Criterios en la Unión Europea para implementar el derecho al olvido en Internet

Tomo La Ley 2015-BDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxIx N° 43

BUENOS AIRES, ARgENtINA - jueves 5 De marzo De 2015

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dOctRINA. Criterios en la unión europea para implementar el derecho al olvido en Internet Pablo A. Palazzi ............................................................................................................................1

NOtA A FAllO. obligación de seguridad y daños en el deporte amateurEnrique Muller ............................................................................................................................. 7

jURISpRUdENcIADaños en el Deporte. lesiones por una caída durante una maratón. responsabilidad del organizador del evento. Falta de prueba de la existencia del obstáculo que la habría oca-sionado (CnCiv.)................................................................................................................. 7

Criterios en la Unión Europea para implementar el derecho al olvido en Internet

Pablo A. Palazzi

SUMARIO: I. Introducción.— II. Importancia del Informe del Wp29.— III. Interpretación del fallo del tribunal europeo por el Grupo de trabajo del artículo 29.— Iv. listado de criterios para resolver planteos de derecho al olvido identificados por el Grupo de trabajo del art. 29.— v. Conclusiones preliminares.

una de los prácticas que está lle-vando a cabo el buscador consiste en que cuando elimina de sus resultados un link de una web concreta, comu-nica en algunos casos por medio de un e-mail a la página, diario o blog, siendo rastreada para informarle de la eliminación. el informe de las autori-dades europeas ha aclarado que este comportamiento de Google carece de base legal y que únicamente podrían establecerse contactos entre el busca-dor y la web de origen, para recabar in-formación y poder tomar una decisión más informada sobre la desvinculación del índice. el informe aclara que pueden contactar a la fuente original del dato, pero que también deben adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del titular del dato perso-nal.

I. Introducción

El 26 de noviembre de 2014 el Grupo de Trabajo del Art. 29 emitió el documento ti-tulado “Directrices sobre la implementación del fallo del Tribunal Europeo de Justicia en el caso ‘Google Spain y Google Inc. v. Agen-cia Española de Protección de Datos Per-sonales y Mario Costeja González’ (asunto C-131/12)”. (1)

El Grupo del Artículo 29 (en adelante, Grupo del Art. 29 o WP29) es un organismo de la UE creado por la Directiva Europea de Protección de Datos Personales. (2)

Este Grupo está compuesto por un repre-sentante de la autoridad o de las autoridades de control designadas por cada Estado miem-bro, por un representante de la autoridad o au-toridades creadas por las instituciones y orga-

nismos comunitarios, y por un representante de la Comisión Europea.

El mencionado Grupo, en cumplimento de sus funciones, elabora documentos y guías interpretativas que tienen gran influencia en la interpretación del derecho de la pro-tección de datos personales. (3) Por ello ha presentado un documento interpretativo sobre el caso “Google Spain” (4) del Tribu-nal de Justicia de la Unión Europa (TJUE), sentencia que como es sabido reconoció pre-torianamente el derecho al olvido en Inter-net. (5)

II. Importancia del Informe del Wp29

Luego de dictado el caso “Google Spain”, se presentaron miles de solicitudes de dere-cho al olvido a través de los formularios on-line implementado por los buscadores. Asi-mismo ha existido un gran debate sobre los alcances, límites, y forma de implementar este derecho.

A raíz de ello, el WP29 ha emitido el docu-mento que comentamos en esta nota y que pretende clarificar muchos de los problemas planteados hasta la fecha, así como sugerir ele-mentos para la implementación del derecho al olvido en Europa.

El informe consta de dos partes. Una pri-mera parte está destinada a brindar una in-terpretación del fallo de la Corte Europea por el WP29. Una segunda parte está destinada a brindar elementos para que las agencias de protección de datos personales puedan decidir con elementos concretos si corresponde “de-listar” un hipervínculo del buscador con fun-damento en el derecho al olvido.

El documento enumera trece elementos a tener en cuenta, que son sólo enunciativos, pues surgirán muchos más en los casos que se están planteando y resolviendo día a día. Estos elementos suelen ser importantes para reali-zar el balance de derechos y decidir sobre la admisión o no del derecho al olvido en un caso concreto.

En la práctica, dado que el WP29 se ha transformado en la “voz oficial” de la política europea en materia de datos personales, este documento va a ser muy importante, pues va

a servir de guía a los reguladores locales, a los buscadores, y a los litigantes.

III. Interpretación del fallo del tribunal Europeo por el grupo de trabajo del Artículo 29

III.1. El ‘nomen iuris’ y el concepto del ‘derecho al olvido’

El informe realiza un detallado análisis de las cuestiones que fueron surgiendo durante la implementación del fallo.

En muchos casos el alcance del fallo europeo ha sido malinterpretada por la prensa, empe-zando por el nombre de este nuevo derecho. También ha sido fuertemente atacado en su fundamento por la prensa y la doctrina en los Estados Unidos. (6)

La confusión se genera en parte, pues desde un comienzo se ha equiparado en la prensa al derecho al olvido con el derecho a borrar cualquier información negativa o contenidos de páginas de Internet. (7) Esto sucede en parte, porque ambos derechos tienen mucho en común; pero el derecho al olvido no borra cualquier información nega-tiva (ej. están excluidas las recientes y los asuntos de interés público o personas pú-blicas). Tampoco sirve para borrar del sitio de origen el dato, sino que sólo la remueve solamente del índice del buscador (sigue es-tando en el sitio original y es posible hallarla por otros términos de búsqueda diferentes al nombre).

Además algunos casos pueden comenzar como difamación y terminar como un caso de derecho al olvido. Hay también un solapamien-to de pretensiones entre los casos de borrado de datos personales falsos y el borrado de da-tos personales donde ya no existe un interés legítimo para su tratamiento (por diversos motivos: falta de relevancia, antigüedad, etc.), o argumentando que el dato no refleja la reali-dad dada su extrema antigüedad.

Esta confusión de términos y conceptos va a ser inevitable dada la novedad de la materia. Es también imposible de evitar para los perio-distas que abordan la cuestión del derecho al olvido superficialmente y sin mucho estudio detenido del tema (ej. sin leer el fallo completo y entender el contexto regulatorio europeo).

Pese a que el derecho al olvido se deriva de una norma jurídica redactada a comienzos de la década del noventa, y aprobada en el año 1995, no hay normas directas sobre el derecho al olvido con esos términos en la citada Direc-tiva.

El problema es que el término derecho al olvido (droit a l’oublie o right to be forgotten) tie-ne mucho appeal pero no traduce su verdade-ro significado. Por eso es recomendable usar nuevos términos, como la palabra inglesa de-listing (8) o también los conceptos droit à la dé-sindexation o droit au déréférencement como ha propuesto la agencia francesa de protección de datos personales. (9)

En castellano una traducción literal podría ser de-listar o deslistar, desindexar o des-referen-ciar, aunque también se puede usar “desvincu-lar”. Todas estas palabras hacen alusión a la eliminación de una referencia o hipervínculo que aparece en el resultado o índice del busca-dor a determinado contenido. Esa referencia existe cuando se tipea o usa el nombre de un individuo como palabra clave en un motor de búsqueda en Internet.

Como esta forma de buscar información en Internet permitía encontrar sin ninguna clase de filtro todo tipo de información, incluso las irrelevantes, pasadas, antiguas o cuestiones que carecían de interés público muchos años después de su ocurrencia, la solución propues-ta por el TJUE en el caso “Google Spain” fue algo muy simple: eliminar la aparición de hi-pervínculos a la noticia en cuestión del resulta-do (del índice) del buscador.

Cabe aclarar que este derecho al olvido o derecho de supresión no implica borrar o su-primir la información en la fuente original, que seguirá existiendo y en muchos casos estará amparada por una obligación legal de publicar el dato o por la libertad de prensa. Solo se re-quiere que el buscador adopte los mecanismos tecnológicos necesarios para que un resultado determinado no aparezca en los resultados de la búsqueda. El resultado sin embargo podrá aparecer, si se busca con otros elementos dis-tintos al nombre (ej. cargo, profesión, lugar y fecha del evento, etc.).

cON EStA EdIcIÓN

Suplemento actualidad

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Criterios en la Unión Europea para implementar el derecho al olvido en Internet

vIENE dE tApA

De hecho, como evidencia del problema que acarrea el nomen iuris del derecho al olvido, re-cordamos que en el año 2013 durante el trámite del Reglamento comunitario (que reemplazará a la Directiva) se decidió borrar el nombre de “derecho al olvido” y dejar sólo el nombre “de-recho de supresión”. Ello se debió, como bien señaló un reconocido autor, a “un problema de comunicación y de expectativas sobre lo que realmente otorga el derecho y lo que los titula-res de datos lograrán en la práctica”. (10)

Previo a listar y analizar los criterios para remover hipervínculos al índice de Google bajo el derecho al olvido, el documento explica su visión del fallo dictado por el Tribunal Europeo a través de varios de sus aspectos.

III.2. Los buscadores como responsables del tra-tamiento de datos personales

El Informe del WP29 comienza señalando los puntos centrales del caso “Google Spain”, los que, a su juicio, son:

— El fallo reconoce que los motores de bús-queda procesan datos personales y son “res-ponsables del tratamiento” en los términos del art. 2º de la Directiva 95/46 (párrafos 27, 28 y 33 del fallo “Google Spain”).

— El tratamiento realizado por el buscador es distinto del tratamiento realizado por el editor del sitio web, que consiste en cargar la información en la página web (párrafo 35 del fallo “Google Spain”).

— Las bases legales para procesar datos personales bajo la Directiva Europea de Pro-tección de Datos se encuentran en el art. 7.f) de la Directiva Europea (párrafo 73 del fallo “Google Spain”).

El primer punto que analiza es que los bus-cadores de Internet, según la conclusión del caso “Google Spain”, son responsables del tra-tamiento, o “encargado del tratamiento”. Bajo el Derecho Europeo, el responsable del trata-miento es definido como “la persona física o ju-rídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que sólo o conjuntamente con otros determine los fines y los medios del tra-tamiento de datos personales”. Esta es la base para aplicar la ley de protección de datos a los buscadores.

Luego el informe recuerda que el proce-samiento de datos realizado por el buscador tiene capacidad para afectar derechos funda-mentales del titular del dato, pues cada vez que se tipea su nombre en el recuadro de bús-

queda aparecen datos personales referidos en muchos casos a diversos aspectos de su vida privada y que permiten crear un perfil de su persona. El efecto que producen en la vida pri-vada esos resultados aumenta por el rol que juegan hoy en día los buscadores de Internet en la sociedad moderna (párrafo 80 del fallo “Google Spain”).

Con relación al balance de derechos, el In-forme interpreta que el fallo claramente señala que los derechos del titular del dato están por encima de los derechos económicos del motor de búsqueda. Estos derechos del titular de dato personal también prevalecen sobre los derechos del público a acceder a esa información. Sin embargo se recuerda que el rol que en la vida pública tenga el sujeto en cuestión podrá hacer inclinar la balanza a favor del acceso a esa infor-mación (párrafo 81 del fallo “Google Spain”).

Concluye que los titulares de datos perso-nales tienen derecho bajo las condiciones de los artículos 12 y 14 de la Directiva Europea de Protección de Datos Personales a pedir la remoción de ciertos vínculos del listado de los buscadores, que señalan a datos negativos pu-blicados por terceros.

Los fundamentos para el tratamiento de datos personales por el editor original y por el buscador son diferentes. El buscador debe-rá evaluar los diferentes elementos (interés público, relevancia pública, naturaleza de los datos, y relevancia actual) sobre la base de su propio fundamento legal, para seguir tratando esos datos que derivan de un balance entre su interés económico y el de los usuarios en ac-ceder a esa información a través del motor de búsqueda usando el nombre del titular del dato como elemento de búsqueda. Incluso aunque la publicación por el editor original sea legal, su difusión universal y continua accesibilidad a través de motores de búsqueda en Internet puede devenir ilegal o ser una desproporciona-da invasión en la privacidad del titular.

El interés del buscador en procesar datos personales es meramente económico. Pero existe también un interés de los usuarios de In-ternet en recibir información usando motores de búsqueda. Este interés según el documento que anotamos se fundamenta en el art. 11 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y tiene que ser tenido en cuenta.

Un punto central del Informe es que reco-noce que el fallo “Google Spain” no obliga a los buscadores a realizar en forma constante evaluaciones para ver si los datos deben ser removidos por darse las condiciones del dere-cho al olvido: sólo deben actuar a petición de parte interesada. Creemos que una conclusión contraria hubiera sido contraria a la obligación de no monitorear prevista en la Directiva Eu-ropea de Comercio Electrónico.

III.3. Ejercicio de los derechos por parte del ti-tular del dato

Así como las normas de protección de datos personales se aplican al procesamiento de da-tos personales realizados por el buscador, el titular del dato debe tener derecho a ejercer sus derechos contemplados en las normas de

la Directiva 95/46 y las leyes nacionales que la implementan.

Es así como el informe del Grupo de Trabajo del Art. 29 enumera una serie de aspectos rela-cionados con el ejercicio del derecho al olvido.

Éstos son:

— El titular del dato personal no está obliga-do a contactar al sitio original, en orden a soli-citar al buscador el ejercicio de sus derechos. El informe aclara que son dos procesamientos de datos distintos, con fundamento legal dife-rente y con distinto impacto en los derechos e intereses del individuo.

— El titular del dato puede considerar que es mejor, dadas las circunstancias, contactar en primer lugar al webmaster del sitio y pedir el borrado o anonimización del dato del sitio original, o que se aplique el protocolo robots.txt (“no index”) a los fines de evitar el indexado del sitio en cuestión en el buscador. Pero el infor-me es rotundo en aclarar que el caso “Google Spain” no exige “agotar esta vía” antes de ir al buscador.

— El titular del dato es quien decide cómo ejercer sus derechos y por eso tiene derecho a acudir a uno o a todos los buscadores para ejercer su derecho al olvido. Sólo el titular es quien puede decidir y evaluar el impacto que su información publicada en Internet tiene; y, por eso, esta es su decisión.

— Si bien la Directiva 95/46 no clarifica cómo ejercer los derechos del titular del dato personal, existe amplia facilidad en el Derecho nacional para que el titular haga sus reclamos. Por eso el informe aclara que el titular del dato puede contactar al buscador de cualquier for-ma, independientemente de los procedimien-tos ad hoc que el buscador haya creado para tal fin. El informe aclara que el uso de formularios online implementados por los buscadores es una buena práctica, pero no debe ser la única forma de recibir pedidos.

— Los buscadores deben seguir el Derecho nacional a la hora de aplicar y procesar pedi-dos de desvinculación del índice del buscador. Ello implica que el buscador debe solicitar alguna forma de identificación, pero esos re-caudos deben ser proporcionados y necesarios de acuerdo a la necesidad de verificar la iden-tidad del peticionante. Asimismo, para que el buscador haga la evaluación necesaria para decidir si corresponde remover del índice el hipervínculo a la noticia, el titular del dato le debe brindar las razones necesarias para que ello ocurra, indicar la dirección de Internet en cuestión que lo afecta, si tiene un rol en la vida pública o es una persona privada, y proporcio-nar la prueba de sus alegaciones.

— Si el buscador deniega el pedido, debe dar una explicación fundada de su denegatoria. En el mismo acto se debe informar al titular del dato personal que tiene derecho a recurrir a los tribunales o a la agencia local de protección de datos.

Finalmente el informe del WP29 señala que el caso “Google Spain” considera que las subsi-

diarias nacionales de un buscador en la Unión Europea son “establecimientos” de la empresa y que el procesamiento de datos personales por parte del buscador es realizado en el con-texto de actividades del establecimiento, lo cual hace aplicable las normas de protección de datos al buscador en su totalidad.

El informe reconoce que la Directiva 95/46 no contiene normas específicas en relación con la responsabilidad de los establecimientos del encargado del tratamiento localizado en el territorio de países miembros de la Unión Europea. La única referencia se encuentra en el art. 4.1.a) de la Directiva 95/46 que dispone “Cuando el mismo responsable del tratamien-to esté establecido en el territorio de varios Es-tados miembros deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que cada uno de di-chos establecimientos cumple las obligaciones previstas por el Derecho nacional aplicable”. Esta norma está de algún modo clarificada en el considerando 19 de la Directiva. (11)

Señala el informe que la efectiva vigencia del caso “Google Spain” requiere que los titulares de datos personales puedan ejercer sus dere-chos frente a las subsidiarias nacionales de su lugar de residencia en cada estado miembro de la Unión Europea. A su vez las agencias de pro-tección de datos personales deben poder con-tactar a estas subsidiarias con relación a los reclamos presentados. El informe aclara que estas subsidiarias tienen total libertad de se-guir y aplicar los procedimientos internos para tratar los reclamos o reenviarlos a otra subsi-diaria. También resulta razonable que aconse-jen al titular del dato que siga al procedimiento ad-hoc establecido por la empresa para un re-clamo a través de un formulario electrónico. El informe del WP29 concluye que si el titular del dato personal insiste en contactar a la subsi-diaria local por otro medio, no podrá negársele ese derecho.

III.4. Ámbito de aplicación del derecho al olvido

El informe contiene un extenso análisis del ámbito de aplicación del falo “Google Spain”. Se tratan dos cuestiones: i) a qué clase de busca-dores se aplica (generalistas o dedicados); y ii) el alcance de la orden de remoción basado en el derecho al olvido (aplicación europea o global).

En el nro. 17 el informe aclara que si bien el fallo se refiere a buscadores generales (“gene-ralist search engines”), ello no significa que no pueda ser aplicado a otros intermediarios; y concluye que si están reunidas las condiciones para la procedencia del derecho al olvido, el mismo deberá aplicarse.

El informe explica que los buscadores “in-ternos” incluidos en diferentes sitios de Inter-net no producen el mismo efecto que los bus-cadores “externos”. (12) Primero, sólo brindan información contenida en las páginas donde están instalados. Asimismo, el informe precisa que incluso si un usuario de Internet busca en un gran número de sitios, los buscadores inter-nos no van a establecer un perfil completo del titular del dato y estos resultados no tienen un alto impacto sobre su persona. La excepción podrían ser los buscadores de datos de perso-nas (por ej., Spokeo, etc.).

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Working Party. Article 29, Guidelines on the imple-mentation of the Court of Justice of the European Union judg-ment on “Google Spain and inc v. Agencia Española de Protec-ción de Datos (AEPD) and Mario Costeja González”, WP225, disponible online en http://ec.europa.eu/justice/data-pro-tection/article-29/documentation/opinion-recommenda-tion/files/2014/wp225_en.pdf.

(2) Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, Dia-rio Oficial nro. L. 281 de 23/11/1995, ps. 31-50.

(3) Su influencia no sólo se limita a la Unión Europea, sino también a otras regiones, por ej. en América Latina es

frecuentemente citado por algunas agencias de protección de datos personales.

(4) Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) del 13 de mayo de 2014, asunto C-131/12, “Google Spain, S.L., y Google Inc. vs. Agencia Española de Protección de Datos”.

(5) Sobre el caso ver nuestra nota “El reconocimiento en Europa del derecho al olvido en Internet” en LA LEY, 2014-C, 407.

(6) Existen, sin embargo, algunas excepciones: ver, por ejemplo, Eric POSNER, “We all have the right to be forgot-ten”, en SLATE, mayo de 2014.

(7) Ver, por ejemplo, la primera notas publicada en The New York Times comentando el caso y su título: STREIT-FELD, David, “European Court lets users erase records on web”, The New York Times, 13 de mayo de 2014.

(8) Este es el término que utiliza el documento del Wor-king Party que comentamos en esta nota.

(9) Ver http://m.cnil.fr/fileadmin/documents/Vos_li-bertes/Droit_au_dereferencement-criteres.pdf.

(10) KOOPS, Bert-Jaap, “The trouble with European data protection law”, International Data Privacy Law (2014) 4 (4): 250-261, OUP, octubre de 2014, quien señala: “The term ‘right to be forgotten’ has been floated as an ap-pealing ideal for doing something about the persistence of embarrassing data on the Internet, but it is pretty obvious-ly a misnomer: not only is it very difficult to have all copies of data removed from the Internet, but removing content from the Internet also cannot be equated to people actu-ally forgetting what they have already read”.

(11) Que dice así: “...Considerando que el establecimien-

to en el territorio de un Estado miembro implica el ejer-cicio efectivo y real de una actividad mediante una insta-lación estable; que la forma jurídica de dicho estableci-miento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante al res-pecto; que cuando un mismo responsable esté establecido en el territorio de varios Estados miembros, en particular por medio de una empresa filial, debe garantizar, en parti-cular para evitar que se eluda la normativa aplicable, que cada uno de los establecimientos cumpla las obligaciones impuestas por el Derecho nacional aplicable a estas acti-vidades”.

(12) Por ej., el buscador interno de Amazon, o el de LinkedIn o Twitter.

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Por eso el informe del WP29 aclara como regla que la desvinculación de resultados no debería aplicarse a buscadores con un ámbito de acción limitado, particularmente el caso de los motores de búsqueda internos de diarios de noticias disponibles online.

Se recuerda asimismo que el art. 8º de la Carta Europea de Derechos Fundamentales otorga derecho de protección de datos perso-nales a “todas las personas” sin distinción. En la práctica la agencia de protección de datos personales se centrará en reclamos en los cua-les existe una clara vinculación entre el titular del dato y el territorio de la Unión Europea, por ejemplo porque el titular del dato personal es un ciudadano o residente de un país miem-bro de la Unión Europea.

El informe del WP29 en el n. 20 recuerda que el caso “Google Spain” concluyó que el ti-tular del dato tiene derechos sobre la actividad de un motor de búsqueda como proveedor de contenidos, que consiste “en hallar informa-ción publicada o puesta en Internet por terce-ros, indexarla de manera automática, almace-narla temporalmente y, por último, ponerla a disposición de los internautas según un orden de preferencia determinado”.

Luego cita las conclusiones del fallo “Google Spain” y explica que “Los artículos 12, letra b), y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que, al analizar los requisitos de aplicación de estas disposiciones, se tendrá que examinar, en par-ticular, si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obteni-da tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resul-tados cause un perjuicio al interesado”.

Google lleva tiempo borrando resultados de búsquedas pero sólo a ciudadanos europeos y dentro del territorio de la Unión Europea, cuando la propia sentencia del TJUE hace mención al “público en general”. El fallo, en su última conclusión y en los apartados 97 y 99 explica que las personas físicas que ejerciten su derecho al olvido sobre un responsable obli-gado por la normativa de la Unión Europea, “podrán solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en tal lista de resultados”.

Google sostiene la tesis que la decisión del TJUE es únicamente aplicable a los servicios ofrecidos a los usuarios europeos. Sin ir más lejos, en el formulario de solicitud del derecho al olvido que ha publicado en Internet, se soli-cita que se indique un país para saber qué nor-mativa aplicar.

De todo lo expuesto el informe (nro. 20) concluye que el fallo “Google Spain” establece una “obligación de resultado” que afecta a la totalidad de las operaciones de procesamiento llevadas a cabo por el buscador. La adecua-da implementación del fallo “Google Spain”, entiende el informe, debe ser hecha de modo que los titulares de datos personales “estén protegidos en forma efectiva contra el impacto de la diseminación universal y accesibilidad univer-

sal de sus datos personales a través del buscador, cuando se realiza una búsqueda sobre la base de su nombre personal”.

El informe explica que si bien las solucio-nes concretas dependerán de la organización interna de la estructura del buscador, la im-plementación de la desvinculación debe ser hecha “...de forma tal que garantice la efectiva y completa protección de los derechos garantizados de modo que el Derecho de la Unión Europea no pueda ser eludido”.

En este sentido, el informe aclara que la limi-tación de la desvinculación de resultados sólo a nombres de dominio europeos (ej. google.fr), con la excusa de que los usuarios tienen la cos-tumbre a acceder a buscadores a través de do-minios nacionales no puede ser considerado un medio suficiente de cumplir los derechos esta-blecidos en el fallo “Google Spain”. En la prác-tica, el informe concluye que la desvinculación debe ocurrir en todos los dominios relevantes, incluyendo el dominio gTLD (por ej., .com) del buscador. Esto implica que la remoción del ín-dice debe ser una remoción global.

Éste es uno de los aspectos más delicados del Informe del WP29 y que ha generado más críticas desde los Estados Unidos. (13)

El informe del WP29 en este punto termina reiterando que sólo se remueve el resultado del índice, y aclara que el fallo “Google Spain” nunca sugirió que se borraran los contenidos del índice o base de datos del buscador. El contenido en cuestión estará accesible y será posible encontrarlo por otros criterios de bús-queda diferentes al nombre, por ejemplo la po-sición de la persona.

Se aclara asimismo que el caso “Google Spain” usa el término “nombre”, pero ello in-cluye otras versiones del nombre e incluso diferentes formas de pronunciar o escribir el nombre.

III.5. Comunicación a terceros de la desvincula-ción del índice

‘Remover contenido del índice del buscador’ significa que dicho contenido no va a aparecer más en una búsqueda realizada por cualquiera que tipee ese nombre, sin perjuicio de la posi-bilidad de ir al sitio original a buscar la noticia.

El documento (nro. 22) señala que algunos buscadores han adoptado como práctica en algunos casos informar a los usuarios de Inter-net de la desvinculación de ciertos nombres.

A partir del fallo “Google Spain”, el buscador Google adoptó la práctica, cuando se realiza una búsqueda de un nombre común (no de una persona famosa), de mostrar en la parte infe-rior de los resultados de búsqueda el siguiente aviso: “Es posible que algunos resultados se ha-yan eliminado de acuerdo con la ley de protección de datos europea. Más información”. Si se hace click en el enlace de “Más información”, Google explica que este aviso aparece aunque no se haya eliminado nada, es decir, es una respues-ta que el buscador ofrece por defecto.

Se ha entendido sin embargo que este avi-so podría sugerir que una persona concreta (aquella cuyo nombre se puso en el buscador) ha solicitado el derecho al olvido sobre algún

aspecto negativo que no aparece (y que el men-saje confirmaría tal borrado).

Podría darse también el caso de tratarse de un apellido muy común y generar el mismo efecto en el resto de internautas que tengan el mismo nombre y apellido, y que no hayan he-cho un pedido de derecho al olvido.

El informe del Grupo de Trabajo del Artículo 29 aclaró que este mensaje no tiene base legal alguna en el ordenamiento europeo. El informe explica que este mensaje sólo se puede incluir cuando no haya dudas acerca de la persona so-bre la que se está buscando la información. El informe dice: “Las decisiones que deben ser exclui-das del listado (de búsqueda), deben ser aplicadas de tal manera que se garantice una protección efec-tiva y completa de los derechos del sujeto”.

Por otra parte desde el lado de la empresa este mensaje tiene su lógica: si el buscador de-sea mostrar toda la información posible y dis-ponible en la web relacionada con la búsqueda, y por una ley o fallo no puede hacerlo, un dis-claimer es una forma de mostrar que la falta de resultados es ajena al buscador.

Otra de los prácticas que está llevando a cabo el buscador consiste en que cuando elimi-na de sus resultados un link de una web con-creta, comunica en algunos casos por medio de un e-mail a la página, diario o blog, siendo rastreada para informarle de la eliminación.

Esto ya ocurrió varias veces (14) desde que se implementó el formulario de remoción luego del fallo “Google Spain”.

El informe de las autoridades europeas ha aclarado que este comportamiento de Google carece de base legal y que únicamente podrían establecerse contactos entre el buscador y la web de origen, para recabar información y poder tomar una decisión más informada so-bre la desvinculación del índice. (15) El informe aclara que pueden contactar a la fuente origi-nal del dato, pero que también deben adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del titular del dato personal.

También introduce un nuevo problema: que la prensa puede republicar la información —inclu-yendo el nombre del titular del dato personal— sobre el borrado de la noticia del índice, y gene-rar nuevamente interés público sobre algo que el titular del dato personal quería enterrar para siempre. Esto obligaría al titular del dato a vol-ver a plantear la remoción de las nuevas noticias sobre su pedido al olvido del índice del buscador. Ahora bien, esas noticias tienen cierta actuali-dad, y parecería que no deberían ser “olvidadas” si son recientes. Por otra parte, si se acepta que esto suceda con frecuencia, el derecho al olvido quedaría en la nada y se transformaría en un remedio inútil. De hecho podría caerse en un círculo vicioso de republicar cada nuevo pedido, sobre todo los controversiales (personas famo-sas o asuntos de interés público).

Por supuesto, esto ha causado un gran de-bate público. El efecto de esto es que se divul-gasen aún más esas noticias. Es posible que Google quiera informar a los medios para que se hagan eco y de esta forma se traslade a la sociedad que el derecho al olvido en algunos casos puede equipararse a una forma de cen-sura indiscriminada e ilógica.

III.6. Rol de las agencias europeas de protección de datos personales

En el punto 24 el documento del WP29 rei-tera la idea central del derecho al olvido sobre su preexistencia al fallo del Tribunal Europeo y sobre su base en el tradicional derecho de pro-tección de datos europeo.

El documento señala que mas allá de la no-vedad del caso “Google Spain”, la decisión de delistar un determinado resultado del busca-dor implica en esencia analizar la aplicación de principios tradicionales de protección de datos personales al buscador de Internet.

Por ello el WP29 concluye que los pedidos presentados a agencias de protección de datos en función de rechazos por parte de buscadores deben ser tratados y analizados como cualquier otro reclamo de protección de datos según lo previsto en el art. 28.4º de la Directiva. (16)

Asimismo se hace saber a los buscadores que deberán indicar cuál de sus establecimien-tos será el encargado de recibir los pedidos y los dará a conocer a la comunidad.

Iv. listado de criterios para resolver planteos de derecho al olvido identificados por el grupo de trabajo del Art. 29

IV.1. Naturaleza del documento del WP29

Cabe aclarar el documento del WP29 cons-tituye soft law no es una norma vinculante. El WP29 tiene entre sus cometidos elaborar guías orientadoras en materia de protección de datos; y por ello ha elaborado desde hace 15 años numerosos documentos interpretan-do los más diversos aspectos del derecho de la protección de los datos personales.

Un análisis de los primeros reclamos reci-bidos por las diversas agencias de protección de datos europeas les permitió a éstas elabo-rar un listado de elementos a tener en cuenta, para cumplir con el fallo “Google Spain”. Estos criterios deben aplicarse caso por caso.

IV.2. Forma de aplicar los criterios

El listado de criterios que presentó el Infor-me del WP29 fue elaborado a partir de la breve experiencia que tuvieron las agencias en los meses posteriores al fallo “Google Spain”; y debe ser visto como una herramienta de tra-bajo. El informe propone las siguientes pautas para resolver los pedidos de derecho al olvido:

— que se examine caso por caso;

— los criterios deben aplicarse de acuerdo con la legislación nacional relevante del caso;

— en general, más de un criterio será nece-sario para resolver la cuestión en cada caso concreto; en otras palabras, los casos de dere-cho al olvido no pueden ser resueltos con un solo criterio;

— cada criterio debe ser aplicado a la luz de los principios establecidos en el caso “Google Spain” y en especial a la luz del “interés del público general en tener acceso a la informa-ción”. (17)

(13) Aunque también en Europa: ver, por ejemplo, el artículo de KUNER, C., “The European Union and the search for an international data protection framework”, en Groningen Journal of International Law, vol. 2, ed. 1, cri-ticando los efectos extraterritoriales del derecho europeo de protección de los datos personales.

(14) Google hizo esto en varias oportunidades. Por ejem-plo con The New York Times (ver COHEN, Noam, “Times articles removed from Google results in Europe”, The New York Times, 3 de octubre del 2014) o con el diario inglés The Guardian, respecto de varias notas de interés público (ver BALL, James, “EU’s right to be forgotten: Guardian arti-

cles have been hidden by Google”, The Guardian, 2 de julio de 2014). También lo hizo con el diario español Qué, en re-lación con algunas noticias sobre terrorismo (ver la nota “Google borra noticias de la ETA por el derecho al olvido”, diario ABC, 6 de noviembre de 2014, http://www.abc.es/espana/20141106/abci-derecho-olvido-201411061725.html, y la nota “Los terroristas encuentran en el ‘derecho al ol-vido’ una vía para eliminar su rastro en internet”, en diario Qué, http://www.que.es/tecnologia/201411060800-terro-ristas-encuentran-derecho-olvido-para.html).

(15) Así el WP29 señala: “Search engines should not as a general practice inform the webmasters of the pages af-

fected by removals of the fact that some web pages cannot be acceded from the search engine in response to a specific name-based query. There is no legal basis for such routine communication under EU data protection law. In some cas-es, search engines may want to contact the original editor in relation to particular request prior to any delisting decision, in order to obtain additional information for the assessment of the circumstances surrounding that request”.

(16) Que dispone: “Toda autoridad de control enten-derá de las solicitudes que cualquier persona, o cualquier asociación que la represente, le presente en relación con la protección de sus derechos y libertades respecto del tra-

tamiento de datos personales. Esa persona será informada del curso dado a su solicitud. Toda autoridad de control entenderá, en particular, de las solicitudes de verificación de la licitud de un tratamiento que le presente cualquier persona cuando sean de aplicación las disposiciones nacio-nales tomadas en virtud del artículo 13 de la presente Di-rectiva. Dicha persona será informada en todos los casos de que ha tenido lugar una verificación”.

(17) Esta afirmación del Grupo de Trabajo podría ser interpretada como que en caso de duda deberá estarse a favor de la información y no de suprimir el acceso a la mis-ma.

{ NOtAS }


vIENE dE págINA 3

IV.3. Análisis de los criterios del WP29

A continuación analizamos cada uno de los elementos propuestos en el Informe del WP29 y los ilustramos con ejemplos.

IV.3.1. Primer criterio: Búsqueda relacionada con una persona individual

El primer criterio que trata el documento es formal y funciona como una suerte de ele-mento legitimador del reclamo, pues está re-lacionado con la identidad de la persona que reclama la tutela del derecho al olvido.

El Informe del WP29 explica que la búsque-da realizada en Internet debe estar relacionada con una persona natural, esto es, un individuo. Esta premisa se basa en el hecho que la Directi-va Europea de Protección de Datos vigente tu-tela los datos personales de individuos y no de personas jurídicas. Ello es así, pues la definición de “datos personales” es “toda información so-bre una persona física identificada o identifica-ble” (art. 2.a] de la Directiva Europea).

Esto planteará un interrogante en los siste-mas de protección de datos personales cuyo ámbito subjetivo se extiende a personas jurí-dicas además de individuos, tal el caso del ré-gimen de la Argentina (18) o el del Uruguay. (19) En estos supuestos las personas jurídicas po-drían también invocar el derecho al olvido, si el mismo es reconocido en esa jurisdicción y se considera que ese derecho sería trasladable a personas jurídicas. (20)

Asimismo, el resultado de búsqueda debe aparecer cuando se busca por el nombre del individuo. Si ello no ocurre, el reclamante no tendría derecho a delistar el dato del resultado de búsqueda.

De esta forma se tiene en cuenta que el fallo “Google Spain” reconoció el impacto que una búsqueda en Internet basada en el nombre de una persona puede tener en su derecho al res-peto de su vida privada.

En este primer punto el Grupo de Trabajo agrega un aspecto no mencionado expresa-mente en el fallo “Google Spain”, aunque surge por lógica de cualquier legislación civil. El do-cumento aclara que los pseudónimos y apodos (pseudonyms and nicknames) usados como tér-minos relevantes de búsqueda, cuando un indi-viduo pueda probar su uso y la relación con su identidad, deben ser considerados como tér-minos de búsqueda válidos para legitimar un reclamo por la agencia de protección de datos que estudie el caso.

Cabe agregar que este criterio trata sobre el uso del nombre como criterio de búsqueda, pero no decide ni aclara qué se puede remover del índice. Entre las posibilidades que podrían plantearse incluimos, a modo de ejemplo:

— un vínculo a una fotografía en vez del tex-to del nombre,

— la foto o imagen misma,

— sugerencias de búsqueda (la función auto-completar de Google),

— primeras líneas de resultados de búsque-da que erróneamente dan a entender algo de alguien,

— la referencia a una nota que aparece en los resultados de búsqueda, porque existe un metatag en la web donde se aloja la nota (pese a que no se menciona expresamente a la persona por su nombre en el texto visible de la nota).

Parece que en la valoración del criterio para determinar la legitimación del reclamo no im-porta si la persona está expresamente mencio-nada en la nota, sino que lo que legitima el pe-dido es que aparece el vínculo en una búsqueda como consecuencia de aparecer en el resulta-do de la búsqueda en el motor de Internet. Sin embargo si en la nota no se menciona al titular del dato, no parece lógico eliminar la aparición en el resultado del índice. En este caso el recla-mante debería acudir al sitio original con algún otro planteo diferente al derecho al olvido.

IV.3.2. Segundo criterio: Rol del reclamante en la vida pública. Figuras públicas

El Informe explica que el tribunal en el caso “Google Spain” hizo una excepción expresa para titulares de datos personales que: i) tie-nen un rol en la vida pública; o ii) donde haya un interés del público en acceder a la informa-ción sobre su persona.

En efecto el párrafo 97 del fallo “Google Spain” establece una clara excepción a la obli-gación de delistar resultados del buscador al señalar: “...tal no sería el caso si resultara, por ra-zones concretas, como el papel desempeñado por el mencionado interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate...”.

El informe del WP29 aclara que este criterio es más amplio que el criterio de figura pública. Aclara asimismo que no es posible establecer con certeza el tipo de rol en la vida pública que una persona debe tener, para justificar que sea posible encontrar información sobre ella en forma pública a través de un resultado de búsqueda.

Como ejemplo, el WP29 señala que los polí-ticos, los oficiales públicos, la gente del mundo de los negocios (21) y los miembros de profesio-nes reguladas suelen tener un claro rol en la vida pública. Existe un fuerte argumento de que el público debe poder buscar (y encontrar) información relevante sobre sus roles y activi-dades públicas.

Como regla práctica para decidir si la in-formación personal en cuestión debe seguir estando accesible, la agencia de protección de datos deberá preguntarse si el acceso a esa in-formación amparará al público de conductas impropias a nivel profesional o público de es-tas personas.

El informe aclara que es también difícil de-finir el subgrupo de figuras públicas. En ge-

neral señala que “podría decirse que las figu-ras públicas son individuos que, debido a sus funciones, tienen un alto grado de exposición pública”.

Para definir qué constituye un rol en la vida pública, el Informe del WP29 cita la Resolución 1165 (1998) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (22) sobre el derecho a la privacidad que nos da una posible definición de “figuras públicas”: son “personas que tienen un cargo público, o que usan recursos públicos y, en forma más amplia, todos aquellos que juegan un rol en la vida pública, ya sea en la política, la economía, las artes, la esfera social, el deporte y cualquier otro dominio”. (23)

Pero las personas públicas también tienen derecho a cierta privacidad. Por eso el docu-mento del WP29 señala que puede existir in-formación sobre figuras públicas que es genui-namente privada y que no debería aparecer en los resultados de búsqueda, por ej., información sobre su salud o los miembros de su familia.

Como ejemplo de estos supuestos en Eu-ropa podemos citar el caso de “Noemi Cam-pbell” (24) o el caso de la princesa (ahora reina) Máxima de Holanda. (25) En ambos casos los tribunales ampararon aspectos de la privaci-dad de diversas personas públicas.

En la Argentina son ejemplos de privaci-dad de figuras públicas el caso “Ponzetti de Balbín” (26) y el caso “Menem v. Noticias”. (27) Pero cabe recordar que en el caso “Menem v. Noticias” la Corte Interamericana falló a favor de la publicidad de datos del hijo extramatri-monial de un funcionario público. (28)

El documento señala que como regla general, si los solicitantes son figuras públicas y la infor-mación en cuestión no constituye información genuinamente privada, en el balance deberá estarse más a la negativa a remover los resulta-dos de búsquedas relacionadas con esos datos.

Para realizar el balance de derechos, el in-forme del WP29 cita como ejemplo relevante el caso “Van Hannover v. Alemania”. (29) En este caso el Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos sostuvo:

“El rol o función de una persona concernida y la naturaleza de las actividades que son objeto del reporte o fotografía constituye otro importante criterio relacionado con el punto anterior. En tal sentido debe hacerse una distinción entre personas privadas y personas que actúan en un contexto público, tales como políticos o figuras públicas. Si bien una persona privada que es desconocida para el público en general puede reclamar protección de su vida privada, lo mismo no será cierto respecto a figuras públicas (ver los casos Minelli v. Switzer-land [dec.], no. 14991/02, 14 June 2005, y Petrenco, citados antes, § 55). Una distinción fundamental debe ser hecha entre reportar hechos que son capa-ces de contribuir al debate público en una sociedad democrática, relacionada con políticos en el ejer-cicio de sus funciones, por ejemplo, y el reporte de detalles sobre la vida privada de un individuo que no ejerce esas funciones...”.

Como conclusión, cabe señalar que las cues-tiones de interés público son el límite externo

del derecho al olvido. El interés público se-ñala hasta dónde puede llegar un ciudadano borrando su memoria digital pasada, o hasta dónde podrá subsistir la memoria colectiva en Internet respecto de esa persona. El límite, como podrá apreciarse, por ahora es muy difu-so y deberá verse caso por caso. Con el tiempo podremos ir formando un criterio en función de los casos que se vayan presentando.

Es altamente probable que el derecho al olvido tome prestado la casuística de la juris-prudencia sobre los casos del derecho al honor que diferencian entre personas privadas y per-sonas públicas y los asuntos de interés público.

IV.3.3. Tercer criterio: Datos sobre menores de edad

El informe del WP29 sostiene que, como re-gla general, si el titular del dato es legalmente menor de edad (ej. menor de 18 años a la fecha de publicación de la información), es más pro-bable que la agencia de protección de datos se incline por la desindexación de sus datos de los resultados relevantes del buscador. El docu-mento menciona expresamente la fecha de la publicación, no del reclamo de desindexación, lo cual es correcto para juzgar si se trata de una noticia sobre un menor.

El documento también sugiere que la agen-cia de protección de datos respectiva aplique el concepto de “mejor interés del niño” (“best interest of the child”) para resolver el pedido.

Se recuerda que este concepto está conteni-do en el art. 24.2º de la Carta Europea de De-rechos Fundamentales que dispone: “En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones priva-das, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial”. Este estándar está vigente en todas las leyes de menores.

En general las leyes de protección de datos personales no contemplan normas diferencia-das para menores, salvo algunas excepciones como el caso de Colombia. (30) Pero en los tra-tados internacionales y en la legislación sobre menores es común encontrar el estándar del “mejor interés del niño”. La conclusión es que la presencia de datos de menores involucrados en la nota original o el hecho que el titular del dato personal que solicita el olvido sea un me-nor, inclinará la balanza a favor del menor.

IV.3.4. Cuarto criterio: Exactitud o inexactitud del dato personal

Este criterio requiere preguntarse si el dato personal es exacto o inexacto. La Directiva Eu-ropea requiere que los datos personales sean “...exactos y, cuando sea necesario, actualiza-dos” agregando la norma que “deberán tomar-se todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompletos, con respecto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados” (art. 6.e] de la Direc-tiva Europea).

Ahora bien, el WP29 interpreta que no es necesario que el buscador esté monitoreando activamente Internet para detectar este tipo

(18) Art. 1º in fine de la ley 25.326, que dispone “Las dis-posiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal”.

(19) Artículo 2º de la ley 18.331, que dispone “...El dere-cho a la protección de los datos personales se aplicará por extensión a las personas jurídicas, en cuanto correspon-da”.

(20) Existen numerosos argumentos en contra, el prin-cipal es que el derecho al olvido en el caso “Google Spain” está asociado a la Carta Europea de Derechos Fundamen-tales como un derecho humano, lo que no sería predicable de un ente ideal.

(21) Se menciona el mundo de los negocios, pero no el mundo de las celebridades.

(22) Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, Re-solución 1165 (1998), disponible en http://assembly.coe.int/main.asp?Link=/documents/adoptedtext/ta98/eres1165.htm, Assembly debate on 26 June 1998 (24th Sitting). See Doc. 8130, report of the Committee on Legal Affairs and Human Rights (rapporteur: Mr Schwimmer), Doc. 8147, opinion of the Committee on Culture and Education (rap-porteur: Mr. Staes) and Doc. 8146, opinion of the Social, Health and Family Affairs Committee (rapporteur: Mr. Mitterrand).

(23) En su idioma original “Public figures are persons holding public office and/or using public resources and, more broadly speaking, all those who play a role in public life, whether in politics, the economy, the arts, the social sphere, sport or in any other domain”.

(24) “Campbell v MGN Ltd.” (2004) UKHL 22 (6 de mayo de 2004), [2004] UKHL 22, [2004] AC 457.

(25) Tribunal de Primera Instancia del Distrito de Am-sterdam (Holanda), sentencia del 28/8/2009, caso 434415/KG ZA 09-1626 SR/MN, “Zijne Koninkjke Hoogheid Wi-llem-Alexander, Prins Van Oranje et al v. The Associated Press” (sentencia de primera instancia firme).

(26) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11/12/1984, “Ponzetti de Balbín v. Editorial Atlántida” (se consideró ilegal la publicación de fotografías de un político muy cono-cido en su lecho de muerte).

(27) El fallo de la Cámara Civil en el caso “Menem v. No-ticias” mencionaba expresamente el derecho al olvido.

(28) Ver sentencia de la Corte IDH del 29/11/2011.(29) Hay dos casos en el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos con el mismo nombre, el primero del año 2012 y el segundo del año 2014. La cita corresponde al caso del año 2012, en “Von Hannover c/ Alemania”, sentencia del 7/2/2012, en el cual el tribunal concluyó que Alemania ha-bía violado el derecho a la privacidad de Carolina de Móna-co al no aceptar sus reclamos judiciales sobre protección de la vida privada, fundados en el art. 8º de la Convención Europea de Derechos Humanos. El mismo día el tribunal resolvió el caso “Axel Springer”, donde concluyó que Ale-mania había violado el art. 10, sobre libertad de informa-ción.

(30) Cfr. REMOLINA ANGARITA, Nelson, “Trata-miento de datos personales. Aproximación internacio-nal y comentarios. Ley 1581 de 2012”, Legis, Bogotá, 2013, ps. 170/175.

{ NOtAS }

Actualidad ISSN 0024-1636BUENOS AIRES - jueves 5 De marzo De 2015

OpINIóN

OpINIóN

María Laura Ciolli

Nicolás Diana

AÑO LXXIX N° 43

La adopción: Proyectos de modificación y el nuevo Código Con anterioridad a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, hubo varios

proyectos relacionados con la modificación al régimen de adopción que siguieron los linea-mientos y principios de la Ley Nacional 26.061 sobre Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes como la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional.

Reviste importancia la referencia a los mencionados proyectos para luego abordar el insti-tuto de la adopción en el nuevo instrumento jurídico.

Expte. 6675-D-2014Trámite

Parlamentario 110 (27/8/2014)


Parlamentario 125





Modifica el art. 307 del Cód.Civil que se refiere a la privación de la patria potestad

Idem al expte 6675-D-2014 modifica el art. 307 del Cód. Civil (ley 24.779)

El art. 610 del nuevo Código prevé expresamente que la sentencia de privación de la res-ponsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad.




Parlamentario 125





Concepto de adopción. Art. 311

(ley 24.779)

IDEM IDEM IDEM

La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados, tendien-tes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.

La adopción se otor-ga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código.

IDEM IDEM

En el proyecto identificado bajo la numeración 7320-D-2014 al referirse al concepto de adopción, expresa:

“La adopción es una institución que debe ser decidida luego de agotadas las medidas excepcionales y de protección integral de derechos. La adopción se otorga por sentencia

judicial y emplaza al adoptado o adoptada en el estado de hijo o hija, con los alcances esta-blecidos en esta ley”.

Expte. 6675-D-2014Trámite Parlamentario

110 (27/8/2014)

Expte. 7320-D-2014

Trámite Parlamentario 125





Art. 312 (ley 24.779) modificadoPrincipios Generales

a) Interés superior del niño;

b) Respeto por el derecho a la identidad;

c) Agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;

IDEM IDEM IDEM

d) La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas.

e) El derecho a conocer los orígenes;

f) El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

El proyecto identificado bajo la numeración 7320-D-2014 al referirse a los Principios Ge-nerales, agrega:

“Inc. g) El adoptado debe contar, sin limitación de edad, con asistencia letrada en todo el proceso de adopción”.

cONtINúA EN lA págINA 3

cONtINúA EN lA págINA 2

El sentido del derecho administrativoNo existe espacio social en el que el hom-

bre y sus circunstancias —parafraseando a Ortega y Gasset— no se presenten, al mis-mo tiempo, con sus virtudes pero también con sus peores miserias y defectos. Ello así, porque el ser humano “rinde el maximum de su capacidad cuando adquiere la plena conciencia de sus circunstancias. Por ellas comunica con el universo”. (1)

El derecho no escapa a ese espacio social, siguiendo el concepto acuñado por Bour-

dieu. (2) Dentro del campo jurídico es donde los abogados y, en general, todos los opera-dores jurídicos, nos sentimos en control —o en aparente manejo— de las ficciones sobre las cuales se erigen las construcciones dog-máticas y positivas en las que, según la co-rriente filosófica en la que abrevemos, nos movemos y ejercemos nuestra práctica pro-fesional y académica con cierta comodidad, complacencia, tolerancia o crítica frente a una realidad que, como tecnócratas, tantas veces nos resulta tan distante.

El título de la presente reflexión (3) es probablemente el punto de partida a una idea —para nada original— pensada en distintas variantes, planos, enfoques y oca-siones sobre el derecho, en general, y el derecho administrativo, en particular: El destino y el sentido del derecho administrati-vo. Derecho administrativo cuya existencia y subsistencia parece no dejar de ser un verdadero milagro. (4) Esto pese a que los milagros no tienen cabida en el campo del derecho administrativo. (5)

El destino y sentido del derecho adminis-trativo parecen fundirse desde la dinámica propia de la práctica en una concepción sin-gular del derecho (6) a la que nos atrevemos a definir como la “política jurídica”: Subfase jurídica dentro de la fase arquitectónica de la política y, por tanto, componente impres-cindible de la política plenaria conformada también por la fase agonal. (7)

2 | jueves 5 De marzo De 2015 Actualidad

vIENE dE tApA

Con relación a la modificación propues-ta en los proyectos, objeto de comentario relacionado con el derecho a los orígenes se observa:

Los proyectos 6675-D-2014, 7320-D-2014, 6659-D-2014 y 7012-D-2014, con relación al derecho a conocer sus orígenes, expresan:

El adoptado con edad y grado de madu-rez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acce-der, cuando lo requiera al expediente judi-cial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que cons-te en registros judiciales o administrati-vos.

Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de pro-tección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia del adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.

El expediente judicial y administrativo debe contener con la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese ori-gen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.

Los adoptantes deben comprometerse a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.

El adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fi-nes de conocer sus orígenes. Deberá con-tar con asistencia letrada.

Por otra parte, el Proyecto 7320-D-2014 agrega el art. 313 bis que expresamente es-tablece:

“Derecho a preservar sus relaciones con miembros de su familia biológica. El adop-tado tiene derecho a preservar sus relacio-nes con miembros de su familia biológica nuclear y ampliada, si ello es solicitado por éste o su familia de origen y resulta eva-luado por el juez acorde al interés superior del niño”.

Los proyectos 6675-D-2014, 7320-D-2014, 6659-D-2014 y 7012-D-2014, con rela-ción a las personas que pueden ser adop-tadas, modifican el art. 314 (ley 24.779) el que quedaría redactado de la siguiente manera:

“Pueden ser adoptadas las personas me-nores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos pa-dres han sido privados de la patria potes-tad.

Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:

a) Se trate del hijo del cónyuge o convi-viente de la persona que pretende adoptar;

b) Hubo posesión de estado de hijo mien-tras era menor de edad, fehacientemente comprobada.

Esta disposición es igual al art. 597 del nuevo Código Civil (ley 26.994).

Los proyectos 6675-D-2014, 7320-D-2014, 6659-D-2014 y 7012-D-2014, con rela-ción a la pluralidad de adoptados (art. 315, Cód. Civil, ley 24.779), expresan:

“Pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o sucesivamente.

La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorán-dose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez. Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adop-tante son considerados hermanos entre sí”.

El artículo arriba transcripto es igual al art. 598 del nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994).

Con relación a las personas que pueden ser adoptantes, el nuevo Código expresa:

* El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona, (art. 599, primera parte).

* Las personas casadas o en unión con-vivencial pueden adoptar sólo si lo hacen conjuntamente, (art. 602).

El nuevo Código prevé las situaciones siguientes:

Adopción unipersonal por parte de per-sonas casadas o en unión convivencial (art. 603).

“La adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:

a) El cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capaci-dad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto.

En este caso debe oírse al Ministerio Pú-blico y al curador o apoyo y, si es el preten-so adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;

b) Los cónyuges están separados de he-cho.”

Adopción conjunta de personas divorcia-das o el caso de haber cesado la unión convi-vencial (art. 604).

“Las personas que durante el matrimo-nio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptar conjunta-mente aun después del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño”.

Con relación a las restricciones, es de-cir, quién no puede adoptar, el nuevo Có-digo en el art. 601, establece: a) Quien no haya cumplido 25 años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito; b) El ascendiente a su descendiente; c) Un hermano a su hermano o su hermano uni-lateral.

El proyecto 7012-D-2014, agrega: d) Quienes hayan sido privados judicialmen-te de la patria potestad y e) Quienes hayan sido condenados judicialmente por delitos vinculados a violencia intrafamiliar.

Declaración Judicial de la situación de adoptabilidad en el nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación

El nuevo Código Civil y Comercial dispo-ne en el art. 607 que la declaración judicial de situación de adoptabilidad se dicta cuan-do:

a) Un niño, niña o adolescente no tie-ne filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de

familiares de origen por parte del orga-nismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorro-gables por un plazo igual sólo por razón fundada;

b) Los padres tomaron la decisión li-bre e informada de que el niño o niña sea adoptado/a. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuaren-ta y cinco días de producido el nacimien-to;

c) Las medidas excepcionales tendien-tes a que el niño, niña o adolescente per-manezca con su familia de origen o am-pliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez inter-viniente dentro del plazo de veinticuatro horas.

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir la guarda o tute-la y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.

El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noven-ta días.

Sujetos del procedimiento

El art. 608 del nuevo Código establece con relación a los sujetos, el procedimiento siguiente:

a) Con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene la edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada;

b) Con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes;

c) Del organismo administrativo que par-ticipó en la etapa extrajudicial;

d) Del Ministerio Público;

El Juez puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.

Con relación a las reglas de procedimien-to para obtener la declaración de situación de adoptablidad, el art. 609 del nuevo Códi-go establece:

a) Tramita ante el juez que ejerció el con-trol de legalidad de las medidas excepcio-nales.

b) Es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita;

c) La sentencia debe disponer que se re-mitan al juez interviniente en el plazo no mayor a los diez días el o los legajos selec-cionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que correspon-da, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.

Guarda con fines de adopción

Queda prohibido expresamente la entre-ga directa en guarda de niños, niñas y ado-lescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

a) Competencia. La guarda con fines de adopción debe ser discernida por el juez que dicta la sentencia que declara la situa-ción de adoptabilidad,

b) El plazo de guarda no puede exceder los seis meses.

Tipos de adopción

Los distintos tipos de adopción están pre-vistos en el art. 619 del nuevo Código.

a) Plena: Confiere al adoptado el estado de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo,

b) Simple: Confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge o con-viviente del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código, ni extingue los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad se transfieren a los adop-tantes.

c) De integración: Se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente.

El juez otorga la adopción plena o sim-ple según las circunstancias y teniendo en cuenta el interés superior del niño.

Dentro de las facultades que reviste el juez se encuentra el de mantener subsis-tente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple (art. 621).

El prenombre del adoptado debe ser res-petado (art. 623)

Nulidad e inscripción

Los proyectos 6675-D-2014, 6659-D-2014 y 7012-D-2014 establecen:

Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:

a) La edad del adoptado;

b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado;

c) La adopción que hubiese tenido un he-cho ilícito como antecedente necesario, in-cluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un de-lito del cual hubiera sido víctima el menor o sus padres;

d) La adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente;

e) La adopción de descendientes;

f) La adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;

g) La declaración judicial de la situación de adoptabilidad;

h) La inscripción y aprobación del regis-tro de adoptantes;

i) La falta de consentimiento del niño ma-yor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.

Lo expuesto en el párrafo anterior es re-producido en el art. 634 del nuevo Código Civil y Comercial.

jueves 5 De marzo De 2015 | 3 Actualidad

Sin perjuicio de lo expuesto, el proyecto 7320/2014 agrega como inc. j) lo siguien-te:

j) Cuando hubiese sido otorgada por es-critura pública, documento privado, acto administrativo o guarda de hecho.

Con relación a la nulidad relativa, no hay diferencia entre los proyectos men-cionados en el presente comentario que

queda redactado textualmente en el art. 635 del nuevo Código, de la siguiente ma-nera:

Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:

a) La edad mínima del adoptante;

b) Vicios del consentimiento;

c) El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adopta-do.

Sin perjuicio de algunas diferencias que han sido enunciadas en el presente comentario, el resto de las disposicio-nes previstas en los distintos proyectos oportunamente presentados con relación a la modificación del régimen de adop-ción se tuvieron en cuenta en el nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26.994.

Es importante destacar que el nuevo ins-trumento respeta debidamente el conteni-do de la Convención sobre los Derechos del Niño como la ley 26.061 sobre Protección Integral de Niñas, Niño y Adolescentes. l

cita on line: ar/DoC/4550/2014

Lejos estamos —en lo personal— (8) de la experiencia extrema vivida por Víctor E. Frankl, (9) que lo llevó a desarrollar la logoterapia como una escuela psicoterapéu-tica del sentido humano, emergente frente a otras escuelas que partían de la base del pasado y sus causas, pero no del futuro y su proyección como un camino de solución a los problemas individuales que como perso-nas e integrantes de un grupo social pade-cemos a diario.

Es, precisamente, en lo más profundo de nuestros problemas sociales actuales en donde el sentido del derecho nos lleva a cuestionarnos ¿qué es lo que hacemos todos los días cuando decimos que hacemos dere-cho? (10); pero también, ¿para qué sirve el derecho? (11).

Nieto, en su magistral lección epistolar anotada por Gordillo (12), nos demostró las falencias y proezas del derecho, sus limita-ciones, lo complejo del lenguaje y de la insa-tisfacción permanente a la que nos lleva el ejercicio de la docencia y de esta profesión y, casi coetáneamente, a las alegrías que también nos trae el derecho, como discipli-na eminentemente social aun cuando para muchos, como en mi caso personal, además, revista carácter alimentario.

Elegimos esta práctica por muchas razo-nes, pero pocos son los que se plantean y replantean permanentemente si lo que ha-cemos como abogados todos los días, como profesores, jueces, funcionarios y litigantes es realmente socialmente útil.

No entraremos en la analogía a la que al-guna vez recurrimos para describir a priori nuestra patologías sociales y, en especial, denunciar la existencia de una supuesta tendencia hacia la bipolaridad social que hacen de nuestros dichos y acciones co-munitarias contradicciones permanentes e irreconciliables.

Nuestra madurez como juristas exi-ge madurez y responsabilidad para con nuestros planteos y propuestas, recono-ciendo procesos sociales dinámicos en los que el derecho actúa, interactúa, define, proyecta, resuelve y duda. Sí, la duda forma parte del derecho porque existen paradigmas (ideologías dominantes) que determinan los requisitos de validez y efi-cacia de las normas que se ponen en acto durante períodos históricos, políticos y sociales. (13)

La Constitución Nacional es el ápice de nuestro sistema jurídico al que podemos ver y conceptualizar no sólo como una pi-rámide (Merkl y Kelsen, por caso), tam-bién es pasible de verla como el centro de una estructura espiralada cuya dinámica

en centrípeta y centrífuga en forma per-manente, constante e ininterrumpida. La Constitución es, por tanto, el elemento ge-nerador de esta dinámica donde todos los movimientos hacia afuera y hacia adentro del sistema son provocados, definidos y son su consecuencia. Desde el plano político y social es la amalgama que nos une, pero también aquello que nos distingue como individuos y sociedad, a lo que aspiramos como grupo.

En alguna oportunidad, hemos graficado la crisis financiera mundial de 2008-2009 a través de una reinterpretación sistémica entendiendo —como Easton— al sistema como una unidad que se autorregula. (14) El sistema financiero, cuya autorregulación no es ajena a la existencia de ficciones, ha sabido aceptar y defender la denominada burbuja financiera, efímera como cualquier burbuja y también fascinante, como cual-quier ilusión, pero en el fondo siempre una ficción. (15) Es en el núcleo duro de estas fic-ciones donde el derecho encuentra sus as-pectos más fuertes y débiles, pero también su sentido.

El derecho es un conjunto de reglas, prin-cipios, procedimientos y recursos que sirve de medio para gestionar el orden y la con-vivencia en la interacción social. Es una he-rramienta sociocultural fabulosa de la que nos servimos colectivamente. La caracteri-zación del derecho como técnica tiene como

fin, justamente, resaltar su carácter instru-mental, mutable, acientífico, imperfecto y perfectible. (16)

Sea como técnica o disciplina, nos vol-vemos a replantear en la senda del dere-cho administrativo (17), sobre cuál es el destino del derecho sino el de desapare-cer por vía de la realización del hombre en comunidad (18), en lo que podríamos denominar como la isomerización social del derecho: (19) Proceso espontáneo en el que los operadores jurídicos haríamos las veces de catalizadores dentro del metabo-lismo social.

La complejidad de la isomerización social del derecho se reduciría a una mera síntesis metabólica si el operador jurídico intervie-ne en función de una premisa de responsa-bilidad social, hipótesis utópica en el marco de una actividad que no necesariamente está ligada al campo social donde el dere-cho dice actuar.

A modo de colofón final y siempre provi-sional, he aquí el desafío de nuestra prácti-ca: Encontrar un sentido que nos lleve a la realización social del derecho administrati-vo y, por tanto, a su concretización consti-tucional. l


Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley

11.723)

(1) ORTEGA Y GASSET, José, “Meditaciones del Quijote”, Publicaciones de la Residencia de Estudiantes, Madrid, 1914, ps. 34 y 35.

(2) BOURDIEU, Pierre, “Elementos para una so-ciología del campo jurídico,” en BOURDIEU, Pierre / TEUBNER, Gunther, La fuerza del derecho, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho de la Uni-versidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, Bogotá, 2000.

(3) Reflexión entendida en su segunda acepción del Diccionario de la Lengua Española (DRAE) 23ª ed., como advertencia o consejo con que alguien intenta persuadir o convencer a otra persona (www.lema.rae.es).

(4) WEIL, Prosper (trad. Luis Rodríguez Zúñiga), “Derecho administrativo”, 1ª ed., Cuadernos Civitas, Madrid, 1986, p. 38.

(5) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho admi-nistrativo (poderes discrecionales, poderes de gobier-no y poderes normativos)”, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1983, p. 31.

(6) Idea inédita de Santiago C. Pérez Teruel surgi-da a partir de la peripatética.

(7) Ver, por todos, LÓPEZ, Mario J., “Manual de de-recho político”, 2ª ed., reimp., Depalma, Buenos Aires, 1999, ps. 23 y 24.

(8) No así, lamentablemente, en la historia reciente de nuestro país durante la década del ‘70, principios de los ‘80.

(9) FRANKL, Víctor E. (versión castellana de Diorki), “El hombre en busca del sentido”, 16ª ed., Ed. Herder,

Barcelona, 1994. Agradezco a Yanina Lezcano, com-pañera valiosa en la función pública, quien me puso en mis manos a Frankl, al que sin haberlo leído, ya lo conocía.

(10) O, como recuerda Prosper Weil, cuando “hago derecho administrativo”.

(11) Si es que sirve para algo. Entendemos que sí. El derecho sigue siendo, en palabras de Nieto, una herra-mienta socialmente útil y fabulosa.

(12) NIETO, Alejandro y GORDILLO, Agustín, “Las limitaciones del conocimiento jurídico”, Trotta, Ma-drid, 2003.

(13) POPPER, Karl R. (trad. Néstor Míguez), “Con-jeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico”, 4ª ed., Paidós, Barcelona, 2008.

(14) Ver EASTON, David (trad. Aníbal C. Leal; re-visión técnica Ricardo Murtagh), “Esquema para el análisis político”, 2ª ed., Amorrortu, Buenos Aires, 2006. Easton centró su interés “en explicar de qué manera se toman y ejecutan las decisiones autorita-tivas al interior de la sociedad. Introducir la idea del sistema en la política, implica la posibilidad de dife-renciar a la política de cualquier otra actividad social y examinarla como si fuera un contenedor rodeado, y por lo tanto diferente, por un ambiente en el cual opera y que crea resultados que son aplicables para todos los componentes del sistema. Lo que mantiene al sistema funcionando son entradas en forma de de-mandas y apoyos que son convertidos en resultados en términos de decisiones políticas de varios tipos, que tienen consecuencias para el ambiente y para el sistema mismo en que existe. Estas decisiones son consideradas como importantes, pero están determi-nadas por el flujo de entradas que mantienen activo

al sistema y que caracterizan a la acción política. De esta manera, identificar a un sistema y sus propieda-des, sus unidades, sus fronteras y sus procesos son elementos de definición que nos permiten operar variables para el estudio empírico como tal. En este sentido, la diferenciación del objeto de estudio con respecto a su ambiente, o de los aspectos individua-les que lo integran, permite sistematizar las formas de observación y búsqueda de patrones en el comporta-miento de sus elementos. Finalmente, la articulación de dichos componentes para la toma de esas decisio-nes autoritativas y su ejecución, es otra dimensión del sistema que permite el estudio de los procesos inhe-rentes a su funcionamiento. La teoría de sistemas de Easton proviene de una perspectiva mecanicista y ci-bernética que define de manera externa al sistema y lo considera una ‘caja negra’ donde sus relaciones con el ambiente y otros sistemas se presentan gráficamente y con diagramas de flujo y bloques. Su forma general es la transferencia de entradas y salidas que se asu-men como lineales y que se representan por grupos de decisiones, donde la diferenciación se da en términos del intercambio de información entre el sistema y su ambiente, y entre los elementos del sistema en sí, así como de control de sus funciones con respecto al am-biente” (LÓPEZ MONTIEL, Ángel G., “Las teorías de sistemas en el estudio de la cultura política,” en Po-lítica y Cultura, Universidad Autónoma Metropolitana, México, ps. 171 y 190).

(15) DIANA, Nicolás, “La teoría de la burbuja,” Res Publica Argentina, 2009-1: 25-28.

(16) BONINA, Nicolás y DIANA, Nicolás, “La de-construcción del derecho administrativo”, Novum, México D.F., 2012, p. 217.

(17) BONINA, Nicolás y DIANA, Nicolás, “La sen-da del derecho administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,” en LA LEY - Suplemento Extraordinario Administrativo 75 Aniversario, 2010 (agosto), ps. 40 y ss.

(18) Memoramos, nuevamente, lo dicho por la Cor-te Suprema de Justicia de la Nación, con cita de Ihe-ring, respecto a que “la función del derecho, en gene-ral, es la de realizarse; lo que no es realizable nunca podrá ser derecho” (CSJN, “Pérez de Smith y otros”, 21/12/1978, Fallos, 300:1282; “García Méndez, Emilio y Musa, Laura”, 02/12/2008, cons. 8º; Fallos, 331:2691).

(19) “Se define isomerización como el proceso quí-mico mediante el cual una molécula es transformada en otra que posee los mismos átomos pero dispuestos de forma distinta. De este modo, se dice que la prime-ra molécula es un isómero de la segunda, y viceversa. En algunos casos y para algunas moléculas, la isome-rización puede suceder espontáneamente. De hecho, algunos isómeros poseen aproximadamente la misma energía de enlace, lo que conduce a que se presenten en cantidades más o menos iguales que se intercon-vierten entre sí. La diferencia de energía existente entre dos isómeros se denomina energía de isomeriza-ción” (www..wikipedia.org).

vIENE dE tApA

{ NOtAS }

4 | jueves 5 De marzo De 2015 Actualidad

AgENdA Lo que pasó, Lo que venDrá

dIplOMAdO EN dEREcHO pROcESAl cONStItUcIONAl

Facultad de derecho y ciencias Sociales del Rosario - pontificia Universidad católica Argentina

Autoridades: néstor pedro sagüés (Director); maría mercedes serra (subdirectora).

Sede: avenida pellegrini 3314, rosario (2000).Diploma exigido: abogado.

Carga horaria: 105 horas. 21 sesiones, desarrolladas en 11 mó-dulos quincenales, viernes a las 17 hs. y sábado a las 9 hs.

Porcentaje de asistencia obligatoria: 75%.

el certificado de aprobación del Diplomado, opcional, requiere la presentación de un trabajo monográfico.

Inauguración: 24 de abril de 2015.

Temario: Derecho procesal Constitucional. jurisdicción Cons-titucional. Control de Constitucionalidad. Control de convencio-nalidad. procesos constitucionales: acciones de amparo, hábeas corpus, acción declarativa, recurso extraordinario, hábeas data, medidas autosatisfactivas y cautelares. Ley 10.000. Derecho procesal Transnacional interamericano. reglas procesales en el nuevo Código Civil y Comercial.

actividad arancelada

Información e inscripciones

(0341-4368000).

e-mail: [email protected]

www.uca.edu.ar/rosario

FAcUltAd dE dEREcHO (UBA) - MAEStRÍA EN dEREcHO Y EcONOMÍA

abierta la inscripción del ciclo lectivo 2015 para la maestría en Derecho y economía.

([email protected])

UNIvERSIdAd NAcIONAl dE lA MAtANzA - ESpEcIAlIzAcIóN EN dEREcHO AdMINIStRAtIvO

(acreditado ante la Coneau resolución 1088/11)

se articula con la maestría en Derecho administrativo de la unLam (acreditada por resolución Coneau 78/2013)

Duración y régimen de cursada

el régimen de cursada es presencial y tiene una duración de tres cuatrimestres, a lo cual se adiciona un Trabajo de Investigación Fi-nal.

se cursa los días martes y jueves, en el horario de 17 a 21 hs, en la sede de la escuela de posgrado de la unLam sita en moreno 1623 (Congreso), de la Ciudad de Buenos aires.

Requisitos y proceso de admisión

para inscribirse los aspirantes deben acreditar el título de abogado.

el primer paso del proceso de admisión es una pre-inscripción, que el aspirante debe realizar a través del sitio web www.edaunlam.com.ar.

Plan de estudios

el plan de estudios se estructura en un trayecto básico (diez mate-rias) y dos posibles orientaciones (Contrataciones administrativas o Derecho procesal administrativo).

Cuerpo docente

el cuerpo docente está compuesto, entre otros, por los siguientes destacados profesores:

Fernando García pulles - pablo Gallegos Frediani - miriam Ivanega - estela sacristán - armando Canosa –

Laura monti - patricio sammartino - maría josé rodríguez - eugenio palazzo - Héctor rodríguez - nora vignolo –

martín Cormick- patricio urresti - nicolás Diana - Luciano marcheti - susana vega - verónica arias - Fabián Canda - pablo perrino - Fernando Lagarde -

Cecilia recalde

Título otorgado:

el título que otorga la universidad nacional de La matanza es el de “especialista en Derecho administrativo”.

Contacto

para efectuar consultas o solicitar más información sobre la especiali-zación en Derecho administrativo, puede comunicarse por mail a [email protected] o ingresar al sitio web www.edaunlam.com.ar.

universidad nacional de La matanza

escuela de posgrado

moreno 1623 - 1º piso - Ciudad de Buenos aires

Tel 4383-1323 email: [email protected]

Lunes a viernes, de 10 a 19 hs.

www.unlam.edu.ar

UNIvERSIdAd dEl SAlvAdOR - FAcUltAd dE cIENcIAS JURÍdIcAS

carrera de Especialización en derecho procesal(acreditación Coneau: resolución nº 936/09)

Directora: silvia v. Guahnon

Ingreso 2015

Duración: Dos años

Días de cursada: lunes y jueves a partir de las 18 hs.

Título a otorgar: abogado/a especialista en Derecho procesal

“…en una época de numerosos y trascendentes cambios legislati-vos, como el Código Civil y Comercial de la nación (ley 26.994), el

Código procesal penal de la nación, el nuevo sistema de resolución de Conflictos en las relaciones de Consumo (26.993), el ejercicio serio y eficiente de la abogacía, de la magistratura, y del Derecho en general, sea cual fuere el lugar que cada uno ocupe, requiere de una especialización y actualización constantes”.

Cuerpo docente: álvarez echagüe, juan m. - Barbagelata, jorge - Bermejo, patricia - Bersten, Horacio - Carnota, Walter F. - Devia, Leila - Frade, Leonardo - Gauna, juan o. - Grisolía, julio

a. - Guahnon, silvia v. - Herrero, Luis r. - Imperiale, marcelo - Landi, osvaldo a. – Llobera, Hugo o. H. - López alduncín, maría - masciotra, mario – oyhanarte, martín - pérez, andrea m. - rivas, adolfo a. - somer; marcela p. - valle, marcelo - verbic, Francisco - verdaguer, alejandro.

Informes e inscripción:

Contacto: romina Cavalli [email protected]



de inexactitudes, que por otra parte sería im-posible de realizar. Sólo cuando se recibe un pedido concreto para eliminar del índice del buscador determinado contenido, se deberá investigar el asunto y decidir si corresponde delistar dicha referencia de los resultados de búsqueda.

El documento señala que el término “exac-to” se refiere a “exacto como una cuestión de hecho”. Añade que se debe diferenciar entre una búsqueda en Internet que arroja como resultado la opinión que una persona tiene de otra persona y la búsqueda que aparenta tener información fáctica.

El informe del WP29 explica que en el Dere-cho de la Protección de Datos Personales los conceptos de exactitud, adecuación e incom-pletitud están relacionados. Es más probable que una agencia de protección de datos perso-nales acepte delistar un resultado de búsqueda, cuando la inexactitud proviene de una cuestión fáctica que presenta un perfil inexacto, incom-pleto de una persona.

El informe del WP29 cuando el titular del dato objeta el resultado de la búsqueda con base en la inexactitud del dato indexado, la agencia de protección de datos podrá atender el reclamo, si está probada dicha inexactitud con información aportada por el titular.

El documento del WP29 termina señalando que si la inexactitud está sujeta a un proceso judicial o administrativo o a una investigación, entonces la agencia de protección de datos po-drá optar por no intervenir hasta tanto se re-suelva ese proceso. Aunque esto se refiere a la decisión que debe adoptar la agencia, también el criterio es válido para un tribunal que tenga que resolver sobre el derecho al olvido. (31)

Este criterio entonces no es un criterio di-rectamente a favor del titular del dato perso-nal, pues requiere diferenciar las expresiones fácticas de las meras opiniones expresivas y, asimismo, verificar si existe un proceso judi-cial sobre la cuestión específica debatida en el pedido donde se podrá estar discutiendo la verdad o falsedad de los hechos. El resultado de este proceso podrá ser a favor o en contra del reclamante e impactar tanto a favor, como en contra de su pedido de desvinculación del índice.

IV.3.5. Quinto criterio: Datos personales rele-vantes o excesivos

En esta sección el Grupo de Trabajo sugiere evaluar si la información contenida en los re-sultados de búsqueda es relevante o excesiva, de acuerdo al interés del público en acceder a la información.

Un punto para determinar la relevancia del dato personal es la antigüedad de la noticia. Dependiendo siempre de los hechos del caso, la información que fue publicada hace 15 años puede ser menos relevante que los datos publi-cados hace un año o hace sólo unos días.

Por eso la agencia de datos personales debe evaluar la relevancia en función de los siguien-tes criterios, que en modo alguno son exhaus-tivos, sino sólo un muestreo de la problemática con relación a datos sobre el trabajo, datos sobre injurias y datos sobre opiniones de la persona:

a. Datos personales que se refieren a la vida la-boral del titular del dato

Una primera distinción que sugiere el Grupo de Trabajo del Art. 29 es entre la vida privada y la vida profesional de un sujeto.

El informe explica que la protección de datos y el derecho a la privacidad están enfocados en asegurar el derecho fundamental a la vida pri-vada. Agrega que si bien todos los datos de una persona son datos personales, no todos sus da-tos son privados. Hay una distinción básica en-tre la vida privada de una persona y sus aspec-tos profesionales o públicos. La disponibilidad de la información en una búsqueda sobre una persona será más aceptable mientras menos aspectos revele de su vida privada.

Como regla general, la información relacio-nada con la vida privada de un sujeto que no juega un rol en la vida pública debe ser consi-derada “irrelevante”. Sin embargo, las figuras públicas también tienen un derecho a la priva-cidad, aunque de forma limitada.

La información va a ser más relevante si se refiere a la vida laboral del titular del dato per-sonal, pero también dependerá del tipo de tra-bajo y del interés legítimo del público en tener acceso a esa información en una búsqueda en Internet usando el nombre del titular del dato.

Dos preguntas adicionales aparecen en el informe del WP29 como relevantes para pre-cisar la pertinencia del dato. La primera es si los datos personales referidos al trabajo de la persona son excesivos; la segunda es si el titu-lar del dato sigue relacionado con ese trabajo.

En ambos casos, si la respuesta es afirmati-va, posiblemente la conclusión de la agencia de protección de dato se inclinará por desvincular el dato del índice del buscador.

b. Resultados injuriosos, ofensivos o que consti-tuyen una expresión basada en el odio racial

Este criterio requiere preguntarse si el re-sultado incluye información que es injuriosa, ofensiva o que constituye una expresión basa-da en el odio racial.

El informe del WP29 señala que las agencias de protección de datos no tienen facultades ni están preparadas para lidiar con información que constituya calumnias, injurias, u ofensas a terceros, incluidas cuestiones de “hate speech”, esto es, el discurso motivado por el odio racial o religioso, que es ilegal en Europa. En esos ca-sos es común que las agencias de protección de datos reenvíen al reclamante a los tribunales pertinentes o a la policía cuando corresponda.

El informe aclara que la situación es diferen-te si un tribunal concluyó que la publicación de la información es una ofensa criminal y consti-tuyó una violación de otras normas. Sobre este aspecto igualmente las Agencias de protección de datos son competentes para verificar la vio-lación de la ley de protección de datos.

c. Opiniones personales versus hechos verifica-dos

El status de la información contenida en el resultado de una búsqueda puede ser relevan-te, en particular a los fines de diferenciar entre una opinión personal y hechos verificados.

Las agencias de protección de datos perso-nales han reconocido que algunos resultados de búsqueda contienen hipervínculos a con-tenidos que pueden ser parte de una campa-ña personal contra una persona, o constituir

exabruptos (rants) o tal vez comentarios con la finalidad de disgustar a una persona.

Si bien la disponibilidad de esa información podrá herir los sentimientos de un individuo o incomodarlo, esto no significa necesariamente que la agencia de protección de datos conside-rará necesario que el resultado en cuestión sea removido del índice del buscador.

Sin embargo, el informe concluye: “la agen-cia de protección de datos deberá estar más propensa a remover del índice el contenido que aparenta ser un hecho verificado, pero que es factualmente inexacto”.

El informe usa el término “factually inaccurate”; sin embargo, nos parece un error. El derecho al olvido no procede porque los datos son falsos, sino porque son antiguos o violentan el principio de finalidad, aunque siempre los datos son verdaderos. Si no son verdaderos, el titular del dato no debe recu-rrir al olvido, sino al derecho a rectificar in-formación inexacta.

IV.3.6. Sexto criterio: Datos sensibles y derecho al olvido

El sexto criterio se refiere a la existencia de datos sensibles (32) y requiere analizar el im-pacto que esta clase de datos tiene en la eva-luación de retirada del índice del buscador de los vínculos en cuestión. El documento señala que esta clase de datos tiene mayor impacto en la vida privada del individuo que los datos personales comunes u “ordinarios”.

El informe cita como ejemplo a los datos sobre salud, sexo o creencias religiosas. Las agencias de protección de datos serán más propensas a intervenir y decidir a favor de la desindexación, cuando el rechazo sea sobre cuestiones que revelen datos sensibles al pú-blico.

Es cierto que se deberá analizar el contexto de la noticia y la situación concreta del sujeto. Por ejemplo, un sacerdote o un rabino que apa-recen mencionados en una nota con sus posi-ciones no podrían cuestionar que se haga refe-rencia a su religión, pues en esos casos es algo notoriamente público. (33) Pero el ciudadano común puede tener reservas sobre la revela-ción indiscriminada de sus creencias religiosas en Internet. (34)

IV.3.7. Séptimo criterio: Dato personal accesi-ble más allá de lo necesario, para la finalidad por la cual fue procesado

El séptimo criterio que analiza el grupo lleva a preguntarse por el dato personal accesible, mas allá de lo necesario para la finalidad por la cual fue procesada. El principio de finalidad sostiene que los datos deben ser procesados exclusivamente para la finalidad por la que fueron recolectados.

En este punto el informe señala que, como regla general, las agencias de protección de datos deben usar este factor con el objetivo de asegurarse de que la información que ya no está razonablemente actualizada o que se ha vuelto inexacta por el transcurso del tiempo debe ser desvinculada del índice del buscador. Tal evaluación dependerá de la finalidad del procesamiento o de la recolección original de los datos personales.

(31) Por ejemplo en un caso holandés, que comentamos recientemente en el diario LA LEY, el tribunal rechazó el olvido sobre una condena penal que aún no estaba firme. Cfr. nuestra nota “Derecho al olvido en Internet e informa-ción sobre condenas penales (a propósito de un reciente fallo holandés)”, LA LEY del 17/12/2014.

(32) El artículo 8º de la Directiva Europea dispone que “Los Estados miembros prohibirán el tratamiento de da-

tos personales que revelen el origen racial o étnico, las opi-niones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad”. Curiosamen-te la Directiva Europea no menciona la palabra sensible al tratar datos sensibles. La Directiva Europea contiene una Sección III, titulada “Categorías especiales de tratamien-tos”.

(33) Cfr. art. 8.2º, inc. e), de la Directiva Europea: “Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicará cuando... e) el tra-tamiento se refiera a datos que el interesado haya hecho manifiestamente públicos...”.

(34) Aquí nuevamente aparece la línea divisoria en-tre el derecho de supresión, el derecho al olvido y la supresión de un dato porque es íntimo, personal o pri-vado.

{ NOtAS }

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vIENE dE págINA 5

Entendemos que éste es un tema central en la evaluación de la procedencia del derecho al olvido; y, en general, esta evaluación debe ha-cerse caso por caso. Pero es lamentable que el Informe del WP29 le dedique tan poco desarro-llo a este criterio, más allá de su mera mención.

Este criterio tiene otro problema, que es la fuente original del dato, generalmente un me-dio de prensa, que suele estar exento del régi-men de protección de datos personales (por ej. art. 9 de la Directiva Europea y normas locales concordantes). Este criterio termina aplicando en forma indirecta el principio de finalidad a una nota periodística (que deja de ser hallable a través del buscador tipeando el nombre del titular del dato), pese a que el fallo “Google Spain” divide los tratamientos del buscador y del editor de la página web como dos procesa-mientos distintos.

IV.3.8. Octavo criterio: El perjuicio al titular del dato personal

Bajo el Derecho Europeo de Protección de Datos Personales no es obligatorio que el titu-lar del dato personal demuestre un daño con-creto, a los fines de obtener la desvinculación de su nombre del índice del buscador.

En otras palabras, de acuerdo a la interpre-tación del Tribunal Europeo de Justicia en el caso “Google Spain”, la existencia de un perjui-cio concreto no es una condición para el ejerci-cio del derecho al olvido del titular del dato. (35)

Sin embargo, el informe del WP29 acla-ra que cuando hay evidencia clara de que los resultados de búsqueda están afectando con-cretamente al titular del dato, éste debe ser un factor que juega a favor de delistar el nombre de la persona del índice del buscador.

Cabe recordar que la Directiva permite al ti-tular del dato personal objetar un tratamiento de datos cuando existen “compelling legitimate grounds”. Cuando la objeción está justificada, el responsable del tratamiento debe cesar el tratamiento de datos personales.

También el documento señala que los datos pueden tener un impacto desproporcionado en el titular del dato personal, cuando una bús-queda en Internet revela eventos triviales o “hechos ilícitos menores” que ya no son objeto de debate público y donde no hay más interés en hacer accesible la información en cuestión.

IV.3.9. Noveno criterio: Información encontra-da a través del buscador que pone en riesgo a la persona

Este criterio hace alusión a las situaciones donde la disponibilidad de información en bús-quedas de Internet puede dejar a los sujetos expuestos a un riesgo serio y concreto, y se ejemplifica con casos de robo de identidad, se-cuestros, amenazas o acoso (por ej., stalking). También cabe citar como otros ejemplos: tes-tigos de identidad reservada u oculta; cambio de nombre y domicilio de personas por protec-ción en casos de terrorismo; casos de violencia familiar o de género, donde se identifica la resi-dencia de la víctima y ello causa un grave ries-go a su integridad personal o la de su entorno.

La existencia de este riesgo adicional es un elemento distinto a la exigencia de daño con-creto que, como se explicó, no resulta nece-saria en el Derecho Europeo de la Protección

de los Datos Personales. Es un elemento —el riesgo a la persona o sus bienes— que, de estar presente, inclinará la balanza a favor del titu-lar del dato personal.

Desde hace años los buscadores rutinaria-mente remueven de su índice datos tales como números de tarjetas de crédito o cuentas ban-carias, datos de identificación personal, nú-meros de seguridad social, pasaportes, firmas escaneadas, etc., con el fin de evitar la divulga-ción de estos datos personales. Por ende, este punto no parece generar mayor controversia.

IV.3.10. Décimo criterio: Contexto en el cual fue publicada originalmente la información

El informe del WP29 trata dos cuestiones importantes relativas al contexto en que fue publicado el dato personal. Primero se pregun-ta si se trata de una revelación voluntaria del titular del dato. Segundo, si el contenido esta-ba destinado a hacerse público y, también, si el titular del dato podría haber razonablemente sabido que se haría público.

En el primer caso podría suceder que el dato personal fuera válidamente publicado con el consentimiento de su titular. Luego que éste no quisiera que siga estando accesible (revoca el consentimiento): por ende, la actividad de tratamiento y difusión del dato carecería de base legal y debe cesar. El informe del WP29 explica que si la única base legal para la difu-sión del dato es el consentimiento, y éste es revocado, la actividad de procesamiento deja de tener base legal. Restaría analizar y enume-rar —cosa que el informe del WP29 no hace— cuáles son las bases o supuestos en los que se puede publicar sin consentimiento del titular del dato.

Al Informe del WP29 también le faltó acla-rar que en ciertos contextos el titular del dato tiene un control casi absoluto sobre la informa-ción que él publicó (por ej., en una red social) y que en tales casos no tiene sentido recurrir al derecho al olvido: el sujeto simplemente debe configurar los controles de la red social, hacer privado su perfil o el dato, o simplemente bo-rrarlo si las funcionalidades de la red social se lo permiten. Por eso en principio estos casos podrían quedar fuera del derecho al olvido.

IV.3.11. Undécimo criterio: Contenido publicado con fines informativos por la prensa

Las agencias de protección de datos han considerando en algunos casos que, depen-diendo del contexto, puede ser relevante con-siderar que la información fue publicada con fines periodísticos o informativos.

Según el informe del WP29, el hecho de que el dato fue publicado por un periodista, (36) cuyo trabajo es informar al público, debe ser un factor importante a valorarse en el análisis. Entendemos que debería jugar a favor de man-tener el dato personal, lo cual sin embargo no implica que no exista derecho al olvido sobre notas periodísticas.

Sin embargo este criterio aislado no consti-tuye un fundamento en sí mismo para denegar un pedido para delistar contenidos del índice del buscador, pues el fallo “Google Spain” cla-ramente separa la base legal que usó la prensa para publicar una nota (o realizar tratamien-to de datos personales) y la base legal que los buscadores tienen para organizar los resulta-dos de búsqueda en función del nombre de una persona (que también implica realizar trata-miento de datos personales).

IV.3.12. Criterio duodécimo: Obligación legal de publicar los datos personales

El criterio nro. 12 que analiza el documento del WP29 se pregunta si existe una obligación o facultad legal del editor de hacer pública-mente accesible la información.

Ciertas autoridades públicas (ej. las que están a cargo de registros públicos) tienen el deber legal de hacer accesible al público cierta información personal. Esto varía y depende de cada jurisdicción, como de las reglas legales y costumbres allí imperantes.

En estos supuestos el Grupo de Trabajo su-giere que la autoridad de protección de datos no deberá desindexar la información, mientras el requisito de publicidad del dato subsista. Sin embargo se sugiere analizar el caso específico junto a otros criterios, como la irrelevancia o no del dato y su actualidad.

El documento aclara sin embargo que la agencia de protección de datos puede conside-rar que la desindexación es apropiada, incluso, si existe una obligación legal de hacer accesible el contenido en el sitio original. Esto se justifica en la teoría de que hay dos tratamientos sepa-rados de datos personales: el del sitio original y el del buscador.

El Grupo de Trabajo no da ejemplos, pero pensemos en las autoridades que tienen por fin informar, por ejemplo, del registro de deudores de cuota alimentaria, o el boletín oficial que publica constantemente informa-ción con el fin de lograr la publicidad de los datos y actos administrativos allí contenidos. Estos registros pueden ser indexados por el buscador y arrojar resultados muy antiguos, cuando se busca el nombre de una persona en la web.

IV.3.13. Criterio decimotercero: Datos que se refieren a un delito penal

El Informe del WP29 señala que los países miembros tienen diferentes legislaciones y enfoques en la materia. Existen diversas posi-ciones que se reflejan en multitud de normas regulando la posibilidad de publicar o no el nombre de quien cometió un delito, o el delito cometido y esto puede impactar en la disponi-bilidad de la información una vez transcurrido cierto tiempo. Por ello el informe del WP29 explica que cada agencia de datos personales deberá tratar el caso de acuerdo a los prin-cipios nacionales aplicables que varía según cada país. (37)

Como regla general, se señala que la agen-cia de datos personales deberá ser favorable a considerar la desindexación de resultados que se refieran a ofensas penales menores que ocurrieron hace largo tiempo mientras que deberán rechazar pedidos de desindexación de hechos más serios o que hayan ocurrido re-cientemente. El informe concluye que es nece-sario el enfoque caso por caso.

Un precedente reciente sobre este último supuesto tuvo lugar en Holanda. El actor demandó ante los tribunales holandeses al buscador Google invocando el caso “Google Spain” y pretendía que se elimine de los re-sultados y sugerencias de Google la mención de su nombre, más un video en YouTube que fue la base de su condena penal, por ser au-tor intelectual de una tentativa de homicidio. El tribunal de primera instancia holandés rechazó el pedido de derecho al olvido de la condena. (38)

v. conclusiones preliminares

El documento del WP29 comentado en este artículo es muy importante, pues refleja los pri-meros criterios meditados sobre la forma de implementar el derecho al olvido en Internet. El derecho reconocido en el caso “Google Spain” es muy complejo y difícil de implementar.

Muchas de las conclusiones que elabora el Informe del Grupo de Trabajo superan lo deci-dido por el Tribunal; y llevarán a preguntarse a los operadores de Internet si no ha existido un avance mayor al fallo con posterioridad al caso “Google Spain”.

En particular el Informe se amplia no sólo a nombres de personas, sino también a apodos o sobrenombres. También expande en forma universal el alcance del derecho al olvido a to-dos los niveles de dominios, no solamente los europeos (por ej., .co.uk, .fr., .es), sino al .com. Finalmente también se manifiesta en contra de notificar en forma individual las remociones y de poner avisos generales sobre remoción de contenidos del índice.

Todos estos “ajustes” eran de alguna forma necesarios. Es cierto también que el Grupo de Trabajo del Art. 29 abrió nuevos debates. Todo ello demuestra que el derecho al olvido es un derecho que va a estar en constante formación y evolución en sus primeros años.

Estos ajustes del WP29 podrán ser convali-dados o no a nivel individual por cada miem-bro de la Unión Europea. Lo más probable es que ello ocurra, pues el Grupo de Trabajo del Art. 29 está integrado por representantes de las propias agencias europeas de protección de datos personales. Los criterios elaborados por el WP29 son una “ida y vuelta” dentro del “diálogo europeo” en materia de protección de datos personales.

Es de esperar entonces que, en una primera etapa, la jurisprudencia local validará o no es-tos criterios en cada caso, luego de emitido un pronunciamiento por la agencia de protección de datos local. También podrá encontrar nue-vos criterios, más allá de los 13 mencionados en el reporte del WP29.

En una segunda etapa, cuando la nueva Regu-lación europea sea aprobada y entre en vigencia (con una redacción final del derecho al olvido que aún se desconoce), se esperan nuevos deba-tes sobre la interpretación del nuevo texto legal. Y estos nuevos debates podrían dar lugar a un nuevo fallo del TJUE interpretando el nuevo texto de la Regulación y convalidando o no su criterio anterior, basado en la Carta Europea de Derechos Humanos. Como dijo un conocido es-pecialista español al comentar el caso del TJUE sobre derecho al olvido: “...el fallo del Tribunal Europeo de Justicia fue sólo el comienzo”. l


MAS INFORMAcIÓN

palazzi, pablo A., “Derecho al olvido en Internet e información sobre condenas penales (a propósito de un reciente fallo holandés)”. la leY, 16/12/2014, 4; “el reconocimiento en europa del derecho al olvido en Internet”. la leY, 2014-C, 407.tomeo, Fernando, “el derecho al olvido en Internet”. la leY, 2014-D, 896.Fernández delpech, Horacio, “el derecho al olvido. jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión eu-ropea”. la leY, 2014-C, 404.

(35) Así en el párrafo 96 del fallo “Google Spain” el tri-bunal señaló que “...al apreciar tales solicitudes presen-tadas contra un tratamiento como el controvertido en el litigio principal, se tendrá que examinar, en particular, si el interesado tiene derecho a que la información relativa a su persona ya no esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una

búsqueda efectuada a partir de su nombre. A este respec-to, cabe señalar que la apreciación de la existencia de tal derecho no presupone que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado”.

(36) Cabe admitir que hoy en día el concepto de perio-dista se ha desdibujado por las numerosas personas que

tiene canales alternativos para publicar noticias como es el caso de blogs, Twitter, redes sociales, etc.

(37) Ver LARRAURI PIJOAN, Elena, “Criminal record disclosure and the right to Privacy”, Criminal Law Journal n. 10, 2014, http://www.upf.edu/pdi/larrauri/_pdf/Elena__x2014x_Crim.L.R._10x1x.pdf.

(38) Tribunal de Primera Instancia en lo Civil de

Amsterdam (Holanda), 18/9/2014, caso n. C/13/569654/KG ZA 14-960 PS/BB, “Arthur van M. v. Google Nether-lands y Google Inc.”, y nuestro comentario: “Derecho al olvido en Internet e información sobre condenas penales (a propósito de un reciente fallo holandés)”, LA LEY del 17/12/2014.

{ NOtAS }



juRISpRuDENcIA

Daños en el deporteLesiones por una caída durante una mara-tón. Responsabilidad del organizador del evento. Falta de prueba de la existencia del obstáculo que la habría ocasionado.

véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: El juez rechazó la demanda inter-puesta contra el organizador de una ma-

ratón por los daños sufridos por un parti-cipante que se fracturó el peroné cuando a poco de iniciado el recorrido cayó al piso. La Cámara confirmó la sentencia apelada.

1. - La relación entre el deportista amateur y el organizador del evento deportivo es un su-puesto de responsabilidad contractual en virtud de la cual éste tiene el deber de tomar las medidas necesarias para mantener la normalidad en el desarrollo de la competen-cia, sin peligro para el público y los propios

participantes, y en caso contrario incurre en responsabilidad por las consecuencias dañosas que deriven de su incumplimiento.

2. - Si bien la actora sostuvo que el accidente que sufrió cuando corría en la maratón organizada por el demandado se debió a la presencia de una roca que atravesaba el camino, ante la falencia de prueba so-bre la existencia de tal obstáculo corres-ponde rechazar la demanda por los daños que sufrió.

118.363 — CNCiv., sala L, 21/11/2014. - Berga-maschi, Andrea G. c/ Zarba, Diego J. y otros s/ daños y perjuicios.

cita on line: ar/jur/68107/2014

[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-ción al cliente, www.laleyonline.com.ar o en proview]

NOTA A FALLO

Obligación de seguridad y daños en el deporte amateurSUMARIO: I. los antecedentes del caso.— II. una loable decisión preliminar.— III. la obligación de seguridad y el nexo causal.

Enrique Muller

I. los antecedentes del caso

En el caso que anotamos, la actora promo-vió acción de daños y perjuicios contra el or-ganizador de una maratón de 42 kilómetros desarrollada el 1º de noviembre del año 2008 en Villa La Angostura, provincia del Neu-quén, en la cual —según alegó— sufrió una caída que le produjo la fractura del peroné de su pierna izquierda.

La demanda fue rechazada íntegramen-te en la baja instancia con la consiguiente imposición de costas a la actora vencida, lo que motivó la interposición del recurso de apelación, resuelto por la sala L de la Cáma-ra Nacional de Apelaciones en lo Civil, cuyo pronunciamiento nos convoca.

El caso nos lleva, una vez más, al interesan-te supuesto de los daños sufridos en compe-tencias deportivas por parte de aficionados o amateurs, y el análisis de la responsabilidad que cabe al organizador en virtud de las obli-gaciones que son propias de esta actividad.

II. Una loable decisión preliminar

El fallo comienza por sortear un primer obstáculo formal, para luego ingresar al aná-lisis de la cuestión litigiosa.

En efecto, el voto de la Dra. Lily Flah, al que posteriormente adhieren los demás inte-grantes de la sala, inicia señalando que “los pasajes del escrito a través de los cuales se pretende fundar los agravios distan de cum-plir con tal requisito, constituyendo un mero disenso con la resolución apelada”, para con-cluir luego que, sin embargo, “en aras de sal-vaguardar el principio de defensa en juicio no he de proponer que se declare desierto el re-curso, en atención a que el cumplimiento de los requisitos mencionados debe ponderarse con tolerancia mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos pese a su precariedad”.

Es dable recordar que el art. 265 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, exige

que la expresión de agravios contenga la crí-tica concreta y razonada de las partes del fa-llo que el apelante considere equivocadas, so pena de que, tal como lo prescribe el art. 266, el tribunal declare desierto el recurso.

Sobre la base de ello, la jurisprudencia y la doctrina (1) autoral han destacado en reitera-das oportunidades que la ausencia de crítica con entidad suficiente como para adquirir la condición de agravio eficaz alcanza para re-chazar el recurso.

Como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, “la expresión de agra-vios no importa una simple fórmula, sino que constituye una verdadera carga procesal, y debe contener el estudio minucioso y preciso de la sentencia que se apela y condensar los argumentos y los motivos que demuestren los errores cometidos por el juez inferior para que el tribunal de alzada pueda apre-ciar en qué puntos y por qué razones el ape-lante se considera perjudicado en sus dere-chos”. (2)

Sin embargo, también es cierto que el prin-cipio que debe imperar a la hora de decidir la declaración de deserción del recurso de apelación es que su aplicación debe analizar-se con carácter restrictivo, debiendo proce-derse a la apertura de la instancia en caso de duda. (3)

Así lo ha sostenido la jurisprudencia en reiteradas oportunidades, e incluso el Máximo Tribunal de la Nación se ha pro-nunciado en este sentido, destacando la im-portancia de no incurrir en excesivo rigor formal. (4)

En el caso, la Cámara se inclinó por una postura amplia, garantizando el pleno ejer-cicio del derecho de defensa y alejándose de criterios puramente formales, tomó la elogia-ble decisión de considerar cumplidos los re-quisitos que exige el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para proceder al tratamiento del fondo de la cues-tión litigiosa.

III. la obligación de seguridad y el nexo causal

Hemos señalado al principio que el hecho que originó la presente demanda por daños no es otro que la fractura de peroné sufrido por una deportista amateur que se encontra-ba practicando una maratón, en la cual se había inscripto previo pago de una suma de dinero.

Así las cosas, no existen dudas acerca del encuadre jurídico que acertadamente asigna la Alzada al caso de marras, puesto que como bien dice nos encontramos en el ámbito de una relación contractual entre la deportista amateur y el organizador de la competencia, quien tiene el deber de tomar las medidas ne-cesarias para que el desarrollo del evento no conlleve un peligro para el público y para los propios participantes, que es lo que aquí nos interesa.

Esta “obligación de seguridad” en cabeza del organizador, y que podríamos conceptua-lizar como la garantía que se debe al cocon-tratante de que ningún daño recaerá en su persona o bienes hasta la expiración del vín-culo, es calificada por la Cámara como “una obligación de resultado que impone respon-sabilidad de carácter objetivo”, por lo que, como bien se señala en el fallo, para eximirse de responsabilidad el demandado debe acre-ditar la ruptura del nexo causal.

Las discusiones en torno a la obligación de seguridad en materia contractual han convocado a los más reconocidos juristas de nuestro país, influenciados también por las corrientes prevalecientes en Francia, Espa-ña e Italia.

Una cuestión que ha generado importantes debates ha sido aquélla respecto de cuáles son las relaciones negociales que se encuen-tran alcanzadas por este tipo de obligación, puesto que para un importante sector de la doctrina no cabe pensar que todo daño su-frido por un contratante en su persona está siempre tutelado por una garantía de esta naturaleza.

De todas maneras, como bien señala Pre-vot (5), la incertidumbre mayor en torno a

la obligación de seguridad concierne a su calificación como de medios o de resultado, con las consecuencias que ello acarrea en referencia al tipo de imputación (subjetiva u objetiva) que corresponda al caso en estudio.

Aunque en los últimos años la opinión mayoritaria en doctrina y jurisprudencia parecería inclinarse por considerar a la obli-gación de seguridad como una obligación de resultado, importantes autores sostienen que la misma puede dar lugar a una imputación objetiva o subjetiva. (6)

En este sentido, son más que interesantes las consideraciones vertidas por el actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su voto en la causa “Ferre-yra”, en la que se confirmó la condena a una concesionaria vial por aplicación de la obliga-ción de seguridad respecto del usuario de la traza vial, producto de un accidente automo-vilístico causado por la presencia de anima-les sueltos.

En esa oportunidad, y diferenciándose de la posición del Dr. Eugenio Zaffaroni que calificó la obligación de seguridad como de resultado, el Dr. Ricardo Lorenzetti, señaló que la extensión del deber de seguridad se refiere a los acontecimientos previsibles se-gún el curso normal y ordinario de las cosas, no siendo posible afirmar la existencia de una garantía de resultado de manera que el usua-rio no sufra daño alguno, y que el régimen de causalidad establecido por los arts. 901 a 906 toma en cuenta las consecuencias normales y ordinarias previsibles, eximiendo al respon-sable de aquellas que son inevitables o impre-visibles. (7)

Dicho esto, volviendo al caso que anota-mos, es de ver que los sentenciantes se incli-naron por la posición que señalamos como dominante en la actualidad, en relación a ca-lificar como de resultado a la obligación de seguridad (ver Conclusiones de la Comisión II de Derecho Civil de las Jornadas Bonae-renses de Derecho Civil, Comercial y Proce-sal, realizadas en Junín, provincia de Buenos Aires, octubre de 1994), mas basándose en las testimoniales rendidas, consideraron que aunque no podía dudarse respecto del acae-

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Ver, entre otros, HITTERS, Juan C., “Técnica de los recursos ordinarios”, Ed. Platense, 1985, ps. 442 y ss.; LOUTAYF RANEA, Roberto G., “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, t. 2, Ed. Astrea, 1989, p. 155.

(2) CSJ, Santa Fe, 24/6/1946, “Boero c/ Provincia de Santa Fe”.

(3) AREÁN, Beatriz A., en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, HIGHTON, Elena I. - AREÁN, Beatriz A. (dir.), t. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 275.

(4) Corte Sup., 19/8/2004, “Falcón, Ignacio c/ Ministe-rio de Economía”.

(5) PREVOT, Juan Manuel - CHAIA, Rubén A., “La obligación de seguridad”, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 107.

(6) Entre otros, LORENZETTI, Ricardo Luis, “Trata-

do de los contratos. Parte general”, Ed. Rubinzal-Culzo-ni, Santa Fe, 2004, p. 613.

(7) Del voto del Dr. Lorenzetti in re “Ferreyra, Víctor D. y otro c/ V.I.C.O.V. S.A.”, fallado por la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación en fecha 21/3/2006 (consi-derando 7º).

{ NOtAS }

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8 | jueves 5 De marzo De 2015 Síganos en /thomsonreuterslaley @trlaley

EDIcTOS

vIENE dE págINA 7

el juzgado nacional en lo Civil n° 24, cita y emplaza por treinta días a acreedores y here-deros de anGel paBlo FalCuCCI para que hagan valer sus derechos. publíquese por tres días en el diario la leY.

Buenos Aires, 18 de diciembre de 2014máximo j. romero, sec. int.

lA lEY: I. 05/03/15 v. 09/03/15

el juzgado nacional de primera Instancia en lo Civil n° 42, cita y emplaza a herederos y acreedores de la sra. DosInDa alejan-Dre, por el término de treinta días. publí-quese por tres días en la ley.Buenos Aires, 21 de noviembre de 2014

laura evangelina Fillia, sec.lA lEY: I. 05/03/15 v. 09/03/15

el juzgado nacional de primera Instancia en lo Civil n° 96, secretaría Única, cita y em-plaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de YolanDa CatalIna Fras-CarolI; juan norBerto roDrIGuez y de aDrIana CeCIlIa roDrIGuez, a fin de hacer valer sus derechos. publíquese por tres días en el diario “la ley”.

Buenos Aires, 2 de febrero de 2015maría Constanza Caeiro, sec.

lA lEY: I. 05/03/15 v. 09/03/15

el juzgado nacional de primera Instancia en lo Civil n° 109, secretaría Única, sito en tal-cahuano 490, 4to. piso, CaBa, en los autos “sIFrÉ De loInteGuI oFelIa marÍa C/ salazar BurGoa nÉstor Y otro s/ej. De alQuIl,./ expte. n° 68.830/10, cita a marIa rosa KWIeK, para que reco-nozca la firma del contrato de locación que se le atribuye (del 04-03-2008), respecto del inmueble sito en Hipólito Yrigoyen 1315, piso 18, “l” de la CaBa y en su caso, exhiba los recibos correspondientes, bajo aperci-bimiento de tener preparada la vía ejecutiva contra los fiadores sres. nÉstor salazar BurGoa y BertHa pavÓn De salazar BurGoa. publíquese por dos días en el dia-rio la ley.

Buenos Aires, 20 de agosto de 2014pilar Fernández escarguel, sec.

lA lEY: I. 05/03/15 v. 06/03/15

juz. Civ. y Com. Federal n° 1, sec. n° 2 de la Cap. Fed. Hace saber que vIsma, alvarez CHoQue, DnI 92.928.946 de nacionalidad boliviana, ha solicitado la concesión de la Carta de Ciudadanía argentina. se deja cons-tancia que deberá publicarse por dos días en “la ley”.

Buenos Aires, 20 de febrero de 2015mercedes maquieira, sec. int.

lA lEY: I. 05/03/15 v. 06/03/15

el juz. Fed. Civ. y Com. n° 1, sec. n° 1 de la Cap. Fed. hace saber que FranCIsCa Cun-

Ha almeIDa de nacionalidad brasileña, DnI 95.039.394 ha solicitado la concesión de la Ciudadanía argentina. se deja constancia que deberán publicarse por 2 (dos) veces dentro de un lapso de quince días en el diario la leY.

Buenos Aires, 20 de febrero de 2015ana laura Bruno, sec.

lA lEY: I. 05/03/15 v. 05/03/15

el juzgado nacional de primera Instancia en lo Civil nº 36, cita y emplaza a los herederos y acreedores del sr. HoraCIo Della torre a los efectos de hacer valer sus derechos por el término de treinta días. publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 10 de febrero de 2015maría del Carmen Boullón, sec.

lA lEY: I. 04/03/15 v. 06/03/15

el juzgado nacional de primera Instancia en lo Civil nº 37, secretaría Única, cita y emplaza por el plazo de 30 (treinta) días a herederos y acreedores del sr. Walter eDuarDo FernÁnDez reY, DnI nº 4.462.601. pu-blíquese el presente en el diario la ley por 3 (tres) días.

Buenos Aires, 18 de febrero de 2015m. pilar rebaudi Basavilbaso, sec.

lA lEY: I. 04/03/15 v. 06/03/15

el juzgado nacional de primera Instancia en lo Civil nº 47, a cargo del Dr. Horacio maderna etchegaray, secretaría Única a mi cargo, sito en av. de los Inmigrantes 1950, piso 4º, de la Ciudad autónoma de Buenos aires, cita y em-plaza a herederos y acreedores de alICIa InÉs lopez. publíquese por tres días en la ley.

Buenos Aires, 11 de febrero de 2015silvia r. rey Daray, sec.

lA lEY: I. 04/03/15 v. 06/03/15

el juzgado nacional de primera Instancia en lo Civil nº 59, secretaría Única, cita y empla-za por treinta días a herederos y acreedores de Capusotto, alFreDo alBerto, a fin de hacer valer sus derechos. publíquese por tres (3) días en el diario “la leY”.

Buenos Aires, 12 de febrero de 2015santiago villagrán, sec. int.

lA lEY: I. 04/03/15 v. 06/03/15

el juzgado de primera Instancia en lo Civil nº 100, secretaría Única a cargo del Dr. os-valdo Guillermo Carpintero, de esta ciudad, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de lopez HoraCIo aDalBer-to. publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 19 de febrero de 2015osvaldo G. Carpintero, sec.

lA lEY: I. 04/03/15 v. 06/03/15

el juzgado nacional de primera Instan-cia en lo Civil nº 16, secretaría Única,

cita y emplaza a herederos y acreedores de doña elIDa ester Gomez, a ha-cer valer sus derechos por el término de treinta días. publíquese por tres días en la ley.

Buenos Aires, 3 de febrero de 2015adrián e. marturet, sec.

lA lEY: I. 03/03/15 v. 05/03/15

el juzgado nacional de primera Instancia en lo Civil nº 42, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores del señor Fran-CIsCo anGel loIaCono. el presente edic-to deberá publicarse por tres días en el diario “la ley”.

Buenos Aires, 9 de febrero de 2015laura evangelina Fillia, sec.

lA lEY: I. 03/03/15 v. 05/03/15

el juzgado nacional de primera Instancia en lo Civil nº 49, a cargo del Dr. alvarez osvaldo onofre, juez, secretaría Única, sito en la calle uruguay 714, piso 7º de la Ciudad autónoma de Buenos aires, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedo-res de ruBen omar BatIsta, libreta de enrolamiento 5873111 a los efectos de hacer valer sus derechos. publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 16 de diciembre de 2014viviana silvia torello, sec.

lA lEY: I. 03/03/15 v. 05/03/15

expediente nº 82213/2013 lIBerman eva s/suCesIon aB-Intestato el juzgado nacional en lo Civil nº 49, cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acree-dores de eva lIBerman a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. pu-blíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 23 de diciembre de 2014viviana silvia torello, sec.

lA lEY: I. 03/03/15 v. 05/03/15

el juzgado nacional de primera Instancia en lo Civil nº 96, secretaría Única, cita y em-plaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de HÉCtor marCelo tomas a fin de hacer valer sus derechos. publíquese por días en el diario “la ley”.

Buenos Aires, 2 de febrero de 2015maría Constanza Caeiro, sec.

lA lEY: I. 03/03/15 v. 05/03/15

el juzgado nacional de primera Instancia en lo Civil nº 97, secretaría Única, a mi cargo, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores rosa FermIna DomInGuez, DnI nº 1342684 a los efectos de hacer valer sus derechos. publíquese por tres días en el diario “la leY”.

Buenos Aires, 12 de diciembre de 2014maría verónica ramírez, sec.

lA lEY: I. 03/03/15 v. 05/03/15

cimiento del accidente en el lugar y fecha in-dicados, no era un dato menor la falencia de prueba sobre la existencia del obstáculo que la actora señalaba como causante del mismo, extremo que serviría de fundamento para imputar responsabilidad al accionado por in-cumplimiento del deber de seguridad.

Es claro, entonces, que la Cámara basa el rechazo de la demanda en la orfandad proba-toria que achaca a la parte actora, por lo que se hace imprescindible entrar al análisis de este punto en particular.

Afirma Mayo, siguiendo a Jordano Fraga y refiriéndose a la obligación de seguridad, que la prueba del incumplimiento siempre recae

sobre el acreedor, mientras que sobre el deu-dor pesa la prueba de las eximentes, sean las obligaciones de medios o de resultado, razón por la cual entiende que la cuestión de la car-ga de la prueba como elemento distintivo de las categorías se desvanece. (8)

Según se desprende del fallo de la sala L de la Cámara Nacional, los magistrados in-tervinientes consideraron que no existía en autos “ningún elemento funcional a acreditar el incumplimiento de la obligación de segu-ridad integrante del contrato existente entre las partes”, no concurriendo uno de los pre-supuestos de la pretensión resarcitoria como lo es el nexo causal adecuado.

Es que, a juicio de los sentenciantes, la ac-tora no consiguió probar de qué manera su-cedió el hecho dañoso, puesto que no se acre-

ditó por ningún medio la existencia del obstá-culo indicado como causante del accidente, ni la mecánica de la supuesta caída que tuviera como resultado las lesiones descriptas.

Y es que tal extremo era necesario como punto de partida para poder, a partir de allí analizar la posible existencia de alguna exi-mente de responsabilidad o el análisis sobre las posibilidades de previsión o evitación.

Ello por cuanto, aun cuando se pretenda asignar a la obligación de seguridad un valor de garantía de indemnidad, los magistrados no pueden prescindir de analizar la mecánica de los hechos para establecer con propiedad cuál ha sido el camino por el que se ha llegado al resultado lesivo. Y es al actor a quien le co-rresponde tal esfuerzo en materia de prueba.

En similar sentido, en un caso resuelto en Córdoba en que un futbolista amateur recla-maba la indemnización de los daños sufridos al lesionarse en una cancha de césped sintéti-co, la Cámara rechazó su pretensión con fun-damento en que la víctima no había logrado demostrar la posición anormal de la alfom-bra, y que ello fuera la causa del daño. (9)

En definitiva, la cuestión de la imputación objetiva o subjetiva, en el caso que anotamos ha quedado condicionada a una labor previa ineludible como es la de la prueba de los he-chos del caso, o mejor dicho, su ausencia, lo que selló la suerte adversa de la reclamante. Ello a consecuencia que son precisamente los hechos los que condicionan la actuación del derecho y, como tales necesitan de una prue-ba eficiente, porque en el universos de cosas y personas, probar como lo señalaba Sentís Melendo “...es llevar al ánimo del juez la con-vicción de que nuestras afirmaciones corres-ponden a la realidad, esto es, la verificación de esa correspondencia, parece evidente que debemos contar con los elementos que nos permitan llegar a ese resultado”. Aquí, tal actividad no logró la convicción requerida. Amén de que aun en un ámbito no analizado como es el del Estatuto del Consumo, en don-de también la obligación de garantía es de re-sultado, aplicable en la especie (art. 42, CN), la prueba de la relación de causalidad se im-pone por operar la misma como eximente. l


(8) MAYO, Jorge, “La obligación de seguridad y el factor de atribución”, La Ley Online.

(9) CCiv. y Com., Córdoba, 7ª Nominación, “Esperan-za c/ Valdesolo”, del 4/3/2004, La Ley Online.

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