Consideraciones generales sobre la política de tierras para la población desplazada y comentarios preliminares de ACNUR al Proyecto de Ley “Por el cuál se establecen normas

transicionales para la restitución de tierras”

Para la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) las medidas anunciadas por el Gobierno Nacional y la presentación del proyecto de Ley para la Restitución de Tierras, representan avances significativos hacia la prevención del desplazamiento, la protección de los derechos de los desplazados internos y de los refugiados, y hacia la generación de condiciones para el alcance de soluciones duraderas para esta población.

Estas medidas son para ACNUR una demostración de la voluntad del Gobierno de abordar una de las raíces del problema y una de las principales claves para la alcance de la solución. Por su carácter estructural, se comprenden las dificultades tanto fácticas como jurídicas que tendrán que ser abordadas, al igual que los obstáculos que tendrán que ser removidos dados los intereses legítimos o no que terceros puedan tener sobre el impacto de estas medidas.

En su visita a Colombia, en marzo de 2007, el Sr. Antonio Guterres, Alto Comisionado de las Naciones para los Refugiados, al referirse al derecho a la reparación y la restitución señaló que las dificultades y problemas que se enfrentan al abordar las aspiraciones de la población “hacen que la formulación y la aplicación de las políticas exijan un alto grado de sofisticación y una férrea voluntad política. Es evidente que muchos de estos derechos, para ser aplicados en la práctica, chocarán con fuertes intereses establecidos, especialmente en las regiones más afectadas por el conflicto. Tanto esa realidad como los derechos que deben ser protegidos, tienen que ser reconocidos, lo cual exige una determinación política muy compacta, dado que la resistencia será muy fuerte también”.

El reconocimiento de las dificultades y obstáculos que se enfrentarán en la promoción y aplicación de medidas que, conduzcan a la restitución efectiva de las tierras que dejaron abandonadas de manera forzada o de las que fueron despojados los desplazados, así como de los riesgos que soportan las personas desplazadas y los funcionarios involucrados en la materialización de la restitución, constituye un punto de partida necesario en la evaluación de las diferentes medidas que deban ser diseñadas.

En este orden de ideas, los comentarios que se presentan a continuación parten del reconocimiento de la importancia de la voluntad expresada por el gobierno. El propósito principal de los mismos es contribuir a la consolidación de políticas efectivas que permitan materializar la aspiración de ésta población de superar el desplazamiento y obtener la restitución de sus propiedades, buscando alternativas que limiten los riesgos para la seguridad de la población desplazada. Estos comentarios se basan en la experiencia internacional del ACNUR y especialmente del proceso de acompañamiento en estas materias a la población desplazada y a las autoridades colombianas durante más de diez años.

En desarrollo del memorando de entendimiento suscrito entre el Gobierno de Colombia y el ACNUR en 1999 se ha promovido la implementación de medidas de protección de derechos reales y personales de los desplazados internos sobre la tierra y la vivienda tanto para prevenir el desplazamiento como facilitar el alcance de soluciones futuras.

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Dado que el desplazamiento ha sido tanto una consecuencia del conflicto, como una estrategia de actores armados, en ocasiones al servicio de intereses particulares – hecho especialmente relevante en términos de las tierras de la población desplazada – ACNUR asesoró la formulación de instrumentos de protección de las tierras de los desplazados. Fruto de ello fue la expedición del Decreto 2007 de 2001. La primera experiencia de aplicación de esta medida fue promovida por ACNUR en Landázuri, Santander, y desde el establecimiento del Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada de Acción Social, ACNUR ha brindado asistencia técnica y apoyo financiero al mismo.

Con el incremento de casos de homicidio de población desplazada relacionadas con el ejercicio de sus derechos frente a sus tierras, ACNUR inició el seguimiento de estos casos y de manera paralela fortaleció su relación con Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior para promover la aplicación de medidas efectivas de protección a las personas amenazadas por reclamar la restitución de sus tierras, o presionadas para vender sus derechos sobre ellas o para desistir de su aspiración de permanecer en predios administrados por la Dirección Nacional de Estupefacientes entregadas por el Estado a ellos.

Así mismo, a partir de un acuerdo con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural ha dado seguimiento a los procesos de reubicación de población desplazada con el fin de identificar lecciones aprendidas y las limitaciones existentes que impiden que la población encuentre en la reubicación una alternativa efectiva.

Finalmente, ha participado en el Comité Técnico Especializado, constituido por el Estado para la formulación de la política de restitución de tierras, cuyos avances y resultados no se han visto del todo reflejados en las propuestas presentadas por el Gobierno para abordar la materia.

En términos generales, ACNUR recomienda mantener el liderazgo del Gobierno Nacional en la promoción y asistencia técnica a los entes territoriales en la aplicación de las medidas de protección consagradas en el Decreto 2007, complementadas con el marco institucional adecuado para aplicación de rutas étnicas de protección. Es deseable precisar los supuestos fácticos y los procedimientos que permiten el levantamiento de las medidas para dar certeza jurídica y evitar discrecionalidad en la aplicación de los mismos. Sería conveniente reiterar la importancia y utilidad de éstas medidas y evitar al máximo mensajes contradictorios que relativicen su aplicación.

En la definición de oportunidades productivas para la población desplazada que a su vez permitan el desarrollo del sector rural en las zonas que están o han sido impactadas por el conflicto armado es conveniente establecer mecanismos en los que las oportunidades de inversión estén subordinadas al interés superior de las víctimas y definir procedimientos para corregir los desequilibrios generados por el desconocimiento de ese interés.

Sería conveniente revisar el contenido de los programas encaminados al acceso a oferta de tierras a la población desplazada. En particular, ajustar la ruta de acceso y el procedimiento de acompañamiento a la población desplazada para el subsidio integral de tierras. Así mismo, se sugiere dar prioridad a los procesos de reubicación desarrollados entre el 2002 y el 2007 por el INCODER que no han logrado aún convertirse en procesos dignos y sostenibles de asignación de tierras. Finalmente, se sugiere incorporar al diseño de programas de aprovechamiento de predios de la bolsa de la Dirección Nacional de Estupefacientes, los riesgos implícitos de estos bienes para evitar agresiones contra la población, insostenibilidad de las medidas y problemas de coordinación entre las instituciones. Para lo anterior, se sugiere igualmente una revisión integral de las políticas de reubicación.

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En relación con los riesgos en materia de seguridad e integridad personal de la población desplazada es conveniente evaluar de manera preliminar las condiciones de seguridad y las garantías para la población en las zonas en donde se implementarán las medidas. Así mismo, revisar el alcance de los mecanismos existentes de protección fortaleciendo sus virtudes y corrigiendo sus falencias sin generar para institucionalidad, y complementando las labores de éstos con los avances de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación.

A. Algunas consideraciones generales sobre el estado actual de la protección, el acceso y la restitución de tierras para personas desplazadas en el país:

i. Importancia y vigencia de las medidas de protección de predios abandonados o en riesgo:

Las medidas de protección de tierras, que tienen su fundamento legal en la Ley 387/97 y el Decreto 2007/2001 –aún vigentes-, nacieron como una apuesta estratégica del Estado colombiano para intentar proteger las tierras de quienes se vieron obligado a desplazarse o de quienes estaban en riesgo de desplazamiento. Dos han sido sus objetivos principales: intentar prevenir el desplazamiento forzado de tierras, intentando frenar la adquisición ilegal de las tierras por parte de actores armados o terceros, y registrar el abandono y despojo de tierras, convirtiéndose en una poderosa herramienta para la restitución, en un escenario post conflicto.

Las medidas de protección jurídica de la tierra siguen siendo, hasta el momento, el mejor mecanismo, si no el único, para que las víctimas del abandono o del despojo de tierras puedan demostrar su relación con los predios, sean estos poseedores, ocupantes, tenedores o propietarios. Por lo mismo, es importante continuar con la aplicación de las medidas de protección, fomentando la declaratoria de riesgo o de desplazamiento por parte de los Comités de Atención a PD, o divulgando la ruta de acceso individual a tierras.

Así mismo, debería evitarse el levantamiento de las medidas de protección, cuando aún no se ha superado las causas estructurales que generaron el desplazamiento forzado. Se ha visto como en ciertas zonas del país se ha promovido el levantamiento de las medidas de protección respondiendo, fundamentalmente, a los intereses de terceros que buscan invertir en esas zonas, dada una mejoría aparente de las condiciones de seguridad.

Para el escenario de restitución las medidas de protección constituyen un complemento necesario. Deberían establecerse mecanismos de transición que aseguren el cierre de ciclos de protección. Está documentado que cuando la incertidumbre jurídica se supera, las presiones económicas y armadas sobre los propietarios los conducen a la venta de sus tierras – forma legalizada del despojo –. Es por ello, que los escenarios de restitución, titulación, adjudicación son de alto riesgo y requieren medidas de transición en las que la vulnerabilidad de la población debe ser mitigada con un acompañamiento institucional en el que las medidas de protección constituyen una buena alternativa.

No hay un dilema entre estas medidas y el desarrollo local, o entre ellas y las posibilidades de inversión. Las medidas garantizan transparencia y limitan presiones sobre la población al promover equidad contractual, evitar vicios en el consentimiento basados en la fuerza, fuerza mayor o estado de necesidad, comunes todos en escenarios en los que no ha sido recuperada ni la estabilidad económica de la población ni las condiciones de seguridad que permitan el ejercicio

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libre de los derechos. Es por ello que la discusión no está sobre las medidas sino sobre su levantamiento y sobre la transparencia del para qué de ese levantamiento.

En el levantamiento de las medidas de protección debe primar un análisis serio de las condiciones que generaron el desplazamiento y favorecer, en todo caso, la restitución jurídica y/o física, cuando esta sea posible, a las víctimas del abandono y del despojo de las tierras.

Las medidas diseñadas en esta materia por el Estado Colombiano son un modelo a nivel internacional. Ningún escenario de conflicto conocido por el ACNUR, había sido intervenido con medidas de está naturaleza. Son medidas efectivas durante el conflicto y son, como se reiterará más adelante, un mecanismo invaluable para el restablecimiento de derechos y la restitución una vez superadas las amenazas y vulnerabilidades de la población.

ii. El desplazamiento y el desarrollo del sector rural del país

Los anuncios del Gobierno plantean un cambio en la percepción de la relación entre el desarrollo rural y la protección de los derechos de los desplazados. El desarrollo es visto como una oportunidad para la población desplazada y no, como perecía ser la visión imperante en la que el desplazamiento era visto como una oportunidad para el desarrollo en el que eran posibles las inversiones a bajo costo, en el que era factible la modificación de la vocación productiva del territorio dados los bajos costos de transacción derivados de las fracturas sociales causadas por el desplazamiento y del estado de necesidad de la población.

Mantener el equilibrio en el que las oportunidades de inversión están subordinadas al interés superior de la víctima, y no al revés, es un imperativo ético que se refleja en las manifestaciones del Sr. Ministro de Agricultura, pero que enfrentan restricciones operativas impuestas por inversiones efectuadas en el pasado o por las mismas oportunidades que tienen quienes desean iniciar emprendimientos productivos a gran escala. El acceso a tierras para población desplazada no puede verse en contravía de las opciones de desarrollo productivo del país.

Los dilemas derivados de la búsqueda de un equilibrio en la materia han venido siendo superados a favor del más fuerte en esta relación. Por ejemplo, en los casos en los que se ha dado la compra masiva de tierras en Montes de María, ha prevalecido el interés del sector privado en detrimento de la única alternativa de posibles ingresos para las familias desplazadas, presionándose a los campesinos que habían retornado a sus lugares de origen para que vendieran sus tierras. Si se percibe la región de Montes de María como un polo de desarrollo, debería vincularse a la población de esa misma región como propietarios/poseedores en macroproyectos de inversión que generen alternativas de desarrollo adecuado para el país.

Para ilustrar el desequilibrio puede hacerse referencia a la forma como se consolidó el desequilibrio contractual derivado de la violencia. Los desplazados no cuentan con la solvencia económica para cumplir con sus obligaciones crediticias hasta tanto no recobren su capacidad productiva. Por ello, mediante sentencia T-419 de 2004, la Corte Constitucional había ordenado establecer acuerdos de pago en función de la capacidad y vulnerabilidad de la población desplazada, que en ejercicio del deber constitucional de solidaridad permitiera el restablecimiento del equilibrio contractual. Contrario a esta subregla constitucional se procedió a la venta de la cartera del Banco Agrario, acelerando el proceso de ventas de inmuebles de personas que carecían de alternativas para pagar y mantener la propiedad de los mismos.

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Por lo anterior, es positivo el reciente anuncio del Ministro de Agricultura de explorar alternativas productivas en que las personas desplazadas estén vinculadas, a través del estudio de las zonas de reserva campesina, de las zonas de desarrollo empresarial agrícola, y de la vinculación de población desplazada a predios como “Carimagua”.

iii. La eficacia de los mecanismos de acceso a tierras para la población desplazada:

El mejor complemento para las medidas de protección es la promoción de la formalización de la relación jurídica de tenencia existente en el momento. Tal y como lo ha señalado el Proyecto Tierras de Acción Social, el 45.79% de la población desplazada era propietaria, el 30.68% poseedora, el 16.79% ocupante de baldíos y el 2.32% tenedora. En cada uno de los casos deben explorarse medidas más eficaces para que se dé la titulación de los predios, cuando corresponda, con el suficiente cuidado para evitar titulaciones para quienes no tienen derecho.

Las medidas que han venido siendo adoptadas presentan restricciones por su diseño, por dificultades prácticas de implementación, por restricciones de seguridad y por la presión de cazadores de rentas que buscan aprovecharse de la vulnerabilidad de la población desplazada. Para ilustrar estas restricciones, se señalan cuatro preocupaciones acerca de la efectividad de algunas medidas y sobre las cuales recomendamos atención especial por parte de las entidades: 1. Los mecanismos de acceso a través de la convocatoria de subsidios para compra de tierras

tienen un alcance limitado para la población desplazada. La complejidad del mecanismo hace que en la práctica sean pocos los hogares beneficiados con el subsidio, a pesar de la cantidad importante de personas que se presentan. Sería conveniente revisar el acompañamiento que se le brinda a las familias desplazadas para la presentación de los proyectos, los trámites por los que tienen que atravesar y los tiempos de aplicación y superación de cada una de las fases de evaluación para ser beneficiario del subsidio (es un proceso que dura, en promedio, un año desde el momento en que la persona se presenta –enero a marzo- y en el que se anuncia el listado de beneficiarios –diciembre).

2. Existen procesos de reubicación que no logran convertirse en solución para la población. Esta situación representa un riesgo para la población que habita en ellos y un riesgo de perder todo el esfuerzo realizado por el Estado. El INCODER entregó alrededor de 250 predios para población desplazada, entre los años 2002 y 2007. ACNUR, en coordinación con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, tomó una muestra de 25 de esos casos. Las condiciones de vida de las familias que integran esos procesos son precarias y las alternativas de rectificación de los procesos establecen de coordinación interinstitucional que pese a la baja cobertura de hogares beneficiarios (5600 hogares) es necesario desarrollar para lograr que se conviertan en procesos sostenibles y dignos de asignación de tierras. Es conveniente dar visibilidad de los mismos para ubicarlos como prioritarios dentro de la agenda de instituciones del sector, de lo contrario continuarán siendo “predios problema”1 como los calificaran los funcionarios del INCODER.

3. La bolsa de predios de la Dirección Nacional de Estupefacientes constituye una alternativa significativa para incrementar la oferta de tierras a la población desplazada. De allí que desde los inicios del Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada se haya acudido a esta posibilidad. Pese a ello, estos predios han generado riesgo a la población, se han presentado casos en que familias desplazadas beneficiarias temporalmente de acceso a

1 La información sobre los predios de reubicación fue obtenida a partir del convenio Ministerio de Agricultura – ACNUR, que tenía por objeto revisar el estado de esos predios y hacer una serie de recomendaciones generales para mejorar la aplicación de la política en ese sentido.

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predios de la DNE fueron objeto de nuevos desplazamientos e incluso del homicidio de uno de sus líderes2 y de amenazas a los demás.

En el momento de diseñar programas que permitan el acceso de la población desplazada a estos predios sería conveniente que se avaluaran los riesgos implícitos, dentro de los que sobresalen: i) riesgos de amenaza y persecución, en fase de incautación (no extinguido), cuando generalmente los intereses de los presuntos narcotraficantes o sus testaferros siguen vigentes, con la presencia de actores armados o de cuerpos de seguridad privada amenazando a la población ubicada en esos predios; ii) riesgos de amenaza, persecución y sostenibilidad en casos de predios en los que ya se ha decretado la extinción del dominio en la medida en que no existen garantías suficientes para que, a futuro, el narcotraficante o testaferro afectado, intente recuperar nuevamente su bien. O que el bien haya sido empleado para ocultamiento de bienes – caletas o similares – lo que es fuente de riesgo permanente para la población; iii) riesgo de sostenibilidad en los eventos en que se ha empleado el bien como predio de paso y luego se ha adjudicado a personas – incluidas entidades públicas – diferentes a población desplazada que ha llevado al desalojo de los desplazados; y iv) problemas de coordinación institucional cuando son predios de la DNE, autoridades municipales se han negado a atender a la población allí residente, afirmando que no tienen competencia para ello.

4. Se han presentado casos de desalojo o intentos de desalojo de población desplazada o en riesgo de desplazamiento, en situaciones en las que eventualmente podría llegar a cuestionarse el fundamento legal de esas decisiones, dejando a las comunidades en situaciones de aún mayor vulnerabilidad3.

De lo anterior se desprende que, además de las políticas de protección y restitución, ya incluidas en la política de tierras para población desplazada y otras víctimas del despojo (en respuesta al Auto 008 de la Corte Constitucional), es necesario formular una política complementaria de acceso a tierras para quienes no tenían una relación con la tierra (o esta era muy precaria, en el caso de los tenedores), que busque la flexibilización de la oferta existente, el acompañamiento permanente a la demanda, y la entrega de soluciones que permitan estándares mínimos de dignidad, productividad e integración de las familias a los nuevos entornos socioculturales a los que llegan.

Lo anterior implicaría una formulación de una política adecuada en materia de reubicación de población desplazada, siguiendo los mismos principios aplicables para los casos de retorno referentes a la seguridad, dignidad y voluntariedad.

iv. Protección de la población desplazada frente a riesgos y amenazas relacionados con el ejercicio de sus derechos patrimoniales, la búsqueda de la verdad acerca del despojo y la restitución de sus tierras.

Entre 2007 y marzo del 2010 se presentaron 1499 víctimas de homicidio dentro de la población desplazada. Es reducida la información que se tiene acerca de las causas, los móviles y responsables de esta situación. Como se indicó, ACNUR ha venido efectuando seguimiento a una

2 Caso Ansermanuevo (Valle del Cauca). 2008.3 El caso de Las Pavas (Bolívar), por ejemplo, a pesar de tener un informe del INCODER a favor de la comunidad en el que se reconocía que eran ellos quienes habían explotado el predio por más de 6 años, se produce el desalojo a partir de una querella interpuesta por empresas que habrían comprado el predio a su titular original, a pesar de haber estado cursando una solicitud de extinción de dominio (por uso inculto del territorio). En el caso de El Garzal (Bolívar), la comunidad lleva asentada en el territorio más de 30 años, y a pesar de eso tienen amenazas permanentes de personas armadas que dicen representar los intereses de quién alega ser el propietario original del predio.

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cifra cercana al 10% de estos casos, con el propósito de clarificar lo ocurrido para poder recomendar medidas efectivas de protección.

De los casos sobre los cuales se ha hecho seguimiento se ha identificado que el 24% de las víctimas eran líderes de población desplazada y el 11% del total eran personas vinculadas con la reclamación de sus tierras. El 40% de los homicidios relacionados con tierras se han presentado durante el 2010 y el 78% de los casos se ha concentrado geográficamente en los departamentos de Córdoba y Sucre y en la región de Urabá, elementos que deberían ser considerados en el diseño de estrategias de protección.

Para el diseño de medidas de protección se sugiere evaluar las condiciones de seguridad de las zonas en donde se desarrollan los procesos de entrega, restitución de predios. El principio básico en la búsqueda de soluciones para la población es la seguridad – el desplazamiento es una medida de protección cuando la vida, la integridad y la libertad están siendo amenazadas –. Así mismo, se sugiere conocer y profundizar sobre el alcance y las limitaciones de los programas y mecanismos existentes en materia protección, evitando al máximo la generación de mecanismos paralelos o ad-hoc que terminen limitando el ya reducido alcance de los mecanismos vigentes.

Entre mayor transparencia exista menor probabilidad de distorsión por parte de terceros se puede presentar. En ese orden de ideas es que se sugiere acompañar los procesos de restitución de mecanismos temporales de protección como los consagrados en el Decreto 2007 de 2001 y fortalecer la presencia institucional en las zonas en donde se desarrollen tales programas. Las contradicciones entre autoridades locales – que reflejan también los intereses económicos prevalecientes en las regiones – son factor de riesgo adicional. La coordinación interinstitucional y en especial con la Fiscalía General de la Nación favorecería la reducción de riesgos para la población.

B. Comentarios preliminares al Proyecto de Ley“Por el cuál se establecen normas transicionales para la restitución de tierras”

La voluntad del Gobierno de avanzar de manera decidida en la restitución de la tierra a la población desplazada y a otras víctimas de despojo ha quedado plasmada en sus manifestaciones públicas y en las medidas programáticas, administrativas y legislativas que ha propuesto en la materia.

No obstante, la urgencia para presentar las iniciativas legislativas al Congreso ha limitado los espacios de reflexión, en los que insumos de organizaciones como el ACNUR pudiesen ser considerados. Con el ánimo de contribuir en el diseño de herramientas que permitan materializar la voluntad del gobierno a favor de las víctimas del despojo, ACNUR presenta a consideración del Ministerio los siguientes comentarios en relación con el proyecto. Los comentarios que se hacen a continuación tienen el objetivo de fortalecer la propuesta presentada, desde la reflexión técnica y desde la experiencia internacional que sobre el tema tiene el ACNUR.

Tal y como fue mencionado, la preocupación principal frente a la restitución de tierras tiene que ver con la persistencia de riesgos en materia de seguridad y protección para quienes deciden avanzar en la reclamación de sus derechos sobre la tierra. Las amenazas de las que son víctimas

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las personas desplazadas que asumen liderazgos en materia de restitución y los homicidios de líderes son una de las más graves demostraciones de las limitaciones existentes en materia de garantías para el ejercicio de la reclamación y de la prevalencia de los intereses de quienes accedieron a estas tierras, sin importar su condición.

El proyecto ha estado antecedido de un fuerte reflexión institucional que a partir de dos vías emprendió el Estado colombiano con el propósito de formular e implementar una política de tierras para las víctimas del despojo y el abandono: i) a partir de la expedición de la Ley de Justicia y Paz, en la que se le encomienda a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación la adopción de un Programa de Restitución, la creación de un Comité Técnico Especializado, encargado de la elaboración de dicho Programa, y la conformación de Comisiones Regionales de Restitución de Bienes y de Comités Técnicos Especializados locales, para avanzar en esa tarea, de una parte; y ii) a partir de las órdenes de la H. Corte Constitucional, en sus Sentencias T-821 de 20074 y T-025 de 2004, así como en el Auto de Seguimiento 008 de 2009, en donde específicamente se ordena que se formule una política integral en materia de tierras.

A partir de los escenarios anteriores, se formularon al menos 3 documentos. i) El Programa de Restitución de Bienes, formulado por el Comité Técnico Especializado, con la participación de más de 15 entidades, y que fue presentado a la CNRR para su aprobación; ii) la Política de Tierras, formulada con ocasión del Auto 008 por el anterior gobierno (bajo el liderazgo del Departamento Nacional de Planeación, con la participación de entidades como el Ministerio de Agricultura, el INCODER y Acción Social, teniendo como eje central la restitución de tierras, y que se encuentra bajo estudio por parte de la Corte Constitucional; y iii) El proyecto de ley “Acción para la Restitución de Bienes”, elaborado por una consultoría liderada por el Proyecto Tierras de Acción Social, a solicitud de las entidades que formularon la política de tierras anteriormente mencionada.

En estos documentos existen consensos que no se ven reflejados en el proyecto de Ley y que sería conveniente fuera, al menos, evaluada su pertinencia y coherencia dentro del articulado propuesto, en particular frente al enfoque integral de restitución propuesto, a la necesidad de fortalecer un sistema judicial especializado y exclusivo para la restitución y la inclusión de medidas complementarias para asegurar el éxito de la restitución. A juicio del ACNUR, los anteriores productos generados a partir de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz, así como de órdenes judiciales específicas, podrían ser un punto de partida para el diseño de la nueva política de restitución de tierras para las víctimas desplazadas y otras víctimas del despojo y para el estudio del proyecto en el Congreso de la República.

Los Principios sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas (conocidos como Principios Pinheiro) – incorporados al bloque de constitucionalidad, en virtud de la Sentencia T 821 de 2007 – constituyen un punto orientador para el diseñador de políticas. A partir de ellos se pueden identificar indicadores ex–ante de formulación de políticas que dotarían de robustez el diseño y darían aún más garantías de coherencia entre el marco normativo y el marco constitucional vigente.

Tal y como lo señalan los Principios, la restitución de las tierras deberá hacerse aún si las personas desplazadas deciden no retornar a sus predios, pero el hecho mismo de la restitución es

4 Corte Constitucional, Sentencia T-821 de 2007, M.P. Catalina Botero. En la Sentencia se ordena la formulación de una política de restitución de tierras y viviendas de las personas víctimas del desplazamiento, y se incorporan los Principios para la Restitución de Viviendas y Patrimonio de los Desplazados y Refugiados (Principios Pinheiro) al bloque de constitucionalidad.

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un elemento fundamental para la resolución de los conflictos y la construcción de la paz, a partir de la aplicación de la justicia restitutiva.

Aspectos que deberían ser precisados:

La necesidad de una definición más precisa de restitución de tierras, de acuerdo con los Principios Internacionales, en particular, con los Principios Rectores para la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de Refugiados y Personas Desplazadas.

El artículo 1 del Proyecto de Ley podría verse fortalecido si se incluyera una definición más acorde con los Principios mencionados:

Principio 2. Derecho a la restitución de las viviendas y el patrimonio2.1 Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a que se les restituyan las tierras, viviendas el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente o a que se les indemnice por cualquier vivienda, tierra o bien cuya restitución se considerada de hecho imposible por un tribunal independiente e imparcial2.2 Los Estados darán prioridad de forma manifiesta al derecho de restitución como medio preferente de reparación en los casos de desplazamiento y como elemento fundamental de la justicia restitutiva. El derecho a la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio es un derecho en sí mismo y es independiente de que se haga o no efectivo el regreso de los refugiados y desplazados a quienes les asista ese derecho.

La definición se puede adaptar al contexto colombiano, para que se puedan beneficiar no sólo las víctimas desplazadas sino todas las víctimas del abandono forzado o del despojo de sus tierras. Con una definición de este tipo, se podrían llegar a evitar posibles confusiones sobre: i) las tierras a restituir, siendo estas las despojadas o abandonadas y no otras (baldíos de la nación, predios de extinción de dominio, etc.); y ii) sobre las medidas posibles de indemnización, siendo preferente la entrega de tierras, en caso de ser posible (caso en el que deberán ser utilizadas otras tierras, las que se “declaren de interés social”). Adicionalmente, se le daría mayor certeza jurídica al Proyecto de Ley al evitar que el artículo que define el objeto de la Ley requiera reglamentación posterior.

Sería conveniente clarificar el universo posible de beneficiarios de la restitución:

Es positivo que en el artículo 2 del Proyecto de Ley se reconozcan las diferentes calidades jurídicas de tenencia que tenían las víctimas con sus tierras, teniendo en cuenta el alto nivel de precariedad de la tenencia en el país.

Sería importante que además de las víctimas de hechos reconocidos en los procesos de Justicia y Paz, se ampliara la definición de beneficiarios dado que, de lo contrario, se podría generar una eventual discriminación entre víctimas o limitar el acceso a quienes habiendo sido despojados u obligados a abandonar forzadamente sus tierras, no han sido reconocidos como víctimas en el marco de tales procesos.

El argumento anterior se ve reforzado con el ámbito limitado de personas que han reclamado restitución de sus bienes en los procesos de Justicia y Paz, el hecho que el delito desplazamiento forzado no es el de mayor reconocimiento por parte de los paramilitares desmovilizados que están en estos procesos, y que las víctimas desplazadas han tenido una participación limitada en los mismos. De acuerdo con cifras presentadas por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, a julio de 2010 se ha habían presentado 23.100 reclamaciones contra el patrimonio económico, teniendo un registro de más de 300.000 víctimas en el marco del proceso de Justicia y Paz.

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De otro lado, en ese universo de víctimas, deberían encontrarse también quienes han solicitado la protección de sus predios a través de las medidas individuales y colectivas de protección de tierras, en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 387/97 y el Decreto 2007 de 2001, y cuya información detallada se encuentra en el Registro Único de Predios y Territorios Abandonados (RUPTA).

De las 3.6 millones de hectáreas protegidas, más de 1.9 millones (que corresponden a predios de más de 30.000 personas) corresponden a personas ya desplazadas (no en riesgo de desplazamiento) que solicitaron individualmente la protección y quienes hoy ya tienen la expectativa de restitución de sus derechos a partir de una medida institucional del Estado colombiano5.

En consonancia con los Principios Pinheiro, y en el marco de eventuales procesos de repatriación segura y voluntaria de colombianos desde países fronterizos, las personas Refugiadas deben necesariamente ser parte del universo de víctimas a considerar6.

En síntesis, además de los beneficiarios posibles de procesos de Justicia y Paz, debería tenerse en cuenta al conjunto de víctimas desplazadas, refugiados y otras víctimas del despojo, haciendo uso de la información sobre medidas de protección como punto de partida para establecer un escenario más o menos cierto sobre el universo total de beneficiarios.

El reconocimiento de las diferentes calidades jurídicas existentes en relación con la tierra y su correlación con las presunciones y causales del despojo y el contenido de las solicitudes de restitución

Con el fin de tener una visión más amplia de las presunciones y causales del despojo se sugiere revisar la redacción del artículo 4, de forma tal que se puedan incluir las diferentes modalidades de despojo que diferentes estudios han identificado, incluido el propio Ministerio de Agricultura, y que señalan que más allá de la transferencia forzada de la propiedad y la suspensión de la posesión, se presentan modalidades como la restricciones al uso de la tierra y la ocupación de bienes comunales, el control de la producción de los campesinos, el despojo a través del uso de acciones administrativas, la revocación de adjudicaciones de predios, el uso de documentos fraudulentos para transferir el dominio, las ventas falsas, entre otros7.

Así mismo, la revisión del artículo 4 y su parágrafo permitiría evitar que, eventualmente, se restrinja el acceso de las víctimas a la restitución a través de mecanismos de justicia transicional, si la persona que reclama su bien no se encuentra inscrita en el registro de predios despojados propuesto o en las zonas definidas como afectadas por la violencia generalizada. Lo anterior, independientemente de que se establezcan medidas operativas que permitan avanzar progresivamente en una cobertura mayor de zonas afectadas por el despojo.

Como se mencionó anteriormente, es positivo el reconocimiento de las diferentes calidades jurídicas de la tenencia. Sin embargo, tal reconocimiento debe hacerse efectivo con una adecuada 5 Información del Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de Acción Social, fecha de corte: 30 de abril de 2010. Es importante notar que la ruta colectiva (1.6 millones de hectáreas protegidas, 68.000 personas) puede aplicarse tanto en escenarios de desplazamiento forzado como de riesgo de desplazamiento; es decir, de esas 68.000 personas puede existir un porcentaje importante que ya estén desplazados y que, de igual forma, deberá restituírseles de forma prioritaria. 6 La Sentencia T – 1037 de 2006 de la Corte Constitucional establece un principio de igualdad para la protección de los derechos de los refugiados colombianos que regresan al país o que reclaman la protección de sus derechos. 7 Información del Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de Acción Social, abril de 2010, y del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a través del Programa de Consultas en Recuperación de Tierras (CONRET), diciembre de 2008.

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correlación con las formas exigidas para probar o solicitar la restitución. Tal y como se señala en el artículo 10, las solicitudes de restitución en el caso de la posesión, la tenencia o la ocupación no podrán tener ninguno de los requisitos exigidos en los literales e. y f. del mencionado artículo (certificado de tradición y libertad, levantamiento topográfico o georeferenciación del predio, y certificado de avalúo catastral). En este sentido, se sugiere flexibilizar el contenido de la información que puede ser suministrada por la persona que reclama la restitución de su predio (o por la Unidad que se espera crear), adaptándose a las necesidades de la población desplazada o víctima del despojo y al uso de información secundaria o alternativa (catastro social, por ejemplo).

Para la definición de los casos en los cuales se presume el despojo, podría ser conveniente emplear las presunciones establecidas para el caso de la población afrodescendiente en el Auto 005 de 2009.

Para avanzar en la definición de criterios de identificación de zonas afectadas por la violencia generalizada, en donde operaria la presunción de despojo los elementos identificados en el Auto 005 de 2009 son un punto de partida que podría ser empleado en la norma. Al respecto, en el Auto señalado se establecen una serie de presunciones de consentimiento viciado en la transferencia de derechos sobre los bienes. Estos casos incluyen, además de las áreas de presencia de grupos armados cobijados en la Ley 975 de 2005, las zonas en donde la Defensoría del Pueblo ha emitido Informes de Riesgo y Notas de Seguimiento, las áreas de concentración de desplazamientos masivos, las áreas en dónde el Programa de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada ha identificado la necesidad de aplicar las medidas de protección establecidas en el Decreto 2007 de 2001 y las zonas en las que coincidieron la presencia de grupos armados y el desarrollo de “megaproyectos económicos de monocultivos, explotación minera, turísitica o portuaria”8.

Aspectos que deberían ser introducidos:

Sería deseable que se estableciera un mecanismo de resolución de posibles conflictos cuando sobre el mismo bien existieran varías solicitudes de restitución. Para esos casos, se sugiere abordar la restitución en función del predio y no de las solicitudes individuales como es el espíritu del proyecto. De esta forma se otorgarían mayores elementos para la decisión judicial. En este orden de ideas, se recomienda revisar la restricción establecida en el artículo 19 del proyecto “Actuaciones y trámites inadmisibles” en lo que para este tema particular se refiere a la posibilidad de acumulación de procesos.

Si bien se comprende que para avanzar en celeridad de los procesos y garantizar certeza

jurídica el proyecto establece que los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocerán en única instancia de los procesos de restitución. La única instancia establece riesgos también para las víctimas del despojo. En un escenario extremo la ausencia de doble instancia puede propiciar el surgimiento de acciones de tutela contra las sentencias proferidas. En eso orden de ideas se sugiere revisar la restricción establecida en el artículo 7.

Una alternativa para propiciar mayor certeza jurídica en la que la única instancia podría ser mas procedente es la propuesta ya señalada de restituir sobre la base de resolver todos los conflictos posibles en un solo predio.

Más allá de las consideraciones especiales que deberá tener el Juez al momento de dar trámite a la solicitud (artículo 11), se sugiere revisar el texto del Proyecto a la luz de un

8 Corte Constitucional. Auto 005 de 2009. Párrafo 179.

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enfoque que permita reconocer, en particularidad, la vulnerabilidad de las mujeres y niñez huérfana en los procesos de restitución y titulación. En el caso de las mujeres debería reconocerse como medida de restitución la titulación en igualdad de condiciones que sus cónyuges, por ejemplo, y en el caso de las y los niños huérfanos, deberán disponerse medidas para proteger sus derechos patrimoniales, evitando que la restitución o titulación de los mismos se haga a nombre de terceros cuidadores de los niños, por ejemplo.

Principio 4. El derecho a la igualdad entre hombres y mujeresPrincipio 4.2. Los Estados deben garantizar que en los programas, las políticas y las prácticas de restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio se reconozcan los derechos de titularidad conjunta de ambas cabezas de familia –hombre y mujer- como un componente explícito del proceso de restitución, y que en dichos programas, políticas y prácticas se incorpore una perspectiva de género.Principio 13. Accesibilidad de los procedimientos de reclamación de restituciónPrincipio 13.3. Los Estados deben garantizar que los niños separados o no acompañados puedan participar en los procedimientos de reclamación de restitución y estén plenamente representados en él, así que como cualquier decisión relativa (…) a niños separados o no acompañados, se adopte de conformidad con el principio general de “interés superior del niño”9.

Además de las medidas previstas para que el objetivo final de la restitución se cumpla, es conveniente establecer mecanismos que aseguren, tal y como se indicó anteriormente. Asegurar diversos mecanismos de acompañamiento a los procesos de restitución por parte de institución puede impactar favorablemente para evitar la repetición de las causas que generaron el desplazamiento o el despojo.

De igual forma, se sugiere incluir un apartado sobre posibles medidas complementarias para asegurar que los procesos de restitución sean sostenibles. El Programa de Restitución de Bienes elaborado por el Comité Técnico Especializado de la CNRR propuso un subprograma de medidas complementarias entre las que se incluye el saneamiento de los bienes restituidos y el alivio de pasivos. Estas y otras medidas podrían ser evaluadas para fortalecer el cumplimiento del objetivo de restitución previsto.

Dados los conflictos que pueden presentarse con ocupantes secundarios o terceros de buena fe, es necesario precisar el tratamiento que se dará a tales conflictos como a los ocupantes secundarios, de acuerdo con lo establecido en los Principios Pinheiro:

Principio 17. Ocupantes Secundarios Principio 17.1. Los Estados deben velar por que los ocupantes secundarios estén protegidos contra el desalojo forzoso arbitrario o ilegal. En los casos en que su desplazamiento se considere justificable e inevitable a los efectos de la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio, los Estados garantizarán que el desalojo se lleve a cabo de una manera compatible con los instrumentos y las normas internacionales de derechos humanos, proporcionando a los ocupantes secundarios las debidas garantías procesales, incluida la posibilidad de efectuar consultas auténticas, el derecho a recibir una notificación previa adecuada y razonable, y el acceso a recursos jurídicos, como la posibilidad de obtener una reparación.Principio 17.2 Los Estados deben velar por que las garantías procesales otorgadas a los ocupantes secundarios no menoscaben el derecho de los propietarios legítimos (…).Principio 17.3. En los casos en que el desalojo de los ocupantes secundarios sea justificable e inevitable, los Estados deben adoptar medidas positivas para proteger a aquellos que no dispongan de medios para acceder a otra vivienda adecuada cuando deben abandonar la que ocupan en ese momento, con el fin de que no se queden sin hogar y de que su derecho a una vivienda adecuada no se vea menoscabado de ningún otro modo. Los Estados deban esforzarse por encontrar y proporcionar viviendas o tierras alternativas a dichos ocupantes, incluso de forma temporal, con el fin de facilitar la restitución oportuna de las viviendas, las tierras y el patrimonio de los refugiados y desplazados. No obstante, la falta de dichas alternativas no debería retrasar innecesariamente la aplicación y el cumplimiento de las decisiones que los órganos competentes adopten respecto de la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio.Principio 17.4. En los casos en que los ocupantes secundarios hayan vendido las viviendas, las tierras o el patrimonio a terceros que las hayan adquirido de buena fe, los Estados pueden considerar la posibilidad de establecer mecanismos para indemnizar a los compradores que hayan resultado perjudicados. No obstante,

9 Véase también en los Principios Pinheiro, el principio 14, referido a la consulta y participación adecuada en la toma de decisiones

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cabe sostener que la gravedad del desplazamiento que originó el abandono de los bienes puede entrañar una notificación implícita de la ilegalidad de su adquisición, lo cual excluye en tal caso la formación de derechos de buena fe sobre la propiedad.

Algunos elementos de preocupación:

¿Cómo aprovechar los mecanismos de información ya existentes?

Como se señaló anteriormente, en virtud del cumplimiento de normatividad y jurisprudencia, el Estado colombiano avanzó en el diseño de importantes instrumentos que fueron pensados para que fueran de utilidad en un escenario de restitución, como el RUPTA. Más que la creación de un nuevo registro de tierras despojadas, debería fortalecerse el funcionamiento adecuado del RUPTA, y si se quiere, adaptarlo a nuevas necesidades que se identifiquen (como el hecho que el registro de los predios no sea solicitado por la víctima, sino de oficio) o fortalecer su capacidad técnica y operativa con nuevas tecnologías. Una ventaja sustancial de usar prioritariamente el RUPTA es que se tendría ya identificado un universo más claro de predios que deberían llegar a ser restituidos, facilitando la labor del Estado y beneficiando a las víctimas (desplazadas o no) que solicitaron la protección de sus predios abandonados o despojados.

La celeridad en el proceso podría limitar la investigación sobre las causales del despojo, los beneficiarios del mismo y obstaculizar la definición de los titulares originales del derecho

En cualquier proceso de restitución, y más en un escenario de justicia transicional como el que se ha pensado para la aplicación de esta Ley, es deseable que la víctima no deba pasar por procesos complejos y dilatados en el tiempo. Sin embargo, dado que persisten muchos de los intereses que generaron el abandono forzado o el despojo de tierras en el país, así como la persistencia en algunas regiones del país de los factores que generaron el desplazamiento forzado, es importante que el procedimiento que se diseñe facilite la restitución del predio, pero en condiciones suficientes de protección, dignidad y goce efectivo de los derechos a la verdad y la justicia de las víctimas.

Las experiencias piloto desarrolladas hasta el momento, tanto por parte de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación como por el Proyecto Tierras de Acción Social, han demostrado que para identificar no sólo las causales del despojo y los beneficiarios del mismo, sino para establecer los titulares originales de los predios, se requiere tiempo suficiente para realizar una investigación completa de los hechos generadores del despojo y de la forma como este se produjo (por la fuerza, ventas falsas, con uso de documentos fraudulentos, con complicidad de funcionarios públicos, etc.), establecer contacto adecuado y confianza con la comunidad desplazada (ubicada en los lugares de recepción) o la ya retornada y promover alianzas interinstitucionales (con el apoyo del INCODER, ORIPs, Tribunales seccionales o la Fiscalía), para asegurar quienes son o serán los beneficiarios reales de la restitución.

Un proceso acelerado de restitución, incluso con el uso de metodologías como la cartografía social, podría tener el riesgo de beneficiar a terceros ocupantes (que pueden ser terceros de buena fe, comunidades desplazadas u otras víctimas y quienes deberán ser objeto de otras medidas de compensación) en lugar de los titulares originales. En el peor escenario, la falta de tiempo suficiente para la investigación, podría llevar a un reconocimiento de derechos a quienes se beneficiaron del despojo.

Sobre la pertinencia de las medidas de compensación establecidas

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Tal y como se señaló al principio de estas consideraciones, de acuerdo con los Principios Pinheiro la restitución deberá ser preferente, independientemente de que las personas decidan retornar o no a sus lugares de origen. De acuerdo con la interpretación de los Principios Pinheiro, lo más deseable es que se pudiera establecer una combinación de medidas de restitución e indemnización para los casos en los que sea posible y deseable por las víctimas (casos en los que las viviendas resultados afectadas, por ejemplo, y que requieren indemnización para su reconstrucción)10.

Principio 21. IndemnizaciónPrincipio 21.1. Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a una indemnización plena y efectiva como componente integrante del proceso de restitución. La indemnización puede ser monetaria o en especial. Para cumplir el principio de justicia restitutiva, los Estados velarán porque el recurso de indemnización sólo se utilice cuando el de restitución fuera de hecho imposible, cuando la parte perjudicada acepte la indemnización en lugar de la restitución con conocimiento de causa y de forma voluntaria, o cuando en las condiciones de un acuerdo de paz negociado se prevea una combinación de restitución e indemnización.Principio 21.2. (…) En algunas situaciones, una combinación de indemnización y restitución puede ser el medio más apropiado de aplicar justicia restitutiva y ofrecer recurso.

Adicional a lo anterior sería deseable que, las medidas de indemnización que se establezcan, favorezcan que la población desplazada y otras víctimas del despojo puedan acceder a formas que les permitan reestablecer sus proyectos de vida en el corto plazo. La expedición de Títulos TES podría llegar a ser percibido como una medida que, por su trámite y efectividad en el tiempo, no facilita el alcance de forma rápida de soluciones duraderas, de acuerdo con sus costumbres, para las personas objeto de la ley.

Las instituciones diseñadas para el proceso

Finalmente, una última preocupación está relacionada con la institucionalidad prevista para adelantar la tarea de la restitución en el país. Si bien es positivo que se establezca un sistema de restitución que combine medidas administrativas y judiciales, es importante equilibrar las cargas entre las funciones de una y otra instancia, de forma tal que se garantice que los jueces tendrán los mejores elementos para poder tomar las decisiones, y que el organismo administrativo actúe con suficiente independencia e imparcialidad.

Más allá de la forma específica que adoptará la institucionalidad, sería importante revisar esta propuesta a la luz de organismos ya creados o con funciones relacionadas con la restitución. Un ejemplo del anterior ha sido el esfuerzo hecho por el Estado colombiano en la puesta en marcha o la creación de Comisiones Regionales de Restitución de Bienes y de Comités Técnicos Especializados a nivel local. Independientemente del estado de su funcionamiento actual y de la posibilidad de revisar las funciones que cumplen hoy estas instituciones, su continuidad se pone en entredicho con la propuesta hecha en el Proyecto de Ley.

En las propuestas previas realizadas en el marco del Auto 008 y del Programa de Restitución de Bienes, se consideraron alternativas de fortalecimiento institucional de quienes tendrían funciones relativas a la restitución. Por lo mismo, se sugiere entonces, hacer un análisis detallado, consultado las instituciones pertinentes, sobre la mejor forma de adelantar los pasos administrativos para asegurar la restitución, asegurando un fortalecimiento institucional equilibrado de acuerdo con las competencias misionales de cada institución.

10 Manual sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de Refugiados y Personas Desplazadas (versión en español), Pág. 25. Marzo de 2007.

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Como se ha indicado a lo largo de este documento, ACNUR reconoce la importancia de las medidas que están siendo adoptadas por el Gobierno. Así mismo, entiende que dada la urgencia de avanzar en la definición de estas los espacios de discusión con diferentes sectores fueron reducidos, tal y como lo reconoció el propio Sr. Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. En ese orden de ideas, el ACNUR ha aceptado la invitación que efectuara el Ministro a compartir la visión de la institución sobre la problemática y sobre las alternativas de solución. Por lo mismo, se espera que las reflexiones compartidas acá logren el propósito de fortalecer y complementar las importantes iniciativas que esta impulsando el gobierno.

ACNUR ColombiaSeptiembre de 2010

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