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JORGE MOSSET ITURRASPE

Contratos

EDICION ACTUALIZADA

RUBINZAL • CULZONI EDITORES

Talcahuano 442 - Tel. (01) 373.0755 -1013 Buenos AiresTucumán 2644 - Te!' (042) 555520 - 3000 Santa Fe

ISBN 950-727-Q71-X

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RUBINZAL - CULZONI EDITORESde Rubinzal y Asociados S. A.

Taleahuano 442 - Te!' (01) 373-0755 - 1013 Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA

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A tres maestros argentinos cuyasenseñanzas, con coincidencias ydiscrepancias, aprovechamos:

HÉCTOR LAFAlLLEALBERTO G. SPOTA

MARco AURELlO RISOLÍA

INTRODUCCION

A más de treinta años de la aparición de lo que puede calificarse comoantecedente remoto de esta obra -un reducido Manual de Contratos, quevio la luz ellO de junio de 1961- volvemos al lector con una obra, en muybuena medida "nueva ': en cuanto remozada, agilizada y puesta al día ..Sonmuchas las coincidencias con la originaria y no pocas las discrepancias, losenfoques distintos, producto de un permanente pensar y repensar en lostemas comprometidos.

Las coincidencias prueban que el "autor es el mismo': aunque con másaños, experiencia y canas; que es él con su idéntico entusiasmo, su fuertevocación y su inquebrantable voluntad de trabajar por el Derecho.

Las discrepancias exhiben al hombre en constante evolución, al hombreque está vivo y aún sensible, permeable a los requerimientos de los tiemposy de las circunstancias. No nos preocupa pensar hoy, en algunas ~uestiones,diferente de lo que pensamos antes, nos alegra como signo de renovación,vitalidad y flexibilidad. . .

Entonces, en los primeros años de la década del '60 salíamos de loshorrores de la Segunda Guerra Mundial, despertábamos a un mundo dife-rente; tratábamos de comprender la división entre países democráticos ymarxistas; estábamos aún absorbidos por el positivismo jurídico, por el le-galismo, por un "contrato clásico'; influido por el siglo XIX Y las doctrinasfrancesas.

Hoy, en las postrimerías del siglo, nos indagamos por el Derecho delsiglo XXI; por la credibilidad y eficiencia que el mismo podrá tener, en uncontexto dónde el Mercado parece ser la preocupación central en el cual elEstado ha renunciado a muchos de sus quehaceres para privatizar y desre-guIar; donde la ''sociedad civil" comienza a refundarse ahora frente .alEstado

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"¡:y al Mercado, preocupada por el insolidarismo, por los débiles, los vulne-rables.

El Derecho que en apariencia ha crecido, enriquecido con los "principiosgenerales': con las costumbres y los usos, cOlJla presencia fuerte de la buenafe, desde otros ángulos retrocede: el Mercado pretende imponer sus leyes'la eficiencia y el lucro desconocen las buenas costumbres, el Estado dej~hacer. ..

El,contrato de los tiempos actuales es un "instrumento económico" paranegocIar y, de este. modo, satisfacer necesidades. El contrato de consumoes su prototipo, su paradigma.

Pero el choque entre un contrato para la colaboración, fruto de la soli-daridad, de asumir en común emprendimientos de variada índole, y el "con_trato del capitalismo inhumano': del poder de dominación, de la posicióncontrolante, de las cláusulas predispuestas en beneficio de una de las partes,es rea~ paimario y desquiciante.

Nos consuela pensar que esta posmodernidad -para muchos posmora-lidad- no es más que una época tlentre paréntesis': un tiempo intermedioque anticipa cambios que parecen muy próximos. No es sencillo efectuarprospectivas y menos juridicas. Quien viva verá... .

El destinatario de la obra, profesiona~ estudioso o estudiante, juez oprofesor, podrá obselVar que" no hemos cedido a la liviandad, a la modalight; que el resultado es, en ocasiones, algo denso, excesivo, -demasiadoreferenciado y comparado. Para nosotros es un halago y no una críticanegativa. .

Queda como fruto la fe inquebrantable en el Derecho y los valores com-prometidos en su realización.

La confianza firme en lo; jueces de la República, en su poder para hacerel Derecho Contractual de cada caso sometido a juzgamiento, a partir deuna norma legal, genérica y abstracta,

La esperanza inquebrantable en una -"sociedad civit' que renacerá fra-terna, solidaria, comprometida ,con el prójimo,

J. M. l.

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CAPITULO I

UBICACION y CARACTERIZACION

SUMARIO: 1. Ubicación del contrato en una teoría general del Elerecho: contrato y acto jurídico.2. El contrato como fuente de obligaciones. 3. El contrato y los derechos reales. 4. Elcontrato y los derechos personallsimos o de la personalidad. 5. El contrato y.los actosjurídicos familiares. 6. El contrato y los derechos hereditarios. 7. Contrato, convención ypacto: caracterización de estos vocablos en el Derecho Romano y su posterior evolución.8. Contrato y acuerdo. Acto colectivo, complejo y colegial. 9. Bibliografia especial.

1. Ubicació~ del contrato en una teoría generaldel Derecho: contrato y acto jurídico

El contrato, definido en el artículo 1137 del Código Civil como elacuerdo de varias personas sobre una declaración de voluntad .comúndestinada a reglar sus derechos, es una de las especies dentro del géneroacto o negocio jurídicol,

1 Se verá mál¡ adelante que, pese a la amplitud o comprensión que trasunta la definiciónde contrato, su alcance en nuestro Derecho es mucho más restringido. Las expresiones "actojurídico" y "negocio jurídico" aluden a una misma figura, son sinónimos (ORGAZ, Alfredo,Hechos yacIos o negocios jurfdicos, Zavalía, Buenos Aires, 1963). En la doctrina italiana el actojurídico expresa, en el género de los hechos, el comportamiento voluntario del sujeto al queel Derecho vincula determinados efectos jurídicos; se distingue del negocio jurídico que esacto .lícito y realizado con la intención de lograr efectos jurídicos reconocidos necesarios oconvenientes:. Véase: BARBERO, Domenico, Sislema de Derecho Privado, Ejea, BuenosAires, 1967, 1. I. Para el profesor de S010nia, Francesco Galgano, "nuestros civilistas hablanen la actualidad de negocio jurídico más por costumbre lingüístic~ que por convicciónconceptual. No hablan de negocio jurídico para aludir al antiguo 'superconcepto' trascendenteal contrato y al acto unilateral, sino sólo para utilizar un sinónimo de unoy de otro" (El negociojurídico, trad. de Blasco Gascó y Prats Albentosa, Tirant Lo Banch, Valencia, 1992, p. 37).

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CONTRATOS

El Codificador previó. siguiendo a Freitas.la figura del acto jurídico' enel LIbro Segundo, Seccl~n Segunda, Título TI; lo definió (art. 944), clasificó(arts: 945 y 947), precIso su objeto (art. 953) y se ocupó especialmente delos VICIOSque pueden afectarlo: simulación (arts. 955 a 960) y fraude (arts961 a ?72), así como de la forma (arts. 973 a 978), y en los Títulos VI y VIialudlO a !a nulIdad de los actos jurídicos. Posteriormente, ,la ley 17.711l~corporo coro? :lCIO de la voluntad la lesión subjetiva-objetiva (art. 954).: En:re los COdlgOSmodernos continúan prescindiendo del acto o nego-CIOjUIldlCO el Italiano, el suizo1 el mexicano y el venezolano; han acogidoe:r:esamente ~l concepto, con la denominación de "acto jurídico", loscodlgos de BrasIl (arts. 81 y 11), Perú (arts. 1075y ss,), China (arts. 71 y ss.),entre

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otro~; con la denOmInaCIÓn de "negocio jurídico" el Código Civilaleman (Llb~o I,'Sec. 3') y el de Portugal, de 1966 (arts. 217 y ss.). Ello noha sIdo obstaculo para la construcción, por la doctrina moderna de "tina"teoría general del negocio jurídico" con amplitud y profundidad3• Entre~,oscó~ig?~ m,~srecie~tes mencionamos el de Perú, de 1984, que trata elacto Jundlco a parlIr del artículo 140; el de Paraguay, de 1986, ocupán-dose ?el tema en los artículos 296 y siguientes, y el de Cuba, de 1987, desdeel artICulo 491. _-

A TIuestr? eSh1dio.interes~ e~contrato como a~to o negocio jurídico deDerecho P~lV~do, pnm~ra dlstmción que lo separa de los"negocios de~erec~o PublIco, tanto Interno Como interpacional. En el Derecho Admi-nIstratIvo, pe.rtene:iente al Derecho Público interno, el Estado actú~ .consu po?er de Impeno y no como parte simplemente. Entre esos n~gocios,cuya mdo~: contractual es materia opinable, podemos citar los supuestosde ~once.s~on: de uso o de servicio público; el contrato de obra pública; ladeslgn,ac~on de agente administrativo y la expropiación "por causa de utili-dad publIca. En el Derecho Internacional Público encontramos al Estadoactuando, también, en su calidad de tal; en su relación con otros Estadospuede celebrar "acuerdos normativos", como el1Tatado de Montevideo de

~ FREITAS, Augusto Teixeira de, Esbm;o, Rio de laneiro, 1860 art. 437.Véanse BEITI E .J. 'r . 'M. . ,mIlO, leona general del negocio jurúfico, trad. de A. Martín Pérez,

tra~dnd, R~vlsta de Der~cho P~ivado. 1959; STOLFI, Giuseppe, Teoría dd ni!gocio jurídico,RA. de. J~lme Sant~s !3r~z,.ReVIsta de Derecho Privado, Madrid, 1959; CAAIOTA FERRA.

, LUlgl, El negocIO lunalco, trad. de M. A1baladejo García Madrid Aguijar 1956. ALBALAD~O, Manuel, El negocio jurídico, Barcelona, Bosch 1958. DE' CASTRO Y B'RAVO-Federico El .. "d' 1 .. ' , ,. ' negocIO lun ICO, nstltuto Nacional de Estudios Jurídicos Civitas Madrid 1985para citar sólo las que se encuentran en idioma castellano. ' , , ,

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UBlCACION y CARACTERlZAClON

1940, o verdaderos contratos obligacionales, como los destinados a laproducción de energía hidroeléctrica, etcé~era"

El ordenamiento jurídico argentino nos exhibe un Derecho Privadono unificado; si bien la teoría general del contrato corresponde muy es-pecialmente al Derecho Civil, es preciso reconocer la existencia de pe-culiaridades ert la regulación de los contratos en particular, en cada unade las distintas ramas que componen nuestro Derecho Privado: civil, co-mercial, laboral, agrario, minero, de la navegación marítima y aeronáutica,etcétera',

I Acerca-de las relaciones entre el contrato civil de loeación de servicios(arts. 1623 a 1828, Cód. Civ.) y el contrato de trabajo del Derecho Laboral noexiste en doctrina uniformidad de criterios. Mientras para Borda' la locaciónde servicios del Código Civil queda absorbida por el contrato de trabajo,regido por leyes especiales y, principalmente, por contratos colectivos, paraRezzóIlÍco' la locación de servicios es el género y el contrato de trabajo {)empleo una de sus especies. Adolfo E. Parry' señala diversas notas distintivas,entre otras que en el contrato de trabajo se encuentra comprometido el"interés social"; que la subordinación, elemento estructural del contrato detrabajo. puede no existir en la locación de servicios, concretamente en losservicios prestados por profesionales, etcétéra. La continuidad opermanen-cia de la relación. propia dd contrato de trabajo, creemos que no existe, porlo común, en la locación de servicios del Código Civil.

4 La sanción de un código único de las obligaciones y contratos en el orden interno,comprensivo de lo que es hoy materia civil y comercial, que absorbería al Derecho de lasobligaciones laborales, agrarias, mineras, marítimas, etcétera -a semejanza del Código Civilitaliano de 1942-, es un tema arduamente discutido en doctrina,.especialmente en congresos(como el! Congreso Nacional di! Derecho Comi!rcial, Buenos Aires, 1940) y sobre el cual nohay aún consenso unánime. En sentido favorable a la unificación: VI Confertncia Nacional deAbogados, La Plata, 1959; JI! Congreso Nacional de Dertcho Civil, Córdoba, 1961. La unifica.ción, tanto de las obligaciones como de los contratos, aparece consagrada en el Proyecto deCódigo Civil de 1987; en el denominado "Proyecto Federal", que sigue al de 1987, nacido deuna decisión de la Cámara de Diputados y del trabajo de una comisión designada en 1992, yfinalmente, en el "Proyecto del Ejecutivo", originado en el decreto 468192. Recordemos queel Proyecto de 1987 se convirtió en ley 23.042 y fue luego vetado por el Poder Ejecutivomediante el decreto 2719/91.

5 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, 3! ed., Perrot, BuenosAires, 1974, t. lI, p. 9, Y 6" ed., Abeledo-Perrot, 1990.

6 REZZONICO, Luis M., Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil, Abeledo,Buenos Aires, 1952, t.1I, p. 332, nota 7.

7 PARRY, Adolfo E., Diferencia entre contrato de trabajo y locación de servicios, en E. D.9-1. '

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CONTRATOS

" La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, en su artículo 22 expresa:Habrá relacIón de trabajo cuando una persona.reaIice actos, ejecute obraso preste servicio en favor 'de otra, bajo la dependencia de ésta en forinavoluntaria y mediante el pago c;leuna remüpetación, ~alquieta sea el actoque -le dé origen"8. ", Con respecto a los contratos del Derecho Agrario, admitida 'su auton~-

fila, comprenden al arrendamiento rural y a la aparcelÍa agraria y pecuaria-que aún se estudian con los contratos civiles- y cuyas diferencias con lalocación urbana conviene precisar. .rEsas diferencias se acentúan frente al Derecho Comercial que, a la vez

que regula figuras típicas del Derecho Civil, trae soluciones no del todoarm6~cas con la teoría general civilística9• Nada puede objetarse, encambIo, respecto a la regulación de lo~ contratos estrictamente comercia-les, cuya presencia en legislaciones unificadas da pie para sostener laautonomía del Derecho Comercial.'Se ha señalado en los últimos tiempos que el Derecho Comercial o el

Derecho de la empresa, como algunos lo denominan, ha perdido eseespíritu reformador o progresista para volverse un Derecho de clase,defensor de la situación de los empresarios, comerciantes o proveedores.El tema ha tomado trascendencia con motivo de la aparición del "Derechodel Consumidor" que si bien apunta básicamente a regularizar el mercadode las transacciones, el ámbito negocial, muestra enfrentamientos entre laspartes: consumidores y empresarios. El Derecho Comercial no le brinda unámbito adecuado y, aunque parezca paradójico, encuentra apoyo en elDerecho Civi110.rUbicado el contrato dentro de la categoría de los actos o negocios

jurídicos civiles es preciso señalar sus notas distintivas, no sin antes analizarel concepto que del acto jurídico nos da el artículo 944, a fin de caracteri-

8 Puede leerse el comentario de ENSINCK, Juan A, Ley de Contrato de Trabajo anotadaZavalía, Buenos Aires, 1974, p. 113. '

9 ~I Derecho ~o~e~cial gira alreC!edor del contrato, aunque reconoce que' sólo aporta ala teona general prmClplos de excepción (MALAGARRIGA, Carlos e,Derecho Comercial,9~ ed., Sucania, Buenos Aires, 1961, t. n, p. 4). Véanse, no obstante, las obras de MUÑOZ,Luis, Derecho Comercial. Contratos, Buenos Aires, 1960, y de FONTANARROSA, RodolfoO., Derecho Comercial. Doctrina general de los contratos comerciales ZavalÍa' Buenos Aires1969,1. II. Para AscareIli, "el Derecho Comercial es algo así como la ~anguardia del Derech~obligacional, la parte de este Derecho en plena y constante evolución" (ASCARELLI, Tullio,Pan~~ama ~e~Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 33).

Remitimos a MOSSET lTURRASPE, Jorge y LORENZETII, Ricardo Luis, Defensadel consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.

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UBICACION y ~RACTERIZACION

zarlo como una de sus especies, la más importante, al menos desde el puntode vista económicol1•

Dice el artículo 944 del Código Civil: "Son actos jurídicos los actosvoluntarios lIcitas, que tengan por fin inmediato, establecer entre laspersonas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o ani-quilar derechos". La nota específica del acto jurídico que sirve para distin-guirlo de los demás actos es su fin jurídico: nacimiento, modificación oextinción de una relación jurídica1z,rEn el acto o negocio jurídico campea la autonomía d~ la voluntad,

elemento interno, aunque con diversa intensidad según se- trate de nego-cios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independiente 13

sino en la medida que la autorice el ordenamiento jurídico. La doctrinamoderna destaca el rol de la autonomía privada o autonomía de la volun-tad, sea en la sociedad civil, frente al Estado1", sea en el mercado, frente ahis "leyes inexorables de la economía"15, La autonomía significa, en sentidonegativo, que nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser .constre-ñido a ejecutar ,prestaciones a favor de ?tros, contra su voluntad o conindependencia de ella, y en sentido positivo, que las personas pueden, por

t1 El contrato se volvió, como consecuencia de su relevante jerarquía, categoría invasora,fuera del Derecho Civil: acudiéndose a él para justificar la pena, en el Derecho Criminal; laformación del Estado, en el Derecho Político, etcétera, y dentro de lo civil, en detrimento delacto jurídico y de la teoría de las obligaciones. La teoría del acto o negocio jurídico, debida ala técnica pandectista alemana, aparece en la mitad del siglo pasado, aun cuando ya seinsinuara ~n el Código de Prusia de 1794,

12 LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civü. Parte general, 5ª ed., Perrot, BuenosAires, 1973, t. 11, p. 299; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 6ªed., Perrot, Buenos Aires, 1976,1. n,p. 72. Para DANZ, Erich, La interpretación de los negociosjuridicos, Suárez, Madrid, 1926, ps. 21 y SS., Y3' ed., trad. de Ramón Bonet, Madrid, 1955, laspartes persiguen un fin práctico, generalmente de orden económico, pero n? uno jurídic~.Vimos ya que Barbero denomina a ese fin jurídico "intención". El conceptualismo, predomi-nante en la visión decimonónica, ha exagerado la consideración del contrato-concepto jurídi-co, en detrimento del contrato-operación económica, destinado a satisfacer las necesidadesdel hombre. Algo similar ha ocurrido con la noción de acto jurídico. Puede consultarseROPPO, Enzó,I1 contral/o, 11Mulino, Bologna, 1977, ps. 9 y ss.

13La actuación de la voluntad privada en la regulación de las relaciones patrimoniales,que se logra con el acto jurídico, era destacada por Hugo, precursor de la teoría, cuando decía:"El negocio jurídico es la actuación de la libertad del individuo en la esfera del Derecho". Lalimitación de esa voluntad autónoma resalta en la concepción de SANTORO PASARELLI,Francisco, Doctrinas generales del Derecho Civil, trad. de A. Luna Serrano, Revista de De.rechoPrivado, Madrid, 1964, para quien "el negocio jurídico es un acto de autonomía pnvada,encaminado a un fin que el ordenamiento considera merecedor de tutela" (ps. 139 y ss.).

14 IRTI, Natalio, La sodeta civil~, Giuffre, Milano, 1992.15REICH, Norbert, Mercado y Derecho, Ariel,.Barcelona, 1985.

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CONTRATOS

un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimo-niales. Cada persona no obedece, en principio, más que a su voluntad, y nopuede ser vinculada por la voluntad de otra si la ley no lo consiente16 •

.La regulación del acto o negocio jurídico quedó en nuestro Derecho amitad del camino, según pudo colegirse de la mención de los temas trata-dos en el título pertinente del Código Civil, lo cual no significa desconocerel acierto metodológico de Vélez Sársfield. Los sucesivos proyectos dereforma -Anteproyecto BibiJoni, Proyecto de 1936 y Anteproyecto de1954- han tratado de completar, en alguna medida y con gran similitudentre sí. la temática del acto o negocio jurídico, incorporando las modali-dades, la representación y la extinción de las relaciones jurídicas. Va muchomás lejos la doctrina moderna antes citada y, en"el terreno legislativo, elCódigo de Portugal, que considera la declaración de voluntad la forma elperfeccionamiento del negocio, la interpretación e integració~ y los viciosdeJa voluntad, además de los asuntos ya recordados.rEl contrato, como acto o negocio jurídico civil, presenta las siguientes

notas distintivas:a) es bilateral (arts. 946 a 1137), por requerir "el consentimiento uná-

nime 'de dos o más personas";b) entre vivos (art. 947), por no depender "del fallecimiento de aque-

llos de cuya voluntad emanan";c) patrimonial (art. 1169), por tener un objeto susceptible de 'lna

apreciación pecuniaria, yd) causado (art. 500), por ser la causa-fin un elemento estructural.Pero no quedaría completa la caracterización del contrato en nuestro

l?erecho, .aun.que sí para otras legislaciones, si dejáramos de lado su par-tIcular ubIcacIón en el campo de los derechos patrirppniales17• El contratoregla exclusivamente de un modo inmediato o directo" las relaciones ju-rídicas patrimoniales obligacionales, es decir las propias del Derecho cre-ditorio.

Con respecto a las relaciones jurídicas reales, que también integran elDerecho patrimonial, el mero contrato sirve de título pero resul.ta insufi-

16 P~ede consultarse de ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M., Laauto~7omla d~ I~ volunt~d ~n el contrato modem.o, A~el~do"Perrot, Buenos Aires, 1989.

Los dlstmtos Cfllenos acerca de la patnmomahdad del contrato serán examinados alestudiar el objeto de los contratos. El Código Civil alemán tiene un concepto amplísimo delcontrato, al punto de.identificarlo con el acto jurídico bilateral e incluir en él a todo acuerdodirigido a crear relaciones obligacionales, modificarlas o extinguirlas, o a constituir relacionesde Derecho Real o de Familia,

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UBICAClON y CARACTERIZAClON

ciente para producir la adquisición o' la constitución del derecho real.Carece de eficacia real.

2. El contrato como fuente de obligaciones

Lo que hace del contrato una categoría del Derecho común es sucarácter de fuente principalísima de las obligaciones.

''El contrato se mantiene aún -expresa Trabucchi- como categoríatípica del Derecho de las obliga<::iones"18.

Pero ha quedado ya muy lejos la confusión entre obligacíón y contrato,patentizada (como lo recuerda Vélez en la nota colocada a la SecciónPrimera del libro Segundo, ''De las obligaciones en general") en la ;nscrip-ción al tratar de las obligaciones: "De los contratos o de las obligae:ionesconvencionales", pq.esta por "todos los códigos de Europa y Américaimitando al Código francés",

La existencia de un título dedicado a la doctrina general de las obliga-ciones, prescindiendo de las causas que le dan origen, pone coto a laseñalada confusión y permite, a la vez, una exposición SIstemática de lamateria19.

AlIado del contrato encontramos, como fuente de obligaciones, otros"hechos, actos o relaciones jurídicas", al decir de Segovia20, que encuadranperfectamente en la concepción amplia del artículo 499 del Código Civil'l

18TRABUCCHI, Alberto, lstuuzioni di Diriuo Civile, 28l! ed., Cedam, Padova, 1986. Sinperjuicio de ello, señala el autor, extiende su eficacia, en el Derecho italiano, a los derechosreales. Además de destacar el papel del contrato como "título al dominio", agreguemos quela hipoteca y la prenda, por vía de ejemplo, nacen de sendos contratos. Por razones de métodose estudian entre los derechos reales de garantía y no aquí. Véase Revista de Derecho Privadqy Comunitario, NO2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993.

19No obstante ello pensamos que la exposición de la teoría de las obligaciones, con totalprescindencia de las causas que le dan árigen -y que tanto en los códigos como en los textosde enseñanza figuran a posteriori- se resien.te por su excesiva abstracción. No faltan autores,como BOFFI BOGGERO, Luis María, Tratado de las obligaciones, Omeba, Buenos Aires,1968, t. 1, que con motivo de la exposición relativa a las fuentes hacen un detenido estudio delas mismas, en especial del contrato. Somos partidarios, desde mucho tiempo atrás, de invertirel orden de estudio de "las obligaciones".para ubicarlas luego de los contratos y demás fuentes,como efectos que son. .

20SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la RepúblicaArgentina, P. Coni, Buenos Aires,1881, t. 1, p. 121, NO 6. El Proyecto de 1987, luego ley vetada, incorpora expresamente a "lasobligaciones que resultan de una declaración unilateral de voluntad" y, entre ellas, a lasnacidas de "títulos valores".

21 El estudio c'etenido de las fuentes, en su origen histórico, su evolución posterior yestado actual, corresponde al Derecho de las Obligaciones; en la presente obra nos limitare-

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CONTRATOS

Esas fuentes son, en nuestra opinión, las siguientes:1) la ley, cuando actúa de modo inmediato, puesto que medüitámente

eS el Derecho, y nala ley, fuente de todas las obligaciones;2) la costumbre, "cuando las leyes se refieran a ellos (es decir a la

costumbre y a los usos) o en situaciones no regladas legalmente"(art. 17, Cód. Civ.);

3) la equidad, en las hipótesis que la ley menciona (por ej., arto 907);4) el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071);5) el contrato;6) la declaración unilateral de voluntad, en los casos mencionados por

la ley (por ej. en la oferta vinculante, ar.t. 1150);.7) la gestión de negocios ajenos (arts. 2288 y ss.);8) el enriquecimiento sin causa, que absorbe la figura del empleo útil

(arts. 2306 y ss.), y9) los actos ilícitos aquilianos o violaciones al deber jurídico de no dañar,

comprensivos de los delitos y cuasidelitos (arts. 1066 y ss.).En cuanto a las "relaciones contractuales de hecho", también deno-

minadas "conducta social típica'>2.2, no constituyen una nueva fuente deobligaciones; tales supuestos (utilización de vehículos de transporte: óm-nibus, balsas, .etc.; transporte benévolo y otros) encuadran dentro de lafigura del contrato, suficientemente maleable, o bien, sensible, como paraadaptarse a las más variadas necesidades del hombre. El 1hbunal Su-premo alemán ha declarado que "el contrato no sólo surge de la per-fección jurídica negocial sino también, según el principio de buena fe,por hechos «reales». Ha aceptado en definitiva la fórmula de Thsche deque «la vida no existe por el contrato, sino que es éste el que ha de

mas a considerar las fuentes voluntarias: el contrato, la voluntad unilateral y la gestión denegocios.

22 Sobre el tema, que será examinado con motivo de la formación del consentimiento-puesto que en nuestra opinión se tnita tan sólo de una modalidad en el proceso de formacióndel consentimiento, vinculada con los "signos inequívocos" o con los "hechos o actos que lopresupongan o autoricen a presumirlo" a los que alude el artículo 1145 del Código Civil-puede consultarse con provecho: LARENZ, Karl, Derecho de Obli8acion~, trad. de JaimeSantos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, 1. 1, p. 61; HERNANDEZ GIL,Antonio, Derecho de Obligaciones, 2i ed., Ceura, Madrid, 1960, 1. 1, ps. 224 y ss.; SANTOSBRIZ, Jaime, La contratación privada: sus problemas en el tráfico moderno, Montecorvo,Madrid, 1966; MOYANO. Ignacia, Las relaciones contractunles fácticas, en J. A Doctrina1961-IV-29; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Las relaciones contractuales fácticas (Obligacio-nes que nacen del mero comportamiento), en L. L 1993-B.274.

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UBICACION y CARAcrERIZAClON

acomodarse.3 la vida»''23. La doctrina alemana, muy en especial, insisteen la peculiaridad de ciertos servicios -se ejemplifica con los serviciospúblicos que prestan empresas privadas-cuya utilización hace nacer "obli-gaciones como las contractuales", Un sector predica la necesidad de a-bandonar las figuras del negocio jurídico y del contrato para pablar de"contrato de responsabilidad" (Müllereisert), "relaciones contractualessociales" (Simitis), "contactos sociales" (Esser), "ordenamiento de Dere-cho Civil tipificado" (Biirmanno) y "Derecho Social" (Siebert), sinper-juicio de otras denominaciones similares.

En el campo de las relaciones creditorias u obligacionales el rol delcontrato no se limita a crear o constituir tales relaciones24; puede transmitirla relación creditoria, tanto en su aspecto activo -cesión de créditos- comoen el pasivo -cesión de deudas-y, asimismo, como un conjunto de créditosy deudas reunidos, que es lo, que acontece cuando se cede un contrato o .mejor una posición contractua12s•

Ya más de crear o transmitir la relación jurídica creditoria el contrato,en ..su virtualidad, puede modificar esas relaciones ya existep.tes -comoocurre en la novación por acuerdo entre acreedor y deudor, tanto en laobjetiva como en la subjetiva (arts. 801 y ss.)-, o bien, finalmente, extinguir-las. Son supuestos típicos de contratos extintivos: el.pago por entrega debienes o dación en pago (arts. 779 y ss.), la transacción (arts. 832 y ss.), porla cual se extinguen obligaciones litigiosas o dudosas, y, con carácter másgeneral, la rescisión por acuerdo de partes (art. 1200, Cód. Civ.).

El Proyecto de 1936 ubicó a lá transacción en la sección de los contratos.Llambías26.objeta este método por entender que la transacción "no consti-tuye una figura contractual específica, como la compraventa o la sociedad,

23 SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 130.24 Concepción estricta del contrato, predominante en la doctrina francesa, a partir de

Pothier y hasta el presente según puede verse en las enseñanzas de Josserand y [~s. Mazeaucl;es también el pensamiento dominante en la doctrina española. Recibió el espaldarazo delCódigo Civil francés que, al definir el contrato (art. 1101), limitó su alcanct a la creación devínculos obligacionales. GHESTIN, Jacques, Traité de Droil Civil. Les obligations. Le contrat,Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1980, p. 4; MALINVAUD, Philippe,Les mécanismes juridiques des relations économiques, Paris, 1978, ps, 4 y ss.

15 Sobre esle tema puede verse, sin perjuicio de lo que se dirá en su oportunidad:ANDREOLI, M., La cesione del contralto, Cedam, Padova, 1951; VALLS TABERNER, J.,La cesión de contratos, Barcelona, 1955; MOSSET lTURRASPE, Jorge, La cesión del contra-to, en Boletín del Instituto de Duecho Civil, NQ3, Santa Fe, 1961, p. 115; ALTERINI, Atilio A.y REPETII, J., La cesión del contrato, Buenos Aires, 1962.

26 LLAMBIAS, ob. cit., p. 638.

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CONTRATOS

sino una forma convencional vaCÍ::lde contenido peculiar aplicable a cua-lesquiera derechos, con las salvedades expresadas en la ley". El Proyectodel Ejecutivo de 1993 la mantiene entre los medios extintivos de lasobligaciones, aunque afirma que "la transacción es el acuerdo". La doctri-na italiana prefiere calificarla como negocio declarativo de acertamiento(Stolfi, eariota Ferrara y otros).

En cuanto a si el pago es o no un contrato, entendido como "cumpli-miento de la prestación que hace el objeto de la obligación" (art. 725), o unacto o negocio jurídico unilateral o bilateral no contractual, la polémicadoctrinaria subsiste27, Pensamos que el pago o cumplimiento participa dela naturaleza jurídica contractual cuando requiere la cooperáción delacreedor, lo cual presupone la capacidad negocial y la voluntad de extin-guir la obligaciónZ8•

La amplitud acordada al concepto de contrato en el ámbito de lo obliga-cional, encuentra fundamentación en el Derecho argentino en la definicióndel artículo 1137 -cuando habla con, toda latitud de "reglar derechos"-y enel alcance que el artículo 944 otorga al acto jurídico en general: "crear,modificar, ~ransferir, conservar o aniquilar derechos",. Adhiere a la concep-ción amplia el maestro Salvat29• Para LafailIe30, "los contratos son pues, entrenosotros, actos jurídicos bilaterales, pero con finalidad circunscripta a engen-drar derechos creditorios". Denomina "convenciones extintivas" a los acuer-dos destinados a dejar sin efecto obligaciones ya existentes. Cita en apoyo de

27 Véase un apretado resumen de los criterios predominantes en REZZONICO, Luis M.,Estudio de las obligaciones en nutslro Derecho Civil, 9! ed., Depalma, Buenos Aires, t. l, p. 730,donde también se hace referencia a quienes sostienen -criterio que estimamos acertado- quela naturaleza jurfdica del pago depende de la prestación que se cumpla --con o sin lacolaboración de acreedor-o Con base en un distinto enfoque sostiene Carnelutti que .es un"acto debido", mientras Brunetti opina que es un deber "relativo y libre". WAYAR, ErnestoC.,Derecho Civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1990, t. l, ps. 231 y ss.; MOlSSETDEESPANES, Luis, Curso de Obligaciones, Advocatus, Córdoba, 1993, pS. 171 y ss.

28 Son de gran interés las disquisiciones que BELTRAN DE HEREOlA, José 8., Elcumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pS. 50 y SS.,

efectúa sobre el tema. En especial cuando analiza cuál puede ser la cooperación al cumpli-miento prestada por el acreedor; pudiendo esta cooperación constituir o no una declaraciónde voluntad contractual. Otro tanto ocurre cuando, comentando a Scuto, distingue en el pagocon la colaboración del acreedor, un contrato obligacional extintivo seguido de un negociojurfdico traslativo, con efectos rf.ales, sobre el bien debido. La doctrina moderna alude al"deber de cooperar" y, en concreto, al "deber de contribuir a la materialización del pago".

29 SALVAT, Raymundo L., Tratado de Derecho Civil argentino. Contratos, 5! ed., La Ley,Buenos Ajres, 1946, 1. J, NO 11.

30LAFAlLLE, Héctor, Tratado de los Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1953,1. 1, p. 11.

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UBICACION y CARACTERIZACION

esa solución a Freitas, Aubry y Rau y Demolombe. Ha dicho la CorteSuprema: ''Por contrato se entiende el acto jurídico bilateral y patrimonial enel cual están en presencia dos partes, que formulan Una declaración devoluntad común en directa atin~ncia a relaciones patrimoniales y que setraduce en crear, conservar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones''31.La ley, a diferencia del contrato, contiene una preceptiva genérica y abstrac-ta; la sentencia, por su parte, emana de un funcionario del Estado y tiende almantenimiento del orden público.

Para una reciente orientación doctrinal el concepto de contrato deberestringirse, aun dentro del ámbito de las relaciones creditorias, viendo lacaracterística de él en el acuerdo de intereses contrapuestos -uno intenta.vender, el otro comprar, etcétera-; de donde no existiría contrato sino unmero "acuerdo" -según parte de la doctrina- o un "acto colectivo" o "actocomplejo" -según otros-cuando los intereses son coincidentes, por perseguirun "fin común,m. Creemos que la presencia de "intereses contrapuestos",aunque habihlal en los contratos de cambio, no puede ser elevada a lajerarquía de elemento estructural del contrato.

Digamo~ por último, para concluir de caracterizar al contrato y deubicarlo en una teoría general del Derecho, que, sin perjuicio de lasobligaciones que asuman las partes, el contrato puede tener por objetoq-ear un sujeto jurídico: la sociedad civil, la asociación33

,

3. El contrato y los derechos reales

Apuntamos ya que el contrato resulta insuficiente, por sí solo, paraproducir la adquisición o constihlción de derechos reales. En nuestroordenamiento jurídic034 es productor de efectos obligacionales pero carecede eficacia real o de derecho real.

31 C. S. J. N., 31-7-73, E. D. 49-483.3Z ESta corriente doctrinal, venida del campo del Derecho Público, encontró numerosos

adeptos en la doctrina italiana moderna. Volveremos sobre el tema con motivo del contratoplurilateral.

33 Precisamente fue con motivo de tales contratos asociativos, plurilaterales, que se suscitóla polémica aludida en la nota precedente, acerca de su verdadera naturaleza jurídica.RICHARD, Efraín H., Sociedades y contratos asociativos, Zavalía, Buenos Aires, 1987;GIRON TENA, G., Tendencias actual~$ y reforma del Derecho Mercantil, Madrid, 1986.

34 La solución opuesta la encontramos en el artículo 1376 del Código Civil italiano: "Enlos contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada,la constitución o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, lapropiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de laspartes legítimamente manifestado";

21

CONTRATOS

Ello no significa desconocer la estrecha vinculación que existe entre elcontrato y los derechos reales35 que resulta de numerosas situaciones,. Lade mayor significación es la que se concreta diciendo que el contrato sIrvede título al derecho real.

Recuerda Molinario que en la mayor parte de los regímenes jurídicos,en todos los casos de adquisición derivada por actos entre vivos, debeexistir un acto jurídico que va a servir de título justificativo de la adquisicióno constitución del derecho real y que se denomina, precisamente, "título".Este título, tratándose de actos entre vivos, está constituido, por reglageneral, por un contrato. Son contratos que sirven de título para el de~echoreaIJas siguientes: compraventa, permuta, cesión de derechos y aCCIOnes,donación, futura constitución de usufructo, futura constitución de uso,futura constitución de habitación, futura constitución de servidumbre real,hipoteca, prenda y anticresis.

Pero este título resulta insuficiente para producir la adquisición oconstitución del derecho real pues es menester que sea seguido. en nuestroDerecho, de dos "modos" que persiguen fundamentalmente fines de publi-cidad:

a) la tradición (arts. 577, 2377 Y3265), que existe "cuando una de laspartes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamen-te la recibiese" (art. 2377) y que es en rigor un acto o negocio juridicobilateral dispdsitivo. o sea con efectos reales361 y

b) la inscripción registral (art. 2505).La codificación napoleónica suprimió en Francia el modo tradición. La

propiedad se transfiere por el contrato1 bastando el consentimiento de laspartes para operar su desplazamiento. Ese efecto se logra, en nu~stroDerecho, en un momento posterior a la formación del contrato medIanteel cumplimiento de una de las obligaciones por él engendradas: la deen tregar la cosa.

35 MOLINARIO, Alberto D., Derecho patrimonial y derecho real, Buenos Aires, 1965.Reseña este jurista siete figuras contractuales que se presentan vinculando el contrato y elderecho real (ps. 125 y ss.) cuyo estudio (compartimos su obseNaci6n) se omite en el curso deContratos y luego, en el de Derechos Reales, no se muestran debidamente perfil~das .. Enalgunas universidades extranjeras el estudio de la prenda, de l.a hipo~~ca, de la anhCresJS,~realiza en el cursa de Contratos, como integrantes de los denommados contratos de garantla(Revista de Derecho Privado y Comunitario, N'2 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993). .

36 SANCHEZ FONTANS, J., El contrato y la transferencia de la propiedad, en ReVISta dela Facultad de Derecho de Montevideo, año 5, p. 891; GAMARRA, Jorge, Tratado de DerechoCivil uruguayo, 1. 3, vol. 1, p. 24. GUARNERI, A, Diritti reali e diritti di credito: valore attualedi una distinzione, Padova, 1979.

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UBICACION y CARACTERIZACION

La inscripción del título en el registro se requiere, respecto de latransferencia de inmuebles, para que el acto se perfeccione y se hagaoponible a terceros37•

1l:atándose de ciertos derechos reales, como los de hipoteca y prendasin desplazamiento, es suficiente el modo inscripción registral.

4. El contra,to y los derechos personalfsimos o de la personalidad

Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de la contra-taciónJ3• La doctrina señala, entre sus caracteres, la no patrimonialidad;intransmisibilidad, imprescriptibilidad e irrenunciabilidad. Para De Cupis elobjeto de estos derechos lo .Constituyen l'los modos de ser físicos o moralesde la persona". El objeto -agrega- no es exterior al sujeto pero tampoco seidentifica con el sujeto. La person~ no es lo mismo que sus modos de ser.

Es preciso distinguir los derechos de la personalidad frente al DerechoPúblico -consagrados normalmente en la Constitución- y frente al DerechoPrivado, excepcionalmente legislados. El Código Civil italiano prohibe losactos de disposición sobre el propio cuerpo, cuando ocasionen una disminu-ción permanente de la integridad física (art. 50), y protege el derecho alnombre y a la propia imagen (arts. 50 y ss. Y10). Por ley 21.173 se incorporaal Código Civil el artículo 1071 bis, sobre derecho a la intimidad, que expresa:1'El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retra-tos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres osentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho nofuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes nohubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente eljuez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido delagraviado1 ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico dellugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación"39.

37 Remitimos a nuestra obra Compraventa inmobiliaria, 2~ ed., RubinZaI~Culzoni, SantaFe, 1991, ps. 299 y ss.

38 Sobre el tema: DE CUPIS, Adriano, 1 diritti delÚJpersonalita, en eICU, Antonio yMESSlNEO, Francesco, TraUato di Diriuo Civile e.Commerciale, Giuffre, Milano, 1959;DEGNI, Francisco, Tratado de Vasalli, 1939; CARBONNIER, Jean, Derecho Civil, trad. de M.M. Zorrilla Ruiz, Bosch, Barcelona, 1961, t. 1, vol. 1, ps. 313 y ss.

39 Puede consultarse CIFUENTES, Santos, Los derechos personalísimos, Lerner, BuenosAires, 1974, y El derecho a la intimidad, en E. D. 57-831; CARRANZA, Jorge A, Lostrasplantes de órganos, Platense, La Plata, 1972; la ley 21.541 sobre trasplantes y el interesantecomentario de Roberto A M. Thrán Lomas, en 1977-III~639; BERGOGLIO, María y BER-TOLDI, María, Trasplantes de órganos entre personas. Con órganos de cadáveres, Hammurabi,

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CONTRATOS

Doctrina y jurisprudencia admiten, por lo general, la siguiente enume-ración de derechos de la personalidad:

a) derecho a la vida e integridad física;b) derecho sobre las partes separadas del cuerpo y el cadáver;c) derecho a la libertad personal (comprensivo de la libertad negocial);d) derecho al honor;e) derecho a la esfera secreta de la propia personalidad, que abarca el

derecho a la imagen y el derecho al secreto sobre la propia vidaprivada;

f) derecho a la individualidad física, al nombre, yg) derecho moral del autor.Sólo por excepción pueden ser algunos de los derechos mencionados

objeto de un contrato; podemos señalar, como ejemplos, los actos dedisposición del propio cuerpo -de parte de él- que no importan unadisminución permanente de la integridad física: enajenación de la sangreo de la leche de madre (contrato de nodrizaje), la disposición mortis causaqe residuos corporales, etcétera.

5. El contrato y los actos jurídicos familiares

"Está visto -afirma Díaz de Guijarr040- que dentro del Derecho deFamilia ningún tema es más arduo que el relativo a la voluntad humana ya su influencia en las relaciones jurídicas familiares".

Mientras para Cicu41, "si de negocios jurídicos familiares se quierehablllr, la expresión debe entenderse en un sentido absolutamente diverso

Buenos Aires, 1983; FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos, Derecho'a la idmtidad personal,Astrea, Buenos Aires, 1992. Esta obra, de especial interés, contiene un extenso tratamientodel "cambio de sexo" y su problemática jurídica.

40DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, Naturaleza de la voluntad en el acto jurídico familiar,en Estudios de Derecho Civil, libro homenaje a Héctor Lafaille, Depalma, Buenos Aires, 1968,p. 261; MENDEZ COSTA, María Josefa y otros, Derecho de Familia, Rubinzal.Culzoni, SantaFe, 1982, t. J, ps. 74 y SS.; FERRER, Francisco A. M'l Acto jurídico familiar, e"nEnciclopediade Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. r, ps. 79 y ss.

41eleU, Antonio, El Derecho de Familia, trad. de Sentí:,; Melendo, Eciiar, Buenos Aires,1947, p. 324. Este autor reduce a su mínima expresi6n el papel de la voluntad en los negociosjurídicos familiares. Otros autores, como ORGAZ, Alfredo, Los vicios del consentimiento enel matrimonio, en L. L. 72-64, comparan los actos jurídicos familiares y los contratos poradhesión, sobre la base de la analogía derivada del funcionamiento del estatuto contractualprefijado, olvidando que la voluntad humana actúa con distinto objeto. PASQUALI, F.,Contrato de matrimonio, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires,1991, tI, p. 62S.

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UBICAClON. y CARACTERIZAClON

de aquel que tiene en el Derecho Privado, y análogo, en camoio, a aquelque el mismo tiene en el Derecho Público. El negocio jurídico es aquí? eneiecto, acto de poder: esto es, no manifestación libre de voluntad dirigidaal cuidado de un interés individual. El mismo es' normalmente acto delpoder público; excepcionalmente también act~ de poder familiar"'~ Entrelos actos del poder público menciona el matrimonio, separación, adopción,etcétera, y ve el ~jer¿¡cio del poder familiar en el consentimiento para elmatrimonio y la adopción, en la emancipación, á:conocimiento de hijos:extramatrimoniales, etcétera.

Díaz de Guijarro, en cambio, sostiene que el acto jurídico familiar ¡(reco-noce como única fuente, en primerísimo y exclusivo plano, la voluntadindividual". Es inconcebible, agrega, "que se establezca una relación jurídicafamiliar sin el impulso generador del hombre que. contrae nupcias, reconocea un hijo y adopta o que acuerda capitulaciones matrimoniales, régimen detenencia y visitas y forma de cumplimiento de la prestación alimentaria",Admite, por lo demás, que si la voluntad es esencial como creadora del actojurídico familiar, '¡es pasivo su papel, en cambio, en cuanto a la naturaleza ya los efectos típicos de ese acto, que. se encueetran preestablecidos en la ley".

De la comparación del contrato y el acto jurídico familiar se despren-den, en consecuencia, profundas diferencias: en cuanto a su naturaleza,pertenecen a zonas jurídicas separadas, y en cuanto a su objeto, unopersigue como fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o laregulación de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familia-res, mientras que el contrato tiene como fin inmediato la creación de unarelación patrimonial42. .rpara Vélez Sársfieldo, el matrimonio "es una institución social fu.ndada

en el.consentimiento de las partes distinta del contrato"; se apartó de estemodo de las enseñanzas de Savigny"4, quien consideraba al matrimoniocomo contrato. El criterio de Vélez es también el imperante en el DerechoCanónic045.

42 DIAZ DE GUIJARR'O, ob. cit., p. 262.43 Nota al comienzo del título sobre el matrimonio, luego derogado por la Ley de

Matrimonio Civil.44 SAVIGNY, Federico C., Sistema del Derecho Romano actual, trad. de Mecia y Poley,

G6n~ora, Madrid, 1878-1879, t.IJ, ~ 141.5 Es muy ilustrativa la lectura del fallo de la C. S. J: N., "Sejean, J. B. c/Saks de Sejean,

A. M. s/lnconstitucionalidad del arl. 64 de la ley 2393", por los criterios que se exponen sobrela naturaleza del matTim~mio y las vinculaciones entre ese negocio familiar y la moral social obuenas costumbres (~. 32-XXI).

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CONTRATOS

6. El contrato y los derec~os hereditarios

El testamento, como fuente.de reglas sucesorias, dentro y fuera de laórbita patrimonial, no implica un contrato entre el testador y los sucesores.La mayor parte de la doctrina'" rechaza la tipificación del testamento comooferta para después de la muerte y sostiene firmemente su carácter denegocio jurídico unilateral y autónomo. Las razones para rechazar laasimilación del testamento a un contrato, recuerda Guastavino, son inde-pendientes de los caracteres de revocabilidad unilateral y no simultaneidaddel consentimiento, propios del testamento. El testamento es un negocioautónomo porque confiere por sí el derecho de suceder, con indepen-dencia de la aceptación del llamado, a más de su virtualidad para producirotros efectos jurídicos importantes. El artículo 946 cita como ejemplo deacto jurídico unilateral el testamento47•

Descartada la asimilación de testamento y contrato restaría aludir,aunque más no fuera brevemente48, a la problemática involucrada en lanoción de pactos sucesorios. '

Los pactos sucesorios, denominación abreviada de Jos "pactos sobreherencia futura", aluden a todo contrato referido a la transmisión mortiscausa y a la organización o división de ]a sucesión antes de la apertura de]a misma, es decir con anticipación a la muerte del causante. Tales pactospueden clasificarse desde distintos puntos de vista49; respecto del conteni-do -aspecto que más nos interesa-. o sea del conjunto de potestades.facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la herenciafutura, ]a clasificación más corriente los divide en:

a) pactos institutivos, mediante los cuales el futuro causante convienecon la otra parte en designar a ésta o a un tercero como heredero olegatario, o se instituyen recíprocamente, entre sí, en tal carácter;

b) pactos renunciativos. que son los realizados por el sucesible o here-dero presuntivo que abdica de su derecho eventual a la herencia delcocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona determinada;

c) pactos dispositivos, aquellos por los cuales el sucesible cede <:.;u

46 GUASTAVINO, Elías P., Pactos sobre herencias futuras, Ediar, Buenos Aires, 1968, ybibli0.prafía allí cit., p. 126. .

4 Puede ampliarse el tema en FASSI, Santiago e, Tratado de los testamentos, Astrea,Buenos Aires, 1970, ps. 11 y SS., NQ 15 Yss. MAFFIA, Jorge O., Tratado de las Sucesiones,Depalma, Buenos Aires, 1981, t. 1, ps. 28 y ss.

43 Retornaremos al tema en ocasión de ocuparnos del objeto del contrato.49 GUASTAVINO, ob. cit., p. 97.

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UBICACION y CARAaERIZAClON

expectativa her~ditaria en la sucesión no abierta de otra persona ocontrata sobre algún objeto comprendido en la misma. y finalmente

d) los pactos distributivos, que son los concernientes a la división de laherencia~50.

En principio. todos los pactos sucesorios están alcanzados por la prohi-bición del artículo 1175'1, ratificada por los artículos 848, 1176, 1327, 1449,3311,3599,3824 Y3912.

Se indican como supuestos no alcanzados por la .prohibición52:a) los negocios jurídicos entre el causante y su~ herederos presunti~os

(donación de los progenitores a los descendIentes, art. 1805; enaJe-nación del causante a favor de sus herederos, art. 3604), y

b) las promesas post mortem, etcétera.

7. Contrato, convención y pacto: caracterización de estosvocablos en el Derecho Romano y su posterior evolución

La voz contrato proviene de contractus, expresión latina que significaunir, estrechar, contraer.

Convención, conventia, viene etimológicamente de cum venire, venirjuntos. .

Pacto, pactum o paetla, viene de paeis si, tratar reumdos, ponerse deacuerdo.

Las tres figuras fueron conocidas por el Derecho Romano pero elsignificado dado a las mismas no coincide con el que en la actualidad, deuna manera más o menos general, le acuerda la doctrina. .•

Convención y pacto eran en aquel Derecho conceptos equivalentes;significaban el acuerdo de dos o más personas sobre u~ objeto determina-do. La asimilación de la convención y el pacto desproVIsto de forma (nudap~etio)predomina entre los estudiosos del Derecho Romano. Permanece

50GUASTAVINO, ob. cit., p. 98.51 Inspirado en la orientación prohibitiva del Derecho Romano, de la antigua legislación

hispana y del Código Civil francés de 1804. El Código Civil alemán .se apartó de ;sta tradi~ióny legisló sobre el pacto institutivo (arts. 2274 y ss.), rodeándo~o de cIertas ~aranhas: neeesld~dde ser concluido por el disponente en persona y ante un JUez o notano, con la presenc¡asimultánea de ambas partes.

52GUASTAVINO, ob. cit., ps. 258 y ss. En su prolijo yenjundioso estudio el autor, a quienseguimos en esta materia, indica ot~as hipótesis a las cuales,. a. su )~icio, no alcanza laprohibición y casos de alcances ~ueshonados que. po~ su especlahzaclOn, exceden los finesbuscados.

27

CONTRATOS

aislada la opinión de Manenti53, quip.-n acuerda al pacto un alcance másrestringido: el ac~erdo por el cual una parte renuncia, a favor de la otra; aalgún 'derecho. En el Derecho Romano clásico la palabra eontraelus nosignificó el acuerdo de voluntades sino Ja relación jurídica o el vínculoobligacional. Fue en el Derecho Justiniano que el acuerdo de voluntades,consentimiento, adquirió significado y fue llamado paclum o convenlio: Esmuy interesante lo que Michel Villey54afirma acerca del contrato en Roma;dice que éste no se trataba del acuerdo, sobre la base del querer o voluntadindividual, sino del intercambio justo, equilibrado; la relación jurídicabilateral ya formada. No hubo en el Derecho Romano una "teoría delcontrato", inadmisible para un intelecto eminentemente' práctico. Sólocuando la sede del Imperio se traslada de Roma a Bizancio la influenciahelenística determi"na la aparición del intelecto teórico especulativo.

En consecuencia, el simple acp.erdo, convención o pacto no bastaba paracrear una obligación exigible. Esa era la regla antigua que dominaba en laépoca clásica y que subsistía aun en tiempos de Justiniano55. Se decía: nudapaello obligationem non paril (la simple promesa no engendra obligación).

Sólo se reconocía efeCto creador de obligaciones exigibles a las conven-ciones acompañadas de ciertas formalidades; esas exteriorizaciones -for-ma- eran la causa por la cual el Derecho Civil volvía exigibles las presta-ciones nacidas del acuerdo; fundado en que ellas daban más fuerza y máscertidumbre al consentimiento de las partes, encerrando ~n límites preci-sos la manifestación de voluntad56.

Cada una de las convenciones reconocidas en mérito a su forma -deter-minadas en la ley, por cierto, y muy limitadas- constituía un eonlraclus yrecibía un nombre particular.

De lo dicho se desprende que los romarios no concebían el contrato comotal, como categoría genérica; conoCÍan solamente figuras de contratos singu-lares, sistema denominado del numerus clausus o serie cerrada.

53Cit. por CARRARA, Francesco, La {ormazione dei conlratli, Vallerdi, Milano, 1915.54 VILLEY, Michel, En lomo al contrato, la propiedad y la obligación, Ghersi, Buenos

Aires, 1980.55 GIRARD, L., Manuel eléméntaire de Droit Romain, París, 1924, p. 453. BONFANTE,

Pietro, Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 8~ ed. de L. Bacci y A. Larrosa, Reus,Madrid, 1951, p. 515, VILLEY, Michel, Préface histon'que a ¡'étude des nótions de contraf, enArchives de Philosophie du Drait, Sirey, Paris, 1968, ps. 7/8. Para este eminente iusfilósofo, elcontrato tal como llega a nuestros días es "la obra de los filósofos iusnaturalistas racionalistas"de los siglos XVII y XVIII, que exaltan la presencia del voluntarisma en el Derecho.

56 Retornaremos a la cuestión de la forma y sus ventajas en el capítulo pertinente,

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UBICACION y CARAGERIZAClON

En el Derecho Romano clásico el elemento subjetivo -acuerdo departes- era extraño al concepto de contrato, limitado a aludir al "negocio"en sí, según Perozzi51, o al vínculo que nacía entre los celebrantes, enopinión de Bonfante. Fue la influencia del Derecho oriental o de la escuelagriega la que llevó a Justiniano a dar prevalecencia al elemento subjétivo,identificando, en alguna medida, el contrato con la conveIJ.ción: Estaidentificación no llegó en el Derecho Romano a ser total por cuanto elcontrato, provisto de acción, debía ser integrado con otro elemento quevariaba según las diversas categorías de contrato (pactos ve~tidos, presta-ción de dar o de hacer en los contratos innominados)". El pacto desnudo,si bien no generaba obligación, no estaba desprovisto de todo efecto porcuanto acordaba una excepción para responder al accionan te. Resulta asídel siguiente pasaje de Ulpiano: nuda pactio obligationem non parit, .sedparil exceptionem (el simple pacto no engendra obligación, pero sí excep-ción).

Prescindiremos de las formas más antiguas'de obligarse, como el nexumy la sponsio, para referirnos a las cuatro categorías de contratos que sedistinguían en la época imperial: reales o re, verbales o verbis, escritos olitteris y consensuales.

Los contratos reales o re eran aquellos en los cuales el consentimientose integraba con la tradición ~e la cosa, que el acreedor efectuaba a favordel deudor, quedando obligado quien la recibía a su restitución. Formabanesta categoría el mutuo o préstamo de consumo, el comodato o préstamode uso, el depósito, por el cual se entregaba la cosa en guarda,y la prenda,que implicaba una dación en garantía.

Los contratos verbales o verbis eran los formados con ayuda de palabrassolemnes que debían emplear las partes para expresar su consentimiento.El principal o típico era la estipulación o stipulatio, en el cual las partescambiaban; sin interrupción, oferta y contestación. En los últimos tiemposla estipulación se redujo a la forma escrita traditio cartce.

Los contratos escritos o litteris se perfeccionaban por medio de unainscripción en el registro del acreedor, con el acuerdo del deudor. Tenían

57 Cit. por OSTI, Giuseppe, voz Contratto, en Novissimo digesto italiano, Utet. ,lQrino,1959,1. IV, p. 462. CARRESI, Franco, Il contralto, Giuffre, Milano, 1987; FARNSWORTH,E, ABan, Contrae/s, Little, Brawn and Company, Bastan, 1982.

58PACCHIONI, Giovanni, CorsodiDirittoRoma1'lO, Torino, 1910, vol. II, p. 428; COSTA,E., Storia del Din"tto Romano, Fratelli, Bocea, 1911, p. 350.

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CONTRATOS

su base en la regular teneduría de libros de cuentas, en la familia romana;el nomen transcripticium era el contrato literal clásicoS9.

Y, finalmente, los contratos consensuales, formados por el solo acuerdode voluntades, primeras excepciones al principio que testaba validez almero acuerdo para dar vida al vínculo contraci¡lal. Comprendían estacategoría: la compraventa, la locación de cosas, la sociedady el mandato.

En el decurso de la época imperial se reconocen como contratos mu-chas convenciones constituidas sobre la base de alguna prestación de dar ode hacer ejecutada por cualquiera de las partes en vista de una prestaciónrecíproca

60. Estos contratos, llamados innominados, se clasifican en cuatro

categorías:

a) do uf des, cuando la prestación es un dar y la contraprestación estambién un dar;

b) do ut lacias, la prestación es un dar y la contraprestación un hacer;e) facio uf des, la prestación es un hacer y la contraprestación un dar, yd) facio uf fascias, cuando prestación y contraprestación consisten en

un hacer.

Otra excepción al principio de que el simpie consentimiento no puedegenerar acción está constituida en el Derecho Romano por los numerososgrupos de pactos vestidos; escasos al principio, se van multiplicando a lolargo de una lenta evolución histórica. En este proceso de admisión suelenseñalarse tres fuentes distintas61:

1) El Derecho Civil, bajo .la influencia de los jurisconsultos, admitióhacia el fin de la República que el simple pacto que est~ unido a unc?ntrato, que se relaciona con él de manera íntima, le preste, enClertos casos al menos, un carácter obligatorio; estos pactos se handenominado pacta adjecta;

2) el Derecho pretoriano proveyó de acción a ciertas convenciones,tales como el pacto de constituto, el pacto de juramento y el pactode hipoteca, que se distinguen de Jos demás en que están sanciona-dos por una acción in rem, la acción hipotecaria, y

59 Para al~unos romanistas este contrato, a la época de lustiniano, había desaparecido:COSTA, ob. CIt., p. 350; CARRARA, ob. cit., p. 73 .

. ~ Se ~pa de estos .contratos un célebre pasaje del Digesto, L. 5, Dig. XIX, 5, que, enopmlón ~.~ciertos romaOlstas, habría sido interpolado. Véase: PEROZZI Silvia IstiJuzioni diDirit¿f Romano, Firenze, 1906, vol. 11, p. 279; COSTA, ob. cit., p. 411; BÓNFA.1'ITE, ob. dí.

PETI'T, Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano, trad. de la 91 ed. francesa porJ. Fernández González, Albatros, Buenos Aires, 1958, p. 380.

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UBICACION y CARACTERIZACION

3) las constituciones imperiales, durante el Bajo Imperio, a partir delsiglo ~ sancionaron la convención de dar entre vivos y la que teníapor objeto la constitución de una dote. Se les conoció como pactoslegítimos.

Si pensamos que, además de lo anteriormente expresado, uD.acon~en-ción cualquiera podía hacerse revistiendo las formas de la estIpulaCIón,debemos concluir que el número de convenciones sancionadas con fuerzavinculatoria se encontraba, en el último estadio del Derecho Roma~o,su~amente aumentado. Ello ha permitido decir a Bonfante.: "OscureCIdaen el período romano-helénico la esencia que diferenciaba el. contr.a~todela convención y del pacto, y aproximados el pacto y la e~tIpulacIOn, ladistinción entre los varios conceptos casi desapareció en el mIsmo Derecho

D h d. 1'"Justiniano, perdiéndose verdaderamente en el erec o me leva .La lógica evoluci?n de este proceso ?istó~1c~ h~biera l~evado ~o~

relativa prontitud al sistema del consensuahsmo SI la mfluencIa. germam-ca no hubiese retardado la adecuación del Derecho, en particular delfrancés64, a las necesidades de los tiempos nuevos, no satisfechas con elexcesivo formalismo romano.

El Derecho germánico, al momento de su penetración en Europa, es unDerecho menos avanzado que el Derecho Romano y está dominado, en lamateria de los contratos, por el simbolismo65.

No conocen otros contratos que los formales y los reales y para obligar-se es necesario un ritual. El que se obliga tiene en sus manos una varillaifestuca) o algún otro objeto mobiliario, que puede ser sin valor (wadia owadium), y que se entrega al acreedor com.o prenda de su promesa. ~i:procedimiento se conservó durante mucho tIempo en la alta Edad ~edla ..

En las prácticas medievales evoluciona y se transforma la stlpulatlO

62 BONFANTE, ob. cit., p. 520. Una exposición muy interesante, tanto s~bre el I?erechoRomano, en seguimiento de Alvaro d'Ors, Grosso, Rouhe~te ~ otr.os romanistas e~lllnent.es,como también sobre el contrato en el Derecho intermedIO, msplrada por AstutJ, Plamtz,Schuoter y otros, puede leerse en la obra de LOPEZ SANTA MARIA, J., Los contratqs. Parregeneral, Jurídica de Chile, Santiago de Chil~, ~986,ps. 21 Yss. . . . ..

6J El sistema consensualista se expresa aSI: el solo consentimIento obliga, F'rer.cmdlendode símbolos y formas. , .

64 RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil, trad. de DehaGarcía Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1964, t. IV; p. 37. . _

6S Algunosjuristas (Savigny, Siegel, ete.), citados por ~RARA, O? c~t.!p. 79, han cr~ldover en lafede familiar del antiguo Derecho GermániCO el ongen del prm~lplO consensual~sta.Los modernos germanistas, como Sohm, han demostrado el error de semejante punto de Vista.

66RIPERT y BOULANGER, ob. cit., p. 38.

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CONTRATOS

romana en su expresión última, traditio cartee -expresión que indica unaentrega del documento, en el que consta el contrato, a los fines de suconstituci6n-, a punto tal que la forma verbal stipulatio queda absorbidapor la forma escrita o sea el documento.

Con el resurgir de los estudios sobre el Derecho Romano -llevados a.cabopor los glosadores primero y los comentaristas o posglosadores luego- coin-ciden temporalmente, próximo al siglo XI, las enseñanzas de los Padres de laIglesia y de los canonistas. La obligatoriedad de los pactos -<le los nudapactio- es constantemente reconocida por los Padres de la Iglesia y repetida-mente proclamada en lo~ Concilios (Constitución de San Gregario Magnodel año 600, decisión del Concilio Africano del 348); fue oficialmente consa-graca en un decreto de Gregario IX.

Se enfrenta el principio romano, por el cual se negaba acción al pactodesprovisto de forma, con la nueva concepción que predica el respeto a lapalabra empeñada, identificando la obligación jurídica con la obligaciónmoral y calificando al incumplidor como mentiroso y, por ende, pecador.

Se suman al movimiento de renovación las costumbres mercantiles,atento a que el tráfico cada vez más intenso entre habitantes de un mismopaís y de distintos países se veía grandemente dificultado por los requeri-mientos formales y apetecía la celeridad y simplicidad del contrato sobrela base de un mero acuerdo. Pero es recién en el siglo XVI cuando seconsagra con fuerza de ley, en los capítulos 250 y 289 del Consulado delMar, el principio por el cual, en materia de marina mercante, basta elsimple acuerdo de partes para hacer surgir la obligación.

La escuela de los glosadores se mantiene fiel al principio romano y sóloacuerda a los pactos desprovistos de forma la posibilidad de otorgar unaexcepCión. Resulta interesante señalar sin embargo que para Placentino,uno de ellos, el pacto debe ser cumplido en mérito a tres razones: la fe, laverdad y la autoridad. Para Baldo los pactos, cualquiera fuera el modo desu celebración, debían tener fuerza obligatoria en la materia comercial.,

Los comentaristas o posglosadores, en cambio, se muestran m'ás atentos.a las exigencias de la vida de los negocios y en esa tesitura, sin renegar delprincipio romano, formulan interpretaciones de una. elasticidad extrema.El concepto de causa que para el Derecho Romano era sirfónirno de forma,varía para los corifeos de esta escuela (Alciato, Cujacio, Donello) y es asícomo Mantica considera al pacto provisto de acción cuando ha tenidoprincipio de ejecución.

Pero es recién con la .Esc,Uela del Derecho Natural -representada por

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UBICAClON y CARACTERIZACION

Gracia y Pufendorf- y con la Escuela Holandesa -<le la cual es exponenteVoet-que se reconoce, en el siglo XVII, la obligatoriedad de los pactos yconvenciones, asimilándolos al contrato.

Ambas escuelas perfilan con nitidez el concepto de causa, elementonecesario para que el pacto sea obligatorio, y la hacen fincar en la finalidadperseguida con la convención o en la función práctica que la misma estádestinada a cumplir y por la cual el Derecho le otorga su protección, conceptoque se aparta de la "causa" del Derecho Romano, que era la forma delnegocio, y se aproxima al que postula parte de la doctrina moderna: causa-fin,finalidad económico-jurídica, concreta, objetiva.

La regla de que los pactos obligan al margen de toda vestimenta fueaceptada por Domat y Pothier y pasó luego al Código Civil francés, encon-trándose implícita en el artículo 1108 que, al enumerar las condicionesrequerida,s para la validez de los contratos, no menciona la forma.

Sin perjuicio de lo que diremos al comentar la crisis de la concepciónindividualista del contrato, al describir la gestación del consentimiento-como elemento estructural de todo contrato- y al relatar el renacimfentodel formalismo y sus causas61, debemos anticipar que el principio consen-sualista, al que se arribó luego de una ardua evolución que demandó siglos,se encuentra en franca declinación.

Sin desconocer que el principio solus consensus obligat -formulado porBeaumanoir: todas las convenciones deben ser cumplidas- importa un altogrado de madurez jurídica, y sin desatender, además, las razones de simpli-cidad que llegan hasta la admisión de la voluntad tácita y la presumida, elvalor moral que se consagra al asegurar el respeto a la palabra empeñaday su adecuación a las necesidades "del tráfico -cada vez más acelerado-,corresponde, sin embargo, expresar muy serias objeciones, que pueden serde distinta naturaleza: jurídicas, para evitar las sorpresas del consentimien-to; dictadas por la seguridad entre partes y frente a terceros, publicidad,autenticidad, etcétera; económicas, fundadas en la necesidad de guardarmemoria o un rastro fehaciente de la negociación; morales, por cuanto el

67 Renacimiento innegable, tanto de la forma para la validez como de la forma para laprueba, en protección de las partes y muy especialmente de los terceros (inscripciones -registrales, etc.), en beneficio de la seguridad y también de la justicia. MOENEClAYE, J., Larenaissance du formalisme dans les con/mIs, Lille, 1914; FLOUR, Jacques, Que/que.! remarquessur/'evo/unon duformalisme, Paris, 1950. La Ley 23.091 de Locaciones Urbanas del año 1984es un buen ejemplo de ese renacimiento del formalismo. En su arto 12 dispone: "l. lnstcumen.tación. Los contratos de locaciones urbanas, así como también sus modificaciones y pr6rrogas,deberán formalizarse por escrito".

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CONTRATOS

pacto de voluntad no siempre es respetable por sí mismo. De los artículos8" y 19 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor se desprende que lapublicidad (las condiciones de los bienes o servicios publicitados) integrael contrato y, por ende, tiene fuerza vinculante. Ocurre que el contratoactual no es un asunto exclusivamente individual sino que ha pasado a seruna institución social. Interesa al Estado, como representante de la socie-dad civil, que haya buenos contratantes, que obren bien, y ello configuraun nuevo espíritu contractual que puede denominarse "principio de solida-ridad" o "de sociaJidad". El artículo 421 del Proyecto de Código Civil paraBrasil, de 1975, dispone: "La libertad de contratar será ejercitada en razóny en los límites de la función social del contrato".

El consensualismo presupone la autonomía de la voluntad y ésta des~aen la igualdad d" los hombres. Admitido que el poder de negociación o decontratar es muy diverso, pues depende de la situación económica y de lasnecesidades que se padezcan, se impone como consecuencia el ajuste de loscontratos al orden jurídico; al lado del objeto-fin individual deben las partesatender al objeto-fin social, al decir de Spota, y perseguir una causa lícita.

El Derecho moderno sustituye la afirmación de Fouillée: "quien dicecontractual dice justo" por el reconocimiento de que el consentimientolibremente prestado no es suficiente para asegurar la justicia del contrato.

La doctrina moderna, aunque muy dividida acerca del alcance de lasfiguras jurídicas, distingue entre contrato~ convención y paeto68.

La convención es el género, aplicable a toda especie de acto O negociojurídico bilateral que las partes tengan en mira; como enseña Vélez en lanota al artículo 1137 del Código Civil", ya sea que se trate de negociospatrimoniales o familiares 70.

68 La reseña de las distintas posiciones resulta ardua y de escasa utilidad. Puede consult.arse con provecho a BOFFI BOGGERO, Luis Maria, El acto juridico bilateral, en EstudiosJuridicos, Buenos Aires, 1960, y en EnciclopediaJurídit:a Omeba, voz "convención", Bibliográ.fica Omeba, Buenos Aires, 1966, t. rv, p. 803. Remitimos a nuestras obras Interpretacióneconómica de Jos contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, y La frustración del contrato,Rubin~I-Culzoni, Santa Fe. 1991.

69 Dejamos de lado las convenciones no juridicas -al margen de las relaciones que elDerecho aprehende y regula- como los "compromisos de honor" o los acuerdos sobre relacio-nes mundanas, de pura cortesía o amistad, etc. El tema, interesante para el Derecho continental-de base romanizada- tiene aristas muy especiales en el Derecho anglosajón, del common law.Pueden consultarse con beneficio: ATlYAH, P. S., Essays on contract, Oarendon Paperbacks,Oxford, 1986; TAlLaN, Denis y HARRIS, DonaId (directores), Le contraJ aujourri'hui:c0'"lf¡araisonsfranc<ranglaises, Librairie GénéraIe de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1987.

O Sobre la disrordancia entre la definición del contrato (art. 1137) y la nota volveremos al

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UBICACION y CARACTERIZACION

El contrato en nuestro Derecho actúa exclusivamente, aunque con ampli-tud, en ei campo de las relaciones jurídicas creditorias u obligacionales.

El pacto, según la tendencia prevaleciente, alude a las cláusulas acceso-rias que modifican los ,efectos normales o naturales de los contratos típicos,O sea aquellos efectos previstos por el legislador de un modo supletorio yque las partes pueden excluir o bien ampliar o reducir. Tales los pactoscomisario, en la teoría general, y aquellos previstos para la compraventa:reventa, retroventa, mejor comprador, etcétera.

8. Contrato y acuerdo. Acto colectivo, complejo y colegial

Creemos que es válida para nuestro Derecho la afirmación que SantoroPassarelJi71 hace con respecto al Derecho italiano y a la terminología delcódigo de aquel país: "Según ésta, todos los negocios bilaterales o plurila-terales en materia patrimonial, incluso los constituidos para la consecuciónde un fin común, se llaman precisamente contratos".

De allí que deba negarse trascendencia, en Derecho Privado, a ladistinción entre contrato y acuerdo", según la cual es contrato el negocioque resuelve un conflicto de intereses y acuerdo el negocio que satisfaceintereses distintos pero concurrentes73, denominflndo acuerdo al negociodestinado a formar sociedad.

La definición legal del contrato del Código Civil (arl. 1137) emplea elvocablo "acuerdo" como sinónimo de consentimiento.

hacer el análisis del mencionado texto. El empleo de la voz "convención" como sinónimo decláusulas o estipulaciones contenidas en el contrato (art. 1197) es impropio y provoca equívocos.

71 SANTORO PASARELU, ob. cit., p. 255.72 CASSERTA, N., Accordo e contratto, en AnnaJi dell'Univusita di Bari, 1943, ps. 213 y

SS., citopor Santoro Pasarelli; TRIMARCHI, v: M.,Accordo (teona generaJe), en EnciclopedindelDUf,uo, Milano, 1958, t.l, p. 297. En la doctrina más reciente destacamos: GALGANO, ob.cit., ps. 189 y ss.; VINCENZI AMATO,Associazioni e tuJela dei singoli, Napoli, 1984; prevaleceen la actualidad el criterio que admite la persistencia: de un vínculo contractual entre lossocios, más allá del momento genético de la sociedad, asociación,joint l'entltn, etc.; contratoy persona jurídica, antes que disponerse en fases cronológicamente sucesivas, coexistendurante toda la relación y sirven, uno y otra, para explicar la compleja disciplina del fenómeno.Véase Revista de Derecho Privado y Comunitario, NQ3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993.

73 MESSlNEO, Francesco, Studio di Diritto delJe Societa, 2' ed., p. 28, que había opinadoen favor del acto complejo, con respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad, en definitivase ha pronunciado por el acto colectivo. La legislación comparada se inclina de maneraunánime por la tesis contractualista, que predomina también en doctrina. Véase, para nuestroDerecho, VIDELA ESCALADA, Federico N., lAs societUules civiles, Abeledo-Perrot, Bue-nos Aires, 1962, p. 12. En la doctrina germana recibe la denominación de gesamtaki -actoconjunto o acto total- y se lo distingu~ del cont!"ato o vertrog.

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CONTRATOS

El acto colectivo como el complejc y el colegial no constituyen negociosbilaterales -ni por ende contratos-sino meros negocios unilaterales o actosprenegociales plurilaterales; las declaraciones emitidas por varios sujetostienden, en tales supuestos, a la satisfacción de un solo interés o deintereses idénticos; se disponen todas deun lado, de modo que los distintossujetos forman una sola parte74•

La doctrina moderna se de,tiene a estudiar y clasificar los actos unilate-rales intervÍvos con contenido patrimonial, así distingue: actos unilateralesdirigidos a constituir relaciones jurídicas patrimoniales; otros dirigidos aregular relaciones jurídicas patrimoniales, a saber: de ejecución, declarati-vos, modificativos y con efectos sanatorios; actos unilateraÍes dirigidos aextinguir relaciones jurídicas patrimoniales; etcétera75• .

En el acto colectivo la combinación dejas diversas declaraciones expre-sa voluntades distintas puestas al servicio de intereses idénticos pero dife-rentes de cada uno de los sujetos. Puede ser la ~xpresión de la voluntad detodos o de la mayoría, como ocurre por ejemplo en la administración delcondominio (arts. 2699 y ss.) y en las deliberaciones de los comuneros enla propiedad horizontal (arts. 1O.yss., ley 13.512).

En el acto complejo la combinación de las diversas declaraciones expre-sa voluntades distintas puestas al servicio del interés de uno de los agenteso de terceros por quienes actúan los que emiten la declaración. El actocomplejo se denomina igual, cuando las declaraciones son equivalentesentre sí -por ejemplo las declaraciones de los socios a quienes compete laadministración de una sociedad (arts. 1676 y ss.)-y desigual, cuando entrelas varias declaraciones se encuentra alguna principal o fundamental y otrau otras secundarias, por ejemplo el constituido por las declaraciones de la.persona incapaz relativa de hecho y de su padre o tutor.

En el acto colegial las declaraciones de varios sujetos concurren aformar una declaración de voluntad imputable a un sujeto distinto de los'agentes y dirigida a tutelar un interés de aquel sujet076• Son actos colegialeslas deliberaciones de las asambleas de las sociedades y de las asociacionesy fundaciones, o sea de las personas jurídicas (art. 33, Cód. Civ.).

74SANTORO PASARELU, ob. cit., p. 253.75 GALGANO, ob. cit., ps. 217 Yss.76 Id. nota 74. BARBERO, ob. cit., p. 449, llama "acto colectivo" a aquel en el cual las

distintas manifestaciones se suman para formar la expresión de una manifestación en plural,pero común, al que hemos denominado "acto colegial".

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UBICACIONy CARACTERIZACION

9. Bibliografía especial

1. Es muy importante) como introd.ucción al conocimiento del contratoy además como complementación de su normativa) el estudio del "acto onegocio jurídico". En la bibliogtaffa de los últimos años destacamos;

Doctrina nacional:BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurldicos. Comentaría de los artículos 896

a 978 del Código Civí/. Doctrina y jurisprudencia, Astrea, Buenos Aires, 1979.CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986.COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires,

1992.

Doctrina española:DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurldico, Civitas, Madrid, 1985.DE LOS MOZOS, José Luis, El negocio jurídico, MontecQrvo, Madrid, 1987.

Doctrina italiana:GALGANO, Francisco, El negocio jurídico, trad. -deBlasco Gascó y Prats Albe~tosa,

Tirant Lo Banch, Valencia, 1992.

2. Sobre los "contratos administrativos" mencionamos:BARRA, Rodolfo c.; CASSAGNE, Juan C.; PROM!, José R.; GORDILLO, Agustin

A.; OTTONELLO, Néstor J. y SANCHEZ GAMBINO, Enrique, Contratos ad-. ministrativos, 28 reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1988.

BARRA, Rodolfo c., Contrato de obra pública, Abaco, Buenos Aires, 1984.GRANILLO OCAMPO, Raúl E., Distribución de los riesgos en la contratación ad-

ministrativa, Astrea, Buenos Aires, 1990.- Contratos públicos. Universidad Nacional de Cuyo, 1980.RONDINA. Homero, Contrato de obra pública y privada, Universidad Nacional del

Litoral, Santa Fe, 1993.SOTO KLOSS, Ernesto, La contratación administrativa. Un retorno a las fuentes

clásicas del contrato, en Revista de Derecho Público, Santiago de Chile, 1977.

3. Acerca de los contratos en las otras ramas del Derecho Privado pa-trimonial debemos citar:

Derecho Comercial:BOGGIANO, Antonio, Contratos internacionales, Depalma, Buenos Aires, 1990.BULGARELLI, Waldirio, Contratos mercantis, Atlas, Sa.o Paulo, 1981.

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CONTRATOS

'ETCHEVERRY, Raúl A., Obligaciones y contratos comercia/es. Parte general, Astrea,Buenos Aires, 198K

FARINA, Juan M.) Contra/os comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1993.

Derecho del Trabajo:ALTAMIRA GIGENA, Raúl E. y otros. Ley de Contrato de Trabajo comentada,

anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1981._LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos. Ley

de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977.V AZQUEZ VIALARD, Antonio y otros, Tratado de Derecho del Trabajo, Astrea,

Buenos Aires, 1982.

Derecho Agrario;BREBBIA. Fernando P., Contratos agrarios, 2&ed., Astrea, Buenos Aires, 1979.

Derecho del Consumidor.ALTERINI, Atilio A., Los contra/os de consumo, en L. L. del 7-12-93, N° 233.BERCOVITZ, Alberto y BERCOVITZ, Rodrigo. Estudios jurídicos sobre protección

de los consumidores, Tecnos, Madrid. 1987.CALAIS AULOY, lean. Droit de la consommation, 3' ed., DaIloz, Paris, 1992.CA VANILLAS MUGICA, Santiago, Responsabilidad civil y protección del consu-

midor, Palma de Mallorca, 1985.GLOUTEL, H., Le contrat de consommation, Librairie Générale ,de Droit et de Ju-

risprudencc, Paris, 1974.MOSSET ITIJRRASPE, Jorge y LORENZEITI, Ricardo Luis, Defensa del consu-

midor. Ley' 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.STIGLITZ. Gabriel A. y STIGLITZ. Rubén S., Derechos y defensa df:/ consumidor,

La Rocca, Buenos Aires, 1994.

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CAPITULO II

NOCION y CLASIFICACION

SUMARIO: l. La metodologfa en materia de contratos. 2. La "teorla general del contrato" y la teorladel acto O -negocio jurídico. 3. La definición del articulo 1137. Derecho Comparado, 4. Funcióneconómica del contrato. 5, Elementos del contrato, 6. Clasificación de los contratos desde elpunto de vistajurídico, a) Unilaterales y bilaterales, b) Plurilaterales. c) Onerosos y gratuitos.d) Consensuales y reales. e) Típicos y atfpicos. f) Conmutativos y aleatorios. g) Formales y noformales. h) Principales y accesorios. i) De disposición y de administración. j) Constitutivosy declarativos. k) Directos, indirectos y fiduciarios.l) Regulares e irregulares. ro) De ejecucióninmediata y de ejecución diferida. n) De ejecución instantánea y de tracto sucesivo. 7.Clasificación de los contratos de acuerdo con sus funciones económicas y sociales. 8.BibliografIa especial.

l. La metodología en materia de contratos

Casi estaría de más recalcar las ventajas del método. Ellas son laspropias del orden, de la clasificación, de] plan sistemático; de allí que hayapodido decirse que la metodología es una exigencia natural de buensentidol, Así como en el siglo pasado se ponía el acento en el método, enéste se enfatiza en el "sistema", entendido como "el conjunto de conexi:onesentre las difer~ntes posiciones jurídicas". El estudio científico del Derechoy en particular de los cOntratos pretende llegar a conocer y establecer lasconexiones lógico-sistemáticas existentes entre las diferentes proposicio-nes jurídicas. Ocurre que, como afirma Federico de Castro y Bravo, "cadanorma o grupo de normas adquiere sentido dentr:o del conjunto total denormas de la organización; cada una supone y, en cierto sentido, estácondicionada por las otras".

El Codific,ador argentino no subestimó en ningún momento la impor-

I Sobre las ventajas del método véase la obra de, COLMO, Alfredo, Técnica legislativa delC6digo Civil argentino, Abeledo.Perrot, Buenos Aires, 1927. .

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