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CRNICA SOBRE LA IN JUSTICIA CONSTITUCIONAL

La Sala Constitucional y el autoritarismo en Venezuela

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COLECCIN INSTITUTO DE DERECHO PBLICO

UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA

1. Alfredo Arismendi A., Contribucin a la bibliografa del derecho constitucional y su historia,

Caracas, 2005, 364 pp.

2. Allan R, Brewer-Caras, Crnica sobre la in justicia constitucional. La Sala Constitucional y el

autoritarismo en Venezuela, Caracas, 2007, 688 pp.

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ALLAN R. BREWER-CARAS

Profesor de la Universidad Central de Venezuela

Adjunct Professor of Law, Columbia Law School, New York

Vicepresidente de la Academia Internacional de Derecho Comparado

CRNICA SOBRE

LA IN JUSTICIA CONSTITUCIONAL

La Sala Constitucional y

el autoritarismo en Venezuela

COLECCIN INSTITUTO DE DERECHO PBLICO

UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA

N 2

EDITORIAL JURDICA VENEZOLANA

Caracas/2007

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Allan R. Brewer-Caras

Email: abrewer@bblegal.com http://www.allanbrewercarias.com

Hecho el depsito de Ley Depsito Legal: lf54020073402512 ISBN: 978-980-365-113-8

Editorial Jurdica Venezolana Avda. Francisco Solano Lpez, Torre Oasis, P.B., Local 4, Sabana Grande, Apartado 17.598 Caracas, 1015, Venezuela Telfono 762.25.53, 762.38.42. Fax. 763.5239 Email fejv@cantv.net

http://www.editorialjuridicavenezolana.com.ve

Diagramacin, composicin y montaje por: Francis Gil, en letra Book Antiqua 11, Interlineado 12, Mancha 21 x 12.5

Primera Edicin 2007 La Edicin consta de 1000 ejemplares

mailto:abrewer@bblegal.comhttp://www.allanbrewercarias.com/mailto:fejv@cantv.net

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CONTENIDO

INTRODUCCIN

1. El marco general para la in justicia constitucional: el juez constitu-cional sometido al poder poltico

PRIMERA PARTE

LOS INSTRUMENTOS PARA LA IN JUSTICIA CONSTITUCIONAL

2. Quis custodiet ipsos custodes: de la interpretacin constitucional a la inconstitucionalidad de la interpretacin

3. Algunas innovaciones en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004

4. Rgimen y alcance de la actuacin judicial de oficio en materia de justicia constitucional

SEGUNDA PARTE

EL JUEZ CONSTITUCIONAL VS. EL PODER JUDICIAL

5. La justicia sometida al poder: la ausencia de independencia y autonoma de los jueces por la interminable emergencia del Poder Judicial avalada por

el juez constitucional (1999-2006)

TERCERA PARTE

EL JUEZ CONSTITUCIONAL VS. EL PODER ELECTORAL

6. La Sala Constitucional vs. el Estado Democrtico de derecho: el secuestro del Poder Electoral

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7. El derecho a la participacin poltica mediante el referendo revocatorio de mandatos y su confiscacin por el Poder Electoral

8. La Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia y su secuestro por la Sala Constitucional

CUARTA PARTE

EL JUEZ CONSTITUCIONAL VS. LOS DERECHOS CIUDADANOS

9. El juez constitucional vs. el derecho al sufragio mediante la representacin proporcional

10. La Sala Constitucional vs. el derecho ciudadano a la revocatoria de mandatos populares: de cmo un referendo revocatorio fue inconstitucio-

nalmente convertido en un referendo ratificatorio

11. La Sala Constitucional vs. la garanta constitucional al debido proce-so: la ilegtima despersonalizacin de las sociedades y la ilegal distorsin

del rgimen de la responsabilidad societaria, como justificacin para la violacin del derecho a la defensa

12. El juez constitucional vs. la libertad de expresin: la libertad de expre-sin del pensamiento y el derecho a la informacin y su violacin por la

Sala Constitucional

13. El juez constitucional vs. la propiedad privada: el juez constitucional como instrumento para aniquilar la libertad de ex-

presin plural y para confiscar la propiedad privada: el caso RCTV

QUINTA PARTE

EL JUEZ CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR POSITIVO

14. Los primeros pasos de la Jurisdiccin Constitucional como legislador positivo, y el rgimen legal de cmputo de los lapsos procesales

15. El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgnica de Amparo mediante sentencias interpretativas

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16. El juez constitucional como legislador positivo de oficio en materia tributaria. La legitimacin activa en la accin popular y la impugnacin

de leyes derogadas

17. El juez constitucional sancionando reformas de leyes y la cuestin de los efectos ex nunc de las sentencias anulatorias

(reformatorias) de leyes

SEXTA PARTE:

LO QUE DEBERA SER

18. Nuevas reflexiones sobre el papel de los Tribunales Constitucionales

en la consolidacin del Estado democrtico de derecho: defensa de la

Constitucin, control del poder y proteccin de los derechos humanos

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INTRODUCCIN

1. El marco general para la in justicia constitu-cional: el juez constitucional sometido al poder poltico

Para que un sistema de justicia constitucional pueda funcionar adecuadamente, garantizando la supremaca de la Constitucin y protegiendo los derechos fundamentales de las personas, tiene que estar estructurado dentro de un Estado de derecho que responda al principio de la separacin de poderes, y en el cual estn garantizadas la independencia y la autonoma de los jueces.

En cambio, en un rgimen autoritario, donde no hay separacin de poderes y donde los jueces son dependientes del poder poltico, el sistema se torna en un inslito instrumento de injusticia, con la gra-vedad de que al ser impartido, por ejemplo, por una Jurisdiccin Constitucional como la que ejerce la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la misma, al no estar sometida a control alguno, adicionalmente constituye impune abuso de poder. En esos casos, la justicia constitucional termina siendo un instrumento de in justicia constitucional y de demolicin del Estado de derecho.

I. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1999 Y SU DISTORSIN POR LA PRCTICA POLTICA

En efecto, la Constitucin de 1999 establece en forma expresa en sus artculos 266, 334 y 336 la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para declarar la nulidad por inconstitu-cionalidad, de las leyes y dems actos de los cuerpos deliberantes de

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carcter nacional, estadal o municipal dictados en ejecucin directa de la Constitucin, as como de los actos con rango legal dictados por el Ejecutivo Nacional.

Es decir, la Constitucin prev un control judicial concentrado de la constitucionalidad de todos los actos estatales, con exclusin de los actos judiciales y de los actos administrativos respecto de los cuales prev medios especficos de control de legalidad y constitucionalidad (recurso de casacin, apelaciones y Jurisdiccin Contencioso Adminis-trativa). De acuerdo con la Constitucin, por tanto, existe un control concentrado de la constitucionalidad reservado en el nivel nacional, a los actos estatales de rango legal o de ejecucin directa de la Consti-tucin (leyes, actos parlamentarios sin forma de ley y actos de go-bierno); en el nivel estada], a las leyes emanadas de las Asambleas Legislativas y dems actos de ejecucin directa de la Constitucin; y en el nivel municipal, a las Ordenanzas Municipales, consideradas invariablemente como leyes locales, y dems actos de ejecucin dire-cta de la Constitucin. Este control de la constitucionalidad de los actos estatales permite a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declarar su nulidad cuando sean violatorios o colidan con la Constitucin. Se trata, por tanto, como hemos dicho, de un control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, y otros actos estata-les de rango legal o de ejecucin directa e inmediata de la Constitu-cin atribuido a la Sala Constitucional.

Pero adems, tanto el artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil, el artculo 19 del Cdigo Orgnico Procesal Civil, como la pro-pia Constitucin (art. 334) permiten a todos los tribunales de la Re-pblica, cuando decidan un caso concreto, declarar la inaplicabilidad de las leyes y dems actos estatales normativos cuando estimen que son inconstitucionales, dndole por tanto preferencia a las normas constitucionales. Se trata, sin duda, de la base legal del mtodo difuso de control de la constitucionalidad.

Por tanto, el sistema venezolano de control de la constitucionali-dad de las leyes y otros actos estatales, puede decirse que es uno de los ms amplios conocidos en el mundo actual si se lo compara con los que muestra el derecho comparado1, pues como se ha dicho, mez-

1 V. Allan R. BrewerCaras, El control de la constitucionalidad de los actos estatales, Caracas,

1977; Algunas consideraciones sobre el control jurisdiccional de la constitucionalidad de

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cla el control difuso de la constitucionalidad de las leyes con el con-trol concentrado de la constitucionalidad de las mismas2; configurn-dose desde el Siglo XIX3, como un sistema mixto o integral con fun-damento en el principio de la supremaca de la Constitucin (artculo 7) .

Sin duda, un sistema de justicia constitucional como el previsto en la Constitucin, puede considerarse como la culminacin de la edificacin del Estado de derecho4 y la consecuencia directa del pro-ceso de constitucionalizacin del mismo, es decir, de la adopcin de una Constitucin como ley suprema, en la cual no slo se establece la organizacin de los poderes del Estado y sus limitaciones, sino que se declaran y garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se trata, en definitiva, del logro ms importante del ciudadano frente a la antigua autoridad absoluta de los rganos del Estado, y en parti-cular, frente a la antigua supremaca y soberana de los Parlamentos.

Sin embargo, en el mundo contemporneo dicho Estado de dere-cho est construido, en primer lugar, sobre la existencia de una Cons-titucin como norma suprema, directamente aplicable a los particula-res; en segundo lugar, sobre la democracia como rgimen poltico,

los actos estatales en el Derecho venezolano, Revista de Administracin Pblica, n 76, Ma-drid, 1975, pp. 419 a 446; La Justicia Constitucional en Venezuela, Simposio Internacio-nal sobre Modernas Tendencias de Derecho Constitucional (Espaa y Amrica Latina). Universidad Externado de Colombia, Bogot, Nov. 1986, 102 pginas. V. adems, M. Gao-na Cruz, El control judicial ante el Derecho Comparado en Archivo de Derecho Pblico y Ciencias de la Administracin (El Derecho Pblico en Colombia y Venezuela), Vol. VII, 1986, Caracas, 1986.

2 De acuerdo a la terminologa acuada por Piero Calamandrei, La illegittimit Costituzionale delle Leggi, Padova, 1950, p. 5; y difundida por Mario Capelletti, Judicial Review in the con-temporary World, Indianpolis, 1971. V. Allan R. BrewerCaras, Judicial review in comparative law, Cambridge University Press, 1989; y Allan R. BrewerCaras, La Justicia Constitucional, Tomo VI, Instituciones Polticas y Constitucionales, Universidad catlica del Tchira, Edito-rial Jurdica Venezolanao, Caracas san Cristbal 1996, pp. 86 y ss.

3 V. los comentarios en relacin con sistema mixto de justicia constitucional en Venezuela como consecuencia del principio de supremaca constitucional en R. Feo, Estudios sobre el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas, 1904, Tomo I, pp. 2635; R. Marcano Rodrguez, Apuntaciones Analticas sobre las materias fundamentales y generales del Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas, Tomo I, pp. 3638; A. Borjas, Comentarios al Cdigo de Procedimiento Civil, Caracas, Tomo I, pp. 3335. V. adems, Allan R. BrewerCaras, El sistema mixto o integral de control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela, Bogot, 1995.

4 V. P. Lucas Murillo de la Cueva, El examen de la constitucionalidad de las leyes y la soberana parlamentaria, Revista de Estudios Polticos, n 7, Madrid, 1979, p. 200.

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que tiene por objeto asegurar el gobierno del pueblo como titular de la soberana, sea en forma indirecta a travs de representantes, o bien mediante instrumentos para su ejercicio directo; en tercer lugar, sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos, como fin esencial del orden poltico; y en cuarto lugar, por encima de todo, sobre el control del poder como sistema poltico constitucional, que tiene por objeto impedir el abuso de quienes lo ejercen.

Estos cuatro elementos estn interrelacionados de manera que ninguno puede existir aisladamente y sin que exista el otro: no puede haber efectiva supremaca constitucional, verdadera democracia, ni efectivo goce y proteccin de los derechos humanos si no hay control del poder; y slo en democracia es que se concibe el sistema de dere-chos humanos, la posibilidad de controlar el poder y garantizar efec-tivamente la supremaca de la Constitucin.

En otras palabras, para que pueda existir y funcionar efectiva-mente la democracia y se pueda asegurar realmente la proteccin de los derechos humanos y la supremaca constitucional mediante la justicia constitucional, se requiere de un marco constitucional que establezca y permita el control del poder, de manera que los diversos poderes del Estado puedan limitarse mutuamente, y mediante su divisin y distribucin, el poder pueda frenar al poder. Slo en un sistema donde exista el control del poder puede haber garanta esen-cial de todos los valores de la propia democracia, como el respeto a la voluntad popular, la vigencia de los derechos humanos, el pluralismo poltico, la alternabilidad republicana o el Estado de derecho.

Precisamente por ello, en ese instrumento internacional excep-cionalsimo como es la Carta Democrtica Interamericana adoptada en la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, en Lima, el 11 de septiembre de 2001, se enumeraron en su artculo 3, como elementos esenciales de la democracia representativa, adems del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; adems del acceso al poder y su ejercicio con sujecin al Estado de derecho; adems de la celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto, como expresin de la soberana del pueblo; y adems del rgimen plural de partidos y organizaciones polticas; la necesaria existencia dice de la separa-cin e independencia de los poderes pblicos. Adems, la misma Carta defini en su artculo 4, como componentes fundamentales del

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ejercicio de la democracia, la transparencia de las actividades guber-namentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, y el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresin y de prensa. Adems, se declar que son igualmente fun-damentales para la democracia la subordinacin constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente cons-tituida y el respeto al Estado de derecho de todas las entidades y sec-tores de la sociedad. La democracia, por tanto, es mucho ms que las solas elecciones y votaciones.

Sin embargo, entre todos esos elementos y componentes esencia-les de la democracia, sin duda, el que se refiere a la separacin e in-dependencia de los Poderes Pblicos es precisamente el que permite estructurar un verdadero rgimen democrtico, permite asegurar la supremaca de la Constitucin y permite la efectiva vigencia de los derechos humanos5 mediante un efectivo sistema de justicia constitu-cional.

No olvidemos que en nuestros pases de Amrica Latina, desde hace mucho tiempo y con todos los altos y bajos de su efectividad, hemos tenido sistemas de justicia constitucional e instituciones que han buscado asegurar el respeto a los derechos humanos, la sujecin del poder al derecho, elecciones ms o menos regulares y libres y un rgimen plural de partidos. Pero si nuestras democracias no terminan de arraigar, es porque nos ha faltado implantar efectivamente el lti-mo de los elementos mencionados en la Carta Democrtica Interame-ricana, el de la efectiva separacin e independencia de los poderes; es decir, el orden constitucional que debe existir en toda democracia para controlar y limitar el poder, y que hace posible la misma gober-nabilidad de la democracia, y en particular, lograr una efectiva repre-sentacin poltica; la posibilidad real de participacin poltica del ciudadano; un buen gobierno que sea transparente y responsable, la garanta de los derechos humanos y la vigencia efectiva del Estado de derecho mediante la justicia constitucional.

5 V. sobre la Carta Democrtica Interamericana y la crisis de la democracia en Venezuela,

Allan R. BrewerCaras, La crisis de la democracia venezolana. La Carta Democrtica Interame-ricana y los sucesos de abril de 2002, Ediciones El Nacional, Caracas 2002. pp. 137 y ss. Este libro puede consultarse en la pgina web: allanbrewercarias.com (Publicaciones 2002).

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Porque sin control del poder no slo la democracia no es gober-nable, sino que no pueden tener efectiva vigencia todos sus otros fac-tores esenciales antes mencionados, pues slo controlando al Poder es que puede haber elecciones completamente libres y justas, es decir, puede haber representatividad efectiva; slo controlando al poder es que puede haber pluralismo poltico; slo controlando al Poder es que puede haber efectiva participacin democrtica; slo controlando al Poder es que se puede asegurar una efectiva transparencia en su ejercicio, con exigencia de la rendicin de cuentas por los gobernan-tes; slo controlando el Poder es que se puede asegurar un buen go-bierno sometido al respeto de la Constitucin y del Estado de dere-cho; slo controlando el Poder es que puede haber un efectivo acceso a la justicia; y slo controlando al Poder es que puede haber real y efectiva garanta de respeto a los derechos humanos.

Al contrario demasiada concentracin y centralizacin del poder, si no hay independencia y autonoma de los poderes, particularmente del poder judicial, y sin controles efectivos sobre los gobernantes, y peor an, si estos tienen o creen tener apoyo popular, conduce al au-toritarismo y, en definitiva, a la tirana. Y esta fue la historia de la humanidad durante el Siglo pasado, que nos muestra precisamente a tiranos que usaron el voto de la mayora para acceder al poder y des-de all aplicaron el autoritarismo para acabar con la propia democra-cia y con todos sus elementos, comenzando por los derechos huma-nos.

Ahora bien, para poder ejercer este control del poder, por supues-to, se requiere por sobre todo que los jueces y, en particular, el juez constitucional, sea efectivamente autnomo e independiente de las diversas ramas del poder pblico, pues de lo contrario, si se trata de un rgano controlado por el poder poltico de turno, en lugar de ser el guardin de la Constitucin y del Estado de derecho, puede ser el instrumento ms diablico del autoritarismo y de la destruccin del mismo. Como a los tribunales constitucionales nadie los controla, se pueden convertir en un poder constituyente derivado no regulado en el texto constitucional, y sus inconstitucionales interpretaciones de la Constitucin pueden pasar ilegtimamente a formar parte de la pro-pia Constitucin. La pregunta de siempre que suscita el poder incon-

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trolado, Quis custodiet ipsos custodes, por tanto, aqu adquiere todo su significado, pues no tiene respuesta6.

Por ello, por sobre todo, ms que las competencias que le son atribuidas, lo importante en un juez o tribunal constitucional es su autonoma e independencia frente al poder. Y ese es el problema que ha existido y an existe en muchos de nuestros pases, y que aqueja la justicia constitucional en Venezuela en los comienzos del siglo XXI, donde lamentablemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, particularmente con la ltima reforma de la Ley del Tri-bunal Supremo de Justicia de 20047 y con la forma como desde 1999 se ha realizado la integracin del mismo, no es la garanta del Estado de derecho que debera esperarse.

Lamentablemente, la integracin del Tribunal Supremo se hizo con magistrados controlados por el poder poltico y lo que es peor, dependientes del mismo, ya que pueden ser removidos por una Asamblea Nacional totalmente controlada polticamente por el Ejecu-tivo, incluso sin voto calificado. Todo ello, lamentablemente, se ha hecho en el marco de proceso de demolicin progresiva y sistemtica del Poder Judicial que en los ltimos aos se ha desarrollado en el pas8, en el cual, incluso, ha participado la propia Sala Constitucional con decisiones que han resquebrajado el Estado de derecho, que se comentan en este libro.

Por ello, el magnfico sistema de justicia constitucional que en Venezuela se construy, pieza a pieza, durante dcadas para afianzar el Estado de derecho en democracia, y que formalmente culmin con las normas de la Constitucin de 1999, lamentablemente, dado el res-quebrajamiento de la democracia que se ha producido en estos pri-meros aos del Siglo XXI, se ha venido configurando en un sistema 6 V. Allan R. BrewerCaras, Quis Custodiet ipsos Custodes: De la interpretacin constitucio-

nal a la inconstitucionalidad de la interpretacin, en VIII Congreso Nacional de derecho Constitucional, Per. Arequipa. Fondo Editorial 2005, Colegio de Abogados de Arequipa 2005, pp. 463489. Vase este trabajo en las pginas 47 y ss. de este libro.

7 V. Allan R. BrewerCaras, Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. Procesos y procedi-mientos constitucionales y contencioso administrativos, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2004.

8 V. Allan BrewerCaras, La progresiva y sistemtica demolicin institucional de la auto-noma e independencia del Poder Judicial en Venezuela 19992004, en XXX Jornadas J.M Domnguez Escovar, Estado de derecho, Administracin de justicia y derechos humanos. Barqui-simeto. Venezuela. Instituto de Estudios Jurdicos del Estado Lara. 2005 pp.33174.

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de in justicia constitucional que ha resquebrajado las bases del Es-tado de derecho, que tiene su origen en los actos de la Asamblea Constituyente de 1999, adoptados despus de que la Constitucin de ese ao fuera aprobada mediante referendo, precisamente de nom-bramiento de los magistrados del Tribunal Supremo.

II. LA AUSENCIA DE DISPOSICIONES TRANSITORIAS SOBRE EL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIN DE 1999

Sin duda, una de las reformas constitucionales de mayor impor-tancia sobre el Poder Judicial introducidas en la Constitucin apro-bada mediante referendo el 15 de diciembre de 1999, fue la transfor-macin de la antigua Corte Suprema de Justicia que estaba dividida en tres Salas: Poltico-Administrativa, de Casacin Civil y de Casa-cin Penal; en un Tribunal Supremo de Justicia (Art. 262), dividido en seis Salas: Constitucional, Poltico-Administrativa, Electoral, de Casa-cin Civil, de Casacin Penal y de Casacin Social (Art. 262); y al cual se atribuy, adems, el gobierno y administracin del Poder Judicial a travs de una Direccin Ejecutiva de la Magistratura (Art. 267), fun-cin que antes haba estado a cargo del Consejo de la Judicatura.

Sin embargo, a pesar de ese importante cambio institucional, la Constitucin no estableci norma alguna en sus Disposiciones Transi-torias para regular la transicin inmediata entre los rganos supe-riores del Poder Judicial que en 1999 existan conforme a la Constitu-cin de 1961 y los nuevos rganos previstos en la nueva Constitucin. Esa fue la voluntad expresada por el poder constituyente originario (el pueblo) torno a la transitoriedad constitucional, conforme al texto sancionado por la Asamblea Constituyente y que haba sido sometido a referendo, lo que implicaba la continuidad de los anteriores rganos hasta que se dictaran las leyes necesarias para implementar el funcio-namiento de los nuevos.

En efecto, la Constitucin de 1999, si bien contiene 28 Disposicio-nes Transitorias en las cuales se regularon aspectos tendientes a ase-gurar la vigencia inmediata de la Constitucin, a posponer la vigencia de algunas normas, y a establecer el programa legislativo para la eje-cucin de la Constitucin; en el mismo nada se dispuso sobre la posi-ble inmediata transicin, por ejemplo, de los titulares electos de los rganos representativos del Poder Pblico regulados conforme a la Constitucin de 1961 y que haban sido electos en noviembre y di-

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ciembre de 1998; hacia los nuevos rganos del Poder Pblico previs-tos en la Constitucin de 1999. En tal sentido puede afirmarse que los constituyentes, al redactar el texto constitucional, no previeron tran-sicin constitucional alguna distinta a la contenida en las referidas Disposiciones Transitorias; y ello fue lo aprobado popularmente en el referendo aprobatorio de la Constitucin.9

Por tanto, la no previsin de normas expresas para asegurar la inmediata sustitucin de los titulares de los rganos del Poder Pbli-co en las Disposiciones Transitorias produca, como en su momento dijimos10, en relacin con los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en un rgimen democrtico, que los mismos deban perma-necer en sus cargos hasta tanto la nueva Asamblea Nacional que se eligiera, regulara legalmente el nuevo Tribunal Supremo de Justicia y nombrara sus Magistrados conforme a las nuevas Salas, de acuerdo con los nuevos criterios previstos en la Constitucin en cuanto a la transparencia para la postulacin y seleccin (Comit Postulaciones Judiciales).

Pero ello no ocurri as, y desde su inicio, el Tribunal Supremo de Justicia, y en especial, su Sala Constitucional tuvo un inconstitucional origen.

III. EL INCONSTITUCIONAL ORIGEN DE LA SALA CONSTITU-CIONAL

En efecto, la primera burla a la Constitucin de 1999 despus de que fue aprobada por referndum de 15 de diciembre de 1999, fue realizada por la propia Asamblea Nacional Constituyente que la hab-a sancionado, a la semana de su aprobacin popular, cuando emiti el 22 de diciembre de 199911, a slo dos das despus de la proclama-cin de la nueva Constitucin, un Decreto que no estaba previsto constitucionalmente, denominado de Rgimen de Transicin del Poder Pblico. Ello ocurri, adems, antes de que entrara en vigen-

9 V. Gaceta Constituyente (Diario de Debates), Noviembre 1999-Enero 2000, Sesin de 19-11-99,

n 46, p. 3; y Sesin de 9-12-99, n 48, pp. 5 y ss.

10 V. los comentarios que hicimos en Allan R. Brewer-Caras, La Constitucin de 1999, Edito-rial Arte, Caracas 2000, pp. 253 y ss.; y La Constitucin de 1999. Derecho Constitucional Vene-zolano, Tomo II, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2004, pp. 1015 y ss.

11 V. en Gaceta Oficial n 36.859 de 29-12-99.

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cia la Constitucin, ya que su publicacin fue deliberadamente demo-rada hasta el 30 de diciembre de 199912.

La Asamblea Constituyente pretendi, con ello, sin que ello estu-viese regulado en la Constitucin aprobada por el pueblo, hacer efectivo el proceso de transicin hacia el rgimen establecido en la Constitucin de 1999 y, supuestamente, permitir la vigencia inme-diata de la Constitucin (art. 1). La verdad es que nada impeda di-cha vigencia inmediata pues haban sido las Disposiciones Transito-rias de la Constitucin aprobada por el pueblo, las que haban dis-puesto los aspectos concernientes a los efectos inmediatos o mediatos, segn los casos, de las normas de la Constitucin.

Es decir, la Asamblea, sin ningn poder derivado del pueblo, ilegtimamente decidi dictar por s misma y al margen de la nueva Constitucin que ella misma haba redactado, sancionado y procla-mado dos das antes (20-12-99), un rgimen constitucional transitorio no establecido en el texto de la nueva Constitucin y que no fue so-meterlo a aprobacin popular por la va de referendo, con lo que se consum un fraude a la propia Constitucin

Supuestamente, para suplir los vacos que la misma Asamblea haba originado al no prever como habra pretendido un rgimen de transicin del Poder en las Disposiciones Transitorias, la Asamblea, en lugar de aplicar en general el principio de continuidad del Poder, incurri en usurpacin de autoridad, y procedi a adoptar un conjun-to de decisiones sobre los rganos del Poder Pblico, violatorios del principio democrtico13; originando un vaco constitucional14 que luego procedi entonces a llenar.

Entre esas decisiones, adems de por ejemplo, haber creado y nombrado una Comisin Legislativa Nacional (el denominado Congresillo) a la cual atribuy la funcin legislativa, sin autoriza-

12 V. en Gaceta Constituyente (Diario de Debates), Noviembre 1999-Enero 2000, cit. Sesin de 22-

12-9, n 51, pp. 2 y ss. V. Gaceta Oficial n 36.859 de 29-12-99; y Gaceta Oficial n 36.860 de 30-12-99.

13 V. lo que expusimos en Allan R. Brewer-Caras, Debate Constituyente (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), Tomo I (8 agosto-8 septiembre 1999), Fundacin de Derecho Pblico-Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1999, pp. 76-81.

14 V. el estudio detallado de este Rgimen en Allan R. Brewer-Caras, La Constitucin de 1999. Derecho Constitucional Venezolano, Tomo II, cit. pp. 1017 y ss.

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cin constitucional alguna15; la Asamblea Constituyente dispuso la desaparicin de la antigua Corte Suprema de Justicia, sus Salas y sus dependencias las cuales pasaron a conformar el nuevo Tribunal Su-premo de Justicia (cuyo rgimen en el nuevo texto constitucional ni siquiera estaba en vigencia pues el Texto no se haba publicado), por lo que, adems de las Salas Poltico Administrativa, de Casacin Pe-nal y de Casacin Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, cuya extincin se decret, la Asamblea Nacional Constituyente cre las nuevas Salas Constitucional, de Casacin Social y Electoral que pre-vea la nueva Constitucin y que como se dijo, an no estaba en vi-gencia (Artculo 17)

En el artculo 19 del Decreto, la Asamblea, adems, design a los nuevos Magistrados que pasaban a integrar el Tribunal Supremo de Justicia, sin sujetarse a las propias exigencias constitucionales para la postulacin de candidatos y la participacin de la sociedad civil en el Comit de Postulaciones Judiciales y sin sujetarse a las condiciones establecidas en la nueva Constitucin para ocupar dichos cargos.

IV. LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO COMO JUEZ EN SU PROPIA CAUSA

Uno de los pilares del Estado de derecho y del control de los po-deres, es que nadie puede ser juez en su propia causa, es decir, nadie puede ser, a la vez, juez y parte en un proceso, lo que se aplica, por supuesto, tanto a los ciudadanos como a los rganos del Estado.

En Venezuela, sin embargo, el rgano llamado a garantizar la su-premaca constitucional, los principios del Estado de derecho y la vigencia efectiva de los derechos ciudadanos, que es la Sala Constitu-cional del Tribunal Supremo de Justicia, fue precisamente el que viol tan elemental principio constitucional, y fue juez en su propia causa,

15 Con posterioridad, la Asamblea Nacional Constituyente, en fecha 30-01-2000, dict un

Decreto de Ampliacin de las Competencias de la Comisin Legislativa Nacional, en el cual asign a dicha Comisin una serie de competencias especiales para considerar diver-sas materias y dictar legislacin al respecto. La Asamblea dict el Decreto nuevamente en ejercicio del poder soberano constituyente originario, con lo cual ya no era posible asig-narle ningn otro calificativo al poder que se haba otorgado a la Asamblea; habiendo sido calificado dicho Decreto por sentencia n 1454 de fecha 18-2-01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: C.A. Good Year de Venezuela) como de rango constitucional.

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al decidir las acciones de inconstitucionalidad intentadas contra el mencionado Decreto de Transicin del Poder Pblico mediante el cual se haba creado la Sala y se haban nombrado sus Magistrados, llegando a decidir en un caso, que las condiciones constitucionales para ser Magistrados no se les aplican a ellos mismos. Esta conducta se configur como un atentado a la majestad del Poder Judicial, con-virtiendo a la Sala Constitucional en el instrumento para destruir la autonoma e independencia del Poder Judicial, y antes de ejercer la justicia constitucional, en muchos casos, realizar la in justicia cons-titucional.

En efecto, el mencionado Decreto sobre el Rgimen de Transicin del Poder Pblico fue inmediatamente impugnado ante la Sala Plena de la antigua Corte Suprema de Justicia en fecha 29 de diciembre de 1999, particularmente respecto a los nombramientos de los altos fun-cionarios pblicos, en particular de los Magistrados del Tribunal Su-premo de Justicia.

Constituida Sala Constitucional del nuevo Tribunal Supremo de Justicia, sta, mediante una de sus primeras sentencia, la N 4 de fe-cha 26 de enero de 2000 (Caso: Eduardo Garca)16, consider que el Decreto impugnado era un acto de rango y naturaleza constitucio-nal y, adems:

[De] naturaleza organizativa, por el cual se produjo la designacin de altos funcionarios del Poder Pblico Nacional, el cual se fundamenta en los propsitos de reorganizacin del Estado, conferidos a la Asam-blea Nacional Constituyente.

Los magistrados de la Sala Constitucional que decidieron el caso, pusieron de lado el hecho de que estaban decidiendo sobre el acto de su propio nombramiento, y concluyeron sealando que:

Tomando en cuenta lo antes sealado, estima la Sala que, dado el carcter originario del poder conferido por el pueblo de Venezuela a la Asamblea Nacional Constituyente, mediante la pregunta n 1 y la Base Comicial Octava del referendo consultivo nacional, aprobado el 25 de abril de 1999, y por tanto la no sujecin de este poder al texto constitucional vigente para la poca, la demanda propuesta, al fundamentar las presun-

16 V. en Revista de Derecho Pblico, n 81, Caracas, 2000, pp. 93 y ss.

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tas transgresiones en la referida Constitucin y no en los parmetros y principios consagrados en las bases fijadas en le citado referendo, con-duce forzosamente a su improcedencia.

Con posterioridad, y nuevamente, la Sala Constitucional del Tri-bunal Supremo de Justicia se pronunci sobre el mencionado Decreto del Rgimen de Transicin del Poder Pblico, al ser ste impugna-do en fecha 17 de enero de 2000; y mediante sentencia n 6 de fecha 27 de enero de 2000 (Caso: Milagros Gmez y otros vs. Asamblea Nacional Constituyente)17, declar improcedente la accin de nulidad interpues-ta contra el referido Decreto en el cual se haba designado a los ma-gistrados decidores, considerando que los actos de la Asamblea Na-cional Constituyente no estaban sujetos a la Constitucin derogada, y que slo los actos dictados por la Asamblea Nacional Constituyen-te con posterioridad a la publicacin de la nueva Constitucin estar-an sujetos a sta, concluyendo entonces que la Asamblea haba dic-tado el mencionado Decreto sin sujecin a normas constitucionales algunas, al decidir que:

[] el acto de la Asamblea Nacional Constituyente impugnado en esta oportunidad publicado en la Gaceta Oficial n 36.859 del 29 de di-ciembre de 1999, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Constitu-cin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, no esta sujeto ni a sta, ni a la Constitucin de 1961.

Le atribuy, as, el Tribunal Supremo de Justicia, ex post facto, rango constitucional al rgimen transitorio inventado por la Asam-blea Nacional Constituyente, desligndolo tanto de la Constitucin de 1961 como de la propia Constitucin de 1999; rgimen transitorio que, adems, era precisamente el que contena el acto de designacin de los propios Magistrados. Lo menos que podan haber hecho era inhibirse, pero no fue as; y esa y otras sentencias que juzgaron dicho rgimen transitorio, como se ha dicho, constituyeron una violacin del principio elemental del Estado de derecho conforme al cual nadie puede ser juez en su propia causa.

17 V. en Revista de Derecho Pblico, n 81, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000, pp. 95

y ss.

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En otra sentencia, n 180 de 28 de marzo de 2000 (Caso: Allan R. Brewer-Caras y otros)18 de la Sala Constitucional, con motivo de decla-rar sin lugar la demanda de nulidad intentada contra el Estatuto Elec-toral del Poder Pblico que haba dictado la Asamblea el 30 de enero de 200019, el Tribunal dispuso que la Asamblea Constituyente supues-tamente haba tenido varias alternativas para regular el rgimen constitucional transitorio: la primera, que era elaborar unas Disposi-ciones Transitorias que formaran parte de la Constitucin para ser aprobada por el pueblo mediante referendo; y la segunda, que con-sista en dictar actos constituyentes aparte, de valor y rango constitu-cional, que originaran un rgimen transitorio constitucional paralelo, no aprobado por el pueblo.20.

De este razonamiento result, entonces, el absurdo constitucional de que poda haber un rgimen constitucional transitorio no previsto en la Constitucin de 1999, ni aprobado por el pueblo, dictado por la Asamblea Nacional Constituyente, lo cual es totalmente incorrecto; y para reforzar esta absurda consideracin, la Sala Constitucional uti-liz un argumento propio del derecho privado, de que quien puede lo ms puede lo menos, totalmente inaplicable en derecho pblico, donde la competencia tiene que ser expresa. La Sala, en efecto argu-ment como sigue:

Tal disposicin, emanada del poder constituyente que poda lo ms, cual era la transformacin del Estado, lo que iba a adelantar mediante la aprobacin de una nueva Constitucin y del rgimen de transicin, cla-ro que poda lo menos, dentro de su cometido de transformacin del Esta-do, cual era dictar las normas que permitiran la transicin entre el sis-tema constitucional abrogado y el nuevo, que conforme al texto consti-tucional de 1999, no poda de inmediato constituirse en todas sus insti-tuciones21.

18 V. en Revista de Derecho Pblico, n 81, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2000, pp. 86 y

ss.

19 V. en Gaceta Oficial n 36.884 de 03-02-00.

20 V. en Revista de Derecho Pblico, n 81, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000, pp. 88 y ss.

21 V. en Revista de Derecho Pblico, n 81, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000, p. 89.

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De lo anterior resulta, por tanto, la siguiente situacin irregular:

1. La Asamblea Nacional Constituyente aprob el 17 de no-viembre de 1999 una Constitucin con un rgimen transitorio previs-to en sus Disposiciones Transitorias, que implicaban la permanencia de los titulares de los rganos de los Poderes Pblicos hasta que fue-ran electos los nuevos titulares. En esta expresin de la voluntad po-pular (referendo del 15 de diciembre de 1999) y de la voluntad de la propia Asamblea Nacional Constituyente que sancion y proclam la Constitucin, por tanto, no qued vaco legal alguno respecto de la transicin constitucional.

2. Dicha Constitucin de 1999, con dicho rgimen transitorio, fue sometida a referendo aprobatorio, y as fue aprobada por el pue-blo el 15 de diciembre de 1999, siendo proclamada formalmente por la Asamblea Nacional Constituyente el 20 de diciembre de 1999.

3. Con posterioridad, dos das despus, la Asamblea Nacional Constituyente cambi de opinin y resolvi alterar el rgimen transi-torio que estaba previsto en la Constitucin de 1999 y que haba sido aprobado por referendo, y antes de que se publicara la Constitucin para que pudiera entrar en vigencia, el 22 de diciembre de 1999 dict el Rgimen de Transicin del Poder Pblico, mediante el cual susti-tuy a todos los titulares de los rganos del Poder Pblico y modific su estructura, y en particular cre al Tribunal Supremo y su Sala Constitucional y a la Comisin de Funcionamiento y Reestructura-cin del Sistema Judicial. Dicho rgimen origin, entonces, un su-puesto vaco legal que la propia Asamblea pretendi llenar con normas de rango constitucional no aprobadas por el pueblo.

4. El Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia n 180 del 28 de marzo de 2000 le atribuy a dicho Rgimen de Transicin del Po-der Pblico, dictado por la Asamblea Nacional Constituyente sin aprobacin popular, rango y valor constitucional, contrariando as la base comicial novena del referendo del 25 de abril de 1999, que se configuraba como el conjunto normativo supra constitucional que constitua el lmite de la actuacin de la Asamblea.

5. En el pas, entonces, y como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo, han existido dos regmenes constitucionales para-lelos: uno contenido en la Constitucin de 1999 aprobada por el pue-blo; y otro, dictado con posterioridad a dicha aprobacin por la

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Asamblea Nacional Constituyente, no aprobado por el pueblo y de vigencia imprecisa hasta que supuestamente se apruebe toda la legis-lacin que prev la propia Constitucin de 1999, lo cual puede durar dcadas.

Por ello, por ejemplo, en mayo de 2004, cinco aos despus de dictada la Constitucin de 1999, cuando se sancion la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia22, una de sus disposiciones transito-rias, a pesar de que la Constitucin exige la existencia de una juris-diccin disciplinaria de los jueces, a cargo de tribunales especializa-dos (art. 267), dispuso que la Comisin de Funcionamiento y Rees-tructuracin del Sistema Judicial que haba creado la Asamblea Nacional Constituyente al margen de la Constitucin, segua tenien-do a su cargo funciones disciplinarias, mientras se dicte la legisla-cin y se crea la jurisdiccin disciplinaria y los correspondientes tri-bunales disciplinarios (Disposicin Derogatoria, Transitoria y Final, Prrafo 2, e).

El Tribunal Supremo de Justicia, lamentablemente, en lugar de cumplir su deber como juez de la constitucionalidad, quiso resolver el vaco creado por la Asamblea despus de aprobada la Constitucin de 1999 por referendo popular, con lo cual violent el ordenamiento constitucional y frustr la esperanza de que se apuntalara el Estado de Derecho, precisamente cuando comenzaba a entrar en aplicacin la nueva Constitucin.

Todo este sistema de doble rgimen constitucional paralelo y yuxtapuesto lo confirm la Sala Constitucional, posteriormente, en el auto dictado el 12 de diciembre de 2000 con motivo de resolver sobre la pretensin de amparo que haba acumulado la Defensora del Pue-blo a la accin de nulidad por inconstitucionalidad que intent contra la Ley Especial para la Ratificacin o Designacin de los Funcionarios y Funcionarias del Poder Ciudadano y Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia para el Primer Perodo Constitucio-nal de 14 de noviembre de 200023, en el cual seal:

A partir de la aprobacin de las bases comiciales y la instalacin de la Asamblea Nacional Constituyente surge una situacin indita en el

22 Gaceta Oficial n 37942 de 20-05-2004.

23 Gaceta Oficial n 37.077 de 14-11-00.

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constitucionalismo nacional. En una primera fase, hasta la promulga-cin de la actual Constitucin, sin ruptura constitucional de ninguna especie, sigui vigente la Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961, coexistiendo con los actos que dict la Asamblea Nacional Consti-tuyente, en lo que contraren a dicha Constitucin, adquirieron la cate-gora de actos constitucionales, ya que es el pueblo soberano, por medio de sus representantes, quien deroga puntualmente disposiciones consti-tucionales, creando as un doble rgimen, donde como ya lo ha sealado esta Sala, coexista la Constitucin de 1961 con los actos constituyentes. Una segunda etapa, de este sistema constitucional, surge a partir de la promulgacin de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Vene-zuela, la cual crea una serie de instituciones no previstas en las cartas fundamentales anteriores, pero cuyas pautas de funcionamiento no fue-ron consagradas en el texto constitucional, quedando sujetas a una re-gulacin posterior mediante leyes que dictare la Asamblea Nacional.

Para evitar el vaco institucional mientras se promulguen las leyes, la Asamblea Nacional Constituyente decret el Rgimen de Transicin del Poder Pblico (Gaceta Oficial n 36.920 de 28 de marzo de 2000), de ma-nera que las instituciones delineadas en la Constitucin de 1999, aun no desarrolladas por las leyes, pudieran funcionar, evitndose as que las normas constitucionales quedaran sin contenido. Este rgimen de tran-sicin, que se fue complementando con otras normativas emanadas del poder constituyente, necesariamente tiene naturaleza constitucional, ya que integra la Constitucin, vigente mientras las instituciones se norma-licen, por lo que no puede considerarse que los poderes actuales sean ilegtimos o inconstitucionales, si se fundan en el Rgimen de Transicin del Poder Pblico. Basta leer el artculo 2 del Rgimen de Transicin del Po-der Pblico, para constatar que dicho rgimen desarrolla y complementa las disposiciones transitorias de la Constitucin de 1999. La normaliza-cin total de instituciones nuevas como el Poder Ciudadano y el Tribu-nal Supremo de Justicia, requieren de leyes orgnicas que desarrollen el texto constitucional, y mientras ellas no se dicten, las mismas se rigen por dos cuerpos legales coexistentes e integrativos: Decreto sobre el Rgimen de Transicin del Poder Pblico y la Constitucin de la Re-pblica Bolivariana de Venezuela, en lo que se complementan.

Por ello, en fallo de esta Sala, de fecha 30 de junio de 2000 (caso De-fensora del Pueblo), la Sala enfatiz, que cuando las leyes orgnicas respectivas se dictaren, cesara definitivamente el rgimen provisorio que gobierna a las instituciones, actualmente carentes de dichas leyes especiales, pero mientras tanto, conformaban un solo bloque constitu-cional el Rgimen de Transicin del Poder Pblico y la Constitucin de

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la Repblica Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha apuntado esta Sa-la en fallos de fechas 14 de marzo y 28 de marzo de 200024.

Es inslito que un tribunal constitucional, encargado de velar por la supremaca constitucional, pudiera llegar a considerar que el Rgimen de Transicin del Poder Pblico dictado por la Asamblea Nacional Constituyente, despus de aprobada popularmente la Cons-titucin de 1999 y de haber sido proclamada por la propia Asamblea, pudiera tener el mismo rango que la Constitucin. Para qu, enton-ces, se haba realizado un referendo aprobatorio de la Constitucin, si la Asamblea Nacional Constituyente poda luego, a su discrecin, poner en vigencia normas de rango constitucional, sin aprobacin popular?

El papel del Tribunal Supremo de Justicia en relacin con el pro-ceso constituyente de 1999, sin duda, se recordar en los anales de nuestra historia constitucional, pero no precisamente por su apego a la constitucionalidad, pues al contrario, fue juez en su propia causa al decidir sobre la impugnacin de los actos de la Asamblea Nacional Constituyente sobre su propia creacin y el nombramiento de los magistrados decidores.

Insistimos, el Tribunal Supremo de Justicia haba sido creado por la Asamblea Nacional Constituyente, en el mismo mencionado Rgimen de Transicin del Poder Pblico, en el cual se nombr a sus Magistrados. Estos le deban su existencia a la Asamblea Nacional Constituyente y al Rgimen Transitorio paraconstitucional en el cual sus Magistrados haban sido nombrados. No es difcil, por tanto, de-ducir cul podra ser la interpretacin constitucional que dara la Sala Constitucional si dichos magistrados no se inhiban. Declarar la inconstitucionalidad, por violacin de las normas supra constitucio-nales adoptadas en las bases comiciales del referendo del 25 de abril de 1999, hubiera significado declararse a s mismos como de designacin inconstitucional. Ello explica el malabarismo constitucional que tu-vieron que hacer.

De ello result que el inconstitucional rgimen transitorio de la Constitucin inventado por la Asamblea Nacional Constituyente,

24 V. en Revista de Derecho Pblico, n 84, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2000, pp. 108

y ss.

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posteriormente sobrevivi bajo la dctil conduccin de la Sala Consti-tucional, con criterios contradictorios: Por ejemplo, en la sentencia n 179 de 28 de marzo de 2000 (Caso: Gonzalo Prez Hernndez y otro vs. Asamblea Nacional Constituyente)25, resolvi que el rgimen constitu-cional transitorio creado por la Asamblea Nacional Constituyente estara vigente hasta que los poderes constituidos sean designados o electos; pero en la sentencia n 180 de la misma fecha (Caso: Allan R. Brewer-Caras y otros vs. Estatuto Electoral)26, seal que El rgimen de transicin del poder pblico se proyecta hacia el futuro, no slo hasta la instalacin de la Asamblea Nacional, sino an ms all.

En particular, en esta ltima sentencia se abri la puerta a la arbi-trariedad constitucional, al preverse la vigencia ilimitada de la transi-toriedad, de manera que, las normas y actos emanados de la Asam-blea Nacional Constituyente tienen plena vigencia, hasta que de con-formidad con la Constitucin se establezca el rgimen legal que vaya derogando la provisionalidad, y vaya dejando sin efectos las normas y actos emanados de la Asamblea Nacional Constituyente. En esta forma, la efectiva vigencia de la Constitucin de 1999 qued y per-manece pospuesta, porque ella ha dependido de lo que haga o deje de hacer la Asamblea Nacional.

V. LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE NUEVO VUELVE A SER JUEZ Y PARTE, AL DECIDIR EN SU PROPIA CAUSA EN RELACIN CON EL NOMBRAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS EN 2000

Uno de los motivos principales que origin la crisis poltica y la necesidad de una Asamblea Constituyente y de una reforma consti-tucional como la de 1999, haba sido la crtica al sistema de designa-cin por el antiguo Congreso, exclusivamente por sometida a la deci-sin de los partidos polticos, de los altos funcionarios pblicos no electos como el Fiscal y el Contralor General de la Repblica, pero fundamentalmente, de los Magistrados de la antigua Corte Suprema de Justicia, y que conforme a la Constitucin de 1961 le daba poder

25 V. en Revista de Derecho Pblico, n 81, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2000, pp. 82 y

ss.

26 V. en Revista de Derecho Pblico, n 81, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2000, pp. 86 y ss.

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discrecional al Congreso y sus mayoras partidistas para ello. Las quejas se referan a la falta de participacin de la sociedad civil y al monopolio que ejercan los partidos polticos representados en el Congreso, en dichas designaciones.

Por ello, en la Asamblea Nacional Constituyente se impuso en es-ta materia el principio de la participacin sobre el principio de la re-presentatividad, y si bien se le atribuy a la nueva Asamblea Nacio-nal la competencia para designar a los titulares de los rganos no electos popularmente del Poder Pblico, la reforma ms importante que se introdujo consisti en quitarle a la Asamblea la potestad discrecio-nal para hacer tales nombramientos, regulndose una forma precisa de participacin activa de la sociedad, consistente en atribuirle a unos Co-mits de Postulaciones la potestad exclusiva de hacer las postulaciones de candidatos ante la Asamblea Nacional. La consecuencia fue que no se podran formular postulaciones directamente ante la Asamblea Nacional ni la Asamblea podra designar otras personas distintas a las postuladas por los Comits de Postulaciones. Esos Comits se con-figuraron como rganos intermedios, algunos permanentes, que obli-gatoriamente deban estar integrados por representantes de los diferen-tes sectores de la sociedad, y que por tanto, eran diferentes a la Asam-blea Nacional y sus Comisiones y, en consecuencia, los representan-tes populares (diputados) no podran formar parte de los mismos.

En cuanto a la designacin de los magistrados del Tribunal Su-premo de Justicia, el artculo 264 de la Constitucin dispuso que las postulaciones de candidatos slo deben hacerse ante un Comit de Postulaciones Judiciales, por iniciativa propia o por organizaciones vinculadas a la actividad jurdica; siendo dicho Comit un rgano asesor del Poder Judicial para la seleccin de los candidatos a magis-trados del Tribunal Supremo de Justicia, integrado por representan-tes de los diferentes sectores de la sociedad, de conformidad con lo que establezca la Ley (art. 270).

Ahora bien, el procedimiento constitucional previsto para la de-signacin de los magistrados del Tribunal Supremo, que deba ser regulado en la Ley27, es el siguiente: El Comit, recibidas las postula- 27 A partir de mayo de 2002 ha quedado regulado en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo

de Justicia, Gaceta Oficial n 37942 de 20-05-2004. V. Allan R. Brewer-Caras, Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. Procesos y procedimientos constitucionales y contencioso admi-nistrativos, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2004.

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ciones y oda la opinin de la comunidad, efectuar una preseleccin para su presentacin al Poder Ciudadano. Este rgano, integrado por el Fiscal General de la Repblica, el Defensor del Pueblo y el Con-tralor General de la Repblica (art. 273) debe efectuar una segunda preseleccin que ser presentada a la Asamblea Nacional, la cual har la seleccin definitiva (art. 264).

El resultado de esta regulacin es que de acuerdo con la Consti-tucin no se pueden formular postulaciones a los mencionados car-gos de magistrados directamente ante la Asamblea Nacional, sino ante el Comit, y la Asamblea Nacional no puede designar para los cargos a personas que no estn en las listas de postulados que elabore el Comit de Postulaciones. Se trataba, en definitiva, del nico meca-nismo directamente regulado en la Constitucin que buscaba asegurar la participacin de los diversos sectores de la sociedad en la gestin de asuntos pblicos.

En 1999, la Asamblea Nacional Constituyente, al dictar el Decreto sobre Rgimen Transitorio antes mencionado, haba procedido a de-signar a los Magistrados del Tribunal Supremo sin apegarse a lo que vena de establecer la Constitucin aprobada por el pueblo. Sin em-bargo, indic que los nombramientos seran de carcter provisorio hasta tanto la Asamblea Nacional realizase las designaciones o ratifi-caciones definitivas de conformidad con la Constitucin (art. 20).

Por tanto, la Asamblea Nacional que fue electa en agosto de 2000, tena el mandato Constitucional (tanto en virtud del texto expreso de la Constitucin, como en virtud del Rgimen Transitorio al cual el Tribunal Supremo reconoca rango constitucional) de designar a los magistrados en forma definitiva de conformidad con la Constitucin y apegndose a su normativa.

Por supuesto, la forma de integracin de los Comits de Postula-ciones era esencial para que se aplicara la Constitucin, por lo que la Asamblea Nacional estaba obligada a llenar el vaco legal, mediante una legislacin que regulase los Comits de Postulaciones. Resultaba in-admisible que la Asamblea Nacional pretendiera legislar, para no legis-lar, como sucedi con la Ley Especial para la Ratificacin o Designa-cin de los Funcionarios y Funcionarias del Poder Ciudadano y Ma-gistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia para el

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primer perodo constitucional de 14 de noviembre de 200028, que viol tanto los artculos 264, 270 y 279 de la Constitucin, como los artculos 20 y 33 del Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente sobre Rgimen de Transicin del Poder Pblico cuyo rango constitu-cional haba sido reconocido por el Tribunal Supremo. Estas normas exigan que la Asamblea Nacional, una vez electa, deba realizar las designaciones definitivas del los altos funcionarios de conformidad con la Constitucin.

La referida Ley Especial para la designacin de los altos funcio-narios pblicos del Poder Judicial y del Poder Ciudadano, al contra-rio, viol la Constitucin al no organizar los Comits de Postulacio-nes que sta exiga y en la forma cmo sta lo exiga, integrados por representantes de los diversos sectores de la sociedad, y en cambio, los sustituy por una Comisin Parlamentaria ampliada.

En efecto, la Ley Especial dispuso que la Asamblea Nacional para hacer las designaciones de los mencionados funcionarios pblicos, entre ellos de los Magistrados del Tribunal Supremo, deba designar una Comisin integrada por 15 diputados o diputadas, que actuar como Comisin de Evaluacin de Postulaciones (art. 3); la cual, una vez instalados sus miembros, deban seleccionar, a travs de meca-nismos de consulta, una lista de 12 representantes de los diversos sectores de la sociedad, que presentar ante la Asamblea Nacional para que sta proceda a designar, por mayora absoluta, 6 represen-tantes, quienes integrarn la Comisin y actuarn como miembros de la misma, con derecho a voz y voto (art. 4).

Se dispuso, adems, que para hacer efectivos los principios de publicidad y participacin de la ciudadana, la Comisin deba im-plementar dichos mecanismos a travs de consultas y participacin de las comunidades, para lo cual deba instrumentar mesas de di-logo donde estn representados los diversos sectores de la sociedad y con las cuales se consultarn y evaluarn las postulaciones recibidas (art. 5). Esos representantes deban ser designados por la Comisin de listas que presentaran las diversas organizaciones de la ciudadana interesadas en participar en el proceso (art. 6).

28 Gaceta Oficial n 37.077 de 14-11-2000.

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Las postulaciones recibidas para la designacin de los integrantes de los Poderes Pblicos Nacionales regulados en la ley deban ser objeto de consulta pblica a los efectos de que se presentasen ante el Comit los respaldos u objeciones fundadas (art. 7); y como resultado del proceso, la Comisin deba elaborar una lista de postulados para ser sometida a la consideracin de la Asamblea Nacional, para la de-signacin definitiva (art.9).

Basta leer dicha Ley Especial para evidenciar su inconstituciona-lidad. Fue una nueva burla a la Constitucin y constituy la confisca-cin del derecho a la participacin poltica garantizado en forma ex-presa en el Texto Constitucional.

Como consecuencia de ello, mediante sendos Acuerdos29 la Asamblea Nacional design adems de al Fiscal General de la Re-pblica, al Defensor del Pueblo, al Contralor General de la Repblica, a los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, sin ajustarse a lo que disponan los artculos 264, 270 y 279 de la Constitucin. La Asamblea Nacional, para proceder a designar a los mencionados al-tos funcionarios del Estado, por supuesto que tena que dictar las respectivas leyes orgnicas que exiga la Constitucin y llenar el vaco legal existente. Sin embargo, fue la propia Asamblea la que renunci a legislar lo que deba y, en su lugar, por su omisin o carencia legis-lativa, prorrog el rgimen transitorio dictando, en lugar de las leyes orgnicas respectivas, la Ley Especial mencionada que violaba la Constitucin.

La Asamblea Nacional, as, se haba burlado de la Constitucin, lo que llev a la Defensora del Pueblo, antes de ser sustituida, a inten-tar una accin de nulidad por inconstitucionalidad contra la Ley Es-pecial ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo; lo que llev al Tribunal Supremo de Justicia, de nuevo, a legitimar la omisin del legislador, a justificar la violacin de la Constitucin, actuando de nuevo como juez y parte en su propia causa.

En efecto, en la sentencia de la Sala Constitucional N 1562 de 12 de diciembre de 2000, dictado das antes de la designacin por la Asamblea Nacional de los referidos altos funcionarios del Estado, con ocasin de resolver la pretensin de amparo acumulada al recurso de

29 Publicados en Gaceta Oficial n 37.105 de 22-12-00.

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nulidad por inconstitucionalidad de la Ley Especial que haba inten-tado la Defensora del Pueblo30 (y que nunca fue decidido), la Sala Constitucional seal que una segunda etapa del sistema constitucio-nal supuestamente derivado del proceso constituyente, haba surgido a partir de la promulgacin de la nueva Constitucin, la cual crea una serie de instituciones no previstas en las Cartas Fundamentales anteriores, pero cuyas pautas de funcionamiento no fueron consagra-das en el texto constitucional, quedando sujetas a una regulacin poste-rior mediante leyes que dictare la Asamblea Nacional.

De ello resulta, por tanto, que era indispensable que la Asamblea Nacional dictase tales Leyes Orgnicas para que las nuevas institu-ciones pudieran entrar definitivamente en funcionamiento. Por ello, la afirmacin que de seguidas hizo la misma Sala Constitucional:

La normalizacin total de las instituciones nuevas como el Poder Ciudadano y el Tribunal Supremo de Justicia requieren de Leyes Org-nicas que desarrollen el texto constitucional, y mientras ellas no se dic-ten, las mismas se rigen por dos cuerpos legales coexistentes e integrati-vos: Decreto sobre el Rgimen de Transicin de Poder Pblico y la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en lo que se complementan.

Por ello, en fallo de esta Sala, de fecha 30 de junio de 2000 (caso De-fensora del Pueblo), la Sala enfatiz que cuando las Leyes Orgnicas res-pectivas se dictaren, cesara definitivamente el rgimen provisorio que gobierna a las instituciones, actualmente carentes de dichas Leyes espe-ciales, pero mientras tanto, conformaban un solo bloque constitucional el Rgimen Transitorio del Poder Pblico y la Constitucin de la Re-pblica Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha apuntado esta Sala en fallos de fecha 14 de marzo y 28 de marzo de 2000.

De ello derivaba que el Rgimen Transitorio estara vigente hasta que la Asamblea Nacional dictase las referidas leyes orgnicas, por lo que conforme a la doctrina de la Sala, mientras esas leyes orgnicas no se dictasen, el rgimen transitorio y provisorio continuara indefi-nidamente. Pero en lugar de exhortar a la Asamblea Nacional a dictar dichas leyes, la Sala lo que hizo fue legitimar el inconstitucional contenido de la Ley Especial mencionada que no contena las regula-

30 V. en Revista de Derecho Pblico, n 84, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000, pp. 108

y ss. V. la referencia en El Universal, Caracas 13-12-00, p. 1-2.

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ciones que deban contener las leyes orgnicas indicadas, aceptando as, la burla a la Constitucin31. No debe dejar de mencionarse que en la Exposicin de Motivos que acompa el Proyecto de Ley Espe-cial, se afirm como motivacin la falta de disposiciones expresas que regulen la designacin de los integrantes del Poder Ciudadano y de los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia (que slo la Asamblea Nacional poda dictar), constatando que aun no existen los rganos que han de intervenir en tal designacin (que slo la Asamblea Nacional poda regular), por lo cual se sealaba que la Asamblea Nacional debe cubrir el vaco legal. Es decir, la falta de disposiciones resultaba de la carencia de las leyes, pero la Asamblea en lugar de sancionarlas, dict otras normas para no regular lo que deba.

Es decir, la Asamblea Nacional no se percat que el vaco legal deba cubrirlo ella misma, no mediante la Ley Especial que violaba la Constitucin, sino mediante la sancin, precisamente, de las leyes orgnicas que exiga la Constitucin con las cuales se deba poner punto final al rgimen provisorio y transitorio. Al renunciar a su obligacin, la Asamblea Nacional prorrog dicho rgimen, el cual qued vigente a su antojo, y el Tribunal Supremo as lo aval, renun-ciando a su obligacin como juez constitucional de asegurar la inte-gridad de la Constitucin (art. 334) y garantizar su supremaca y efectividad (art. 335).

VI. LA BURLA A LA CONSTITUCIN EN CUANTO A LA IN-APLICABILIDAD DE LAS CONDICIONES CONSTITUCIONA-LES DE ELEGIBILIDAD DE LOS MAGISTRADOS DEL TRIBU-NAL SUPREMO PARA LOS NOMBRADOS EN EL PRIMER PERODO CONSTITUCIONAL

La burla sistemtica de la Constitucin de 1999 puede decirse que lleg a su clmax cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia decidi que las condiciones para ser magistrado del Tri-bunal Supremo que regula con precisin el artculo 263 de la Consti-tucin, no resultaban aplicables a los propios Magistrados decisores

31 El entonces Director General de la Defensora del Pueblo, Juan Navarrete, calific la deci-

sin del Tribunal Supremo de Justicia como un abuso de poder. V. El Universal, Caracas 14-12-00, p. 1-2.

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que ocupaban posiciones en el Tribunal Supremo y que en 2000 aspi-raban a ser ratificados por la Asamblea Nacional. De ello result que la Constitucin, como norma suprema, era obligatoria para todas las personas e instituciones del pas (art. 7), menos para los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia a quienes precisamente como juez constitucional corresponda garantizar la supremaca y efectividad de sus normas (art. 335) y asegurar su integridad (art. 334).

En efecto, con motivo de la antes mencionada accin de nulidad por inconstitucionalidad que la Defensora del Pueblo haba ejercido contra la Ley Especial para la Ratificacin o Designacin de los Fun-cionarios o Funcionarias del Poder Ciudadano y Magistrados y Ma-gistradas del Tribunal Supremo de Justicia para el Primer Perodo Constitucional, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensin de amparo formulada conjuntamente con la accin de inconstitucionalidad, la Sala Constitucional, en la mencionada sentencia n 1562 de 12 de diciembre de 200032, luego de reiterar la vigencia de dos regmenes constitucionales: el establecido en la Cons-titucin de 1999 y el establecido en el Rgimen de Transicin del Po-der Pblico, resolvi solicitar a la Defensora del Pueblo que aclara-se su solicitud de amparo. Sin embargo, de oficio, hizo una serie de consideraciones mediante las cuales decidi que la Constitucin de 1999 no se aplicaba a los Magistrados del Tribunal Supremo de Justi-cia que estaban firmando la sentencia.

En efecto, en esa decisin, la Sala comenz constatando lo si-guiente sobre la designacin definitiva de los Magistrados del Tribu-nal Supremo:

El Rgimen de Transicin del Poder Pblico, emanado de la Asam-blea Nacional Constituyente y publicado en la Gaceta Oficial de la Re-pblica Bolivariana de Venezuela de fecha 28 de marzo de 2000 (N 36.920), previ en su artculo 21 que la Asamblea Nacional realizar las designaciones o ratificaciones definitivas de conformidad con la Consti-tucin, de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia y de sus suplentes, ya que los Magistrados nombrados en los artculos 19 y 20 del Rgimen de Transicin del Poder Pblico, ejerceran sus cargos en forma provisoria.

32 V. en Revista de Derecho Pblico, n 84, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2000, pp. 108

y ss.

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Es decir, la Sala admiti que el Rgimen de Transicin del Poder Pblico exiga que se cumpliera la Constitucin en el proceso de de-signacin o ratificacin definitiva de los Magistrados del Tribunal Supremo. Sin embargo, para desligarse de la Constitucin en cuanto al cumplimiento de las condiciones de elegibilidad previstas en el artculo 263 respecto de los Magistrado en funciones que haban sido designados provisionalmente el 22 de diciembre de 1999, que estaban decidiendo y que aspiraban ser ratificados, la Sala invent el ar-gumento de que la figura jurdica de la ratificacin no estaba pre-vista en la Constitucin, por lo que el artculo 263 de la misma su-puestamente slo se aplicaba cuando los Magistrados fueran a de-signarse ex novo, pero no cuando fueran ratificados. El siguiente fue el razonamiento de la Sala:

La figura de la ratificacin no est prevista en la Constitucin vi-gente, sino en el Rgimen de Transicin del Poder Pblico, y ella fue tomada en cuenta slo con relacin a los Magistrados del Tribunal Su-premo de Justicia, mas no con respecto a los miembros del Poder Ciu-dadano, ya que los artculos 35, 36, 37 y 38 del Rgimen de Transicin del Poder Pblico no contemplaron la ratificacin de quienes ejercan provisionalmente los cargos del Poder Ciudadano.

Resultado de la aplicacin necesaria del Rgimen de Transicin del Poder Pblico, el cual -como lo apunta esta Sala- es de rango constitu-cional, es que solo con respecto a los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia ha de utilizarse la figura de la ratificacin, la cual carece de previsin en la Constitucin, por lo que la frase del artculo 21 del Rgi-men de Transicin del Poder Pblico, segn la cual las ratificaciones defini-tivas se harn de conformidad con la Constitucin, carece de aplicacin, ya que como antes apunt la Sala, la vigente Constitucin no previ normas sobre ratificacin de Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia33.

En esta forma, de un plumazo, la Sala Constitucional como juez constitucional, que era y es la primera institucin obligada a garanti-zar la supremaca y efectividad de las normas y principios constitu-cionales (art. 336), resolvi que la Constitucin no le era aplicable preci-samente a los Magistrados del Tribunal Supremo y de la Sala que eran los mismos que estaban decidiendo. Se estaban haciendo justicia, con sus

33 V. en Revista de Derecho Pblico, n 84, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2000, p. 109.

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propias manos en su propia causa, beneficindose directamente con la decisin34.

El resultado de declarar la inaplicabilidad de la Constitucin para la ratificacin de los magistrados, llev a los Magistrados de la Sa-la, entonces a legislar y autodefinirse un rgimen especial relati-vo a las condiciones de elegibilidad de ellos mismos, aplicables a ellos mismos, adems, alegando el principio de no discriminacin. Qu mayor discriminacin, en realidad, que la contraria, es decir, definir para ellos mismos y slo para ellos un rgimen especial de condicio-nes para ser designados? La Sala, en efecto, dijo lo siguiente:

En consecuencia, el rgimen de ratificacin debe ser especial, orien-tado hacia cual ha sido el rendimiento de los Magistrados a ratificarse y la calidad de sus ponencias, ya que son stos los parmetros que permi-ten conocer la calidad de quienes como Magistrados ya han impartido justicia desde la ms alta Magistratura, y por tanto se han hecho o no dignos de ratificacin.

Exigrsele a dichos Magistrados, adems, otros requisitos que ni la Constitucin (que no previ la figura), ni ninguna otra ley contempla, es crear una discriminacin en contra de los ratificables, en relacin con quienes no han sido Magistrados, que aspiran integrar las Salas del Tri-bunal Supremo de Justicia35.

Y luego, la Sala pas a examinar cada una de las condiciones de elegibilidad exigidas en el artculo 263 para ser magistrado del Tribu-nal Supremo, as:

Conforme al artculo 263 de la vigente Constitucin, aplicable a los as-pirantes a la ms alta Magistratura, para pertenecer a ella se requiere:

1. Tener la nacionalidad venezolana por nacimiento.

2. Ser ciudadano o ciudadana de reconocida honorabilidad

3. En forma alternativa y no acumulativa:

3.1) Ser jurista de reconocida competencia, gozar de buena re-putacin, haber ejercido la abogaca durante un mnimo de quince aos y tener ttulo de postgrado en materia jurdica.

34 Por eso la Defensora del Pueblo anunciaba que solicitara la inhibicin de los Magistrados

de la Sala Constitucional. V. El Universal, Caracas 16-12-00, p. 1-4.

35 V. en Revista de Derecho Pblico, n 84, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2000, p. 108.

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Se trata de un conjunto de requisitos que deben concurrir, pero que para no violar derechos adquiridos, tambin de naturaleza constitucional, hay que analizar si para la fecha de graduacin del abogado, exista o no organizado en el pas un sistema de postgrado a que pudiera acceder36.

Es de observar, sobre este tema, que aqu la Sala tambin cambi la Constitucin, pues los postgrados universitarios no slo se realizan inmediatamente seguidos a la fecha de graduacin del interesado al terminar el pregrado. Es decir, la exigencia constitucional del post-grado es independiente de la fecha de graduacin de la persona.

La Sala continu analizando las condiciones, distorsionando la categora legal de lo que es profesor titular conforme a la Ley de Universidades, as:

3.2) Haber sido profesor o profesora universitario en ciencias jur-dicas durante un mnimo de quince aos, y tener la categora de profe-sor titular.

La categora de profesor titular no podra entenderse en el sentido de un grado dentro de la jerarqua de una carrera, ya que la norma para nada se refiere a la carrera universitaria, y a la necesidad de ser profesor a tiempo completo dentro de ella, que es la que permite acceder a los grados superiores; y adems, quien ingresa a una universidad como ins-tructor difcilmente puede llegar a la ms alta jerarqua en un lapso de quince aos. De all que la categora de titular tiene que ser entendida como la condicin de una persona respecto de las dems.

El autor Manuel Ossorio, en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, al referirse a esta acepcin menciona que en este ltimo sentido habra categoras de abogados, mdico, pintores, milita-res, albailes. Es lo que Cabanellas ha llamado la categora profesio-nal o estatuto personal, con lo cual no estaramos en presencia de je-rarquas dentro de una profesin sino de la condicin o estatuto de una profesin, respecto de las dems, en este caso hablaramos de la cate-gora de profesor universitario por oposicin a la categora de mdico o militar.

Por otra parte, la condicin de titular tampoco denota exclusivamen-te un grado jerrquico. En efecto, el Diccionario de la Real Academia di-ce que titular es el que ejerce cargo, oficio o profesin con cometido es-

36 Idem, p. 108.

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pecial y propio, y agrega, a ttulo de ejemplo, juez, mdico, profesor universitario TITULAR.

A este respecto Ossorio aclara que el titular es aquel que ejerce un cargo u oficio por derecho propio o nombramiento definitivo; a diferen-cia de substitutos, reemplazantes o interinos. (Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas) (Subrayado de la Sala).

En virtud de lo expuesto, considera la Sala que este requisito para los profesores universitarios se interpreta como la exigencia de que el do-cente universitario tenga una antigedad mnima de quince aos como profesor y se trate de un profesor titular, es decir, ordinario activo o ju-bilado37.

Debe observarse, que en la Ley de Universidades vigente para el momento de la sancin de la Constitucin, y esa fue la intencin del constituyente, se define la categora de profesores titulares como miembros ordinarios del personal docente (art. 87), a la cual se accede despus de ascender sucesivamente desde profesor instructor, profe-sor asistente, profesor agregado y profesor asociado, de manera que para ser profesor titular se requiere haber sido profesor asociado, por lo menos durante cinco aos. (art. 97). Es contrario a la Ley iden-tificar, entonces, profesor titular con profesor ordinario como lo hizo la Sala. Cmo pudo la Sala, simplemente, ignorar la Ley? Para resolver la duda no se necesitaba citar a Ossorio ni a Cabanellas; bas-taba con que se consultara la Ley de Universidades.

Por tanto, profesor titular es lo que est definido en la Ley y es falso que para poder ascender en el escalafn universitario se necesite ser profesor a tiempo completo. Adems, tambin es falso que sea muy difcil ascender desde instructor a titular en un lapso de 15 aos. La decisin de la Sala, en realidad, lo que constituy fue la en-tronizacin de la mediocridad y el abandono de la excelencia univer-sitaria que es lo que la Constitucin exiga expresamente para los magistrados.

Pero el anlisis de la Sala continu con el otro requisito de elegi-bilidad, as:

3.3) Ser o haber sido juez o jueza superior en la especialidad co-rrespondiente a la Sala para la cual se postula, con un mnimo de quince

37 Idem, pp. 109-110.

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aos en el ejercicio de la carrera judicial, y reconocido prestigio en el desempeo de sus funciones.

Al respecto, la Sala acot:

Es necesario que el aspirante tenga como mnimo quince aos en el ejercicio de la carrera judicial. Dentro de este lapso deben computarse no slo los aos como juez de instancia sino, eventualmente, como Ma-gistrado de la antigua Corte Suprema de Justicia o del actual Tribunal. En efecto, segn el artculo 2 del Rgimen de Transicin del Poder Pblico, los actuales Magistrados pueden ser ratificados de forma de-finitiva por la Asamblea Nacional.

El requisito de haberse desempeado como Juez Superior, es una exigencia mnima. Obviamente, si se han desempeado como Magistra-dos de la antigua Corte o del Tribunal Supremo de Justicia, con mayor razn (por argumento a fortiori), el aspirante a ser designado o ratifica-do cumplira con este requisito constitucional.

La especialidad correspondiente a la Sala, a la que alude este nu-meral, debe ser interpretada de una manera amplia, al menos en lo que concierne a la Sala Constitucional y a la Sala Social.

La primera, porque las atribuciones y competencias de esta Sala, en materia de proteccin a la Constitucin abarca varios mbitos, que ex-ceden la especialidad acadmica del Derecho Constitucional; y la se-gunda, porque las materias de que debe conocer la Sala Social exceden tambin del campo laboral strictu sensu, que es su competencia por exce-lencia, por lo cual, lo ideal es que sea integrada por especialistas en las distintas materias que la Constitucin y la Ley le puedan asignar (Fami-lia, menores, etc.).

De nuevo, en este razonamiento la Sala interpret la exigencia constitucional de haber sido juez superior como quiso, a la medida de los Magistrados decisores.

Poco se puede agregar en cuanto a comentarios a esta conducta del Tribunal Supremo de Justicia, integrado por Magistrados desig-nados por el nuevo poder poltico, a dedo el 22 de diciembre de 1999, que con la mayor desfachatez, en un auto judicial que lo que decida era exigirle a la accionante, la Defensora del Pueblo, que aclarase el texto de su demanda, aprovecharon para decidir que la Constitucin no le era aplicable a los magistrados integrantes del Tribunal que aspiraban a ser designados, y que estaban decidiendo, con el argu-

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mento de que de lo que se trataba era que iban a ser ratificados y ello no estaba regulado en la Constitucin!. En todo caso, la decisin de fondo de la accin intentada nunca se adopt posteriormente, y los magistrados del Tribunal Supremo fueron designados en 2000 mediante postulaciones efectuadas ante la Asamblea nacional por un Comit de Postulaciones que no se ajust a lo establecido en la Cons-titucin, y muchos de ellos, sin cumplir los estrictos requisitos y con-diciones para ser magistrados que establece la Constitucin.

VII. LA BURLA A LA CONSTITUCIN EN CUANTO LA REGU-LACIN LEGAL DEL COMIT DE POSTULACIONES JUDI-CIALES EN 2004

En mayo de 2004, la Asamblea Nacional sancion la muy espera-da Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia38, con un texto mal estructurado y peor sistematizado, uno de cuyos objetivos era au-mentar el nmero de los Magistrados de las Salas del Tribunal Su-premo. En efecto, la Ley dispuso que la Sala Constitucional estara integrada por 7 Magistrados y las Salas Poltico-Administrativa, de Casacin Civil, de Casacin Penal, de Casacin Social y Electoral por 5 Magistrados cada una de ellas (Art. 2, prrafo 2), elevndose as el nmero de Magistrados de 20 a 32. En esta forma, el gobierno, que controlaba la Asamblea a travs del partido de gobierno cuyos direc-tivos eran el propio Presidente de la Repblica y sus Ministros, nom-brando por simple mayora a los Magistrados, poda controlar total-mente al Tribunal Supremo de Justicia39.

Como consecuencia de este aumento de los Magistrados del Tri-bunal Supremo, la Asamblea Nacional de inmediato inici el proceso para su seleccin de candidatos a Magistrados, conforme a las previ-siones de la Ley Orgnica, que en materia de conformacin del Co-mit de Postulaciones Judiciales, violaba abiertamente la Constitucin y el derecho poltico a la participacin en el mismo.

38 V. en Gaceta Oficial n 37.942 de 20-05-2004. V. sobre dicha Ley, vase Allan R. Brewer-

Caras, Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. Procesos y procedimientos constituciona-les y contencioso-administrativos, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2004.

39 Por ello, el Presidente de la Repblica declar: Tan pronto llegue a las puertas de Mira-flores, la firmar para que se activen los mecanismos previstos para revisar uno a uno los requisitos para ser magistradosA ver si los cumplen. En El Nacional, Caracas, 17-05-2004, p. A-6.

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En efecto, conforme a la Ley Orgnica, el Comit de Postulacio-nes Judiciales es un rgano asesor del Poder Judicial para la seleccin de los candidatos a Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia; designado por un perodo de 2 aos, por mayora simple de la Asam-blea Nacional, como mximo rgano representativo de la sociedad venezolana.

Sin embargo, en lugar de estar integrado slo y exclusivamente por representantes de los diversos sectores de la sociedad como lo exige la Constitucin (art. 270), la Ley Orgnica dispuso que esta in-tegrado por once (11) miembros principales, con sus respectivos suplentes, cinco (5) de lo cuales sern elegidos del seno del rgano legislativo nacional, y los otros seis (6) miembros, de los dems secto-res de la sociedad, los cuales se elegirn en un procedimiento pbli-co (art. 13, prrafo 2). Los diputados a la Asamblea Nacional, sin embargo, por esencia, no pueden considerarse representantes de la sociedad civil, por lo que la Ley incurri en una violacin de la Cons-titucin al constituir en realidad, una Comisin Parlamentaria am-pliada. Conforme al artculo 14, prrafo 4, los gastos del Comit co-rren a cargo de la propia Asamblea, lo que confirma el carcter par-lamentario de la Comisin.

Una Comisin as conformada fue la que en 2004 tuvo a su cargo la postulacin de los candidatos a Magistrados para integrar las nue-vas plazas que resultaron de la sancin de la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo, cuyo resultado final puede apreciarse de lo que expres pblicamente el diputado Presidente del Comit (designado en 2007 como Ministro deL Poder Popular del Interior y Justicia), en vspera del nombramiento de aquellos:

Si bien los diputados tenemos la potestad de esta escogencia, el Pre-sidente de la Repblica fue consultado y su opinin fue tenida muy en cuenta.

Y agreg:

Vamos a estar claros, nosotros no nos vamos a meter autogoles. En la lista haba gente de la oposicin que cumple con todos los requisitos. La oposicin hubiera podido usarlos para llegar a un acuerdo en las ltimas sesiones, pero no quisieron. As que nosotros no lo vamos a hacer por ellos. En el grupo de los postulados no hay nadie que vaya a

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actuar contra nosotros y, as sea en una sesin de 10 horas, lo aproba-remos.40.

Con razn, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos indic en su Informe a la Asamblea General de la OEA correspondiente a 2004 que estas normas de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia habran facilitado que el Poder Ejecutivo manipulara el pro-ceso de eleccin de magistrados llevado a cabo durante 2004.41

Una Sala Constitucional integrada por magistrados respecto de los cuales el gobierno asegura pblicamente que no van a actuar contra nosotros, no puede legtimamente ejercer la justicia constitu-cional, y en cambio, en muchos casos, lo que ha realizado es una in justicia constitucional

40 Declaracin del diputado Pedro Carreo en El Nacional, Caracas 13-12-2004.

41 CIDH 2004 180.

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PRIMERA PARTE

LOS INSTRUMENTOS PARA

LA IN JUSTICIA CONSTITUCIONAL

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2. Quis custodiet ipsos custodes: de la interpreta-cin constitucional a la inconstitucionalidad de la interpretacin*

El principio de la supremaca constitucional est consagrado ex-presamente en Venezuela en el artculo 7 de la Constitucin de 199942, a cuyo efecto el mismo texto constitucional regula todo un sistema de justicia constitucional43 de carcter mixto o integral44, que combina el

* Ponencia presentada al VII Congreso Peruano de Derecho Constitucional, Asociacin

peruana de Derecho Constitucional, Arequipa, Per, Septiembre 2005. Este trabajo ha ido publicado en el libro VIII Congreso Nacional de derecho Constitucional, Per, Fondo Editorial 2005, Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, septiembre 2005, pp. 463-489; y en Revista de Derecho Pblico, No 105, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2006, pp. 7-27

42 V. los comentarios a la Constitucin en Allan R. Brewer-Caras, La Constitucin de 1999. Derecho Constitucional Venezolano, Editorial Jurdica Venezolana, 2 Tomos, Caracas 2004.

43 En cuanto a nuestros trabajos, V. Allan R. Brewer-Caras, El Sistema de Justicia Constitucio-nal en la Constitucin de 1999: Comentarios sobre su desarrollo jurisprudencial y su explicacin a veces errada, en la Exposicin de Motivos, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000; La Justicia Constitucional, Instituciones Polticas y Constitucionales, Tomo VI, Editorial Jurdi-ca Venezolana, Caracas, 1996; La Justicia Constitucional en la Nueva Constitucin en Revista de Derecho Constitucional, n 1, Septiembre-Diciembre 1999, Editorial Sherwood, Ca-racas, 1999, pp. 35-44; Allan R. Brewer-Caras, La justicia constitucional en la Constitu-cin de 1999, en Derecho Procesal Constitucional, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, A.C., Editorial Porra, Mxico 2001, pp. 931-961; publicado tambin en Reflexiones sobre el Constitucionalismo en Amrica, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2001, pp. 255-285; Instrumentos de justicia constitucional en Venezuela (accin de inconstitucionalidad, controversia constitucional, proteccin constitucional frente a particulares), en Juan Vega Gmez y Edgar Corzo Sosa (Coordinadores) Instrumentos de tutela y justicia constitucional Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, n 99, Mxi-co 2002, pp. 75-99.

44 En cuanto a nuestros trabajos, V. Allan R. Brewer-Caras, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University Press, Cambridge, 1989; El sistema mixto o integral de control de

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mtodo difuso con el mtodo concentrado de control de constitucio-nalidad.

En esta forma, la garanta de la supremaca constitucional se con-sagra, en primer lugar, mediante la asignacin a todos los jueces de la Repblica, en el mbito de sus respectivas competencias y conforme a lo previsto en la Constitucin y en la ley, de la obligacin de asegu-rar la integridad de la Constitucin (art. 334)45. En consecuencia, la justicia constitucional, como competencia judicial para velar por la integridad y supremaca de la Constitucin, en Venezuela se ejerce por todos los jueces mediante el mtodo difuso en cualquier causa o proceso que conozcan, el cual tambin se consagra en texto expreso constitucional (Art. 334). Por tanto, no es un poder que corresponda slo al Tribunal Supremo de Justicia o a su Sala Constitucional, sino que se ejerce por todos los tribunales, adems, en particular, cuando conozcan de acciones de amparo o de las acciones contencioso admi-nistrativas al tener la potestad para anular actos administrativos por contrariedad a la Constitucin (como forma de contrariedad al dere-cho) (art. 259)46.

En cuanto al Tribunal Supremo de Justicia, en materia de justicia constitucional, todas sus Salas tienen expresamente competencia con-forme a la Constitucin para garantizar la supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales, correspondindoles a todas ser el mximo y ltimo intrprete de la Constitucin y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin (art. 335). No es cierto,

la constitucionalidad en Colombia y Venezuela, Universidad Externado de Colombia (Temas de Derecho Pblico n 39) y Pontificia Universidad Javeriana (Quaestiones Juridicae n 5), Bogot 1995; publicado tambin en Revista Tachirense de Derec