CRISI DELL’IMPRESA E CONTRATTI PUBBLICI

I) Procedure di affidamento e procedure concorsuali.

D.lgs. n. 163/2006 – Art. 38, comma 1, (“Requisiti di ordine generale”) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti

di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

che si trovano in stato di:- fallimento, - liquidazione coatta, - concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267,

o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; (lettera così modificata dall'art. 33, comma 2, legge n. 134 del 2012)

(.. omissis ..)

Tali requisiti devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (nelle procedure aperte) o della domanda di partecipazione (nelle procedure ristrette) e devono essere mantenuti per tutta la durata della procedura di gara fino all’aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6487). Se il requisito viene meno nel corso del procedimento il concorrente deve essere escluso.

1. Ambito di applicazione.

L’art. 38, comma 1, dunque, non richiama tra le cause di esclusione diverse procedure concorsuali o comunque previste dalla L.F., quali:

- l’amministrazione controllata [abrogata con il D.Lgs. n. 5/2006 e reintrodotta dal D.L. n. 84/2012, consente, ad un imprenditore in difficoltà economiche di continuare ad operare, per un massimo di due anni, sotto il controllo del giudice e di un commissario giudiziale nominato da quest’ultimo. L'imprenditore ottiene una dilazione generalizzata dei pagamenti a fini di conservazione dell’impresa];

- l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi [Dlgs 270/1999. Istituto che, per il caso in cui il dissesto di un’impresa comporti gravi ricadute tanto sul piano economico quanto su quello sociale, mira alla salvaguardia del “bene-impresa”, la cui rilevanza si coglie sia sotto il profilo della produzione sia sotto quello occupazionale. Si tratta in particolare di una procedura concorsuale che riguarda la grande impresa commerciale insolvente e che è diretta alla conservazione del patrimonio produttivo, tramite la prosecuzione, la riattivazione ovvero la riconversione dell’attività dell’impresa stessa. Possono accedere all’amministrazione straordinaria le imprese, anche individuali, soggette alla L.F. che presentino, congiuntamente, i seguenti requisiti: occupati in misura non inferiore alle duecento unità, e debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totale dell’attivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell’ultimo esercizio. L’ammissione alla procedura è inoltre subordinata alla condizione che l’impresa dichiarata insolvente presenti concrete prospettive di recupero; risultato da realizzarsi, alternativamente, mediante la cessione dei complessi aziendali, sulla base di un programma di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa di durata non superiore ad un anno (programma di cessione dei complessi aziendali), ovvero tramite la ristrutturazione economica e finanziaria dell’impresa, sulla base di un programma di risanamento di durata non superiore a due anni” (programma di ristrutturazione).]

Cfr. CdS, n. 6727/2006 e TAR Roma, n. 484/2007: “… non costituisce causa di esclusione neppure l’amministrazione straordinaria prevista dal d.lgs. n. 270/1999 perché la procedura in questione ha lo scopo di mantenere in vita un’impresa che versa in stato di crisi cui viene consentito di continuare ad operare sul mercato tramite l’autorizzazione all’esercizio provvisorio”.

- Accordi di ristrutturazione (es.: ex art. 182-bis, L.F.). [Procedura “ibrida” (con alcuni aspetti propri delle procedure stragiudiziali e di quelle giudiziali concordatarie), che presuppone un accordo di diritto privato tra singoli e si conclude con la fase giudiziale di omologazione e la pubblicazione sul registro delle imprese. La procedura inizia con il deposito presso il Tribunale competente, da parte dell’imprenditore in stato di crisi, di un accordo di ristrutturazione dei debiti, l’elenco delle attività e dei crediti, etc., l'attestazione di un professionista iscritto all'albo dei revisori contabili in ordine alla fattibilità ed attuabilità degli accordi, nonché in ordine alla capacità del debitore di soddisfare regolarmente tutti i creditori estranei, ovvero tutti quei creditori che non hanno stipulato l'accordo con il debitore e che quindi devono vedere soddisfatte le loro obbligazioni; etc. – (è necessaria la pubblicazione nel registro imprese)].

- Accordi stragiudiziali [es.: piano di risanamento industriale ex art. 67, comma 3, lettera d), L.F. (introdotto dal d.l. n. 35/2005, conv. in legge n. 80/2005), comporta l’esenzione dall’azione revocatoria fallimentare degli atti posti in essere in esecuzione del piano di risanamento –

(è necessaria la pubblicazione della notizia nel registro imprese)].

- Altra questione è la cd. Liquidazione volontaria: cfr. AVCP, determ. n. 1/2010, per cui “la norma non prevede quale causa di esclusione la liquidazione ordinaria ex artt. 2448 e 2450 c.c.; tale procedura non attesta infatti uno stato di insolvenza in quanto l’art. 2490 c.c. ammette la continuazione anche parziale dell’attività d’impresa”.

2. L’art. 38, comma 1, opera una trasposizione dell’art. 45 della Dir. 2004/18/CE tuttavia, l’art. 38 non riproduce esattamente la norma comunitaria (poiché non riproduce due tipologie di cause di esclusione, facoltative ed obbligatorie, ma indica solo quelle obbligatorie).

- cfr. TAR Sardegna, n. 1394/2009, per cui “le cause di esclusione dagli appalti previste dal diritto comunitario non sono esaustive e tassative e non precludono al legislatore nazionale di prevederne di ulteriori a salvaguardia di interessi pubblici generali diversi da quello della tutela della concorrenza, se ritenuti meritevoli di particolare tutela, a patto che non si risolvano in mezzi di arbitraria discriminazione o di restrizione della libertà di circolazione”;- cfr. CGUE, 19.05.2009, C-538/07, per cui “la normativa comunitaria non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei princìpi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità”;

3. Cfr. però anche le nuove Direttive 2014/23, 2014/24 e 2014/25 (recepimento 18 aprile 2016).In particolare, l’art. 57, par. 4, Direttiva 2014/24 prevede che: “… 4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: …b) se l’operatore economico è in stato di fallimento o è oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se è in stato di amministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trova in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali ..”.

4. Con particolare riferimento all’art. 38, comma 1, lett. a), C.c.p.:

- cfr. CdS, n. 8/2012 e n. 6487/2012, per cui i requisiti in questione devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (nelle procedure aperte) o della domanda di partecipazione (nelle procedure ristrette) e devono essere mantenuti per tutta la durata della procedura di gara fino all’aggiudicazione definitiva; la previsione tutela l’interesse pubblico impedendo che la P.A. contratti con un soggetto che non può garantire la corretta esecuzione dell’appalto;

4.1 Con riferimento al momento a decorrere del quale un procedimento possa dirsi “in corso” ai fini della legislazione in materia di contratti pubblici, cfr., inter alia:

- CdS, n. 516/1999 e TAR Catanzaro, n. 2872/2010, per cui “non è sufficiente una mera istanza creditoria (la quale potrebbe essere proposta strumentalmente e comunque infondatamente), occorrendo quanto meno un pronunciamento istruttorio del giudice che accerti oggettivamente lo stato di insolvenza”;

5. Il Concordato preventivo e la disciplina speciale del Concordato cd. di continuità aziendale.

Come detto “… Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: che si trovano in stato di:- fallimento, - liquidazione coatta, - concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267,

o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni …”.

- Quindi secondo il tenore letterale della norma il Concordato preventivo (ex art. 160 e segg. L.F.) costituisce una causa di inidoneità e conseguentemente di esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara.[Durante la procedura di Concordato, tuttavia, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sebbene sotto la vigilanza del commissario giudiziale. Certamente rapporti negoziali quali mutui, anche sotto forma cambiaria, transazioni, compromessi, alienazioni di beni immobili, concessioni di ipoteche o di pegno, fideiussioni, così come le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni e in genere gli atti eccedenti la ordinaria amministrazione, compiuti senza l'autorizzazione scritta del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato. Con il decreto previsto dall'articolo 163, o successivamente, il tribunale può stabilire un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l'autorizzazione di cui al secondo comma.]

Tant’è che in ipotesi di concordato preventivo cfr. CdS, n. 2155/2010 dispone che “.. non ci sono gli estremi per ravvisare situazioni di strumentalità in merito alla sussistenza dello stato di insolvenza, perché è lo stesso imprenditore a chiedere l’ammissione alla procedura concorsuale con una condotta che ben può ritenersi confessoria della consapevolezza del proprio stato di dissesto ..”;

Diversamente dal concordato preventivo il Concordato cd. fallimentare (ex art. 124 segg. L.F.) costituisce un sistema finalizzato alla conclusione della procedura fallimentare (stato già dichiarato) sostituendosi alla liquidazione fallimentare e alla ripartizione dell’attivo, al fine di giungere ad un soddisfacimento (concordato) dei creditori più celere e quindi maggiormente conveniente per i creditori.

Ai fini dell’art. 38, comma 1, il c.f. non comporta una modifica dello stato di fallimento dell’imprenditore e pertanto integra senz’altro una condizione di inidoneità, quindi una causa di esclusione.

La legge n. 134/2012, di conv. del d.l. n. 83/2012 recante “Misure urgenti per la crescita del Paese” ha escluso, tra le cause di inidoneità di cui all’art. 38, il Concordato con continuità aziendale ex art. 186-bis L.F. [r.d. 16 marzo 1942, n. 267 modif., da ult., dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69 (cd. Decreto Fare), conv. dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, e dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, conv. dalla L. 21 febbraio 2014, n. 9.] / [cfr. Bankruptcy code]

Tale istituto è una forma di concordato preventivo (che sul piano operativo comprende aspetti propri sia del “concordato di ristrutturazione” e del “concordato con cessione”) ed, anzi, sostanzialmente sembra includerne una gran parte dal momento che la ratio risiede nella continuazione dell’attività di impresa in capo allo stesso imprenditore ovvero in capo a terzi.

Tuttavia, al contrario del concordato preventivo il concordato (preventivo) con continuità aziendale non integra una causa di esclusione dell’operatore economico ed anzi in certa misura beneficia di un regime di “salvaguardia”.

Cfr. Art. 186-bis (“Concordato con continuità aziendale”).

1. Quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), L.F., prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo.

2. Il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.Nei casi previsti dal presente articolo:a) il piano di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura;b) la relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori;c) il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall’articolo 160, secondo comma, una moratoria fino a un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto.

3. Fermo quanto previsto nell'articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari.

(segue)

4. L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara:

a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacita' finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione piu' in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

5. Fermo quanto previsto dal quarto comma, l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al precedente comma, lettera b), può provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento.

6. Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l'esercizio dell'attività d'impresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell'articolo 173 [Revoca dell'ammissione al concordato e dichiarazione del fallimento nel corso della procedura]. Resta salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato.

- Con riferimento al richiamo dell’art. 49, c.c.p., cfr. CdS, n. 2832/2013, per cui “… non può però essere consentito che l’impresa ausiliaria sia a sua volta in concordato preventivo con continuità aziendale, venendosi altrimenti a violare il divieto di avvalimento c.d. “a cascata” ...”.- con riferimento all’identificazione della fase della procedura di concordato preventivo, raggiunta la quale l’impresa può partecipare alla gara, l’art. 186-bis, comma 4, fa testuale riferimento all’ammissione alla procedura, ma il profilo letterale è stato ritenuto non determinante per TAR Friuli Venezia Giulia, n. 146/2013: muovendo dalla ratio sottesa alla riforma della legge fallimentare, e cioè consentire all’azienda o al ramo di azienda di operare e quindi di sopravvivere (interpretazione estensiva), la sola presentazione dell’istanza di ammissione al concordato preventivo dovrebbe consentire di ammettere l’impresa alla gara pubblica;contra: TAR Valle d’Aosta, n. 23/2013, per cui la disposizione ha carattere eccezionale e derogatorio e, premessa l’esigenza di speditezza e certezza del procedimento, prevale un’interpretazione restrittiva per cui per la partecipazione alla gara è necessario che sia intervenuto decreto di ammissione alla procedura di concordato; quindi, deve escludersi la partecipazione per le imprese che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale ma per le quali il relativo decreto di ammissione non sia stato ancora emesso.

- cfr. AVCP, com. n. 68 del 29 novembre 2011, per cui la procedura di concordato preventivo con continuità aziendale (pur non essendo tout court assimilabile all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese, e pur non consentendo la partecipazione a nuove gare), è comunque tesa al risanamento dell’attività imprenditoriale, e impone quindi un’interpretazione della normativa pubblicistica volta a salvaguardare la continuazione dell’impresa, evitando di incidere sui rapporti contrattuali in essere o sul mantenimento (necessario per l’esecuzione degli appalti di lavori pubblici: cfr. art. 40 del Codice dei contratti) dell’attestazione di qualificazione rilasciata ante procedura in regime di solidità aziendale.

Cfr.:

Art. 169-bis (Contratti in corso di esecuzione) L.F.

1. Il debitore nel ricorso di cui all'articolo 161 può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta.

2. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato.

3. Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta.

4. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonchè ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, 72-ter e 80, primo comma.

Cfr. anche:

Art. 78 (Requisiti d’ordine generale), comma 1, Dpr n. 207/2010:

“1. I requisiti d’ordine generale occorrenti per la qualificazione [rilascio attestazione SOA] sono quelli previsti dagli articoli 38, comma 1, e 39, commi 1 e 2, del codice ..”.

- dichiarazione di decadenza dell’attestazione.

6. Con riferimento alle A.T.I., cfr. art. 37, commi 18 e 19, C.c.p.Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti

(omissis)18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di

morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall’appalto .

19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

- in caso di fallimento: vicende modificative del raggruppamento sono consentite eccezionalmente nei limiti tassativi previsti dai commi 18 e 19 dell’art. 37, cit., che appunto si riferiscono all’ipotesi di fallimento di uno dei componenti dell’A.T.I., perché la finalità di tali norme è la protezione della stazione appaltante e la salvaguardia, ove possibile, dell’esecuzione della commessa mediante un meccanismo di sostituzione del membro del raggruppamento impossibilitato a proseguire il rapporto;

- in caso di concordato di continuità aziendale: per l’art. 186-bis, comma 5, L.F., solo una mandante sembra poter mantenere in essere l’attività oggetto del contratto, ciò però pone notevoli problemi di par condicio tra imprese in crisi in momenti diversi.“… l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al precedente comma, lettera b), può provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento ..”.

II) Ulteriori osservazioni in tema di procedure concorsuali ed esecuzione del contratto pubblico.

Non sembra del tutto chiaro se, considerando il tenore letterale delle norme del C.c.p., in caso di fallimento, la risoluzione del contratto sia un obbligo o piuttosto una facoltà per la S.A.

1. Occorre considerare anche l’art. 81 L.F., con riferimento al contratto di appalto, sia in caso di fallimento del committente che di fallimento dell’appaltatore.

Art. 81. Contratto di appalto.

Il contratto di appalto si scioglie per il fallimento di una delle parti, se il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori non dichiara di voler subentrare nel rapporto dandone comunicazione all'altra parte nel termine di giorni sessanta dalla dichiarazione di fallimento ed offrendo idonee garanzie.

Nel caso di fallimento dell'appaltatore, il rapporto contrattuale si scioglie se la considerazione della qualità soggettiva è stata un motivo determinante del contratto, salvo che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto.

Sono salve le norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche.

In merito cfr. anche d.lgs. n. 163/2006:Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti

(omissis)18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di

morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall’appalto .

Consiglio di Stato, adunanza commissione speciale n°prot. 4575/2007 del 22 gennaio 2008“… l’art. 37, comma 18, in commento, è espressione del principio più generale della impossibilità che la stazione appaltante pubblica intrattenga rapporti contrattuali con soggetti falliti. Tale principio generale è sotteso anche a numerose altre disposizioni del d.lgs. n. 163/2006, che riguardano non solo gli appalti stipulati con a.t.i., ma anche quelli stipulati con imprese singole ..” “… Intanto, nelle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, è essenziale la “qualificazione” dell’appaltatore, ossia il possesso, oltre che di requisiti generali di carattere morale, di requisiti specifici di capacità tecnico – professionale ed economico- finanziaria. Sicché, i contratti di pubblici appalti si connotano come connotati dall’intuitus personae, con conseguente impossibilità di applicazione dell’art. 81, co. 1, l. fall. (a tenore del quale il curatore fallimentare può dichiarare di voler subentrare nell’appalto, se questo non è intuitu personae) … ma a ben vedere non è possibile nemmeno applicare agli appalti pubblici l’art. 81, co. 2, l. fall., secondo cui negli appalti intuitu personae l’appaltante può consentire alla prosecuzione del rapporto con l’appaltatore fallito. Alla stazione appaltante pubblica è preclusa la possibilità di esprimere tale assenso. Vengono in considerazione l’art. 38, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale la dichiarazione di fallimento e persino la pendenza della procedura per la dichiarazione di fallimento sono ostative della partecipazione alle gare di appalto, dell’affidamento dei subappalti, della stipula dei relativi contratti, costituendo causa di esclusione obbligatoria dalle gare (secondo una impostazione più rigorosa di quella comunitaria, che considera il fallimento o la pendenza del relativo procedimento causa di esclusione facoltativa, ex art. 45, direttiva 2004/18/CE), ….”.

Sembra quindi che una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, la permanenza dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, C.c.p., sia comunque condizione per l’esecuzione del contratto il cui venir meno ne determina la necessaria risoluzione.

Sotto tale profilo soccorrono anche ulteriori considerazioni di opportunità in ragione del principio di buona amministrazione.

Tuttavia l’art. 38, comma 1, cit., pone riferimento alla stipulazione del contratto non ad un momento successivo.

Art. 140. Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o risoluzione del contratto.

1. Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell'appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso [nota: fatto salvo però quanto previsto dall’art. 186-bis L.F. (nonché dall’art. 169-bis L.F.)] o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 3, del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l'originario aggiudicatario.

2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta.

- sulla previsione dell’art. 140, c.c.p., cfr. TAR Reggio Calabria, n. 1594/2010, per cui “in ogni caso, la previsione contenuta nel bando di scorrere la graduatoria nell’ipotesi di fallimento (…) integra una mera facoltà dell’ente e non un obbligo. Per questo se la S.A. si determini, con motivazione congrua, anche in termini di mera opportunità, ad indire una nuova procedura di gara, tale scelta non può essere censurata”.

Crisi d’impresa e trasferimento d’azienda

L’art. 2555 c.c. definisce l'azienda come il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa, nell’ambito del quale il vincolo funzionale e di destinazione che caratterizza il complesso dei beni organizzati conferisce ai beni stessi un valore aggiunto non altrimenti conseguibile, in quanto verrebbe meno se venisse meno quel vincolo. Diversamente ragionando invece di un'azienda si avrebbe soltanto una pluralità di beni distinti.

Pertanto oggetto della cessione/affitto di azienda saranno dunque beni materiali e immateriali, unitariamente considerati proprio perché tra loro funzionalmente organizzati, ivi compresi i rapporti giuridici in essere.

Tra questi ultimi, meritano un cenno particolare i contratti che non abbiano carattere personale (art. 2558 c.c.), nei quali - se non è pattuito diversamente (art. 2558 c.c.) - subentra l'acquirente a qualunque titolo dell'azienda (o di un suo ramo), salva la facoltà dell'altro contraente di recedere per giusta causa. Ciò che le parti hanno convenuto, infatti, produce effetti immediati per i contraenti medesimi ma, a tutela dei terzi, è disposto che nei confronti di costoro il contratto possa anche non produrre alcun effetto, ove sussistano determinate circostanze.

In particolare, poi, laddove il terzo contraente sia una pubblica amministrazione (o comunque un soggetto ad essa equiparato) la disciplina speciale del Codice dei contratti pubblici prevede uno specifico ed ulteriore regime di garanzia.

Fermo restando il divieto assoluto di cessione del contratto a terzi, non è possibile precludere all’impresa la conclusione di contratti con soggetti terzi che assumono rilievo sulla sua stessa organizzazione, come nel caso delle operazioni di fusione, di scissione, di cessione/affitto dell'azienda o di un ramo di questa.

Alcune di tali operazioni possono essere realizzate come risposta ad una situazione di criticità economico-finanziaria dell’impresa.

Tuttavia, ciò comporta una novazione soggettiva dell'aggiudicatario o del contraente del committente pubblico che viene subordinata al rispetto delle condizioni espressamente dagli artt. 51 (“Vicende soggettive del candidato offerente e dell’aggiudicatario”) e 116 (“Vicende soggettive dell’esecutore del contratto”) del d.lgs. n. 163/2006, C.c.p.

In particolare, devono permanere inalterati i requisiti necessari e richiesti per eseguire la prestazione (SOA, etc.) oggetto del contratto ed occorre che il nuovo soggetto risulti comunque idoneo ad essere contraente della p.a. (e in particolare in ragione dell’assenza delle cd. cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006). Ciò costituisce una condizione necessaria per la prosecuzione del rapporto contrattuale con la stazione appaltante da parte del nuovo soggetto.

A questo proposito l’art. 92, dpr n. 207/2010 (già art. 15, comma 9, DPR n. 34/2000) dispone, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di una azienda o di un suo ramo, che il nuovo soggetto abbia la facoltà di avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine.

Il trasferimento della titolarità dei requisiti non è di per sé un fatto sempre automatico in quanto si trasmette al cessionario se ciò sia sostanzialmente previsto dal contratto di trasferimento dell’azienda.

A tal fine la Società Organismo di Attestazione subordina il rilascio della qualificazione al cessionario alla verifica della sussistenza di alcune condizioni: che effettivamente vi sia stata una cessione di azienda e che il cessionario sia in possesso (direttamente o indirettamente tramite la società cedente) dei requisiti necessari.

Alla SOA compete inoltre l’adeguamento delle attestazioni Se così non fosse, infatti, si verificherebbe una situazione inammissibile, in cui un'unica organizzazione aziendale potrebbe determinare l’attribuzione della qualificazione a (due) distinti soggetti: l’impresa cedente e quella cessionaria.

Tale condizione rileva particolarmente nell’ipotesi dell’affitto di azienda.

Crisi d’impresa e subappalto.Art. 118, C.c.p.3. Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al

subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento. Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell’art. 93 del dpr n. 207/2010, nonché al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite. (comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera bb), d.lgs. n. 113 del 2007, poi dall'art. 13, comma 10, legge n. 9 del 2014).

3-bis. E' sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidatario, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell‘art. 93 dpr n. 207/2010, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni presso il Tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura. (comma introdotto dall'art. 13, comma 10, legge n. 9 del 2014)

• 3-ter. Nelle ipotesi di cui ai commi 3, ultimo periodo, e 3-bis, la stazione appaltante, ferme restando le disposizioni previste in materia di obblighi informativi, pubblicità e trasparenza, è in ogni caso tenuta a pubblicare nel proprio sito internet istituzionale le somme liquidate con l'indicazione dei relativi beneficiari.(comma introdotto dall'art. 13, comma 10, legge n. 9/2014)

Legge n. 180/2011Art. 13. Disciplina degli appalti pubblici1. Lo Stato, le regioni e gli enti locali, attraverso i rispettivi siti istituzionali, rendono disponibili

le informazioni sulle procedure di evidenza pubblica e, in particolare, sugli appalti pubblici di importo inferiore alle soglie stabilite dall'Unione europea nonché sui bandi per l'accesso agli incentivi da parte delle micro, piccole e medie imprese.

2. Nel rispetto della normativa dell'Unione europea in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione e le autorità competenti, purché ciò non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari, provvedono a:

a) suddividere, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 29 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, gli appalti in lotti o lavorazioni ed evidenziare le possibilità di subappalto, garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario, riportando sullo stesso le motivazioni del pagamento, da parte della stazione appaltante nei vari stati di avanzamento..”.

(la disposizione di cui al secondo periodo «si applica anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture» in ragione dell’art. 15, legge n. 180/2011, cit..

Cfr. anche AVCP Deliberazione n. 14 del 10 aprile 2013.

(segue) sospensione dei pagamenti

AVCP, Det. 10 febbraio 2011 - AG48/10. Sospensione dei pagamenti all’appaltatore nel caso di mancata dimostrazione dei pagamenti ai

subappaltatori.

In base all’art. 351 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F “Ai creditori degli appaltatori di opere pubbliche non sarà concesso verun sequestro sul prezzo di appalto durante la esecuzione delle stesse opere, salvo che l'Autorità amministrativa, da cui l'impresa dipende, riconosca che il sequestro non possa nuocere all'andamento ed alla perfezione dell'opera. Potranno però essere senz'altro sequestrate le somme che rimarranno dovute ai suddetti appaltatori dopo la definitiva collaudazione dell'opera.”.

Il secondo decreto correttivo al codice, recependo una proposta contenuta volta a tutelare le piccole e medie imprese, ha modificato l’art. 118 comma 3 nel testo tutt’ora vigente, mentre il terzo decreto correttivo ha provveduto ad abrogare l’art.  351, l. 2248/1865, all. F.

In tale contesto normativo l’Autorità si è pronunciata con il parere del 29 settembre 2008 – AG 28/08, nel quale è stata chiarita l’esatta portata dell’obbligo di sospensione dei pagamenti, nel senso che la mancata presentazione da parte dell’appaltatore delle fatture quietanzate determina la sospensione di tutti i successivi pagamenti da parte della stazione appaltante, e non solamente di quelle relative ai rapporti appaltatore – subappaltatore. 

In proposito l’art. 170 dpr 207/2010 dispone: “.. In caso di mancato rispetto da parte dell'esecutore dell'obbligo di cui all'articolo 118, comma 3, del codice, qualora l'esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarità dei lavori eseguiti dal subappaltatore e sempre che quanto contestato dall'esecutore sia accertato dal direttore dei lavori, la stazione appaltante sospende i pagamenti in favore dell'esecutore limitatamente alla quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione nella misura accertata dal direttore dei lavori ..”.

Per quanto riguarda, poi, la sorte delle somme trattenute nel caso in cui il contenzioso tra le parti private dovesse protrarsi fino al momento del collaudo dell’opera, si ritiene che la stazione appaltante non possa procedere al pagamento integrale dell’appaltatore in quanto né il codice, né il regolamento di attuazione prevedono un termine finale alla sospensione. Il pagamento in violazione dell’obbligo di sospensione, peraltro, potrebbe essere inidoneo a liberare la stazione appaltante dall’obbligazione, potendo essere gli effetti della sospensione sostanzialmente assimilabili a quelli del sequestro e del pignoramento.  Ai sensi dell’art. 225 del d.P.R. 207/2010 (art. 195 d.P.R. 554/1999), pertanto, l’organo di collaudo procederà a determinare il credito liquido dell’appaltatore.

L’obbligazione così sorta, però, non potrà essere adempiuta relativamente alla parte necessaria a coprire il credito del subappaltatore nei confronti dell’appaltatore. Per il pagamento di tale somma, nel caso prospettato dall’istante, si dovrà attendere le determinazioni del giudice investito della controversia.

Le modalità di conservazione delle somme trattenute sono rimesse al prudente apprezzamento della stazione appaltante (a titolo esemplificativo: intervento e deposito in giudizio, accantonamento in bilancio, deposito presso un notaio).

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Rilascio Durc ad imprese in concordato di continuità ammesso alle condizioni di cui alla risposta all’interpello n.41 del 21/12/2012 (rinvio all’art. 5 del d.m. 24/10/2007, integrale assolvimento dei debiti previdenziali ed assistenziali contratti prima della proc. secondo piano omologato, oppure in caso di moratoria annuale ex art. 186-bis, comma 2, lett. c)).