´ CONTRALORIA GENERAL DE ANTIOQUIA

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 495-2011 E.S.E HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS DEL MUNICIPIO DE ANZÁ- ANTIOQUIA

AUTO No. 133

“POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE ARCHIVO POR NO MERITO ´´ Medellín, 22 de abril de 2014

COMPETENCIA

De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º de la

Constitución Política, la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011, y la

Resolución Interna 0596 del 4 de Abril de 2014, se procede a ARCHIVAR proceso sin

Responsabilidad Fiscal, dentro del Proceso 495 de 2011 que se adelantó en la E.S.E

Hospital San Francisco de Asís del Municipio de Anzá - Antioquia, para la

vigencia de 2010, de conformidad con lo establecido en los artículos 46°, 47° y 48° de

la Ley 610 de 2000.

.

HECHOS

La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, por medio de Oficio con radicado

20113100124353, de noviembre 11 de 2011, trasladó a la Contraloría Auxiliar

de Responsabilidad Fiscal, los hallazgos fiscales encontrados en la Auditoría

Regular practicada a E.S.E Hospital San Francisco de Asís del Municipio de

Anzá - Antioquia, para la vigencia de 2010, lo cual puede constituir presunto

detrimento patrimonial, así:

HECHO 1

Revisado el contrato de prestación de Servicios Personales 027-2010, firmado con el señor Álvaro Hernán Maya Cuartas, por un valor de $6.600.000, cuyo objeto es realizar un proyecto arquitectónico para la construcción de un puesto de salud en el Corregimiento de Güintar, dependiente de la Empresa Social del Estado San Francisco de Asís del municipio de Anzá, se hacen las siguientes

apreciaciones: No se pudo evidenciar la entrega por parte del contratista del siguiente producto, estipulado en la propuesta inicial presentada por el contratista, como tampoco el Manual de especificaciones técnicas (acabados), basado en la tipología constructiva de la región, configurándose un presunto detrimento patrimonial según la siguiente tabla

DESCRIPCIÓN UN CANT.

PAGADA

CANT. ENCONTRA

DA

VLR UNIT.

($)

DIFERENCIA

MAYOR VALOR

PAGADO ($)

Proyecto arquitectónico para la construcción de un puesto de salud en el Corregimiento de Güintar.

Número de productos

9 8 733.333 1 733.333

Presunto Detrimento Patrimonial $733.333

HECHO 2

El equipo auditor evidenció que hasta el mes de agosto de 2010, La ESE Hospital San Francisco de Asís, no realizó la deducción de la Estampilla Pro-Cultura (0,8%) y Estampilla Pro-Bienestar del Anciano (0,3%), inobservado lo establecido en el Capítulo 12 y 13 del Acuerdo 020 de noviembre 29 de 2008 y acarreando un posible detrimento para el municipio de Anzá por valor de $4.164.142. (F)

Proveedor Objeto Valor ($) E. Pro-Cultura E. Pro-Bienestar

(0,8%) ($) Anciano (0,3%)

Banco de Bogotá Suministro de combustible 18.964.104 151.713 56.892

Advance Systems Evol Compra de equipos 6.365.800 50.926 19.097

Administre Su Web

Actualización página web y

montaje 1.726.080 13.809 5.178

Aguilar Chaverra

Yhomara Lisse

Remisiones de pacientes

del 03 al 15 de marzo de

2010 6.977.685 55.821 20.933

American Toyota

Compra de repuestos para

ambulancia 803.663 6.429 2.411

Asei Ltda

Servicio de incineración de

residuos. 1.994.256 15.954 5.983

Biosystem Antioquia

S.A. Cuotas 3.329.001 26.632 9.987

Proveedor Objeto Valor ($) E. Pro-Cultura E. Pro-Bienestar

Cacharreria Serymar

Suministro de elementos de

aseo personal. 1.462.402 11.699 4.387

Calzados Saly

Compra de calzado para

dotación personal. 1.026.077 8.209 3.078

Car Service.

Automotriz

Mano de obra

mantenimiento ambulancia 1.356.700 10.854 4.070

Cardona Franco Juan

David Asesoría contable 8.809.075 70.473 26.427

Carrocerías El Sol

S.A.S Compra ambulancia 110.000.000 880.000 330.000

Cataño Ospina Sandra

Milena

Realización de actividades

PAB 2.287.747 18.302 6.863

Cohan Compra medicamentos 80.427.672 643.421 241.283

Creaciones

Hospitalarias Ltda

Elaboración de plancha y

bordados con logo

institucional 4.812.160 38.497 14.436

Dinámica Creaciones

Y/O

Compra de señalización

para recipientes de basura 570.240 4.562 1.711

Distribuciones Medife

S.A.S. Compra medicamentos 22.711.880 181.695 68.136

Dolly Del Socorro

Rueda González

Confección de uniformes

para dotación de

empleados año 2010 según

contrato 2.566.800 20.534 7.700

El Tren Del Calzado Compra calzado dotación 507.564 4.061 1.523

Feria Vallejo Julia Inés

Lavada y planchada de

ropería hospitalaria 7.808.734 62.470 23.426

Filagua Ltda

Compra de purificador para

agua (odontología) 562.600 4.501 1.688

González Tapasco

Carolina Servicio mensajería 3.831.600 30.653 11.495

Granero La Ventanita

Y/O Luis Orlando Ortiz Compra de insumos 1.081.077 8.649 3.243

Hernández Joaquín

Mantenimiento de canoas y

áreas adyacentes del

hospital 6.744.398 53.955 20.233

Hernández Marleny

Realización de actividades

PAB 2.578.306 20.626 7.735

Proveedor Objeto Valor ($) E. Pro-Cultura E. Pro-Bienestar

Holguín Gómez Ana

Raquel Servicio fotocopias 1.259.049 10.072 3.777

Itms Colombia S.A.

Servicios de tele-

electrocardiografía 6.670.521 53.364 20.012

Linde Colombia S.A.

Compra de oxigeno 30

pipetas de oxigeno

medicinal 1.942.380 15.539 5.827

Londoño Agudelo

Carlos Mario

Asistencia al gerente en

audiencia 916.700 7.334 2.750

Luces Y Eléctricos

Ltda

Compra de insumos para

mantenimiento 1.218.346 9.747 3.655

Luz Elena Cartagena

Realización de actividades

PAB. 2.115.233 16.922 6.346

Luz Marina Gil Muñoz Servicio de alimentación 5.615.215 44.922 16.846

Martha Hidalgo de V

Arrendamiento de bodega

almacén 654.349 5.235 1.963

Mikronet S.A

Compra de lector

metrológico e impresoras 4.045.091 32.361 12.135

Moreno Janeth de

Jesús

Realización de actividades

PAB 2.453.709 19.630 7.361

Nelson Enrique

Arteaga V

Compra de insumos de

aseo 1.289.169 10.313 3.868

Ortiz Amado Miguel

Angel Asesoría de control interno 7.614.698 60.918 22.844

Ospina Gallo Martha

Inés

Realización de actividades

PAB 1.292.186 10.337 3.877

Oxi-Rental Compra insumos 2.844.180 22.753 8.533

Papelería Los Corales

Compra de insumos de

papelería 1.544.241 12.354 4.633

Ramón Oquendo

Mantenimiento techo de

hospitalización 1.855.065 14.841 5.565

Roldan Llantas Ltda Compra de llantas 2.308.423 18.467 6.925

Servicios de Ingeniería

Biomédica Ltda

Mantenimiento y reparación

equipo 6.757.410 54.059 20.272

Tipografía Y Litografía

Rugir

Compra de papelería

timbrada 5.245.589 41.965 15.737

Proveedor Objeto Valor ($) E. Pro-Cultura E. Pro-Bienestar

Unicom Ltda Compra repuestos 709.509 5.676 2.129

Vásquez Bustamante

Lizardo de Jesús

Compra de almanaques y

pendones 6.367.462 50.940 19.102

William Darío Duque

Giraldo

Asesoría e implementación

del sistema de auditoría de

la calidad 14.534.200 116.274 43.603

TOTALES 3.028.467 1.135.675

HECHOS 3

Mediante comprobante de egresos 733 de julio 28 de 2010, se cancela la suma de $20.137.402, por concepto de prima de servicios a los diferentes funcionarios de la ESE. Dicha prestación no está contemplada en el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, con lo cual no se acata lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1919 de 2002, ocasionando un presunto detrimento patrimonial.

PRESUNTOS RESPONSABLES:

Hecho 1.

Santiago Caicedo Restrepo No. 71.491.107 de Concordia Gerente Dirección Calle 8 No 17-29 Anza-Antioquia Cra 4v No 10-36 Santa Fe de Antioquia Teléfono 310-3111783-8522029

PRESUNTOS RESPONSABLES:

Hecho 2.

Santiago Caicedo Restrepo C.C 71.491.107 de Concordia Gerente Dirección: Calle 8 No 17-29 Anza-Antioquia Cr 4v No 10-36 Santa Fe de Antioquia Teléfono 310-3111783-8522029

Carlos Alberto Sánchez Tobon C.C 16.880.628Florida Valle Dirección: Calle 8 No 17-29 Anza-Antioquia

Tel: 8522029

PRESUNTOS RESPONSABLES:

Hecho 3. Álvaro Hernán Maya Cuartas C.C 70.121.128 Dirección: Cra 30 No 7ª-167 Medellín Teléfono 2685357 Santiago de Jesús Caicedo Restrepo C.C 71.491.107 de Concordia Gerente Dirección: Calle 8 No 17-29 Anza-Antioquia Cr 4v No 10-36 Santa Fe de Antioquia Teléfono 310-3111783-8522029

IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA: ESE SAN FRANCISCO

DE ASIS DEL MUNICIPIO DE ANZA.

VINCULACIÓN DEL GARANTE

De acuerdo con lo establecido del Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se

vinculará como Tercero Civilmente Responsable a la siguiente Compañía de

Seguros: PREVISORA, por la póliza numero 1000011 vigente desde el 30 de

septiembre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2010, por valor asegurado

$1.432.174.909, SURAMERICANA, por la póliza numero 0533845-4 vigente

desde el 11-01-2010 hasta 30 de diciembre de 2010, por un valor asegurado

de $3.960.000, A los Representantes Legales de las Compañías de Seguros

mencionadas se le comunicará el presente Auto, identificando la Póliza, valor y

vigencia por la cual quedan vinculadas al Proceso, haciéndole saber que en

calidad de Terceros Civilmente Responsables tendrán los mismos derechos y

facultades del principal implicado.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, por medio de Oficio No. 20113100124353 del 11 de noviembre de 2011 (folio 1), trasladó a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, el hallazgo fiscal encontrado en la Auditoría Regular practicada a E.S.E Hospital San Francisco de Asís del Municipio de Anzá - Antioquia, para la vigencia fiscal de 2010, conforme a lo manifestado en los hechos.

2. Mediante Auto No.042 del 6 de enero de 2012 obrante a folios 47 a 50 se

aperturó el Proceso de Responsabilidad Fiscal 495-2011 E.S.E Hospital San

Francisco del Municipio de Anzá – Antioquia.

3. Auto Comisorio Nro. 266 del 21 de marzo de 2012 por el que comisionan al suscrito para adelantar el trámite del proceso.

4. Versión libre al señor ALVARO HERNAN MAYA CUARTAS, folio 52

5. Auto Nro. 017 del 28-03-2012 por el cual se modifica el auto de apertura Nro. 042.

6. Versión libre del señor SANTIAGO CAICEDO RESTREPO a folio 66

7. Versión libre del señor CARLOS ALBERTO SANCHEZ TOBON a folio 67

8 Mediante auto 086 de 28 de Junio de 2012 se profiere acto administrativo por medio del cual se dispone la cesación de la acción fiscal y el consecuente archivo del proceso y se remite el expediente a grado de consulta donde la Sra CONTRALORA GENERAL DE ANTIOQUIA. A folio 168-185

9 Mediante AUTO 252 de 09 de agosto de 2012 se profiere el pronunciamiento de grado de consulta del auto 086 de Junio de 2012 y resuelve Declarar la Nulidad de Todo lo actuado en el proceso de responsabilidad 495 de 2011 y ordena a la contraloría auxiliar de responsabilidad fiscal . folio 188-193

10 Mediante auto comisorio No de enero de 2014 se comisiona al Contralor Auxiliar HUBER A LOPEZ para que continúe con las actuaciones procesales y cumpla con lo ordenado por el superior jerárquico.

11 Mediante Auto 013 de 19 de Marzo el Contralor auxiliar comisionado para

continuar con el tramite debido el cual dispone : ´´POR MEDIO DEL CUAL SE

APERTURA EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 495 DE 2011 DE LA ESE SAN FRANCISCO

DE ASIS DEL MUNCIPIO DE ANZÁ –DANDO CUMPLIMIENTO AL AUTO 252 DE 09 DE AGOSTO DE

2012 EMANADO SEGÚN GRADO DE CONSULTA DE LA SEÑORA CONTRALORA GENERAL DEL

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA´´

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Mediante la presente Providencia, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad

Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, ordenará el Archivo del Proceso

de Responsabilidad Fiscal 495 - 2011 adelantado en la E.S.E HOSPITAL SAN

FRANCISCO DE ASÍS DEL MUNICIPIO DE ANZÁ - ANTIOQUIA, sustentando

tal decisión en los documentos arrimados a la investigación, los distintos fallos

sobre la materia y en la normatividad consagrada en la Ley 610 de 2000, como

se explicará en adelante.

Se inició esta investigación porque al efectuarse Auditoria Integral al Municipio

de ANZÁ, vigencia de 2010, se detectó lo siguiente:

HECHO 1

Revisado el contrato de prestación de Servicios Personales 027-2010, firmado

con el señor Álvaro Hernán Maya Cuartas, por un valor de $6.600.000, cuyo

objeto es realizar un proyecto arquitectónico para la construcción de un puesto

de salud en el Corregimiento de Güintar, dependiente de la Empresa Social del

Estado San Francisco de Asís del municipio de Anzá, se hacen las siguientes

apreciaciones: No se pudo evidenciar la entrega por parte del contratista del

siguiente producto, estipulado en la propuesta inicial presentada por el

contratista, como tampoco el Manual de especificaciones técnicas (acabados),

basado en la tipología constructiva de la región, configurándose un presunto

detrimento patrimonial según la siguiente tabla. (Negrillas y subrayas del

despacho)

DESCRIPCIÓN UN CANT.

PAGADA

CANT. ENCONTRA

DA

VLR UNIT.

($)

DIFERENCIA

MAYOR VALOR

PAGADO ($)

Proyecto arquitectónico para la construcción de un puesto de salud en el Corregimiento de Güintar.

Número de productos

9 8 733.333 1 733.333

Presunto Detrimento Patrimonial $733.333

Particularmente frente al HECHO UNO, sea lo primero indicar, que en el Auto

de Apertura del presente proceso se señaló como presuntos responsable: por el

hecho UNO al señor SANTIAGO CAICEDO RESTREPO; por el DOS al señor

SANTIAGO CAICEDO RESTREPO y CARLOS ALBERTO SANCHEZ TOBÓN y

por el Hecho TRES, al señor ALVARO HERNÁN MAYA CUARTAS,

presentándose un error en la sindicación de la presunta responsabilidad de los

implicados. Esta fue advertida por este último, quien al momento de rendir su

versión hizo la aclaración pertinente, en los siguientes términos:

PREGUNTADO. En el auto de apertura que usted conoce y tiene de presente,

se dice en el acápite de los presuntos responsables, que usted responde por el

hecho Nro Tres, el cual me permito leerle y le solicito nos diga que tiene por

anotar al respecto? RESPONDIO: No Puedo responder porque aquí se habla

de cancelación de un dinero por concepto de prima de servicios a funcionarios

de la ESE que no es mi caso, ya que no tengo ninguna relación o vinculación

laboral, solo obré como contratista para la elaboración de los diseños

arquitectónicos necesarios para la construcción del Centro de Salud del

corregimiento de Guinta, del municipio de Anzá. Lo que si tiene que ver

conmigo es lo indicado en el Hecho Uno……”

Lo anterior, dio pie para que el despacho enmendara el error señalado, por lo

que profirió un auto 017 de 28-03-2012 por el que se modificaba el auto de

apertura Nro. 042 del 06-01-2012 proferido en este proceso. En efecto se

elaboró el respectivo auto radicado bajo el Nro. 017 fechado el 28-03-2012,

indicándose: “4. Queda claro, que frente al hecho 1 responden, el señor Alvaro

Hernán Maya Cuartas y además fuera el interventor de dicho contrato el señor

Santiago de Jesús Caicedo Restrepo, tal como se advierte en el hallazgo que

presenta a esta unidad la Auditoría, tal como se aprecia a folio 35 y no como se

dijo en el precitado auto de apertura por el hecho 1, el señor Caicedo Restrepo.

5. Con la aclaración anterior, responden por los hechos Nros. 2 y 3 los señores

Santiago de Jesús Caicedo Restrepo y Carlos Alberto Sánchez Tobón.”.

Precisado lo anterior, en el artículo SEGUNDO: Adviértase la aclaración en el

acápite de los PRESNUNTOS RESPONSABLES, en los términos como se dijo

en la parte motiva.”

De dicho auto modificatorio se les notificó a los versionados señores:

SANTIAGO CAICEDO RESTREPO: En el auto de apertura que usted conoce y

tiene presente, al igual el auto 017 de marzo 20 de 2011,por el cual se modifica

el auto de apertura No. 042 del 06-01-2012 se dice en el acápite de los

presuntos responsables, que usted responde por el hecho Nros dos y tres

según el numeral 3 del auto que se modifica y que además le fue notificado, el

cual me permito leerle y le solicito nos diga que tiene por anotar al respecto?

RESPONDIO: Frente al hecho dos me atengo a lo dicho en la versión libre

rendida en el proceso de responsabilidad fiscal Nro 351-2011, y no recuerdo la

fecha de la diligencia, en cuanto a los hechos, UNO y DOS, de dicho proceso,

en el sentido de que efectivamente no se realizó la deducción…” (Ver a folio 66)

Al señor CARLOS ALBERTO SANCHEZ TOBON, de la siguiente manera: “En

el auto de apertura que usted conoce y tiene presente, al igual el auto 017 de

marzo 20 de 2011, por el cual se modifica el auto de apertura No. 042 del 06-

01-2012 se dice en el acápite de los presuntos responsables, que usted

responde por el hecho Nro DOS según el numeral 3 del auto que se modifica y

que además le fue notificado, el cual me permito leerle y le solicito nos diga que

tiene por anotar al respecto? RESPONDIO: Frente al hecho DOS me permito

comunicar que ya se me abrió un proceso por el mismo cargo aquí en la

Contraloría General de Antioquia…”

Hecha la aclaración anterior, se procede al análisis del hecho UNO, en lo

pertinente corresponde a: “No se pudo evidenciar la entrega por parte del

contratista del siguiente producto, estipulado en la propuesta inicial presentada

por el contratista, como tampoco el Manual de especificaciones técnicas

(acabados), basado en la tipología constructiva de la región”.

Indagado el arquitecto señor ALVARO HERNÁN MAYA CUARTAS, sobre el

hecho imputado se sirvió precisar la parte faltante de su contrato, así: yo

contraté con la ESE la elaboración de los diseños arquitectónicos del centro de

salud. Yo hice la entrega a satisfacción como reza en el acta de entrega de

noviembre 11 de 2010 y solo hasta esta fecha que me convocan me doy

cuenta de que el manual de especificaciones técnicas de acabados

basados en la tipología constructiva de la región, no se entregó en su

momento. En esta diligencia hago entrega: un folder con toda la

información que contiene, los compromisos profesionales para el

cumplimiento del contrato…”

En efecto, el despacho en la audiencia sobre la versión del señor MAYA

CUARTAS, recibió:

1. Un legajo, compuesto de ochenta y dos hojas, que corresponden al MANUAL DE ESPECIFICIONES TÉCNICAS, Hospital San Francisco de Asís, CENTRO DE SALUD GUINTAR.

2. En dicho legajo, se encuentra un CD ROM con la siguiente indicación: CENTRO DE SALUD GUINTAR – ANZÁ ANTIOQUIA. Alvaro Hernán Maya C. Arquitécto.

3. Cuatro fotos a color sobre una construcción. 4. Unas hojas que hacen referencia al Contrato celebrado por el arquitecto

y la ESE y aquellas corresponde a: **propuesta para el desarrollo de la infraestructura física del Centro de Salud de Guintar, Municipio de Anzá. **Copia del contrato número 027 de 2010 contratado por la ESE y el señor Alvaro Hernán Maya. **Acta de entrega de un proyecto **Acta de liquidación del Contrato 027 – 2010

5. PRESUPUESTO, compuesto de siete (7) folios 6. PLANTAS: Una hoja de planos sobre la ubicación del proyecto; otra, que

contiene la planta del semisótano; la de la planta del primer piso y otro plano sobre planta de techos

7. PLANTAS, contiene tres hojas de planos sobre. Fachadas, y secciones del proyecto

8. PLANTAS: Hojas de planos sobre: Detalles baños-muebles; detalles puertas-ventanas y detalles – secciones.

El despacho precisa, que el hallazgo puntualmente se refiere a la diferencia de

los nueve (9) productos pagados y un faltante correspondiente al Manual de

especificaciones técnicas, el cual recibió el despacho en la diligencia de

versión al señor arquitécto MAYA CUARTAS. Ha de denotarse, que el faltante

antes indicado tiene un valor de Setecientos treinta y tres mil trescientos treinta

y tres pesos ($733.333) monto en el que se estimó el presunto daño

patrimonial.

Si bien, el contratista, señor MAYA CUARTAS, hace entrega de lo debido,

consistente en el MANUAL DE ESPECIFICACIONES TÉCNICAS del Hospital

San Francisco de Asis “Centro de Salud Guintar” de ochenta y dos (82) folios, y

aportó otros elementos del contrato que consideró dejar al despacho, ya en su

oportunidad hizo entrega al contratante en los términos del acta obrante a folio

43. El contratista, precisa al respecto su entrega en cuanto a lo debido con

respecto al contrato 027 – 2010, por el que se comprometiera con la ESE: “Yo

hice la entrega a satisfacción como reza en el acta de entrega de noviembre 11

de 2010 y solo hasta esta fecha que me convocan me doy cuenta de que el

manual de especificaciones técnicas de acabados en la tipologías constructiva

de la región, no se entregó en su momento. En esta diligencia hago entrega:

un folder con toda la información que contiene, los compromisos profesionales

para el cumplimiento del contrato. (Fl 52).

Si bien el faltante precisamente es el Manual de Especificaciones Técnicas y

este se encuentra como parte del expediente, el despacho comunicará al señor

Gerente de la ESE San Francisco de Asis, bien para que reclame, previa

elaboración de acta de entrega o se envíe el Manual.

Siendo así, el objeto del hallazgo o hecho se ha cumplido, por lo que no da

lugar a continuar con la presente acción fiscal. En este sentido más adelante se

expondrá las razones en derecho para tal decisión.

PROBLEMA A RESOLVER

Frente a los Hechos DOS y TRES el problema a resolver, a lo cual se centrará

esta providencia en analizar el tópico jurídico acerca de la naturaleza

jurídica de la ESE Hospital San Francisco de Asís del municipio de Anzá.

Una vez resuelto el problema planteado, se tomará la decisión de fondo que conforme a derecho corresponda en relación al proceso de responsabilidad fiscal 495 – 2011 ESE HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS – MUNICIPIO DE ANZÁ.

HECHO DOS

“El equipo auditor evidenció que hasta el mes de agosto de 2010, La ESE Hospital San Francisco de Asís, no realizó la deducción de la Estampilla Pro-Cultura (0,8%) y Estampilla Pro-Bienestar del Anciano (0,3%), inobservado lo establecido en el Capítulo 12 y 13 del Acuerdo 020 de noviembre 29 de 2008 y acarreando un posible detrimento para el municipio de Anzá por valor de $4.164.142.” Se relacionan cuarenta y cuatro contratos.

HECHO TRES

Mediante comprobante de egresos 733 de julio 28 de 2010, se cancela la suma de $20.137.402, por concepto de prima de servicios a los diferentes funcionarios de la ESE. Dicha prestación no está contemplada en el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, con lo cual no se acata lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1919 de 2002, ocasionando un presunto detrimento patrimonial.

Para asumir el desarrollo del problema jurídico planteado, tenemos:

1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

Para efectos de encontrar respuesta a la situación jurídica planteada, tendremos que indagar por la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado -E.S.E.

Respecto de la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 100 de 1993, señala que "...constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso...", y que las mismas están sometidas al régimen jurídico previsto en el Capítulo III del Título II, sobre la organización del sistema general de seguridad social en salud (artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993).

Por su parte, la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, define en su artículo 98 las empresas sociales del Estado, así:

........

"Artículo 83º.- Empresas Sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no

regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen."

Llegado a este punto, ninguna duda le cabe a este despacho la naturaleza de entidad pública perteneciente al sector descentralizado del orden departamental o municipal que tienen las Empresas Sociales del Estado.

Como corolario de lo expuesto se puede predicar que la prohibición que se desprende de los artículos 68 y 177 de la ley 136 de 1994 y el artículo 87 de la ley 617 de 2000, se extiende a los servidores de este tipo de personas jurídicas de derecho público en tanto tienen la naturaleza de servidores públicos como se desprende del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 que consagra:

“Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al

siguiente régimen jurídico:

...

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y

trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.”

2. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO CONDICIÓN DE SUJETOS VIGILADOS POR PARTE DE LAS CONTRALORÍAS

Se entiende como sujetos de control fiscal en el orden territorial, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 42 de 1993:

“…los organismos que integran la estructura de la administración departamental

y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior.

Para efectos de la presente Ley se entiende por administración territorial las

entidades a que hace referencia este artículo.”

De igual manera constituyen sujetos de control fiscal los particulares que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles, como lo pregona el artículo 4 de la ley 42 de 1993.

En este orden de ideas, de conformidad el artículo 272 incisos 1, 2 y 5 de la Constitución que consagran:

“Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

..

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.”

Concordante con las disposiciones citada el artículo 1 de la ley 610 de 2000, prevé que proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas que son adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio del Estado.

Así las cosas, es claro para el Despacho que en el ámbito de competencia de la Contraloría General de Antioquia, otorgada por la disposiciones Constitucionales y legales citadas, se encuentra la vigilancia de la gestión fiscal de las Empresas Sociales del Estado en tanto se tratan de entidades públicas del nivel descentralizado departamental o municipal, como anteriormente se explicó.

3. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, MUNICIPIO DE ANZÁ.

El Hospital San Francisco de Asís del Municipio de Anzá, fue definido como una entidad de naturaleza pública mediante la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994 “Por medio de la cual se define la naturaleza jurídica de unos hospitales y dictan otras disposiciones”, del Departamento de Antioquia, como consecuencia de tal definición pasó a formar parte de las entidades públicas de nivel descentralizado del Municipio de Anzá y consecuencia también de ello pasó a ser un sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de Antioquia.

No obstante lo anterior, el 2 de diciembre de 2010, el Consejo de Estado, en proceso radicado con el número 1996-01523-01, decidió confirmar la sentencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro la Acción de Nulidad promovida por la señora Luz Marina Gutiérrez Múnera y otro, contra la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994, que en decisión del 7 de febrero de 2005, que declaró parcialmente nulo el artículo 1º de la mencionada ordenanza con el siguiente alcance, citado, por el honorable Consejo de Estado:

“Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al declarar al declarar la nulidad del artículo primero de la ordenanza demandada, pero sólo en cuanto definió como pública la naturaleza privada de los siguientes Hospitales: San Juan de Dios, Municipio de Abejorral; Santa Teresa, Altamira (Betulia); San Fernando, Amagá; San Rafael, Andes; La Misericordia, Angelopolis; San Rafael. Angostura; San Francisco, Anzá;

Regional de Urabá, Apartadó; San Julián, Argelia; San Vicente de Paul Barbosa; Nuestra Señora del Rosario, Belmira; La Merced, Bolívar; San Antonio, Buriticá; San Carlos, Cañasgordas; San Juan de Dios, Carmen de Viboral; San Rafael, Carolina; Nuestra Señora del Perpetuo Socorro, Dabeiba; Pbro Emigdio Palacio, Entrerrios; Santa Isabel, Gómez Plata; Enfermeras de Antioquia, Guarne; San Juan de Dios, Ituango; San Rafael, Jericó; San Juan de Dios, La Ceja; San Lorenzo, Liborina; La Asunción, Mutatá; San Vicente de Paúl, Pueblo Rico; San Juan de Dios, El Retiro; San Pedro, Sabanalarga; San Beltrán, San Jerónimo; Santa Isabel, San Pedro de los Milagros; San Vicente, San Vicente; San Juan de Dios, Santa Rosa; San Juan de Dios, Támesis; San Juan de Dios, Titiribí; San Rafael, Zaragoza.

Aseguró que la Asamblea Departamental no tenía competencia para cambiar la naturaleza jurídica de los Hospitales mencionados porque el artículo 35 de la Ley 60/93 y los artículo 4 y 9 del Decreto 739/91 únicamente la habilitaba para definir la naturaleza jurídica de las entidades que prestaran servicios de salud cuando su naturaleza no estuviera determinada y dichos hospitales estaban claramente definidos como privados por las resoluciones mediante las cuales la misma Gobernación les reconoció personería, expedidas todas con anterioridad a la ordenanza demandada; la mayoría de ellas en la década de 1960 – principalmente en los años 61 a 64; un escaso número que no sobrepasa las cuatro en la década del 1970 y la última Resolución, la No. 004468, fue proferida el 18 de septiembre de 1975 (ver folios 18 a 83 del cuaderno principal y el cuaderno anexo) ”

Adujo, el Honorable Consejo de Estado para confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia:

“Para la Sala el argumento del a quo es impecable por las siguientes razones:

La Ley 10 de 10 de enero de 1990, “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, reguló en el capítulo III lo concerniente a la “prestación de servicios de salud por personas privadas” así:

“CAPÍTULO III

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD POR PERSONAS PRIVADAS.

Artículo 20º.- Requisito especial para el reconocimiento de personería jurídica. Es condición esencial para el reconocimiento de personería jurídica a las instituciones o fundaciones de utilidad común y a las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, que la entidad que se pretenda organizar, reúna las condiciones de calidad tecnológica y científica para la atención médica, de suficiencia

patrimonial y de capacidad técnico-administrativa, que previamente determine el Gobierno Nacional.

Artículo 21º.- Todas las instituciones o fundaciones de utilidad común y las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, deberán aportar dentro del año siguiente a la determinación de que trata el artículo precedente, en la forma que señale el reglamento, la documentación indispensable para que el Ministerio de Salud cumpla la función de verificación. Si transcurrido ese lapso no se ha presentado la documentación correspondiente, se configurará causal de disolución y liquidación y se ordenará la cancelación de la personería jurídica respectiva.

Artículo 22º.- Destinación de bienes de instituciones o fundaciones de utilidad común liquidadas. (…)

Artículo 23º.- Entidades privadas que prestan servicios de salud que reciben recursos públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley, todas las personas privadas que presten servicios de salud, que reciban a cualquier título recursos de la Nación o de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, deberán suscribir, previamente, un contrato con la entidad correspondiente, en la cual se establezca el plan, programas o proyecto, al cual se destinarán los recursos públicos, con la indicación de las metas propuestas y la cantidad, la calidad y el costo de los servicios, según lo dispuesto en el artículo 48 de la presente Ley, y las formas de articulación con los planes y programas del respectivo subsector oficial de salud.

Parágrafo.- Los contratos de que trata este artículo no requerirán requisitos distintos a los exigidos para la contratación entre particulares. Ver artículo 4 presente Ley.

Concordancias – Decreto 2390 de 2002

Artículo 24º.- Contratación o asociación para la prestación de servicios de salud. Previa autorización del Ministerio de Salud, cuya competencia podrá ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las entidades públicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrán contratar con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial que, para el efecto se organizará, en desarrollo de las facultades de que trata el artículo 1 de esta Ley, la prestación del servicio público de salud, siempre y cuando, se respeten los principios consagrados en el artículo 3. Estos contratos, no requerirán requisito distinto a los exigidos para la contratación entre particulares.

Los contratos podrán prever la prestación de servicios en forma gratuita o subsidiada, de acuerdo al respectivo plan o programa de salud, y con base en el régimen tarifario adoptado por el Ministerio de Salud.

Autorízase, igualmente, para los efectos de desarrollar el principio de integración funcional, a todas las entidades públicas que presten servicios de salud, para asociarse entre sí y con entidades o personas privadas que tengan por objeto la prestación de servicios de salud, a fin de crear y organizar nuevas entidades con el mismo objeto, a las cuales, se podrán transferir recursos, por parte de las entidades públicas para la ejecución de programas o proyectos. La asociación requerirá, también, autorización previa del Ministerio de Salud, y que las entidades privadas estén inscritas en el registro especial a que se refiere el inciso primero.

Parágrafo.- Las instituciones de seguridad social o de previsión social, y las cajas de compensación o de subsidio familiar, podrán directamente o, en desarrollo del sistema de contratación o de asociación, de que trata este artículo, prestar servicios de salud, y adelantar programas de nutrición para personas que no sean legalmente beneficiarias de sus servicios.

Artículo 25º.- Régimen de estímulos. (…)

Las disposiciones transcritas autorizan a las instituciones o fundaciones de utilidad común y a las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro para prestar servicios de salud siempre que cumplieran condiciones de calidad tecnológica y científica para la atención médica, de suficiencia patrimonial y de capacidad técnico-administrativa, que determine el Gobierno Nacional.

Señaló igualmente que las personas privadas que prestaran servicios de salud y recibieran a cualquier título recursos de la Nación o de la entidades territoriales o de sus entes descentralizados, deberán suscribir, previamente, un contrato con la entidad correspondiente, en el cual, se establezca el plan, programa o proyectos al cual se destinarán los recursos públicos, con indicación de las metas propuestas y la cantidad. Permitió igualmente que dichas entidades se asocien con entidades públicas prestadoras de servicios de salud para constituir nuevas entidades que tuvieran el mismo objeto.

Las disposiciones comentadas de la Ley 10 de 1993 que autorizan al Estado a financiar la prestación de servicios por parte de los particulares a que se refiere no generan dudas acerca de su naturaleza jurídica; de sus funciones ni de su patrimonio, sino que las aclara.”

En efecto, el hecho de que el aporte de recursos de la Nación a las entidades privadas deba estar precedida de u contrato o de un acto de asociación para crear nuevas entidades prestadoras de servicios de salud, implica que reconocimiento expreso de la existencia de personas jurídicas de derecho privado capaces de contratar con el Estado o de pactar con él la creación de nuevas entidades; naturaleza que no se afecta por el hecho de que los particulares celebren con el Estado acuerdos de voluntades.”

Más adelante añadió, el Consejo de Estado:

“El a quo estableció que la naturaleza jurídica de los Hospitales definidos como personas jurídicas de derecho público por parte del artículo primero de la ordenanza demandada, en realidad eran personas jurídicas privadas y que su personería jurídica estaba plenamente definida por los actos de creación y las resoluciones que les reconocieron personería jurídica obrantes a folios 18 a 83 del cuaderno principal y anexo, y que además, todas esas resoluciones habían sido proferidas con anterioridad a la expedición de la ordenanza.

…

El apelante pretende justificar la conversión de personas de derecho privado sin ánimo de lucro que prestaban servicios de salud en públicas, decretada por el acto acusado, a partir del apoyo administrativo y financiero que el Estado pudo brindarles; sin embargo, ese argumento no tiene fundamento normativo alguno, y no podría tenerlo porque ninguna norma, constitucional, legal ni reglamentaria faculta a las Asambleas Departamentales para transformar en pública la naturaleza de las personas jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro.”

Así las cosas, la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de

Estado se constituye en cosa juzgada, con efectos retroactivos (ex tunc), en tanto ha sido proferida por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo, cuestión que implica que su efectos deben ser reconocidos por cualquier otra autoridad pública de cualquier naturaleza y para el caso especifico por la Contraloría General de Antioquia.

Por otra parte, es importante resaltar, como otro antecedente de la decisión que se tomará en la parte resolutiva de este auto, la sentencia, del 23 de septiembre de 2011, proferida por Juzgado 11 Administrativo de Medellín, dentro de la acción de cumplimiento promovida por el señor CARLOS ANIBAL BUSTAMANTE MEJÍA contra la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE BARBOSA – ANTIOQUIA, radicado 05001-33-31-011-2011-00475, entidad demandada que también resultó afectada por la sentencia del Consejo de Estado que declaró nulo parcialmente el artículo primero de la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994, en la cual manifestó:

“En el asunto analizado el Juzgado encuentra que en verdad le asiste razón al Hospital accionado, en cuanto se resiste a cumplir con lo dispuesto en los acuerdos 018 de 1995 y 004 de 2003, emanados del Concejo Municipal de Barbosa, por cuanto estos no contienen obligaciones que sean exigibles, en concordancia con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de Febrero de 2005, mediante la cual se anuló parcialmente el art. 1 de la ordenanza 44 del 16 de Diciembre de 1994, sentencia que fue confirmada por la segunda instancia de fecha 2 de Diciembre de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

En efecto sí bien puede ser cierto que los acuerdos 018 de 1995 y acuerdo 004 de 2003, se encuentran vigentes por no haber sido anulados aún por la jurisdicción contencioso administrativa, no es menos

cierto que las razones de hecho contempladas por el Tribunal administrativo de Antioquia y por el Consejo de Estado, para declarar la nulidad parcial del art. 1 de la ordenanza 44 de 1994, son las mismas que corresponderían a un eventual estudio de nulidad de los acuerdos mencionado, y por lo tanto las mismas razones de derecho se tienen para no aplicarlos.

…

De otro lado es preciso anotar que los acuerdos cuya aplicación se depreca, no contienen una obligación a mandato dirigido al Hospital demandado, dado que sólo se enderezan a indicar la naturaleza jurídica pública, de un Hospital respecto del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Consejo de Estado han determinado que es de naturaleza privada.

Luego la discusión sobre la naturaleza jurídica del Hospital ya fue definida a través de sentencias judiciales, por lo tanto no resulta procedente continuar discutiendo un tema que hoy está superado a raíz de los pronunciamientos que se han citado.”

Esta segunda decisión judicial, citada, que fuera proferida por el Juzgado Once Administrativo de Medellín, fue confirmada por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, del 1º de diciembre de 2011, con ponencia del magistrado doctor Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez.

En síntesis, como producto de la decisión judicial que declaró la nulidad de la Ordenanza 44 de de 1994, comentada en extenso en este auto y las posteriores decisiones jurisdiccionales, resulta inequívoca la naturaleza de entidad privada del Hospital San Juan de Dios del Municipio de El Carmen de Viboral, en tanto con la declaratoria de nulidad de la ordenanza que la había convertido en una persona jurídica de derecho, recuperó su calidad primigenia de persona jurídica regida por el derecho privado.

3.1 NATURALEZA JURÍDICA DE LOS EMPLEADOS DEL HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS DE ANZÁ.

Llegada a la conclusión de que la naturaleza jurídica HOSPITAL SAN FRANCISCO de ANZÁ es privada, necesariamente se deberá concluir que sus empleados no ostentan la calidad de servidores públicos, por lo tanto las prohibiciones previstas en la ley para los servidores públicos no se hacen extensiva dicho funcionarios.

La anterior consecuencia, derivada de la decisión judicial, que anuló parcialmente el artículo primero de la Ordenanza 44 de 1994, fue acogida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, autoridad del orden nacional y responsable constitucionalmente de la administración de y vigilancia de las carreras de los servidores públicos (artículo 130 de Constitución

Política), mediante la Resolución No. 1249 del 7 de abril de 2011 “Por medio de la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 4212 del 2010 de la E.S.E. HOSPITAL LA ANUNCIACIÓN – MUTATÁ, la Resolución 62 de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL LA MERCED – CIUDAD BOLÍVAR, las Resoluciones 3740 y 4050 de 2010 y la No. 68 de 2011, de la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LA CANDELARÍA – GUARNE, Resolución 4102 de 2010 de la E.S.E. NUESTRA SEÑORA DEL PERTUO SOCORRO – DABEIBA, la Resolución 4015 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN PEDRO – SABANALARGA, la Resolución 4010 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN CARLOS – CAÑASGORDAS, la Resolución 4217 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL – JERICÓ, la Resolución 4001 de la E.S.E. HOSPITAL SAN ANTONIO – BURITICÁ, la Resolución 4215 y 5238 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS – ITUANGO, Resolución 4009 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN FERNANDO – AMAGÁ, la Resolución 57 de 2011 de la E.S.E. HOSPITAL SANTA ISABEL – GOMEZ PLATA, Ia Resolución 4073 y 4681 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS – CARMEN DE VIBORAL, actos administrativos por medio de los cuales se conformó lista de elegibles para cada una de las entidades, en razón al fallo proferido por el Consejo de Estado mediante el cual confirma la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaro parcialmente nulo el artículo 1º de la Ordenanza 44 de 16 de diciembre de 1994.”

La Comisión Nacional del Servicio Civil, para declarar la pérdida de la fuerza ejecutoria de las resoluciones que conformaban la lista de elegibles en los hospitales que resultaron afectados por el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la nulidad parcial de la Ordenanza 44 de 1994 y que fuera confirmada por el Consejo de Estado, fundamentó su decisión en los siguientes considerandos:

“En el caso objeto de estudio es necesario entrar a determinar con relación a las listas de elegibles conformadas para la entidades a la cuales se dirige el fallo del Consejo de Estado, con ocasión de la Convocatoria 001 de 2005, su validez y eficacia, toda vez que con esta decisión estas entidades pierden su naturaleza jurídica de públicas.

Como quiera que el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y que en consecuencia, las entidades relacionadas en el acápite de antecedentes del presente acto administrativo, dejan de ser destinatarias de la Ley 909 de 2004 y su naturaleza jurídica vuelve a ser privada, es necesario acudir a lo establecido en el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

…

Ahora bien, como quiera que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, profirió fallo el 7 de febrero de 2005, por medio del cual declara parcialmente nulo el artículo 1º de la Ordenanza 44 de

1994, en cuanto a la definición de la naturaleza jurídica de algunos hospitales, entre los cuales se encuentran los diez (10) definidos en el acápite de antecedentes del presente acto administrativo y, toda vez que su decisión fue confirmada en Sentencia de 2 de Diciembre de 2010, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, resulta claro que han desaparecido los fundamentos de derecho que permitieron adelantar el proceso de selección en el marco de la Convocatoria 001 de 2005, para la provisión de empleos pertenecientes a los hospitales.”

En versión rendida por el señor Gerente de la ESE, Santiago Caicedo Restrepo, frente a la situación que nos ocupamos manifestó: “Y Frente al Hecho TRES, con el asesor jurídico de la ESE Hospital San francisco de Asís se ha sostenido la tesis de que la prima de servicios de los funcionarios de ESE si se puede pagar ya que la ley 100 de 1993 contempló que para los empleados de las empresas sociales del estado, el gobierno nacional, expediría un régimen salarial especial, este régimen salarial especial, no ha sido expedido aún por el gobierno razón por la cual es aplicable el régimen salarial general de los empleados públicos del orden nacional contenido en el decreto 1042 de 1978. Adicionalmente, un juzgado Administrativo de la ciudad de Medellín, falló con una sentencia una acción popular e instaurada por un colectivo de abogados de la ciudad de Bogotá en el sentido de que no se incurría en detrimento patrimonial al cancelar este factor (prima de servicios a los empleados de las ESE Hospital San Francisco de Asís de Anzá-; este fallo fue confirmado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia y en la actualidad se encuentra pendiente de revisión por parte del Consejo de Estado, razón por la cual no cuento con el expediente en este momento.”

Así las cosas, la ESE del Municipio de Anzá, no recibió ninguna clase de

perjuicio o daño patrimonial, ya que los hechos fiscales DOS Y TRES endilgados a los funcionarios como presuntos responsables, como tal no existieron. De un lado, por ser una entidad de carácter privada, no estaba obligada a las deducciones de las estampillas Pro-Cultura (0.8%) y la estampilla Pro-Bienestar del Anciano (0.3%), como tampoco debía aplicar a sus funcionarios la normatividad de que trata la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1919 de 2002, ya que sus empleados son destinatarios de la normatividad que consagra sus derecho en el Código Sustantivo del Trabajo, Decretos 2663 y 3743 de 1950 y demás normas aplicables. De allí, que la consecuencia legal es cesar las acciones fiscales adelantadas con el respectivo archivo de las mismas.

En este momento se hace menester expresar las razones legales para

desvirtuar el presunto daño, en los siguientes términos:

Es importante manifestar que el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 prescribe:

“ARTICULO 48. AUTO DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El

funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal

cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio

económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de

credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio

probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

El auto de imputación deberá contener:

1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada

y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.

2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la

determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.”

Es preciso resaltar que la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos, incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado. Y así, como lo preceptúa el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, que hace referencia a los elementos de la responsabilidad fiscal, se requiere un nexo causal entre el daño patrimonial al Estado y la culpa; pero, como ya se ha dicho, en cuanto al hecho fiscal, no se logró demostrar su ocurrencia o existencia. En consecuencia, mal haría este Despacho endilgar responsabilidad fiscal a los

investigados; ya que según el artículo 48 de la misma Ley 610 de 2000, se

requiere para proferirse Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal que esté

demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del

Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad,

indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que

comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

Es por todo, que de conformidad con la prueba documental acopiada, el

Despacho encuentra procedente disponer la Cesación de la Acción Fiscal y el

consecuente Archivo del Proceso adelantado bajo el radicado No. 495-2011

ESE Hospital San Francisco de Asís Municipio de Anzá, a favor de los señores

Álvaro Hernán Maya Cuartas, identificado con la cédula Nro. 70.121.128, como

contratista; Santiago Caicedo Restrepo, con cédula Nro. 71.491.107, en calidad

de Gerente de la ESE Hospital San Francisco de Asís y Carlos Alberto Sánchez

Tabón, portador de la cédula Nro. 16.880.628 como Administrador de la ESE,

ya que el hecho por el cual se originó la apertura del proceso de

Responsabilidad Fiscal, no existió y no es constitutivo de daño patrimonial al

Estado, en virtud de lo estipulado en los artículos 16 y 47 de la Ley 610 de

2000, que en su tenor literal señalan:

“Artículo 16. Cesación de la Acción Fiscal. En cualquier estado de la

indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el

archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía

iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción,

cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de

daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se

acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o

aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.

(Negrita fuera de texto).

ARTICULO 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.” (Negrita fuera de texto). Para el caso en estudio se ha demostrado que respecto del hecho por el cual

fueron investigados los señores Álvaro Hernán Maya Cuartas, identificado con

la cédula Nro. 70.121.128, como contratista; Santiago Caicedo Restrepo, con

cédula Nro. 71.491.107, en calidad de Gerente de la ESE Hospital San

Francisco de Asis y Carlos Alberto Sánchez Tobón, portador de la cédula Nro.

16.880.628 como Administrador de la ESE, se configura una de las causales

anteriormente expuestas, como es que el hecho no existió o no es constitutivo

de detrimento patrimonial; razón por la cual será ordenado el Archivo del

Proceso de Responsabilidad Fiscal 495-2011 a su favor.

Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E

ARTÍCULO PRIMERO: Archivar por NO MERITO el Proceso de

Responsabilidad Fiscal 495-2011 ESE Hospital San Francisco de Asís del

municipio de Anzá, a favor de Álvaro Hernán Maya Cuartas, identificado con la

cédula Nro. 70.121.128, como contratista; Santiago Caicedo Restrepo, con

cédula Nro. 71.491.107, en calidad de Gerente de la ESE Hospital San

Francisco de Asís y Carlos Alberto Sánchez Tobón, portador de la cédula Nro.

16.880.628 como Administrador de la ESE y en consecuencia Archívense las

correspondientes diligencias, por las razones vertidas anteriormente.

ARTÍCULO SEGUNDO. Desvincular del Proceso de Responsabilidad Fiscal

495 de 2011, a la Compañía Aseguradora llamada como Tercero Civilmente

Responsable LA PREVISORA S.A., por la póliza numero 1000011 vigente

desde el 30 de septiembre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2010, por

valor asegurado $1.432.174.909; la compañía SURAMERICANA, por la póliza

numero 0533845-4 vigente desde el 11-01-2010 hasta 30 de diciembre de

2010, por un valor asegurado de $3.960.000.

ARTICULO TERCERO. Notificar por Estado, de conformidad con el artículo 106

de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, a los señores Álvaro Hernán Maya

Cuartas, identificado con la cédula Nro. 70.121.128, como contratista; Santiago

Caicedo Restrepo, con cédula Nro. 71.491.107, en calidad de Gerente de la

ESE Hospital San Francisco de Asís y Carlos Alberto Sánchez Tabón, portador

de la cédula Nro. 16.880.628 como Administrador de la ESE y a las Compañías

Garantes.

ARTÍCULO CUARTO. En firme esta Providencia, remitir el expediente al

Despacho de la señora Contralora General de Antioquia, a efecto de que se

surta el Grado de Consulta respecto de la decisión adoptada en el mismo,

acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO. Remitir copia de esta providencia a la Contraloría Auxiliar

de Auditoría Integrada y al Municipio de Anzá, para su conocimiento.

ARTICULO SEXTO. Una vez notificado el presente Auto, enviar el expediente

al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación

y custodia.

NOTIFÍQUESE, CONSULTESE Y CÚMPLASE

HUBER ANTONIO LOPEZ MORALES Contralor Auxiliar

Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal

PE-HALM

Reviso___________________

Aprobó:__________________

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

AUTO 042

Enero 6 de 2012

POR MEDIO DEL CUAL SE APERTURA EL PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL 495 DE 2011 DE LA ESE SAN FRANCISCO DE ASIS

DEL MUNCIPIO DE ANZA .

C O M P E T E N C I A

De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º de la

Constitución Política, la Ley 610 de 2000, y la Resolución Interna 2098 de 24 de

noviembre de de 2010, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la

Contraloría General de Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar Comisionado

mediante Auto 0744 del 20 de diciembre de 2011, a dar inicio al Proceso de

Responsabilidad Fiscal 495-2011, conforme a lo dispuesto en los Artículos 40 y 41 de

la Ley 610 de 2000.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Mediante oficio con radicado 20113100124353, de noviembre 11 de 2011, la

Contraloría Auxiliar de Auditoria, remite a esta dependencia presuntas irregularidades

detectadas en el municipio la ESE San Francisco de Asís del Municipio de Anza,

consistentes en lo siguiente:

HECHO 1

Revisado el contrato de prestación de Servicios Personales 027-2010, firmado con el señor Álvaro Hernán Maya Cuartas, por un valor de $6.600.000, cuyo objeto es realizar un proyecto arquitectónico para la construcción de un puesto de salud en el Corregimiento de Güintar, dependiente de la Empresa Social del Estado San Francisco de Asís del municipio de Anzá, se hacen las siguientes apreciaciones. No se pudo evidenciar la entrega por parte del contratista del siguiente producto,

estipulado en la propuesta inicial presentada por el contratista.

Manual de especificaciones técnicas (acabados), basado en la tipología constructiva de

la región

Configurándose un presunto detrimento patrimonial según la siguiente tabla

DESCRIPCIÓN

UN CANT.

PAGADA

CANT. ENCONT

RADA

VLR UNIT.

($)

DIFERENCIA

MAYOR VALOR

PAGADO ($)

Proyecto arquitectónico para la construcción de un puesto de salud en el Corregimiento de Güintar.

Número de

productos

9 8 733.3

33 1 733.333

Presunto Detrimento Patrimonial $733.333

Fuente: Carpetas Administración ESE

Elaboró: Carlos Andrés Rueda Marín - Profesional Universitario

HECHO 2

El equipo auditor evidenció que hasta el mes de agosto de 2010, La ESE Hospital San Francisco de Asís, no realizó la deducción de la Estampilla Pro-Cultura (0,8%) y Estampilla Pro-Bienestar del Anciano (0,3%), inobservado lo establecido en el Capítulo 12 y 13 del Acuerdo 020 de noviembre 29 de 2008 y acarreando un posible detrimento para el municipio de Anzá por valor de $4.164.142. (F)

Proveedor Objeto Valor ($)

E. Pro-

Cultura

E. Pro-

Bienestar

(0,8%) ($)

Anciano

(0,3%)

Banco de Bogotá

Suministro de

combustible 18.964.104 151.713 56.892

Advance Systems

Evol Compra de equipos 6.365.800 50.926 19.097

Administre Su

Web

Actualización página

web y montaje 1.726.080 13.809 5.178

Aguilar Chaverra

Yhomara Lisse

Remisiones de

pacientes del 03 al 15

de marzo de 2010 6.977.685 55.821 20.933

American Toyota

Compra de repuestos

para ambulancia 803.663 6.429 2.411

Asei Ltda

Servicio de

incineración de

residuos. 1.994.256 15.954 5.983

Biosystem

Antioquia S.A. Cuotas 3.329.001 26.632 9.987

Cacharreria

Serymar

Suministro de

elementos de aseo

personal. 1.462.402 11.699 4.387

Calzados Saly

Compra de calzado

para dotación

personal. 1.026.077 8.209 3.078

Car Service.

Automotriz Mano de obra

mantenimiento 1.356.700 10.854 4.070

Proveedor Objeto Valor ($)

E. Pro-

Cultura

E. Pro-

Bienestar

ambulancia

Cardona Franco

Juan David Asesoría contable 8.809.075 70.473 26.427

Carrocerías El Sol

S.A.S Compra ambulancia 110.000.000 880.000 330.000

Cataño Ospina

Sandra Milena

Realización de

actividades PAB 2.287.747 18.302 6.863

Cohan

Compra

medicamentos 80.427.672 643.421 241.283

Creaciones

Hospitalarias Ltda

Elaboración de

plancha y bordados

con logo institucional 4.812.160 38.497 14.436

Dinámica

Creaciones Y/O

Compra de

señalización para

recipientes de basura 570.240 4.562 1.711

Distribuciones

Medife S.A.S.

Compra

medicamentos 22.711.880 181.695 68.136

Dolly Del Socorro

Rueda González

Confección de

uniformes para

dotación de

empleados año 2010

según contrato 2.566.800 20.534 7.700

El Tren Del

Calzado

Compra calzado

dotación 507.564 4.061 1.523

Feria Vallejo Julia

Inés

Lavada y planchada

de ropería hospitalaria 7.808.734 62.470 23.426

Filagua Ltda

Compra de purificador

para agua

(odontología) 562.600 4.501 1.688

González Tapasco

Carolina Servicio mensajería 3.831.600 30.653 11.495

Granero La

Ventanita Y/O Luis Compra de insumos 1.081.077 8.649 3.243

Proveedor Objeto Valor ($)

E. Pro-

Cultura

E. Pro-

Bienestar

Orlando Ortiz

Hernández

Joaquín

Mantenimiento de

canoas y áreas

adyacentes del

hospital 6.744.398 53.955 20.233

Hernández

Marleny

Realización de

actividades PAB 2.578.306 20.626 7.735

Holguín Gómez

Ana Raquel Servicio fotocopias 1.259.049 10.072 3.777

Itms Colombia

S.A.

Servicios de tele-

electrocardiografía 6.670.521 53.364 20.012

Linde Colombia

S.A.

Compra de oxigeno 30

pipetas de oxigeno

medicinal 1.942.380 15.539 5.827

Londoño Agudelo

Carlos Mario

Asistencia al gerente

en audiencia 916.700 7.334 2.750

Luces Y Eléctricos

Ltda

Compra de insumos

para mantenimiento 1.218.346 9.747 3.655

Luz Elena

Cartagena

Realización de

actividades PAB. 2.115.233 16.922 6.346

Luz Marina Gil

Muñoz

Servicio de

alimentación 5.615.215 44.922 16.846

Martha Hidalgo de

V

Arrendamiento de

bodega almacén 654.349 5.235 1.963

Mikronet S.A

Compra de lector

metrológico e

impresoras 4.045.091 32.361 12.135

Moreno Janeth de

Jesús

Realización de

actividades PAB 2.453.709 19.630 7.361

Nelson Enrique

Arteaga V

Compra de insumos

de aseo 1.289.169 10.313 3.868

Ortiz Amado Asesoría de control 7.614.698 60.918 22.844

Proveedor Objeto Valor ($)

E. Pro-

Cultura

E. Pro-

Bienestar

Miguel Angel interno

Ospina Gallo

Martha Inés

Realización de

actividades PAB 1.292.186 10.337 3.877

Oxi-Rental Compra insumos 2.844.180 22.753 8.533

Papelería Los

Corales

Compra de insumos

de papelería 1.544.241 12.354 4.633

Ramón Oquendo

Mantenimiento techo

de hospitalización 1.855.065 14.841 5.565

Roldan Llantas

Ltda Compra de llantas 2.308.423 18.467 6.925

Servicios de

Ingeniería

Biomédica Ltda

Mantenimiento y

reparación equipo 6.757.410 54.059 20.272

Tipografía Y

Litografía Rugir

Compra de papelería

timbrada 5.245.589 41.965 15.737

Unicom Ltda Compra repuestos 709.509 5.676 2.129

Vásquez

Bustamante

Lizardo de Jesús

Compra de

almanaques y

pendones 6.367.462 50.940 19.102

William Darío

Duque Giraldo

Asesoría e

implementación del

sistema de auditoria

de la calidad 14.534.200 116.274 43.603

TOTALES 3.028.467 1.135.675

Fuente: Relación contratos Revisados ESE Hospital San Francisco de Asís Municipio

de Anzá

Elaboró: María Cecilia Sierra Betancur, Contralor Auxiliar – Magnolia María Henao

Vélez

HECHOS 3

Mediante comprobante de egresos 733 de julio 28 de 2010, se cancela la suma de $20.137.402, por concepto de prima de servicios a los diferentes funcionarios de la ESE. Dicha prestación no está contemplada en el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, con lo cual no se acata lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1919 de 2002, ocasionando un presunto detrimento patrimonial.

PRESUNTOS RESPONSABLES:

Hecho 1.

Santiago Caicedo Restrepo

No. 71.491.107 de Concordia

Gerente

Dirección Calle 8 No 17-29 Anza-Antioquia

Cra 4v No 10-36 Santa Fe de Antioquia

Teléfono 310-3111783-8522029

PRESUNTOS RESPONSABLES:

Hecho 2.

Santiago Caicedo Restrepo

C.C 71.491.107 de Concordia

Gerente

Dirección: Calle 8 No 17-29 Anza-Antioquia

Cr 4v No 10-36 Santa Fe de Antioquia

Teléfono 310-3111783-8522029

Carlos Alberto Sánchez Tobon

C.C 16.880.628Florida Valle

Dirección: Calle 8 No 17-29 Anza-Antioquia

Tel: 8522029

PRESUNTOS RESPONSABLES:

Hecho 3.

Álvaro Hernán Maya Cuartas

C.C 70.121.128

Dirección: Cra 30 No 7ª-167 Medellín

Teléfono 2685357

Santiago de Jesús Caicedo Restrepo

C.C 71.491.107 de Concordia

Gerente

Dirección: Calle 8 No 17-29 Anza-Antioquia

Cr 4v No 10-36 Santa Fe de Antioquia

Teléfono 310-3111783-8522029

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Como Fundamentos de Derecho respecto de los hechos anteriormente señalados, se

tienen en principio las siguientes normas y disposiciones: La Constitución Política,

Artículos 2º y 209; Artículo 3º de la Ley 610 de 2000.

IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA

ESE SAN FRANCISCO DE ASIS DEL MUNICIPIO DE ANZA .

VINCULACIÓN DEL GARANTE

De acuerdo con lo establecido del Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se vinculará

como Tercero Civilmente Responsable a la siguiente Compañía de Seguros:

PREVISORA, por la póliza numero 1000011 vigente desde el 30 de septiembre de

2009 hasta el 30 de septiembre de 2010, por valor asegurado $1.432.174.909,

SURAMERICANA, por la póliza numero 0533845-4 vigente desde el 11-01-2010 hasta

30 de diciembre de 2010, por un valor asegurado de $3.960.000, A los Representantes

Legales de las Compañías de Seguros mencionadas se le comunicará el presente

Auto, identificando la Póliza, valor y vigencia por la cual quedan vinculadas al Proceso,

haciéndole saber que en calidad de Terceros Civilmente Responsables tendrán los

mismos derechos y facultades del principal implicado.

Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar abierto el Proceso de Responsabilidad Fiscal 495-

2011 adelantado en la Institución la ESE San Francisco de Asís del municipio de Anza

en contra de los señores: Santiago Caicedo Restrepo No. 71.491.107 de Concordia, en

calidad de Gerente Dirección Calle 8 No 17-29 Anza-Antioquia Cra 4v No 10-36 Santa

Fe de Antioquia Teléfono 310-3111783-8522029, Carlos Alberto Sánchez Tobon C.C

16.880.628Florida Valle, Dirección: Calle 8 No 17-29 Anza-Antioquia Tel: 8522029,

Álvaro Hernán Maya Cuartas C.C 70.121.128 Dirección: Cra 30 No 7ª-167 Medellín

Teléfono 2685357, por los hechos antes expuestos configurándose un presunto daño

patrimonial de conformidad con lo expuesto en la parte motiva

ARTÍCULO SEGUNDO. Comunicar el Auto de Apertura del Proceso al Representante

Legal de la Compañía de Seguros anteriormente señalada, que ampara al contratista

en virtud de la Póliza mencionada en la parte motiva, indicándole que como garante

queda vinculada al Proceso, en calidad de Tercero Civilmente Responsable, para lo

cual tendrán los mismos derechos y facultades de los principales implicados.

ARTÍCULO TERCERO: Decretar la práctica de las siguientes pruebas:

Versión Libre y Espontánea de los señores(as) arriba mencionados.

Declaración Juramentada a las personas que tengan conocimiento de los hechos y que sean conducentes y pertinentes para la investigación.

Las demás pruebas que sean conducentes y pertinentes para la investigación.

ARTÍCULO CUARTO: Comunicar al ESE San Francisco de Asis del municipio de

Anza, la Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal 495- de 2011 para su

conocimiento y fines señalados en el artículo 41 numeral 8º de la Ley 610 de 2000 y

además solicitarle el número de una de las cuentas bancarias de la Entidad, para

conocimiento de los implicados en el evento de que procedan al pago del presunto

daño patrimonial.

ARTÍCULO QUINTO. En caso de ser necesaria la vinculación al Proceso de otras

personas que resulten implicadas en los hechos materia de investigación fiscal,

incluyendo Compañías Aseguradoras, se adicionará el presente Auto, y se procederá

conforme lo establece la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO SEXTO. Téngase como prueba y dése valor probatorio a la documentación

arrimada por la Contraloría Auxiliar de Indagación Preliminar.

ARTICULO SÉPTIMO. Notificar el presente Auto a los Presuntos Responsables aquí

identificados, conforme lo establecen los Artículos 44 y 45 del Código Contencioso

Administrativo, quienes se localizan en las direcciones antes anotadas

ARTÍCULO OCTAVO. Contra el presente Auto no procede Recurso alguno, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 610 de 2000

CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

AUTO No 026

“POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE UN FALLO SIN RESPONSABILIDAD DEL

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 062 - 2009 ADELANTADO EN LA

E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS – MUNICIPIO DE ABEJORRAL –

ANTIOQUIA”

Medellín, 07 JUNIO 2012

C O M P E T E N C I A

De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1 y 5 de la

Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Resolución Interna 639 del dos (2) de

Marzo de 2012 y el Auto Comisorio 352 del 27 de febrero de 2012, procede la

Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia a

proferir el fallo dentro del proceso de responsabilidad fiscal 062 - 2009 adelantado en la

E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS – MUNICIPIO DE ABEJORRAL – ANTIOQUIA.

HECHOS

1. Mediante Auto 146 del 16 de noviembre de 2011, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, formuló imputación de responsabilidad fiscal contra de los señores IVAN DE JESÚS GARCÍA RINCÓN, LUZ ESTELLA BOTERO PALACIO, GUSTAVO ALBERTO LOPEZ HERRERA y MARÍA GABRIELA CORREA DE RAMIREZ, cuestión que se hizo en los siguientes términos según artículo primero de la parte resolutiva del aludido auto 146:

“ARTÍCULO PRIMERO. Imputar dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 062 – 2009, adelantado en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Municipio de Abejorral, por el Hecho Primero en contra de los señores IVAN DE JESUS GARCÍA RINCÓN, en calidad de Gerente y LUZ

ESTELLA BOTERO PALACIO, en calidad de Directora administrativa, para las vigencias 2004-2005, en forma solidaria por la suma de Diecisiete millones seiscientos ochenta y seis mil ciento ochenta y nueve pesos ($17’686.189) y los señores GUSTAVO ALBERTO LOPEZ HERRERA, en calidad de Gerente y MARIA GABRIELA CORREA DE RAMIREZ, en calidad de Directora administrativa, para las vigencias 2006, 2007 y 2008, en forma solidaria por la suma de Treinta y nueve millones trescientos ochenta y dos mil quince pesos ($39’382,015) a título de Culpa Grave, por el presunto daño causado al patrimonio de esa entidad, en cuantía de total de Cincuenta y siete millones sesenta y ocho mil doscientos cuatro pesos ($57’068.204), según se expuso en la parte motiva de esta providencia.”

2. El auto 146 del 16 de noviembre de 2011 mediante el cual se formuló la

imputación del proceso se sustentó en el siguiente hecho: HECHO PRIMERO. Con los Comprobantes de pago que a continuación se relacionan, se canceló a la Previsora .S.A., la suma de $57’068.204 por concepto de póliza de vida grupo de empleados de la E.S.E. Hospital, contraviniendo los artículos 68 y 177 de la ley 136 de 1994 y el artículo 87 de la ley 617 de 2000, acerca de que únicamente autorizan el pago de seguros de vida para concejales, alcaldes, personeros, por lo cual no es procedente reconocer este beneficio a los servidores de la entidad, lo cual se constituye en un presunto detrimento patrimonial.

COMPROBANTE DE EGRESO

CONCEPTO VALOR VALOR PÓLIZA EMPLEADOS

1567 del 23 – 06 – 04 Pólizas $8’834.094 $8’834.094

2448 del 08 – 07 – 05 Pólizas $23’008.340 $8’852.095

3314 del 18 – 05 – 06 Modificación póliza Previhospital vida grupo

$21’543.404 $60.900 $161.844

$20’665.215

4400 del 09 – 07 – 07 Póliza de vida grupo de empleados

$23’769.982 $9’237.624

4576 del 12 – 09 – 07 Seguros $17’111.603 $3’705.008

4888 del 23 – 01 – 08 Modificación Previhospital

$7’346.105 $924.060

5299 del 03 – 07 – 08 Póliza Previhospital $22’054.712 $4’627.364

TOTAL $57’068.204

3. Como presuntos responsables en su condición de gestores fiscales se

señalaron:

A. DE LA CONDICIÓN DE GESTOR FISCAL DE LOS SEÑORES IVAN DE JESUS GARCIA RINCON Y LUZ ESTELLA BOTERO PALACIO

Analizando el folio 226 del Tomo del expediente, el cual contiene las fechas de

ingreso y egreso de la entidad de los cuatro vinculados al proceso en comento,

puede decirse que los señores Iván de Jesús García Rincón en su calidad de

Gerente y la señora Luz Estella Botero Palacio en su calidad de Directora

Administrativa de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Municipio de

Abejorral, eran para la fecha en que cancelaron a la Previsora S.A., la póliza

Grupo de vida de los empleados, gestores fiscales, toda vez que ambos en

calidad de sus respectivos cargos firmaron en señal de aprobación los

Comprobantes de Egresos: 1567 del 23 de junio de 2004 por valor de

$8’834.094 y 2448 del 08 de julio de 2005

Así las cosas, queda claro para el Despacho que en cabeza de ambos radicaba

la calidad de gestores fiscales, él cómo ordenador del gasto y ella como

coordinadora de las funciones de tesorería, contabilidad y presupuesto, tal

como raza en DESCRIPCION DE FUNCIONES ESENCIALES a folio 196 Tomo

I del expediente.

B. DE LA CONDICIÓN DE GESTOR FISCAL DE LOS SEÑORES GUSTAVO ALBERTO LOPEZ HERRERA Y GABRIELA CORREA DE RAMIREZ

Analizando el mismo folio 226 del Tomo del expediente, el cual contiene las

comento, puede decirse que los señores Gustavo Alberto López Herrera y

Gabriela Correa de Ramírez, en sus calidades de Gerente y Directora

Administrativa, respectivamente, de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del

Municipio de Abejorral, eran para la fecha en que cancelaron a la Previsora

S.A., la póliza Grupo de vida de los empleados, gestores fiscales, toda vez que

ambos en calidad de sus respectivos cargos firmaron en señal de aprobación

los Comprobantes de Egresos: 3314 del 18 de mayo de 2006 por valor de

$20’665.215; 4400 del 09 de julio de 2007 por valor de $9’237.634 (valor parcial

incluido dentro del total cancelado mediante dicho comprobante por

$$23’769.982); 4576 del 12 de septiembre de 2007 por valor de $3’705.008

(valor parcial incluido dentro del total cancelado mediante dicho comprobante

por $17’111.603); 4888 del 23 de enero de 2008 por valor de $924.060 (valor

parcial incluido dentro del total cancelado mediante dicho comprobante por

$7’346.705) y 5299 del 03 de julio de 2008 por valor de $4’627.364 (valor

parcial incluido dentro del total cancelado mediante dicho comprobante por

$22’054.7129.

Así las cosas, queda claro para el Despacho que en cabeza de ambos radicaba

la calidad de gestores fiscales, él cómo ordenador del gasto y ella como

coordinadora de las funciones de tesorería, contabilidad y presupuesto, tal

como raza en DESCRIPCION DE FUNCIONES ESENCIALES a folio 196 Tomo

I del expediente.

4. El daño y su cuantificación se determinó en el auto de imputación así:

De las pruebas recaudadas durante el investigativo, las versiones

rendidas por los cuatro presuntos responsables, y las consideraciones

del superior jerárquico, considera el despacho, que realmente no se ha

logrado demostrar que el presunto detrimento no existió, toda vez que los

implicados en sus versiones se limitaron a enfatizar que la convención de

1993 sigue vigente, sin embargo solo aportaron copia de la convención

de 1993 y de la de 2007; sin embargo queda un vacío entre 1995 y 2007,

toda vez que la Convención realizada en el año 1993 en su artículo 12

expresa: “La vigencia de la convención colectiva de trabajo será de dos

(2) años contados a partir del primero (1) de julio de mil novecientos

noventa y tres (1993)” , es decir que no se ha demostrado si realmente la

convención de 1993 sigue vigente, si no fue denunciada.

En sus versiones, los señores María Gabriela Correa de Ramírez,

Gustavo Alberto López Herrera e Iván de Jesús García Rincón,

manifiestan que el equipó auditor mezclo las pólizas, que dicho valor

dejado como detrimento patrimonial corresponde al total de la paliza

tomada por la institución, es decir la previhospital y la de vida grupal.,

por tal motivo el Despacho analizó uno a uno los comprobantes de

egreso y las cuentas de cobro de la Previsora, así:

Con el Comprobante de egreso N° 1567 del 23 de junio de 2004,

(Folio11 Tomo I del Expediente), se canceló a la Previsora $8’834.094

correspondiente a la Póliza vida Grupal N° 1001778, según se

desprende de las cuentas de cobro N°s. 1308 del 19 de mayo de 2004 y

1282 del 10 de mayo de 2004, a folio 116 Tomo I del expediente.

Con el Comprobante de Egreso N° 2448 del 8 de julio de 2005 (Folio 126

Tomo I del expediente), se canceló a la Previsora $23’008.340, de los

cuales $8’852.095 correspondían a la póliza vida grupal, según se

desprende de la póliza que reposa a folio 134 Tomo I del expediente la

cual reza “SEGURO DE VIDA GRUPO POLIZA NORMAL” y del

Certificado de Disponibilidad presupuestal N° 6815 que certifica

disponibilidad por dicho valor cuyo objeto es: HUMBERTO GOMEZ Y

CIA LTDA. VIDA GRUPO”, (folio 138 Tomo I del expediente).

Con el Comprobante de Egreso N° 3314 del 18 de mayo de 2006 (Folio

139 Tomo I del expediente) se canceló a la Previsora S.A., $21’543.404,

de los cuales corresponden a la póliza vida grupo los siguientes valores:

$20’665.215 (folios 152, 153,155, 157, 160 y 161); $161.844 (valor de la

prima folios 143,149,150 y 151) y $60.900 (valor prima folio 148) para un

total de $21’195.404.

Con el Comprobante de Egreso N° 4400 del 9 de julio de 2007 (Folio

162 Tomo I del expediente9 se canceló a la Previsora S.A.$23’769.982,

de los cuales corresponde a la Póliza vida grupo $9’237.624, según se

desprende de los folios 164, 165, 166, 167, 168, 170 y 171 Tomo I del

expediente.

Con el Comprobante de Egreso N° 4576 del 12 de septiembre de 2007

(folio 172 Tomo I del expediente) se canceló a la Previsora S.A.

$17’111.603, de los cuales corresponde a la póliza vida grupo

$3’705.008, según se desprende a folios 173 y 174 Tomo I del

expediente.

Con el Comprobante de Egreso N° 4888 del 23 de enero de 2008 (Folio

175 Tomo I del expediente) se canceló a la Previsora S:A: $7’346.105,

de los cuales corresponde a la póliza vida grupo $924.060, según se

desprende de los folios 176, 177 y 178 Tomo I del expediente.

Con el Comprobante de Egreso N° 5299 del 3 de julio de 2008 (Folio 179

Tomo I del expediente) se canceló a la Previsora S.A. $22’054.712, de

los cuales corresponde a la Póliza vida grupo $4’627.364, según se

desprende de los folios 180, 183, 184 185, 186 y 189.

Así las cosas sumando los valores resaltados en negrilla, nos da un total

de Cincuenta y siete millones sesenta y ocho mil doscientos cuatro

pesos ($57.068.204) como detrimento patrimonial al erario de la E.S.E.

Hospital San Juan de Dios del Municipio de Abejorral, valor que se deja

a cargo de los señores María Gabriela Correa de Ramírez, Luz Estella

Botero Palacio, Gustavo Alberto López Herrera e Iván de Jesús García

Rincón así:

Por los Comprobantes de Pago N°s 1567 del 23-06-04 y 2448 del 08-07-

05, la suma de Diecisiete millones seiscientos ochenta y seis mil ciento

ochenta y nueve pesos ($17’686.189) de los cuales responderán

solidariamente los señores IVAN DE JESUS GARCÍA RINCÓN, en

calidad de Gerente y LUZ ESTELLA BOTERO PALACIO, en calidad de

Directora administrativa, para las vigencias 2004-2005.

Por los Comprobantes de pago N°s. 3314 del 18-05-06; 4400 del 09-07-

07; 4576 del 12-09-07; 4888 del 23-01-08 y 5299 del 03-07-08, la suma

de Treinta y nueve millones trescientos ochenta y dos mil quince pesos

($39’382,015) de los cuales responderán los señores GUSTAVO

ALBERTO LOPEZ HERRERA, en calidad de Gerente y MARIA

GABRIELA CORREA DE RAMIREZ, en calidad de Directora

administrativa, para las vigencias 2006, 2007 y 2008.

5. Como tercero civilmente responsable se vinculó la COMPAÑÍA DE

SEGUROS LA PREVISORA S.A. así:

Como Tercero Civilmente Responsable se vincula a la COMPAÑÍA DE

SEGUROS LA PREVISORA S.A., en virtud de la Póliza 1001156 que

ampara la gestión de los implicados por valor de $30’000.000 con

vigencia desde el 17 – 04 – 2004 al 17 – 04 – 2005, modificada con

vigencia del 17 – 04 – 2005 al 17 – 04 – 2006, por valor de $50’000.000;

modificada con vigencia 24 – 05 – 2006 al 17 – 04 - 2007 , por valor de

$50’000.000, renovada con vigencia 17 – 04 2007 al 17 – 04 – 2008, por

valor de $50’000.000, renovada con vigencia del 17 – 04 – 2008 al 17 -04

– 2009 por valor de $50’000.000.

ACTUACIÓN PROCESAL

Informe auditoría y soportes (Folios 1 a 223 Tomo I y II del expediente9

Oficio de traslado de hallazgos (Folios 224 a 226)

Auto 146 del 29 de enero de 2009 comisionando a Gerardo Zuluaga para iniciar el trámite del proceso (Folio 227)

Auto 056 del 19 de marzo de 2009 apertura del proceso (Folios 228 a 232)

Versión de Luz Estella Botero (Folio 233 a 237)

Auto 550 del 8 de junio de 2009 que comisiona a Gabriel Nanclares para que continúe con el trámite del proceso (Folio 265)

Comunicación a la previsora de apertura proceso (Folio 267)

Comunicación al alcalde de apertura proceso (Folio 268)

Cita notificación proceso a Gustavo Lopez (Folio 269)

Constancia notificación María Gabriela Correa del auto de apertura (Folio 270)

Constancia notificación Gustavo lopez (Folio 271)

Constancia notificación Iván García (Folio 272)

Poder de la previsora a Juan Camilo Arango (Folios 272 a 279)

Versión libre de María Gabriela Correa (Folio 280)

Documentos aportados por la versionada (Folios 281 a 302)

Versión de Gustavo lopez (Folio 303)

Documentos aportados como pruebas (Folios 304 a 332)

Versión de Iván de Jesús García (Folio 333)

Auto 149 del 2 de julio de 2010, que archiva el proceso (Folios 334 a 338)

Diligencia de notificación Iván García (Folio 339)

Notificación Juan Camilo Arango (Folio 343)

Notificación Luz Estella Botero Palacio (Folio 344)

Notificación María Gabriela Correa (Folio 345)

Edicto 405 del 18 de agosto de 2010 (Folio 346)

Auto 321 del 29 de octubre de 2010 Grado de Consulta (Folios 350 a 356)

Diligencia notificación Gustavo lopez (Folio 357)

Diligencia de notificación de Gabriela Correa (Folio 358)

Edicto 184del 24 de marzo de 2011 (Folio 359 y 360)

Auto 0273 del 15 de abril de 2011 que comisiona a María C García Giraldo para continuar con el trámite del proceso. (Folio 370)

Documentos aportado por María Gabriela Correa (Folios 372 a 379)

Auto 135 del 16 de junio de 2011 que decide foliar nuevamente el proceso (Folio 380)

Cita a testimonio al Secretario de ANTHOC (Folio 381)

Acta de no presentación (Folio 382)

Auto 197 “Por medio del cual se decreta el archivo del proceso (Folio 383)

Auto 445 “Por medio del cual se desata un Grado de Consulta (Folio 398)

Auto 146 “Por medio del cual se formula Imputación de Responsabilidad Fiscal (Folio 405)

Descargos presentado por La Previsora Compañía de Seguros (Folio 425)

Descargos presentado por el señor GUSTAVO ALBERTO LÓPEZ HERRERA (Folio 430)

Descargos presentado por la señora LUZ ESTELLA BOTERO PALACIO (Folio 447)

Descargos presentado por el señor IVAN DE JESÚS GARCÍA RINCÓN (Folio 456)

Descargos presentado por la señora MARÍA GABRIELA CORREA AGUDELO (Folio 490)

Oficio 13/12/2011-1 del 14 de diciembre de 2011, suscrito por el Secretario General de Anthoc Nacional. (Folios 500 a 508)

Solicitud sobre certificación de convención colectiva (Folio 509)

Respuesta Ministerio del Trabajo (Folio 510)

Solicitud de información (Folio 511)

Oficio del Ministerio del Trabajo (Folio 512)

Auto 016 del 27 de enero de 2012 “Por el cual se decide sobre petición de pruebas” (Folios 513 a 514)

Ampliación de versión de la señora MARÍA GABRIELA CORREA AGUDELO (Folio 522).

Ampliación de versión del señor IVAN DE JESÚS GARCÍA RINCÓN (Folio 524)

Laudo Arbitral (Folio 525 a 530)

Auto 352 “Por medio del cual se asigna una Comisiona” (Folio 531)

Citación para testimonio de la señora MARTHA CASTAÑEDA (Folio 532)

Ampliación de la versión de la señora LUZ ESTELLA BOTERO PALACIO (Folio 533)

Oficio proveniente del Ministerio del Trabajo del 15 de febrero de 2012 (Folio 534)

Acta de no comparecencia de la señora MARTHA CASTAÑEDA (Folio 535)

ARGUMENTOS DE DEFENSA

1. DESCARGOS DE LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS

El apoderado de la compañía de seguros vinculada presentó escrito de descargos

aduciendo:

1.- Pérdida de competencia del ente de control frente a la vinculación del tercero

civilmente responsable frente a uno de los hechos refutados en el proceso.

Argumentando: “Dado que la vinculación formal y efectiva al proceso de La

PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGURSO, se efectuó sólo hasta el día 01-02-2010

(folio 267), fecha en la cual se diera cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la

Ley 610 de 2000, comunicando el Auto de Apertura 056 del 19-03-2009 (folio 228), el

llamamiento a responder a mi poderdante no podía efectuarse frente a aquellos hechos

ocurridos antes del 01-02-2005, ya que frente a aquellos hechos anteriores a dicha

fecha había operado ya el fenómeno jurídico de caducidad, perdiendo entonces el

despacho para vincular a un sujeto de cara a esos hechos.

Frente a la fecha de los hechos, si bien es cierto la conducta reprochada frente a los

principales responsables vinculados formalmente al proceso, mediante notificación

personal del Auto de Apertura 056 del 19-03-2009, no habría operado la caducidad

frente a su vinculación, también lo es que la misma tiene una fecha determinada, lo

cual no fue tenido en cuenta por el despacho al momento de efectuar la vinculación al

proceso del Tercero Civilmente Responsable”, y solicita revisar las fechas de pago de

las pólizas porque en su sentir operó la caducidad, frente a la vinculación del tercero

civilmente responsable, por lo menos frente al pago efectuado con el egreso 1567 del

23-05-2004 por valor de $8.834.094.

2.- Solicitud de individualización del presunto daño acaecido dentro cada uno de los

contratos de seguro por los cuales se llama a responder a La Previsora S.A. Compañía

de Seguros.

Luego de hacer una relación de la pólizas objeto de vinculación al proceso de

responsabilidad solicito: “Por lo anterior y dado a que a la fecha no se ha efectuado la

individualización del llamado a responder frente a mi poderdante, solicitamos en la

forma más respetuosa al Despacho, se sirva individualizar el daño acaecido durante

cada contrato de seguro por el que pretende llamar a responder a mi poderdante a este

proceso…”

Concluye este numeral pidiendo: “… indicar expresamente frente a qué amparo

pretende sean afectados dichos contratos de seguros, ello ya que cada contrato

pertenece al ramo PREVIHOSPITAL MULTIRIESGO, donde se encuentran una serie

de amparos específicos, con condiciones de aseguramiento particulares para cada uno

de ellos, las cuales a la fecha no han sido objeto de reconocimiento expreso ni de

análisis por parte del despacho.”

3.- Eventual error en la cuantía por la cual eventualmente se llamaría a responder a la

Previsora S.A. Compañía de Seguros – Eventual imposición de una obligación superior

a la que está contractualmente obligada.

En este acápite solicita que en un eventual fallo con responsabilidad no se incluya la

indexación en tanto considera que la Contraloría, con un criterio equivocado, suele

incluir la actualización monetaria como valor a cargo del tercero civilmente

responsable, con desconocimiento de los artículos 1089 y 1056 del C.Co.

Termina su escrito pidiendo que se aclare la suma por la cual eventualmente sería

llamada a responder La Previsora S.A. Compañía de Seguros, la cual no podrá superar

la suma declarada como daño antes de ser indexadas frente a cada uno de los hechos

supuestamente constitutivos del daño fiscal.

2. DESCARGOS DEL SEÑOR GUSTAVO ALBERTO LÓPEZ HERRERA

El señor Gustavo Alberto López Herrera, aclara que actúa como EX – DIRECTOR

ADMINISTRATIVO de la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL y no

en calidad de GERENTE como se indica en el auto de imputación y expresa que el

núcleo central de discusión es que la Contraloría considera que la convención colectiva

en lo referente al pago de la póliza de vida grupo no se encuentra vigente, cuestión con

la que no está de acuerdo.

Continúa luego en su escrito, defendiendo su criterio de la vigencia de la convención

en el punto objeto de investigación fiscal, para lo cual se soporta en un extenso análisis

de la convención en el derecho colectivo, abordando aspectos tales como: definición

de convención colectiva; alcance y naturaleza jurídica; que las condiciones del

convenio suelen considerarse como un mínimo; vigencia de la convención; prórroga

automática, prevista en el artículo 478 del C.S.T.; y derechos adquiridos, para lo cita la

sentencia C-013/93.

3. DESCARGOS DEL SEÑORA LUZ ESTELLA BOTERO PALACIO

La señora Luz Estella Botero Palacio, dice que actúa como EX – DIRECTORA

ADMINISTRATIVO de la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL y que

manifiesta su oposición contra del auto de imputación porque éste carece de sustento

fáctico y jurídico.

En lo que continúa su escrito es idéntico, en el contenido, al memorial presentado por

el señor Gustavo Alberto López Herrera, razón por la que no se trascribirá lo

expresado.

4. DESCARGOS DEL SEÑOR IVAN DE JESÚS GARCIA RINCÓN

El señor Iván de Jesús García Rincón, dice que actúa como EX – GERENTE de la ESE

HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL y que manifiesta su oposición a la

imputación de responsabilidad fiscal, formulada en su contra, en el citado auto, toda

vez que la misma carece de argumentos de hecho y de derecho.

Dice que es llamado a cargos porque para la fecha se desempeñaba como gerente de

la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL y que en tal ejercicio

canceló a la compañía de seguros LA PREVISORA S.A. una póliza de grupo vida a los

empleados de la entidad e indica que el centro de la discusión procesal y sustancial es

la vigencia de la convención colectiva de trabajo, ya que con base a una norma de la

convención de carácter obligatorio la entidad pagó la póliza de grupo de vida.

Para demostrar la vigencia de la norma de la convención colectiva fundamento de sus

descargos realizó una larga exposición de la convención colectiva en el derecho

laboral, en los siguientes aspectos: Derecho laboral colectivo, generalidades y

conceptos; derecho colectivo de trabajo; sujetos del derecho colectivo; derecho de

asociación sindical en los trabajadores estatales; clasificación legal de los sindicatos en

Colombia; representación sindical en Colombia; conflicto de trabajo; obligatoriedad de

la convención colectiva; revisión de la convención colectiva; duración de la convención

colectiva; denuncia de la convención colectiva; extinción de la convención colectiva;

contratos sindicales; pactos colectivos de trabajo; convención colectiva de trabajo,

entre otros temas.

5. DESCARGOS DE LA SEÑORA MARIA GABRIELA CORREA

La señora Maria Gabriela Correa, dice que actúa como EX – GERENTE de la ESE

HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL y que manifiesta su oposición en su

contra, toda vez que el auto de imputación carece de sustento fáctico y jurídico.

En lo que continúa su escrito es idéntico, en su contenido, al presentado por el señor

Gustavo Alberto López Herrera y la señora Luz Estella Botero Palacio, motivo por el

cual no se trascribirá lo expresado.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

0. PROBLEMA A RESOLVER

Se centrará esta providencia en analizar el problema jurídico acerca de si la prohibición que se desprende de los artículos 68 y 177 de la ley 136 de 1994 y el artículo 87 de la ley 617 de 2000, que únicamente autorizan el pago de seguros de vida para: concejales, alcaldes y personeros, se extiende a los servidores de la E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS – MUNICIPIO DE ABEJORRAL.

Una vez resuelto el problema planteado se tomará la decisión de fondo que conforme a derecho corresponda en relación el proceso de responsabilidad fiscal 062 – 2009 ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS – MUNICIPIO DE ABEJORRAL.

4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Y DE SUS SERVIDORES

Para efectos de encontrar respuesta al problema jurídico planteado, tendremos que indagar por la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado -E.S.E.

Respecto de la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 100 de 1993, señala que "...constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso...", y que las mismas están sometidas al régimen jurídico previsto en el Capítulo III del Título II, sobre la organización del sistema general de seguridad social en salud (artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993).

Por su parte, la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, define en su artículo 98 las empresas sociales del Estado, así:

...

"Artículo 83º.- Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen."

Llegado a este punto, ninguna duda le cabe a este despacho la naturaleza de entidad pública perteneciente al sector descentralizado del orden departamental o municipal que tienen las Empresas Sociales del Estado.

Como corolario de lo expuesto se puede predicar que la prohibición que se desprende de los artículos 68 y 177 de la ley 136 de 1994 y el artículo 87 de la ley 617 de 2000, se extiende a los servidores de este tipo de personas jurídicas de derecho público en tanto tienen la naturaleza de servidores públicos como se desprende del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 que consagra:

“Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al

siguiente régimen jurídico:

...

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y

trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.”

5. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO CONDICIÓN DE SUJETOS VIGILADOS POR PARTE DE LAS CONTRALORÍAS

Se entiende como sujetos de control fiscal en el orden territorial, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 42 de 1993:

“…los organismos que integran la estructura de la administración departamental

y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior.

Para efectos de la presente Ley se entiende por administración territorial las

entidades a que hace referencia este artículo.”

De igual manera constituyen sujetos de control fiscal los particulares que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles, como lo pregona el artículo 4 de la ley 42 de 1993.

En este orden de ideas, de conformidad el artículo 272 incisos 1, 2 y 5 de la Constitución que consagran:

“Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

..

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.”

Concordante con las disposiciones citada el artículo 1 de la ley 610 de 2000, prevé que proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas que son adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio del Estado.

Así las cosas, es claro para el Despacho que en el ámbito de competencia de la Contraloría General de Antioquia, otorgada por la disposiciones Constitucionales y legales citadas, se encuentra la vigilancia de la gestión fiscal de las Empresas Sociales del Estado en tanto se tratan de entidades públicas del nivel descentralizado departamental o municipal, como anteriormente se explicó.

6. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS, MUNICIPIO DE ABEJORRAL

El Hospital San Juan de Dios del Municipio de Abejorral fue definido como una entidad de naturaleza pública mediante la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994 “Por medio de la cual se define la naturaleza jurídica de unos hospitales y dictan otras disposiciones”, del Departamento de Antioquia, como consecuencia de tal definición pasó a formar parte de las entidades públicas de nivel descentralizado del Municipio de Abejorral y consecuencia también de ello

paso a ser un sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de Antioquia.

No obstante lo anterior, el 2 de diciembre de 2010, el Consejo de Estado, en proceso radicado con el número 1996-01523-01, decidió confirmar la sentencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro la Acción de Nulidad promovida por la señora Luz Marina Gutiérrez Múnera y otro, contra la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994, que en decisión del 7 de febrero de 2005, que declaró parcialmente nulo el artículo 1º de la mencionada ordenanza con el siguiente alcance, citado, por el honorable Consejo de Estado:

“Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al declarar al declarar la nulidad del artículo primero de la ordenanza demandada, pero sólo en cuanto definió como pública la naturaleza privada de los siguientes Hospitales: San Juan de Dios, Municipio de Abejorral; Santa Teresa, Altamira (Betulia); San Fernando, Amagá; San Rafael, Andes; La Misericordia, Angelopolis; San Rafael. Angostura; San Francisco, Anzá; Regional de Urabá, Apartadó; San Julián, Argelia; San Vicente de Paul Barbosa; Nuestra Señora del Rosario, Belmira; La Merced, Bolívar; San Antonio, Buriticá; San Carlos, Cañasgordas; San Juan de Dios, Carmen de Viboral; San Rafael, Carolina; Nuestra Señora del Perpetuo Socorro, Dabeiba; Pbro Emigdio Palacio, Entrerrios; Santa Isabel, Gómez Plata; Enfermeras de Antioquia, Guarne; San Juan de Dios, Ituango; San Rafael, Jericó; San Juan de Dios, La Ceja; San Lorenzo, Liborina; La Asunción, Mutatá; San Vicente de Paúl, Pueblo Rico; San Juan de Dios, El Retiro; San Pedro, Sabanalarga; San Beltrán, San Jerónimo; Santa Isabel, San Pedro de los Milagros; San Vicente, San Vicente; San Juan de Dios, Santa Rosa; San Juan de Dios, Támesis; San Juan de Dios, Titiribí; San Rafael, Zaragoza.

Aseguró que la Asamblea Departamental no tenía competencia para cambiar la naturaleza jurídica de los Hospitales mencionados porque el artículo 35 de la Ley 60/93 y los artículo 4 y 9 del Decreto 739/91 únicamente la habilitaba para definir la naturaleza jurídica de las entidades que prestaran servicios de salud cuando su naturaleza no estuviera determinada y dichos hospitales estaban claramente definidos como privados por las resoluciones mediante las cuales la misma Gobernación les reconoció personería, expedidas todas con anterioridad a la ordenanza demandada; la mayoría de ellas en la década de 1960 – principalmente en los años 61 a 64; un escaso número que no sobrepasa las cuatro en la década del 1970 y la última Resolución, la No. 004468, fue proferida el 18 de septiembre de 1975 (ver folios 18 a 83 del cuaderno principal y el cuaderno anexo) ”

Adujo, el Honorable Consejo de Estado para confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia:

“Para la Sala el argumento del a quo es impecable por las siguientes razones:

La Ley 10 de 10 de enero de 1990, “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, reguló en el capítulo III lo concerniente a la “prestación de servicios de salud por personas privadas” así:

“CAPÍTULO III

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD POR PERSONAS PRIVADAS.

Artículo 20º.- Requisito especial para el reconocimiento de personería jurídica. Es condición esencial para el reconocimiento de personería jurídica a las instituciones o fundaciones de utilidad común y a las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, que la entidad que se pretenda organizar, reúna las condiciones de calidad tecnológica y científica para la atención médica, de suficiencia patrimonial y de capacidad técnico-administrativa, que previamente determine el Gobierno Nacional.

Artículo 21º.- Todas las instituciones o fundaciones de utilidad común y las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, deberán aportar dentro del año siguiente a la determinación de que trata el artículo precedente, en la forma que señale el reglamento, la documentación indispensable para que el Ministerio de Salud cumpla la función de verificación. Si transcurrido ese lapso no se ha presentado la documentación correspondiente, se configurará causal de disolución y liquidación y se ordenará la cancelación de la personería jurídica respectiva.

Artículo 22º.- Destinación de bienes de instituciones o fundaciones de utilidad común liquidadas. (…)

Artículo 23º.- Entidades privadas que prestan servicios de salud que reciben recursos públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley, todas las personas privadas que presten servicios de salud, que reciban a cualquier título recursos de la Nación o de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, deberán suscribir, previamente, un contrato con la entidad correspondiente, en la cual se establezca el plan, programas o proyecto, al cual se destinarán los recursos públicos, con la indicación de las metas propuestas y la cantidad, la calidad y el costo de los servicios, según lo dispuesto en el artículo 48 de la

presente Ley, y las formas de articulación con los planes y programas del respectivo subsector oficial de salud.

Parágrafo.- Los contratos de que trata este artículo no requerirán requisitos distintos a los exigidos para la contratación entre particulares. Ver artículo 4 presente Ley.

Concordancias – Decreto 2390 de 2002

Artículo 24º.- Contratación o asociación para la prestación de servicios de salud. Previa autorización del Ministerio de Salud, cuya competencia podrá ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las entidades públicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrán contratar con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial que, para el efecto se organizará, en desarrollo de las facultades de que trata el artículo 1 de esta Ley, la prestación del servicio público de salud, siempre y cuando, se respeten los principios consagrados en el artículo 3. Estos contratos, no requerirán requisito distinto a los exigidos para la contratación entre particulares.

Los contratos podrán prever la prestación de servicios en forma gratuita o subsidiada, de acuerdo al respectivo plan o programa de salud, y con base en el régimen tarifario adoptado por el Ministerio de Salud.

Autorízase, igualmente, para los efectos de desarrollar el principio de integración funcional, a todas las entidades públicas que presten servicios de salud, para asociarse entre sí y con entidades o personas privadas que tengan por objeto la prestación de servicios de salud, a fin de crear y organizar nuevas entidades con el mismo objeto, a las cuales, se podrán transferir recursos, por parte de las entidades públicas para la ejecución de programas o proyectos. La asociación requerirá, también, autorización previa del Ministerio de Salud, y que las entidades privadas estén inscritas en el registro especial a que se refiere el inciso primero.

Parágrafo.- Las instituciones de seguridad social o de previsión social, y las cajas de compensación o de subsidio familiar, podrán directamente o, en desarrollo del sistema de contratación o de asociación, de que trata este artículo, prestar servicios de salud, y adelantar programas de nutrición para personas que no sean legalmente beneficiarias de sus servicios.

Artículo 25º.- Régimen de estímulos. (…)

Las disposiciones transcritas autorizan a las instituciones o fundaciones de utilidad común y a las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro para prestar servicios de salud siempre que cumplieran condiciones de calidad tecnológica y científica para la atención médica, de suficiencia patrimonial y de capacidad técnico-administrativa, que determine el Gobierno Nacional.

Señaló igualmente que las personas privadas que prestaran servicios de salud y recibieran a cualquier título recursos de la Nación o de la entidades territoriales o de sus entes descentralizados, deberán suscribir, previamente, un contrato con la entidad correspondiente, en el cual, se establezca el plan, programa o proyectos al cual se destinarán los recursos públicos, con indicación de las metas propuestas y la cantidad. Permitió igualmente que dichas entidades se asocien con entidades públicas prestadoras de servicios de salud para constituir nuevas entidades que tuvieran el mismo objeto.

Las disposiciones comentadas de la Ley 10 de 1993 que autorizan al Estado a financiar la prestación de servicios por parte de los particulares a que se refiere no generan dudas acerca de su naturaleza jurídica; de sus funciones ni de su patrimonio, sino que las aclara.”

En efecto, el hecho de que el aporte de recursos de la Nación a las entidades privadas deba estar precedida de u contrato o de un acto de asociación para crear nuevas entidades prestadoras de servicios de salud, implica que reconocimiento expreso de la existencia de personas jurídicas de derecho privado capaces de contratar con el Estado o de pactar con él la creación de nuevas entidades; naturaleza que no se afecta por el hecho de que los particulares celebren con el Estado acuerdos de voluntades.”

Más adelante añadió, el Consejo de Estado:

“El a quo estableció que la naturaleza jurídica de los Hospitales definidos como personas jurídicas de derecho público por parte del artículo primero de la ordenanza demandada, en realidad eran personas jurídicas privadas y que su personería jurídica estaba plenamente definida por los actos de creación y las resoluciones que les reconocieron personería jurídica obrantes a folios 18 a 83 del cuaderno principal y anexo, y que además, todas esas resoluciones habían sido proferidas con anterioridad a la expedición de la ordenanza.

…

El apelante pretende justificar la conversión de personas de derecho privado sin ánimo de lucro que prestaban servicios de salud en públicas, decretada por el acto acusado, a partir del apoyo administrativo y financiero que el Estado pudo brindarles; sin embargo, ese argumento no tiene fundamento normativo alguno, y no podría tenerlo porque ninguna norma, constitucional, legal ni reglamentaria

faculta a las Asambleas Departamentales para transformar en pública la naturaleza de las personas jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro.”

Así las cosas, la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de

Estado se constituye en cosa juzgada, con efectos retroactivos (ex tunc), en tanto ha sido proferida por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo, cuestión que implica que su efectos deben ser reconocidos por cualquier otra autoridad pública de cualquier naturaleza y para el caso especifico por la Contraloría General de Antioquia.

Por otra parte, es importante resaltar, como otro antecedente de la decisión que se tomará en la parte resolutiva de este auto, la sentencia, del 23 de septiembre de 2011, proferida por Juzgado 11 Administrativo de Medellín, dentro de la acción de cumplimiento promovida por el señor CARLOS ANIBAL BUSTAMANTE MEJÍA contra la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE BARBOSA – ANTIOQUIA, radicado 05001-33-31-011-2011-00475, entidad demandada que también resultó afectada por la sentencia del Consejo de Estado que declaró nulo parcialmente el artículo primero de la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994, en la cual manifestó:

“En el asunto analizado el Juzgado encuentra que en verdad le asiste razón al Hospital accionado, en cuanto se resiste a cumplir con lo dispuesto en los acuerdos 018 de 1995 y 004 de 2003, emanados del Concejo Municipal de Barbosa, por cuanto estos no contienen obligaciones que sean exigibles, en concordancia con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de Febrero de 2005, mediante la cual se anuló parcialmente el art. 1 de la ordenanza 44 del 16 de Diciembre de 1994, sentencia que fue confirmada por la segunda instancia de fecha 2 de Diciembre de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

En efecto sí bien puede ser cierto que los acuerdos 018 de 1995 y acuerdo 004 de 2003, se encuentran vigentes por no haber sido anulados aún por la jurisdicción contencioso administrativa, no es menos cierto que las razones de hecho contempladas por el Tribunal administrativo de Antioquia y por el Consejo de Estado, para declarar la nulidad parcial del art. 1 de la ordenanza 44 de 1994, son las mismas que corresponderían a un eventual estudio de nulidad de los acuerdos mencionado, y por lo tanto las mismas razones de derecho se tienen para no aplicarlos.

…

De otro lado es preciso anotar que los acuerdos cuya aplicación se depreca, no contienen una obligación a mandato dirigido al Hospital demandado, dado que sólo se enderezan a indicar la naturaleza jurídica pública, de un Hospital respecto del cual el Tribunal Administratrivo de

Antioquia y el Consejo de Estado han determinado que es de naturaleza privada.

Luego la discusión sobre la naturaleza jurídica del Hospital ya fue definida a través de sentencias judiciales, por lo tanto no resulta procedente continuar discutiendo un tema que hoy está superado a raíz de los pronunciamientos que se han citado.”

Esta segunda decisión judicial, citada, que fuera proferida por el Juzgado Once Administrativo de Medellín, fue confirmada por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, del 1º de diciembre de 2011, con ponencia del magistrado doctor Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez.

En síntesis, como producto de la decisión judicial que declaró la nulidad de la Ordenanza 44 de de 1994, comentada en extenso en este auto y las posteriores decisiones jurisdiccionales, resulta inequívoca la naturaleza de entidad privada del Hospital San Juan de Dios del Municipio de El Carmen de Viboral, en tanto con la declaratoria de nulidad de la ordenanza que la había convertido en una persona jurídica de derecho, recuperó su calidad primigenia de persona jurídica regida por el derecho privado.

6.1 NATURALEZA JURÍDICA DE LOS EMPLEADOS DEL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL

Llegada a la conclusión de que la naturaleza jurídica HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL es privada, necesariamente se deberá concluir que sus empleados no ostentan la calidad de servidores públicos, por lo tanto las prohibiciones previstas en la ley para los servidores públicos no se hacen extensiva dicho funcionarios.

La anterior consecuencia, derivada de la decisión judicial, que anuló parcialmente el artículo primero de la Ordenanza 44 de 1994, fue acogida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, autoridad del orden nacional y responsable constitucionalmente de la administración de y vigilancia de las carreras de los servidores públicos (artículo 130 de Constitución Política), mediante la Resolución No. 1249 del 7 de abril de 2011 “Por medio de la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 4212 del 2010 de la E.S.E. HOSPITAL LA ANUNCIACIÓN – MUTATÁ, la Resolución 62 de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL LA MERCED – CIUDAD BOLÍVAR, las Resoluciones 3740 y 4050 de 2010 y la No. 68 de 2011, de la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LA CANDELARÍA – GUARNE, Resolución 4102 de 2010 de la E.S.E. NUESTRA SEÑORA DEL PERTUO SOCORRO – DABEIBA, la Resolución 4015 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN PEDRO – SABANALARGA, la Resolución 4010 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN CARLOS – CAÑASGORDAS, la Resolución 4217 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL – JERICÓ, la Resolución 4001 de la E.S.E.

HOSPITAL SAN ANTONIO – BURITICÁ, la Resolución 4215 y 5238 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS – ITUANGO, Resolución 4009 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN FERNANDO – AMAGÁ, la Resolución 57 de 2011 de la E.S.E. HOSPITAL SANTA ISABEL – GOMEZ PLATA, Ia Resolución 4073 y 4681 de 2010 de la E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS – CARMEN DE VIBORAL, actos administrativos por medio de los cuales se conformó lista de elegibles para cada una de las entidades, en razón al fallo proferido por el Consejo de Estado mediante el cual confirma la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaro parcialmente nulo el artículo 1º de la Ordenanza 44 de 16 de diciembre de 1994.”

Comisión Nacional del Servicio Civil, para declarar la pérdida de la fuerza ejecutoria de las resoluciones que conformaban la lista de elegibles en los hospitales que resultaron afectados por el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la nulidad parcial de la Ordenanza 44 de 1994 y que fuera confirmada por el Consejo de Estado, fundamentó su decisión en los siguientes considerandos:

“En el caso objeto de estudio es necesario entrar a determinar con relación a las listas de elegibles conformadas para la entidades a la cuales se dirige el fallo del Consejo de Estado, con ocasión de la Convocatoria 001 de 2005, su validez y eficacia, toda vez que con esta decisión estas entidades pierden su naturaleza jurídica de públicas.

Como quiera que el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y que en consecuencia, las entidades relacionadas en el acápite de antecedentes del presente acto administrativo, dejan de ser destinatarias de la Ley 909 de 2004 y su naturaleza jurídica vuelve a ser privada, es necesario acudir a lo establecido en el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

…

Ahora bien, como quiera que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, profirió fallo el 7 de febrero de 2005, por medio del cual declara parcialmente nulo el artículo 1º de la Ordenanza 44 de 1994, en cuanto a la definición de la naturaleza jurídica de algunos hospitales, entre los cuales se encuentran los diez (10) definidos en el acápite de antecedentes del presente acto administrativo y, toda vez que su decisión fue confirmada en Sentencia de 2 de Diciembre de 2010, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, resulta claro que han desaparecido los fundamentos de derecho que permitieron adelantar el proceso de selección en el marco de la Convocatoria 001 de 2005, para la provisión de empleos pertenecientes a los hospitales.”

6.2 CONDICIÓN DE SUJETO VIGILADO DEL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL POR PARTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA

Considera este despacho que con la declaratoria de nulidad del artículo primero de la ordenanza 44 de 1994, la Contrarloria General de Antioquia no pierde la competencia para continuar vigilando el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL en tanto como destinatario habitual de recursos públicos le asiste a este ente de Control la vigilancia de la destinación de tales recursos en virtud de lo consagrado en el artículo 4 de la Ley 42 de 1993 que erige como sujetos de control fiscal a los particulares que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles, lo que ocurre es que cambiará la óptica o foco del control fiscal.

7. RESPUESTA AL PROBLEMA PLANTEADO

Como respuesta al problema planteado considera este despacho, soportado en los presupuestos facticos y jurídicos expuestos en los numerales precedentes, que los empleados del HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL no son destinatarios directos de la prohibición que se desprende de los artículos 68 y 177 de la ley 136 de 1994 y el artículo 87 de la ley 617 de 2000, por cuanto dicho hospital tiene una naturaleza privada y sus empleados no tienen la calidad de servidores públicos.

8. DECISIÓN DE FONDO QUE SE TOMARÁ EN RELACIÓN CON EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 062 – 2009 ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL

La Ley 610 de 2000, en su Artículo 3° GESTION FISCAL. “Para los efectos de la

presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas,

jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho

privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la

adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,

explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los

bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden

a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,

eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,

publicidad y valoración de los costos ambientales”.

El Artículo 6° DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. “Para efectos de esta ley se

entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada

en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro

de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida

por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que

en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines

esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional,

programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la

persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma Dolosa o Culposa

produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

Del Articulado 6º de la Constitución Política de Colombia, devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores públicos, al consagrar lo siguiente: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Unida a las disposiciones citadas el Artículo 268° Superior, se obtiene el fundamento de la Responsabilidad Fiscal, de competencia de las contralorías. Es por ello que la Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos:

i. Un daño patrimonial al Estado.

ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y

iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Para evaluar si existe responsabilidad fiscal considera el Despacho que el punto de partida inicial es la determinación del elemento: i. Daño patrimonial al Estado.

Sostiene el ex magistrado de la Corte Constitucional, doctor Juan Carlos Henao, es su texto “EL DAÑO – Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”, Ed. Universidad Externado de Colombia, pagina 35 y 36:

“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo

esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada””

Así las cosas, tomando como punto de partida el elemento daño, que para el caso específico se señaló en el auto de imputación que este consistió en que:

“Con los Comprobantes de pago que a continuación se relacionan, se canceló a la Previsora .S.A., la suma de $57’068.204 por concepto de póliza de vida grupo de empleados de la E.S.E. Hospital, contraviniendo los artículos 68 y 177 de la ley 136 de 1994 y el artículo 87 de la ley 617 de 2000, acerca de que únicamente autorizan el pago de seguros de vida para concejales, alcaldes, personeros, por lo cual no es procedente reconocer este beneficio a los servidores de la entidad, lo cual se constituye en un presunto detrimento patrimonial.

COMPROBANTE DE EGRESO

CONCEPTO VALOR VALOR PÓLIZA EMPLEADOS

1567 del 23 – 06 – 04 Pólizas $8’834.094 $8’834.094

2448 del 08 – 07 – 05 Pólizas $23’008.340 $8’852.095

3314 del 18 – 05 – 06 Modificación póliza Previhospital vida grupo

$21’543.404 $60.900 $161.844

$20’665.215

4400 del 09 – 07 – 07 Póliza de vida grupo de empleados

$23’769.982 $9’237.624

4576 del 12 – 09 – 07 Seguros $17’111.603 $3’705.008

4888 del 23 – 01 – 08 Modificación Previhospital

$7’346.105 $924.060

5299 del 03 – 07 – 08 Póliza Previhospital $22’054.712 $4’627.364

TOTAL $57’068.204

”, considera el Despacho que el daño al patrimonio público no existió en tanto la adquisición pólizas de vida grupo, por parte de los imputados Hospital SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL a la Previsora S.A., por la suma de $57’068.204, para los empleados del Hospital San Juan de Dios no deviene en una conducta prohibida en atención a que como se ha explicado no son destinatarios directos de la prohibición que se desprende de los artículos 68 y 177 de la ley 136 de 1994 y el artículo 87 de la ley 617 de 2000, por cuanto dicho hospital retorno a su prístino origen a partir de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 44 del 16 de marzo de 1994 “Por medio de la cual se define la naturaleza de unos hospitales y se dictan otra disposiciones” por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, expediente 199601523-01, decisión que es de obligatoria acatamiento de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo que disponen:

“ARTICULO 174. OBLIGATORIEDAD DE LA SENTENCIA. Las sentencias

ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración, no

estarán sujetas a recursos distintos de los establecidos en este Código, y

quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la

ley lo exige para las dictadas por los jueces comunes.”

ARTICULO 175. COSA JUZGADA. La sentencia que declare la nulidad de un

acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo

en relación con la "causa petendi" juzgada.

…

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de

un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte,

quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.”

No desconoce este fallador que el proceso se aperturó cuando todavía estaba vigente la ordenanza 44 del 16 de marzo 1994, pero frente a esta situación ya se había indicado en esta providencia el efecto retroactivos o ex tunc de las sentencias de nulidad, es decir, que según dicho efecto las cosas se retrotraen al momento inicial, siendo únicamente amparables, excepcionalmente, las situaciones jurídicas que se consolidaron durante la vigencia de la norma retirada del ordenamiento, como ha sido decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado así:

"Ahora, la nulidad de un acto administrativo general si bien es cierto que la

jurisprudencia tiene determinado que produce efectos ex tunc (desde entonces),

esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las

cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la

expedición del acto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene

establecido que ello en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte

situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del

mismo. En otras palabras, sólo las situaciones no definidas son afectadas por la

decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran

susceptibles de discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren

demandadas o eran susceptibles de debatirse ante la jurisdicción

administrativas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia

anulatoria. Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras

de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada..." (Consejo de Estado, Sección

Tercera, Sentencia del 5 de julio de 2006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp.

21051) (Subrayado por el Despacho)

Para el caso bajo estudio, considera el Despacho que al no haber todavía culminado la actuación administrativa con el correspondiente fallo con o sin responsabilidad fiscal, nos encontramos en el presupuesto previsto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, esto es, ante una situación no definida que resulta afectada con los efectos retroactivos de juicio de nulidad proferido contra la Ordenanza 44 de 1994.

Con fundamento en la argumentación precedente el despacho fallará sin

responsabilidad fiscal a favor de los imputados señor GUSTAVO ALBERTO LÓPEZ

HERRERA, EX – DIRECTOR ADMINISTRATIVO; la señora LUZ ESTELLA BOTERO

PALACIO, EX – DIRECTORA ADMINISTRATIVA; del señor IVÁN DE JESÚS GARCÍA

RINCÓN, EX – GERENTE; y la SEÑORA MARIA GABRIELA CORREA, EX –

GERENTE en consecuencia se desvinculará LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE

SEGUROS.

Por lo expuesto y sin más consideraciones, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad

Fiscal,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Fallar sin Responsabilidad Fiscal por el Hecho Primero a favor

de los imputados señor GUSTAVO ALBERTO LÓPEZ HERRERA, EX – DIRECTOR

ADMINISTRATIVO; la señora LUZ ESTELLA BOTERO PALACIO, EX – DIRECTORA

ADMINISTRATIVA; del señor IVÁN DE JESÚS GARCÍA RINCÓN, EX – GERENTE; y

la SEÑORA MARIA GABRIELA CORREA, EX – GERENTE, por lo expuesto en la parte

motiva de esta providencia.

ARTICULO SEGUNDO. Desvincular del proceso como Tercero Civilmente Responsable a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

ARTÍCULO TERCERO. Notificar el presente fallo a las siguientes personas:

GUSTAVO ALBERTO LÓPEZ HERRERA, el cual se ubica en la Diagonal 79ª N° 76 – 289, teléfono 422 48 89; celular 312 776 98 19.

LUZ ESTELLA BOTERO PALACIO, el cual se ubica en la Carrera 51 N° 51 - 62, Municipio de Abejorral; celular 314 653 93 95; correo electrónico luzesbp@hotmail.com

IVÁN DE JESÚS GARCÍA RINCÓN, el cual se ubica en la Carrera 50 N° 50 – 06 Municipio de Abejorral, celulares 311 643 16 02 – 314 821 13 51, teléfono 864 7611.

MARIA GABRIELA CORREA, el cual se ubica en la Calle 79ª Sur N° 46B - 76, teléfono 288 63 07, celular 321 636 21 75, correo electrónico gabitocorrea11@hotmail.com

COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A.: A través de su apoderado especial, doctor Juan Camilo Arango Ríos, Calle 53 N° 45 – 96 Oficina 904 Edificio AUTOMAR, Medellín.

ARTÍCULO CUARTO: Remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 062 – 09 ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ABEJORRAL, al Superior Jerárquico, a efecto de que se surta el Grado de Consulta respecto de la decisión aquí adoptada, acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO: Remitir copia de esta providencia, una vez en firme, a la

Auditoría Integral Departamental de la Contraloría General de Antioquia, para su

conocimiento y al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia.

ARTÍCULO SEXTO: Remitir copia de esta providencia, una vez en firme, al HOSPITAL

SAN JUAN DE DIOS – MUNICIPIO DE ABEJORRAL.

NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE

MARTIN ALONSO GARCÍA AGUDELO Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal