES SOBRE EL TRABAJO
Si bien, en casi la totalidad de los capítulos se hicieron algunas
conclusiones sobre los temas tratados, en ese aparte se presentan
algunas conclusiones generales con relación al trabajo considerado en su
totalidad. Dichas conclusiones son las siguientes:
Los estudios de Derecho Administrativo actual deben abandonar
viejas ideas sobre el papel de la Administración y del administrado
(en cuanto a su relación, funciones y rol), con el fin de dar cuenta
de nuevas realidades que desbordan los dogmas que dieron origen
a la disciplina. En el presente trabajo se analizaron tres de estas
realidades, a saber: (i) El dogma según el cual la administración
tiene el monopolio de fijación del interés general, el cual apareja
una tajante separación entre Estado y Sociedad, donde la
Administración está funcionalmente separada de cualquier influjo
político. (ii) La progresiva intervención de la Administración en la
sociedad favorece la paulatina formación de grupos con creciente
poder que intervienen en la formación del denominado interés
general. (iii) Dichos grupos y la propia dinámica administrativa
modifican la estructura de la administración, así como la
representatividad de intereses supraindividuales en su estructura
orgánica.
La participación administrativa comporta un fenómeno de gran
impacto en el derecho administrativo que debe estudiarse con gran
detenimiento. En efecto, el fenómeno participativo debe evaluarse
desde el punto de vista de sus consecuencias jurídicas y de su
impacto en los órganos que componen la administración, debido a
su importante ampliación por parte de la Constitución Política de
1991, si se tiene presente que la participación como principio
265
constitucional no debe dar cabida a expresiones que desconozcan
otros mandatos impuestos por la Carta.
En el caso de los Consejos Superiores de la Administración no hay
claridad en varios de los puntos que constituyen la esencia de su
definición legal. En primer lugar, y como se ha constatado, la
característica según la cual dichos entes son organismos
consultivos o coordinadores contrasta de manera evidente con la
asignación de competencias que rebasan el ámbito de la
administración consultiva, lo que trae como consecuencia una
disfunción entre su definición normativa y el ejercicio de las mismas
en la práctica (hay que tener en cuenta que algunos Consejos sí
ejercen funciones consultivas en su totalidad).
La radicación de facultades decisorias en dichos órganos comporta
necesariamente la producción de actos administrativos que en
ningún caso están fuera de la fiscalización judicial o de controles
que den cuenta del buen ejercicio de las competencias
administrativas. De esta suerte, no hay ningún argumento en la
Legislación que permita concluir que hay actos administrativos que
escapen al control por su naturaleza y contenido. Hay aquí otra
distorsión entre la definición legal y la praxis concreta, en razón a
que la administración consultiva no expide actos administrativos
debido a su función puramente asesora, lo cual resulta discutible
conforme a lo que aquí se ha planteado.
La ausencia de criterios normativos válidos dificulta el estudio de los
componentes de la definición legal, si se tiene en cuenta que no se
encuentra justificación alguna de la inclusión de representantes del
sector privado en los Consejos Superiores de la Administración,
siendo inexplicable desde el punto de vista jurídico las
266
consecuencias de su intervención. A este efecto resultan de gran
utilidad estudios de sociología o ciencia política que explican el
creciente influjo de los grupos de interés en la estructura
organizacional del Estado.
En cuanto a los efectos de la inserción de particulares se puede
decir que cuando el Consejo cumple funciones administrativas
decisorias, el particular concurre junto con los demás miembros del
órgano al ejercicio de una función administrativa, y por tanto se
pueden derivar consecuencias de orden disciplinario, lo que es
ajeno al estudio de dichos órganos.
Con independencia de lo anterior, debe estudiarse con sumo
cuidado la fuerza que puede tener el dictamen que presentan los
particulares como consecuencia de su concurrencia en los
Consejos, comoquiera que su fuerza técnica puede incidir de
manera definitiva en las decisiones proferidas por el mismo, lo que
condiciona la posterior actuación de las autoridades administrativas
o su recepción sin más.
Por último y como conclusión central de este trabajo, la incursión de
formas paralelas a las establecidas constitucional y legalmente
supone un peligro considerable que debe tenerse presente. En
efecto, la atribución de funciones a órganos consultivos puede
derivar en un ejercicio de competencias que no están sujetas a
ningún control, además de diluir la responsabilidad política del
Gobierno atribuyendo facultades propias en Consejos “asesores” o
“coordinadores”.
267
A este respecto la obra del Profesor GORDILLO182 ilustra los riesgos
mencionados, denominando a este fenómeno como “administración
paralela”, donde existe una organización administrativa diferente a
la prevista en las normas legales. Al respecto explica: “Otro tanto
ocurre con las competencias y organización que surgen de las
diversas leyes de ministerios, o leyes o estatutos orgánicos de
entes administrativos. La atribución formal y legal para adoptar
decisiones las tienen determinados órganos, generalmente de alto
rango administrativo, y son tales órganos los que finalmente
aparecerán suscribiendo con su firma los actos que adopten las
resoluciones que sean del caso. Pero toda persona familiarizada
con la administración sabe que ello no es exactamente así, que la
resolución en realidad resulta de un proceso mucho más complejo
que no está escrito en ninguna ley y en el cual toman parte activa y
decisoria diversos funcionarios, asesores, etc. Quien quiere arrimar
argumentos útiles trata pues invariablemente de detectar quién o
quiénes son las personas que en cada organismo efectivamente
tienen peso para la toma de una decisión”.
Prosiguiendo con su tesis, y resaltando el peligro que supone la
asignación de competencias propias de órganos decisorios en
órganos consultivos (los cuales por ser tal están exentos de todo
control), y la consecuente existencia de dos tipos de administración
diferenciadas, por un lado la administración formal (prevista en la
Constitución y demás normas de diversa jerarquía), y de otro la
administración paralela (constituida, entre otros, por órganos
consultivos que eluden los controles constitucionales y legales).
Sobre el punto expresa el citado profesor (Gordillo) que “Más aún,
existen instituciones estables y permanentes que funcionan bajo la
182
GORDILLO AGUSTÍN. La Administración Paralela-el parasistema jurídico-administrativo. Madrid. Civitas, 1992, p. 51.
268
hipótesis de constituir un gobierno o una administración paralela.
Explicamos en otro trabajo cómo los órganos de asesoramiento y
coordinación en la Presidencia de la Nación (Secretaría General,
etc.) en todos los tiempos se constituyen en verdaderos ministerios
paralelos, que compiten frontalmente con las atribuciones que los
ministros están llamados constitucionalmente a ejercer, y esto tanto
en gobiernos militares como civiles (8), nacionales o extranjeros”183.
183
Ibídem, p. 67.
269
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![Charakteryzowanie obrabiarek skrawaj ących 722[02].Z2...4.6. Obrabiarki do obróbki skrawaniem 51 4.6.1. Materiał nauczania 4.6.2. Pytania sprawdzaj ące 4.6.3. Ćwiczenia 4.6.4](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/5f9b2cb07d502d736239efa0/charakteryzowanie-obrabiarek-skrawaj-cych-72202z2-46-obrabiarki-do-obrbki.jpg)
