Ambiente y Recursos Naturales

CUADERNILLO Nº3

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DOCUMENTO:

O.G.M. Y PROPIEDAD INTELECTUAL: CONFLICTOS LOCALES Y GLOBALES

Aldo Pedro CasellaFac. de Derecho-UNNordesteArgentina

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1.- La introducción de los Organis-mos Genéticamente Modificados en la pro-ducción agraria y alimentaria ha planteado diversas cuestiones por sus derivaciones ambientales y en la seguridad alimentaria. Paralelamente, notorio es también que la posibilidad de utilización de la ingeniería genética para aquellas finalidades de tras-cendente significación económica, impac-tó profundamente en el sistema científico. Tampoco puede obviarse la alteración de las estructuras sociales y productivas que ha acompañado en muchos casos a la di-fusión de los cultivos transgénicos. Es su-ficiente recorrer la abundante literatura vinculada a los organismos genéticamente modificados para advertir la importancia que se ha otorgado a esas cuestiones. Ahora bien, en esta intervención me ocuparé de otra cuestión que la nue-va tecnología colocó en primer plano, esto es, la de los derechos intelectuales sobre innovaciones biotecnológicas de aplicaci-ón agrícola, incluyendo las derivadas de la biotecnología tradicional pero con especial referencia a las propias de la biotecnología moderna, caracterizada por valerse de la tecnología del ADN recombinante y por ello estrechamente vinculada al tema de los or-ganismos genéticamente modificados1 .

1 Como enseña Munoz de Malajovich, María Antonia en Biotecnología, Universidad Nacional de Quilmes Editorial, 2006, pag. 151, con la tecnología del ADN recombinante se puede transferir un gen de una especie a otra, uniendo moléculas de ADN de diferentes orígenes, y obtener una combinación nueva que no existe en la naturaleza. La utilización de esta herramienta distin-gue la biotecnología moderna de la tradicional. Al menos, así se intentó marcar la diferencia al redefinir el concepto de biotecnología ante el impacto de la ingeniería genética reemplazando la expresión “intervención de organismos vivos” por “empleo de procesos celulares y molecula-res”. Sin embargo, nos advierte la autora citada – ividem, pag.26 - “debido a la enorme difusión de las técnicas de manipulación genética, ambas acabaron superponiéndo-se, y fuera del contexto histórico resulta difícil distinguir el limite entre ambas”. Esta observación justifica que al abordar cuestiones sobre propiedad intelectual y orga-nismos genéticamente modificados debamos tomar en consideración tanto las que aparecen más relacionadas con innovaciones obtenidas con métodos tradicionales

No hay duda que la biotecnología moderna y la impresionante repercusión económica que acompañó su aplicación en el campo de la producción agraria promo-vió la reformulación del sistema de propie-dad intelectual en innovaciones vegetales. Como es sabido, el asunto fue incluido en las negociaciones comerciales internacio-nales, y sigue siéndolo en las de carácter regional, a impulso de las compañías con intereses en ese sector y sus potencias de origen, que persiguen una profundización de la protección que les garanticen mayor control y seguridad de retorno de sus in-versiones. No es casual que el ámbito actu-al de discusión sobre estas nuevas pautas sea el de las negociaciones comerciales, pues es allí donde la presión de la superio-ridad económica logra los mejores resul-tados. La prueba está en la celebración en el marco de la Ronda Uruguay del GATT de 1994 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIP), que incluye también para las in-novaciones biotecnológicas las reglas bá-sicas que se obligan a adoptar todos los países, y la invariable referencia incluida en los tratados regionales de libre comer-cio (TLC)que comprometen a los signata-rios a incorporar en sus derechos normas aún más protectivas que las previstas en aquél. Resulta así evidente la relevancia asignada a la propiedad intelectual, lo que se justifica pues es el instrumento que per-mite el dominio y control de todo el siste-ma económico surgido en torno a las nue-vas tecnologías. Por ello, en un tratamiento sistémico de las cuestiones suscitadas en como las adjudicables a la biotecnología moderna, que, como se verá en el texto, resultan finalmente intimamente entrelazadas, lo que coincide con la observación de la autora. Ella luego define “de una manera amplia” a la bio-tecnología “como una actividad basada en conocimientos multidisciplinarios , que utiliza agentes biológicos para hacer productos útiles o resolver problemas”(ividem, pag. 27).

O.G.M. y propiedad intelectual: conflictos locales y globales

Aldo Pedro Casella

Fac. de Derecho-UNNordeste

Argentina

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espág. 4 torno a los organismos genéticamente mo-

dificados, el régimen de propiedad intelec-tual ocupa un lugar central. Para apreciar las alternativas de su configuración y apli-cación actual, los interrogantes que plan-tea y las posibles consecuencias, es ilus-trativo hacerlo, previa reseña de su cuadro normativo, a partir de los grandes conflic-tos en curso, algunos en instancia judicial. Con la salvedad de que responden a pro-blemas comunes, al punto tal que presen-tan una relación de continuidad entre ellos, los distinguimos en locales y globales. Los primeros son los que se desarrollan entre agricultores y titulares de propiedad inte-lectual sobre semillas e innovaciones bio-tecnológicas, o compañías semilleras y de biotecnología, por el uso de las semillas. Tienen como gran escenario el de los pa-íses de Sud América de producciones ex-tensivas, como Brasil, Uruguay, Paraguay y Argentina, en relación principalmente a las semillas de variedades transgénicas, y en-tre ellas las de soja resistente a glifosato, más conocida como soja RR. Los conflictos globales afectan al comercio internacional de productos o subproductos de organis-mos genéticamente modificados; en los casos que relataremos, se trata de harina de soja producida en Argentina a partir de soja transgénica e importada a países de la Unión Europea, en los cuales la compañía MONSANTO demanda a los importadores invocando patentes sobre genes incorpora-dos en la mercadería.

2.- La protección de las innovaciones vege-tales comparte con la reconocida en otros ámbitos de la tecnología la finalidad de otorgar al titular un derecho de exclusividad temporario sobre las mismas, con el alcan-ce reconocido por la ley. Ello no obstante, en el ámbito vegetal presenta en su origen y en la configuración actual características propias, y consecuentemente contenidos, soluciones y problemas particulares. Como es sabido, el derecho de patentes se pre-senta desde siempre como el paradigma de protección intelectual de invenciones. Las innovaciones vegetales estaban origi-nariamente excluidas de la protección por patentes, exclusión que todavía rige en la mayoría de los países. A instancias de los fitomejoradores y para acceder a una

protección similar a la que se otorgaba en otros ámbitos de la innovación se concibió el sistema alternativo cuya denominación más difundida es el Derecho del Obtentor Vegetal (DOV). En su concepción se tuvie-ron en cuenta diversos condicionantes : el carácter incremental de la innovación, con el precedente y secular aporte de los agri-cultores a la conservación y mejoramiento de las variedades, la reproducibilidad del producto, el interés público en la continui-dad del mejoramiento y la vinculación de la producción con la satisfacción de necesida-des fundamentales, que podían arriesgar-se por eventuales consecuencias monopó-licas en el caso de protección por patentes, entre otros 2. Por ello, el DOV protege las variedades vegetales pero se distancia sensiblemente del sistema de patentes en aspectos centrales, como la restricci-ón de la protección exclusiva al material de reproducción, la situación del agricultor como usuario del material de reproducción reservado de su propia cosecha, y la po-sibilidad de los fitomejoradores de utilizar la variedad protegida para obtener nuevas variedades. Luego, como diremos, so-bre este esquema originario se ofrecerán alternativas que se acercan más al dere-cho de patentes, y contemporáneamente se planteará la posibilidad de patentar las variedades, con respuesta positiva en al-gunos países, como es el caso de EE UU de América, que además lo promociona en los tratados de libre comercio (TLC). El domi-nio de la tecnología de ADN recombinante y la generalización de su utilización para transferir genes que otorgan calidades adi-cionales a las variedades vegetales, intro-dujo nuevas alternativas en la configuraci-ón de derechos intelectuales en el ámbito de las innovaciones vegetales, dando lugar al complejo y aún no totalmente resuelto problema de los derechos de propiedad in-telectual sobre organismos genéticamente modificados. El patentamiento de genes y en general de las “invenciones biotecno-lógicas”, de por sí plantea interrogantes aun subsistentes acerca de la convenien-cia e idoneidad de la aplicación del sistema general de patentes, y los conflictos que

2 Vignoli,G, Aspetti giuridici delle attivitá genetiche in agricoltura, Giuffré, Milano, 1986, pags.118 y 119 , y, asimismo, pags.23 y siguientes.

pág. 5analizaremos revelan que la respuesta está lejos de ser unívoca y satisfactoria3. Luego su incorporación en variedades vegetales, caracterizadas a partir de allí precisamente como “variedades vegetales transgénicas”, agrega el problema de la convivencia, ar-monización o absorción con el sistema de derechos del obtentor. Actualmente las reglas generales en la materia a nivel internacional residen en el mencionado ADPIC o TRIP, más pro-piamente en su art. 27. Esta norma, en pri-mer lugar y como principio general, en su apartado 1 reconoce la patentabilidad de todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, “en todos los cam-pos de la tecnología” , siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, lo que implica superar todas las objeciones a su aplicación en el campo de la biotecno-logía. Luego , en el apartado 2 b), prevé que los Miembros podrán excluir de la pa-tentabilidad a “las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los proce-dimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o mi-crobiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtencio-nes vegetales mediante patentes, median-te un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste”. Para el cumplimiento del com-promiso del último párrafo, el D.O.V. cons-tituye un sistema “sui generis” alternativo al de patentes para la protección de obten-ciones vegetales. A nivel internacional fue consagrado por el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Ve-getales de 1961 , con la creación de la res-pectiva Unión (UPOV), adoptándose luego dos versiones, las del Acta de 1978 y la de 1991 . Diferenciándose del derecho de pa-

3 Bergel, Salvador Darío, Las patentes biotecnológicas frente al sistema general de la propiedad industrial, Rev. Jurídica LA LEY, Bs.As.,2/11/2009. En este reciente trabajo, el autor somete desde una pers-pectiva crítica a riguroso examen la concurrencia de los requisitos objetivos de patentabilidad en biotecnología , como así también la condición de divulgación suficiente y repetibilidad de la invención , el ámbito de protección y el agotamiento de los derechos acordados, concluyendo en que debería conformarse un régimen jurídico propio en materia de creaciones biotenológicas, como en su momen-to se elaboró para los obtentores vegetales.

tentes, en ambas versiones la innovación protegida es una variedad vegetal caracte-rizada por su entero genoma que cumpla con las condiciones de novedad, distinción, homogeneidad y estabilidad. Pero la ex-clusividad de la explotación de la innovaci-ón protegida se restringe a su material de reproducción, no alcanza a toda la planta ni a sus productos . Esta característica es sumamente trascendente frente a la más amplia exclusividad conferida por el dere-cho de patente, pues implica que el titular del D.O.V. no puede imponer condiciones sobre el producto de la cosecha, que es libremente disponible por el agricultor sin precisar autorización de aquél. De la res-tricción de la exclusividad al material de reproducción o propagación , también re-sulta que el sistema del derecho del obten-tor no protege el germoplasma en cuanto tal, de modo que los derechos del obten-tor no confieren derechos específicos con respecto a ciertos genes o combinación de genes, lo que permite el uso de la varie-dad con el propósito de investigación y fi-tomejoramiento, incluyendo su utilización para la creación de una nueva variedad; la particularidad se expresa en la vigencia de la “exención del fitomejorador”4 Aunque mantienen estos núcleos comunes, las ver-siones de 1978 y 1991 se distancian luego , mostrando en primer lugar diferencias en cuanto al alcance de la exclusividad re-conocida al obtentor sobre el material de reproducción, ya que en la primera, más coincidente con la concepción original, se limita a su producción o reproducción con destino a su comercialización “en calidad de tal”, mientras la más reciente extien-de la exclusividad a todo uso del material de reproducción, lo que según veremos constituye un aspecto central de los con-flictos en curso. En cuanto a la “exención del fitomejorador”, resulta atemperada en la versión de 1991 con la introducción del concepto de “variedades esencialmente derivadas”. Las excepciones opta-tivas a la patentabilidad no alcanzan, como surge del texto del art. 27,3 del ADPIC, a

4 Correa, Carlos, Patentabilidad de materiales vegetales y el Convenio de UPOV 1991, en Banchero, Carlos B., La difusión de los cultivos trans-génicos en la Argentina , Editorial Facultad Agronomia, Universidad de Buenos Aires,2003, pag.43

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espág. 6 los microorganismos ni a los procedimien-

tos no biológicos o microbiológicos para la producción de animales o vegetales. Com-promete así la patentabilidad de las inven-ciones biotecnológicas desarrolladas sobre la base de técnicas de ingeniería genética, pudiendo incluir el patentamiento de genes o secuencias de genes. Este es el ámbito de las denominadas “patentes biotecnoló-gicas”, nueva figura que en las legislacio-nes nacionales se rige, en principio, por las normas generales sobre patentes, sin per-juicio de las adaptaciones o actualizaciones de leyes, reglamentaciones o directivas técnicas de los órganos de aplicación. La Unión Europea, aunque siempre en el cua-dro de las normas generales de patentes, ha dictado una de las pocas normativas es-pecíficas del derecho comparado, la Direc-tiva 98/44/CE relativa a la protección jurí-dica de las invenciones biotecnológicas. La Directiva presenta especial interés, pues además de ser una norma-tiva específica de patentes biotecnológi-cas que asume y da respuesta a varias de las cuestiones que se plantearon en torno a estos patentamientos, más allá de que puedan o no compartirse, se vincula di-rectamente con el conflicto MONSANTO/ARGENTINA. Entre las cuestiones abor-dadas interesa destacar la definición de in-venciones biotecnológicas patentables, la solución adoptada para la utilización del producto de la cosecha para reproducción por el agricultor relacionada directamente con el régimen de derecho del obtentor so-bre variedades vegetales, y el alcance de la protección cuando el producto patenta-do se incorpore a una materia , cuestión ésta que constituye el meollo de aquella. La definición de invención biotecnológica patentable tiene ante todo sustento en lo que la norma entiende por “materia bioló-gica”, esto es, la materia que contenga in-formación genética autorreproducible o re-producible en un sistema biológico , y por “procedimiento microbiológico”: cualquier procedimiento que utilice una materia mi-crobiológica, que incluya una intervención sobre la misma o que produzca una mate-ria microbiológica , aclarando luego que un procedimiento de obtención de vegetales o animales es esencialmente biológico si consiste integramente en fenómenos natu-

rales como los de cruce o la selección , y remitiendo en cuanto al concepto de varie-dad vegetal al correspondiente Reglamen-to (CE 2100/94). Luego de aclarar estos terminos (art. 3) define como patentables las invenciones que tengan por objeto un producto que esté compuesto o que con-tenga materia biológica o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice la materia biológica, determinan-do que también podrá ser objeto de una invención la materia biológica aislada de su entorno natural o producida por medio de un procedimiento técnico aun cuando exis-ta anteriormente en estado natural , lo que significa admitir la discutida procedencia del patentamiento de un gen con una fun-ción definida cumpliendo el solo requisito de haber sido aislado 5 . En cuanto a la utilización de semillas por el agricultor y al alcance de la protección , es preciso ante todo tener en cuenta que como regla general los artículos 8 y 9 establecen que la protección paten-taria de una materia biológica que por el hecho de la invención posea propiedades determinadas se extenderá a cualquier materia biológica obtenida a partir de la misma por reproducción o multiplicación y que posea esas mismas propiedades, crite-rio que se extiende a las patentes de pro-cedimiento, y , asimismo, que la protección conferida por una patente a un producto que contenga información genética o que consista en información genética se exten-derá a toda materia a la que se incorpore el producto y en la que se contenga y ejerza su función la información genética. Pese a las consecuencias que normalmente se derivarían de estas nor-mas, la Directiva contempla la situación del agricultor y admite el uso de semilla pro-pia, normalmente excluído en un sistema de patentes. En efecto, el art. 11 dispone al respecto que no obstante lo dispuesto en los art. 8 y 9 la venta, o cualquier otra forma de comercialización, de material de reproducción vegetal por el titular de la pa-tente , o con su consentimiento, a un agri-cultor, a efectos de explotación agrícola,

5 Correa, C “Patentabilidad de materia-les vegetales y el Convenio de la UPOV 1991”, en Ban-chero, Carlos B.(coordinador) La difusión de los cultivos transgénicos en la Argentina , Ed. Facultad Agronomia-UBA,Buenos Aires,2003,27

pág. 7implicará el derecho de este último a utili-zar el producto de su cosecha para repro-ducción o ulterior multiplicación realizada por él mismo en su propia explotación . En los considerandos de la Directiva se expli-ca que era necesario prever una primera excepción a los derechos del titular de la patente autorizando al agricultor a utilizar el producto de su cosecha para la nueva siembra, sujetándola al alcance y modali-dad del Reglamento (CE) nº 2100/94 so-bre protección de obtenciones vegetales, que no le impone límites cuantitativos a la reutilización y contempla la forma de retribución, exceptuando a los pequeños agricultores . Esta norma , relevante en los cultivos transgénicos, soluciona preci-samente el supuesto de coexistencia de sistemas de protección cuando se trata de una variedad protegida por derecho de ob-tentor que a la vez incorpora un material patentado como invención biotecnológica, aunque no se limita a ese supuesto, sino que como reza la norma incluye todos los supuestos en los que un material de repro-ducción vendido o comercializado de cual-quier forma a un agricultor tuviera protec-ción patentaria por aplicación de los arts. 8 y 9 . Constituye una notable alteración del sistema general de patentes, manifes-tación de la particularidad de los inventos a que refiere este régimen específico. La otra cuestión de interés es la del alcance de la protección conferi-da por una patente a un producto cuando la norma dispone que se extiende a toda materia a la que se incorpore el producto. No se trata solamente de los materiales de reproducción ni de la posibilidad de uso del obtenido en la cosecha producida a par-tir del producto patentado o del material que lo incorpore, sino de todos los casos en que una materia “contenga” el produc-to patentado, como puede ser el caso del grano destinado a materia prima industrial o a consumo que lo contenga , o incluso los subproductos de esos granos , como , precisamente, el caso de las harinas de soja que contengan el producto patenta-do, o sea el gen de las sojas transgénicas . Si, de acuerdo a la regla que referimos, la protección por una patente a un producto que contenga información genética o que consista en información genética se extien-

de a toda materia a la que se incorpore el producto, cabe preguntarse si la protec-ción actúa en todos los casos en que una materia contenga el producto patentado o bien determinar hasta donde se proyecta la extensión de la protección conferida por la presencia del producto en otra materia. La Directiva contempla la cuestión, y la re-solución que adopta tiene que ver con el rol o la función que cumple la información genética del producto en la materia que lo contiene. Efectivamente, es lo que resulta de la última frase del art. 9 de la Directiva, cuando luego de consagrar la extensión de la protección a toda la materia a la que se incorpore, agrega, “y en la que se conten-ga y ejerza su función la información ge-nética”. Es decir, la protección subsistirá, y por lo tanto el titular podrá continuar ejer-ciendo los derechos derivados de su exclu-sividad, si en la materia a la se incorporó el producto está contenida la información ge-nética y ejerce su función de acuerdo a la patente. La interpretación y aplicación de esta condición es una cuestión central en el conflicto MONSANTO/ARGENTINA, don-de se invoca el derecho de patentes sobre el gen de resistencia a herbicida presente en las harinas de soja de origen argentina que se importan en Europa. 3.- Los conflictos locales, he-mos dicho, comienzan cuanto la industria semillera pretende limitar y hacer onero-so el uso de semilla propia por los agricul-tores, que hasta el momento era pacífico bajo la vigencia de normas que seguían las líneas originales del Derecho de Obtentor. Coincidió con la introducción y enorme ex-pansión de los cultivos de soja transgéni-ca en la década de los ‘90 , y las acciones consistieron , por un lado, en impulsar la modificación de las legislaciones naciona-les de semillas para alinearlas a las reglas de la versión de 1991 del Convenio UPOV, actuando sobre los gobiernos, y por otro, lograr el pago de remuneraciones por el uso de semilla reservada a partir de acuer-dos con multiplicadores , distribuidores o acopiadores, o bien imponerlas como con-diciones de venta, bajo una modalidad que generaron las compañías semilleras en Ar-gentina denominándola de “regalía exten-dida”, no obstante la incompatibilidad con el régimen vigente

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espág. 8 Se comprende porqué las com-

pañías pretenden ese cambio en la legisla-ción, ya que si bien como arriba dijimos en ambas versiones del Convenio UPOV el ob-tentor tiene la exclusividad de explotación del material de reproducción, en el Acta de 1991 el ámbito de exclusividad es mucho más amplio pues, a diferencia de la versión de 1978 , no se restringe a su explotación, producción, uso y disposición, con fines co-merciales o para su comercialización, sino que alcanza toda utilización prescindien-do de su finalidad. Ello es así ya que el art. 5 de UPOV’78 declara que el derecho concedido al obtentor tendrá como efecto someter a su autorización previa :la pro-ducción con fines comerciales, la puesta en venta, la comercialización ,del material de reproducción o de multiplicación vegetati-va, en su calidad de tal , de la variedad ; en cambio, el ACTA de 1991, en su art. 14, omitiendo ya la finalidad de comerciarlo, establece muy ampliamente que se reque-rirá la autorización del obtentor para reali-zar respecto del material de reproducción o de multiplicación los actos de producción o reproducción (multiplicación), preparación a los fines de la reproducción o de la mul-tiplicación, la oferta en venta, la venta o cualquier otra forma de comercialización, la exportación, la importación, la posesión para cualquiera de los fines mencionados anteriormente, agregando que el obtentor podrá subordinar su autorización a condi-ciones y limitaciones . La diferencia en relación al uso de su propia semilla por el agricultor es notoria. Mientras en el sistema originario que pro-sigue con la version de UPOV’78 el mate-rial de reproducción, o “semilla”, obtenido de su propia cosecha puede ser libremen-te utilizado por el agricultor para su nueva siembra , ya que es evidente que es una utilización sin finalidad de comerciarlo “en su calidad de tal” , y por lo tanto no es un acto alcanzado por la exclusividad del obtentor, en el sistema de UPOV’91, con su amplitud y la omisión de la finalidad de comercialización, la utilización en la nueva siembra puede, en principio, ser considera-do como un acto incluido en la exclusividad del obtentor, sujeto a su autorización, con sus limitaciones y condiciones, salvo cuan-do la legislación haya previsto la facultativa

y restrictiva “excepción del agricultor” , y en la medida otorgada 6 . Obviamente la adopción de esta última versión del D.O.V. resulta más ventajosa para los intereses de las compa-ñías semilleras, ya que les permite limitar y condicionar el uso de semilla propia por los agricultores y legitima las rentas per-manentes por imposición de remuneracio-nes o “regalías”. En Argentina sus preten-siones de reforma legislativa tuvieron eco en muchos funcionarios, y fue así que se presentaron sucesivos proyectos de leyes que con diversas características y modali-dades tenían en común adoptar las reglas de UPOV’91, derogando la legislación ac-tual que adscribe a las de UPOV’787. No obstante, los intentos de reforma no tuvie-ron éxito hasta la fecha. Tampoco, salvo algunas reglamentaciones, lo han logrado en los demás países sudamericanos afec-tados. Alternativamente los semilleros continúan en el empeño de cobrar por el uso de la semilla reservada por el agricul-tor para su siembre, implementando en el caso Argentino la referida “regalía exten-dida”. Parten de sostener la posibilidad de derogar por acuerdo privado las normas vigentes sobre utilización de semilla por el agricultor8. Las compañías semilleras, y en particular Monsanto, publicaron inicialmen-

6 Sobre el derecho del obtentor y el agricultor, las fuentes internacionales , como así también la legislación argentina y comparada, remito a Casella, A. “Los derechos del obtentor y del agricultor: la cuestión en Argentina a la luz de los convenios internacionales y del derecho comparado”, en IV Encuentro de Colegios de Abogados sobre temas de lDerecho Agrario-Rosario, 2002, pag. 190 ; también incluído en Patentamiento y regalías en semillas-Un pais que resigna soberanía, publi-cación de Federación Agraria Argentina, Rosario, 2005, pag.68 y ss.7 Los diversos proyectos son reseñados y analizados en Casella, A. “Regalía Individual y Regalía Global:perspectivas de reformas al régimen de propiedad intelectual sobre variedades vegetales”, al que remito, en “Patentamiento y regalías en semillas-Un país que resigna soberanía”, publicado por Federación Agraria Argentina, Rosario, 2005,pag. 144 y ss El libro referido contiene la reseña y documentos de la acción de la organización mencionada en contra de la modificación de la legislación de semillas, el patentamiento y el cobro de regalías por uso de semilla propia..8 Se trata , fundamentalmente, del art. 27 de la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas n.20.247, que dispone que “no lesiona el derecho de pro-piedad sobre un cultivar..quien reserva y siembra semilla para su propio uso..”. Concuerda la norma con la ley 24.376 de aprobación del Convenio UPOV de 1978.

pág. 9te avisos en diarios de gran difusión con “ofertas de licenciamiento” que estable-cían las modalidades de reserva de semi-llas propias y el pago correspondiente, con el evidente error de pretender “licenciar” un uso no comprendido en su exclusividad, es decir el de sembrar la semilla obtenida de la cosecha por el agricultor. Luego fue cambiando y las ofertas públicas estable-cían modalidades de “comercialización”, que llevaban a iguales condiciones. Tam-bién recurren a contratos de adhesión que se suponen aceptados al abrir la bolsa y utilizar la semilla, o simplemente a leyen-das estampadas en las facturas de venta. Solamente a partir de una situación mono-pólica o al acuerdo concertado entre pocas compañías que concentran la producción de semilla puede pretender imponerse el sistema. Lo cierto es que no se trata de auténticos convenios sino de imposición encubierta de condiciones sobre el uso de semilla propia a los agricultores que los ob-tentores y licenciatarios no están legitima-dos para establecer pues se trata de una utilización que está fuera de su exclusivi-dad. La viabilidad de la alteración por esta vía del sistema de propiedad intelectual sobre variedades vegetales es en conse-cuencia cuestionable, como lo es también la validez de las cláusulas predispuestas e, incluso, la existencia de la vinculación contractual. Los agricultores se resisten en general a formular las declaraciones jura-das de semilla reservada que se les intima esgrimiendo la vigencia de este sistema privado, como así también a efectuar los pagos de “regalías” requeridos, y las com-pañías semilleras han montado verdaderas organizaciones profesionales dedicadas a lograrlo.

4.- Ese conflicto “local” sobre uso de semillas propia tuvo también como actor principal a MONSANTO, introductor del gen de resistencia a glifosato utilizado en las variedades de soja RR, que actuó junto o detrás de las demás compañías se-milleras y sus asociaciones . Su expectati-va, obviamente, era percibir gran parte de las “regalías” que se pretendían cobrar a los agricultores por el uso de su propia se-milla, a partir de las reformas legislativas impulsadas. Pero al no lograrlo en el año

2004 anunció públicamente su propuesta de cobrar una retribución por toneladas ex-portadas de granos de soja y subproduc-tos, ofreciendo en tal caso eximir de pago de licencias a los obtentores y semilleros, pese a que no patentó el gen en Argenti-na, pero advirtiendo al mismo tiempo que de no llegar a esa solución iniciaría de-mandas ante los países importadores , en base a las patentes vigentes en los mismos . Como se sabe, el derecho de exclusiva determina que también la importación del invento patentado está sujeto a la autori-zación del titular de la patente. Monsanto concreta su amena-za iniciando demandas de cesación e in-demnización en varios países europeos en 2005 (Dinamarca, Países Bajos, España, Inglaterra),por infracción a las patentes so-bre el gen resistente a glifosato vigentes en esos países. El primer paso fue interdictar embarques de harina de soja provenien-tes de Argentina, utilizando las atribucio-nes conferidas a las autoridades aduane-ras por el Reglamento (CE) n. 1383/2003, relativo a la intervención en los casos de mercancías sospechosas de vulnerar de-terminados derechos de propiedad intelec-tual, y luego inició las demandas. En ellas, resumidamente, alega que la importación de los subproductos de soja de los embar-ques interdictados viola los derechos deri-vados de las patentes vigentes en el país sobre genes de resistencia a glifosato o células modificadas resistentes a glifosato, contenidos en la mercadería importada, y exige el pago de una indemnización. Las demandas judiciales están dirigidas contra las empresas importadoras de subproduc-tos de soja proveniente de Argentina, que a su vez ingresa en los procesos como ter-cero interesado. Si bien no es el argumento central de la defensa, es preciso tener en cuenta como presupuesto para compren-der acabadamente el litigio, el relativo a la introducción y difusión de la soja transgé-nica en Argentina, la omisión de patentar el gen que otorga la resistencia al glifosato por parte de Monsanto, y también la in-acción y falta de utilización de los medios de tutela a sus derechos ofrecidos por el ordenamiento nacional. En efecto, como estrategia inicial para la venta de semi-

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espág. 10 llas y de su herbicida Round Ready, cuyo

componente principal es el glifosato, Mon-santo por acuerdos con terceras compa-ñías introdujo sus productos transgénicos en el país, sin patentar el gen utilizado, y cuando pretendió patentarlo no pudo ha-cerlo por haber sido liberado. De modo que el gen RR ha estado y está en el domino público en Argentina, por lo que pudo ser libremente utilizado por las empresas se-milleras en el desarrollo de sus variedades de soja transgénica sin necesidad de au-torización de Monsanto y sin obligación de efectuar pagos en compensación9. Aún así, Monsanto percibe regalías de empresas se-milleras que le han reconocido la titularidad de la patente en acuerdos privados10. Me-rece subrayarse esta situación, pues sien-do así Monsanto no tenía, ni tiene, derecho a exigir pagos por la utilización del gen ni a restringir el uso de semilla propia por los agricultores. Pero el eje principal de la defen-sa y la controversia es la negativa de que el derecho de patente sobre el gen se extien-da a la importación de la harina de soja. La controversia se relaciona con el alcance de la exclusividad cuando el producto paten-tado que contenga información genética se incorpora a otra materia, es decir la hipó-tesis que vimos en los artículos 8 y 9 de la Directiva 98/44/CE . El argumento de re-chazo argentino se funda en el criterio que establece la parte final del artículo 9 de la Directiva, y en forma similar las legislacio-nes nacionales, esto es, que la extensión de la protección de la patente del producto que contenga información genética a toda la materia a la que se incorpore requiere que en ella “se contenga y ejerza su fun-ción la información genética” . Es cuestio-nable que la condición se cumpla en este caso en que se invoca la presencia del gen patentado en la harina de soja importada. El cuestionamiento tiene tam-bién en cuenta que , más allá de que las

9 Correa,C “Monsanto vs.Argentina”, en Le Monde diplomatique/el Dipló/Abril 2006, pag.4 y5 . Al respecto, también Trigo y ots, op. cit. pag. 119, coinciden expresando:”Por ende, no existieron, en ningún momento, las condiciones para que la empresa de origen (Monsanto),pudiese cobrar el ‘technology fee’, ni res-tringir el uso de la semilla del propio agricultor, como sí ocurre en los EEUU”.10 Correa, C “Monsanto vs. Argentina”, loc.cit. pag. 5; Trigo y otros, op.cit. ,119.

pericias determinen o no la existencia del gen patentado en las harinas interdictadas, luego del proceso de producción de la ha-rina de soja, que es lograda sometiendo a las semillas crudas a condiciones extre-mas , difícilmente puedan subsistir células vegetales con vida como para contener información genética. De cualquier modo, aunque así no fuera, la función que requie-re el art. 9 de la Directiva 98/44 no se ve-rifica en la harina de soja. Efectivamente, la función de la información genética del producto patentado, el gen RR, es otorgar resistencia al glifosato a las plantas de soja durante la siembra y desarrollo; si la planta de soja ha sido genéticamente modificada por incluir el gen patentado, resiste a este herbicida, que de otro modo mataría la planta, lo que facilita al agricultor el control de las malezas. De modo que es en vida de la planta cuando cumple su función la información genética contenida en el pro-ducto patentado, el gen RR. Las harinas de soja no pueden ser utilizadas con fines de cultivo, y ni siquiera es hipotetizable aislar el gen allí contenido para su utilización. En definitiva, el gen patentado no cumple ni podría cumplir su función en la harina de soja, que necesariamente debe ser cum-plida en una planta viva o en una célula vegetal viva y requiere que en la semilla de soja exista un genoma completo y funcio-nal. No se cumpliría entonces la condición para extender la protección patentaria a las harinas interdictadas11. El primer respaldo a su posición lo obtuvo Argentina en la respuesta de fecha 9 de agosto de 2006 que la Dirección de Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea le hizo llegar al Embajador Argen-tino ante la Unión Europea, quien había

11 Los demandados agregan razones vinculadas con la inutilidad del producto patentado en las harinas importadas. Alguno de ellos a partir de las afirma-ciones del propio demandante que señala en su presenta-ción que la ventaja y el efecto tecnológico de las semillas de soja RR está limitado al cultivo , ya que en cuanto al valor alimenticio es idéntico al de la semilla convencio-nal ; esta consideración, que por otra parte es pública y reiteradamente sostenida ante los cuestionamientos al uso de transgénicos en alimentación, descarta que a los exportadores e importadores le signifique ventaja alguna la presencia del gen patentado en las semillas de soja sembradas en Argentina y más precisamente en las harinas de soja. Por el contrario, agregan , la desconfianza del consumidor europeo y las normas para el consumo en los países de destino hace que , si fuera posible, los importa-dores eligirían importar semillas y harina de soja libre de transgénicos.

informado la situación y la interpretación sostenida por los importadores y Argenti-na. La respuesta coincide con las razones esgrimidas para el rechazo de las deman-das, opinando, textualmente, que “no es suficiente que la información genética se haya incorporado en el producto y que esté siempre presente en el mismo, sino que además es necesario que esta información genética ejerza su función. Así, pues, el al-cance de la protección no depende de la utilización del producto patentado, sino del hecho de que en la utilización del mismo, la información genética que lleva incor-porada sea igualmente utilizada. En otros términos, el producto patentado vendría explotado en virtud de la función específica aportada por la información genética des-crita en la patente. Por consiguiente – fina-liza - , la protección de la patente no puede extenderse a los productos derivados en los cuales la información genética es resi-dual y no ejerce ya su función génica”. En el año 2007 se dictaron dos sentencias favorables a la postura ar-gentina, en Inglaterra en el caso MONSAN-TO TECHNOLOGY LLC/CARGILL INTERNA-TIONAL S.A., y en España en MONSANTO TECHNOLOGY LLC contra SESOSTRIS SAE. La sentencia española fué dictada el 27 de julio de ese año por el Juez a cargo del Juzgado Mercantil n. 6 de Madrid, D. Javier Garcia Marrero. La misma aborda exhaus-tivamente los aspectos de hecho y derecho de la contienda, de los que podemos anotar ahora solamente los que nos parecen más trascendentes. En primer lugar determina la reivindicación que la actora considera infringida por la demandada, quien impor-ta harina de soja procedente de Argentina que contiene la secuencia de ADN paten-tada. La reivindicación es, sintéticamente, enunciada como una secuencia de ADN aislado que codifica una enzima que tiene como principal utilidad favorecer la toleran-cia al herbicida glifosato, permitiendo usar ese herbicida en las plantas que incorporan la secuencia genética, sin que resulten por ello dañadas . Caracterizándola como “pa-tente biotecnológica”, descarta en principio que la infracción pueda sustentarse en la importación de harina de soja, no incluida en la reivindicación. Sin embargo inmedia-tamente advierte que la infracción sí se ha-

bría producido si se verificara el supuesto del art. 50.4 de la Ley de Patentes españo-la, que es transcripción literal del referido art. 9 de la Directiva 98/44/CE, que prevé la extensión de la protección a la materia que incorpora al producto patentado y en la que contenga y ejerza su función gené-tica. Partiendo de aceptar que la harina de soja importada contiene la secuencia de ADN patentada, el fallo discurre en torno a la cuestión fundamental relativa al “al-cance” de las patentes biotecnológicas: si la extensión implica una aplicación de la protección de las patentes biotecnológicas, se entiende que en relación al derecho ge-neral de patentes, y qué debe entenderse por “función” de la información genética en la materia que la incorpora. Monsanto, da cuenta el fundamento del fallo, sostuvo la tesis de la ampliación y que la “función” exigida para extender la protección a la materia a la que es incorporada no tiene por qué ser la función “eficaz y activa” de la secuencia patentada. Es decir, que es sufi-ciente la mera incorporación, la presencia del material genético patentado, que pudo haber cumplido antes la función eficaz o pueda hacerlo posteriormente. El Juez re-chaza esta interpretación acudiendo, como primer argumento, al imperativo de inter-pretación restrictiva de la legislación de patentes, que en tanto crea un monopolio legal constituye una excepción al principio de libertad de empresa. Acude luego al Considerando 23) de la Directiva que acla-ra que “una mera secuencia de ADN, sin indicación de función biológica alguna, no contiene enseñanzas de carácter técnico; que, por consiguiente, no constituye una invención patentable”, de donde deriva que la invención no consiste en la secuencia de ADN , sino en la función que desempeña. Además de que la pericia demuestra que por el proceso que se utiliza para la obten-ción de la harina el material genético está degradado en su casi totalidad, en relación a la función del gen patentado en la hari-na de soja el perito señala que el mismo no aporta ningún valor añadido a la harina, ya que la resistencia al herbicida glifosato es una característica valiosa para la planta mientras se desarrolla. En definitiva, con esos antecedentes y considerando espe-cialmente relevante que se acredite que la

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espág. 12 información genética incorporada a la nue-

va materia siga ejerciendo su función, des-estima la demanda. En el año 2008 fue plantea-da ante el Tribunal de Justicia Europeo una petición de decisión prejudicial, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del 6 de diciembre de ese año, dentro del caso MONSANTO TECHNOLOGY LLC/CEFETRA, proveniente de los Países Bajos. Son cua-tro las cuestiones sometidas al Tribunal de Justicia vinculadas con la resolución de la causa, pero en este trabajo interesa desta-car la primera relativa al alcance de la pro-tección en “patentes biotecnológicas”, pro-puesta en los siguientes términos : ¿Debe interpretarse el artículo 9 de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones bio-tecnológicas , en el sentido de que la pro-tección conferida en dicho artículo puede invocarse también en una situación como la que se da en el presente asunto, en el que el producto ( la secuencia de ADN) for-ma parte de una materia ( harina de soja) importada en la Unión Europea y no ejerce su función en el momento en que se pro-duce la supuesta infracción, pero sí la ejer-ció ( en la planta de soja) o posiblemente podría volver a ejercerla después de haber sido asilado de dicha materia y ser introdu-cido en la célula de un organismo? . El 9 de marzo de 2010 presentó sus conclusiones el Abogado General Sr. Paolo Mengozzi, y en cuanto a esa cuestión nue-vamente se expide negativamente, aunque aborda el problema en forma parcialmente distinta al fallo español, a la vez que agre-ga nuevos y enriquecedores elementos de interpretación. Evalúa inicialmente la in-terpretación circunscripta al tiempo ver-bal utilizado en el art. 9 de la Directiva, al determinar que solo concede la protección si la información genética “ejerce su fun-ción”, de donde resulta que en su aplica-ción cada uno de los momentos debe ser considerado en forma independiente. De tal modo, solo el ejercicio “presente” de la función hace aplicable la disposición citada, y en una situación en que la función no se ejerce no puede existir infracción a la nor-ma, aunque naturalmente en el momento en que la secuencia comenzara de nuevo a

ejercer su función, la protección volvería a ser aplicable. Sin perjuicio de ello, considera que la cuestión se aborda así en términos res-trictivos, sin responder exhaustivamente la cuestión. Recuerda que Monsanto alegó que la protección de la patente que invoca no se deriva del art. 9 sino de la protección “tradicional” que, con arreglo al derecho ordinario de patentes y a la propia Directi-va, debe reconocer a la secuencia genética en cuanto tal. En cuanto a ello, opina que el art. 9 parte del presupuesto de que el ADN es protegido en cuanto tal y consti-tuye una ampliación de la protección de la patente, pero con la condición de que ejer-za su función. Considera, concretamente, que según el texto y la finalidad de la Di-rectiva , una secuencia genética debe con-siderarse protegida, en cuanto producto en sí mismo, únicamente si ejerce la función para la que ha sido patentada, estimando que la Directiva admite una interpretación según la cual la protección conferida a la secuencia genética es una protección “vin-culada al objetivo”(“purpose-bound”), y lo fundamenta en numerosos elementos liga-dos al sistema de patentes biotecnológicas que por su profundidad no puedo obviar. El primer argumento respaldando esa interpretación, es que diversas disposi-ciones de la Directiva ponen de manifiesto la necesidad de indicar la función específi-ca que la secuencia desempeña para poder obtener una patente relativa a la misma. También, agrega más adelante, puede ra-zonarse que siguiendo la tesis de Monsanto el art. 9 perdería su efecto útil en cuanto disposición de ampliación de la protección de patente, pues si la secuencia disfruta-se de protección en cuanto tal aunque no ejerciera su función , no se advierte por qué motivo la norma debería supeditar la ampliación al ejercicio de una función por la secuencia. Además, y esta apreciación ayuda significativamente a avanzar en tor-no a la delimitación del alcance de las pa-tentes biotecnológicas, la gran importancia reconocida por la Directiva a la “función” que una secuencia genética ejerce persi-gue permitir una distinción entre el “descu-brimiento” y la “invención”, pues la identi-ficación de una secuencia genética sin que se indique su función constituye un mero

pág. 13descubrimiento; al contrario la indicación de la función que desempeña la secuencia la transforma en una invención . Pero seguramente el argumento que por último merece destacarse sobre todos, en cuanto devela el dilema que envuelve el alcance que pretende otorgarse al derecho de propiedad intelectual en organismos ge-néticamente modificados , es que seguir la interpretación sostenida por Monsanto llevaría a reconocer una protección exce-sivamente amplia al punto que no sería posible determinar hasta qué momento y en qué punto de la cadena alimentaria y de los productos derivados pueden detec-tarse aún restos del ADN originario de la planta genéticamente modificada : la mera presencia de la secuencia, sin cumplir ya función alguna , sometería un número in-determinado de productos derivados al control de quien ha patentado la secuencia genética de una planta. Se podría entonces razonar, como sostuvo el gobierno argenti-no, que si en el estómago de un bovino se encontrasen restos de la secuencia, como resultado de la alimentación del animal con productos derivados de la planta genética-mente modificada, también la importación de dicho bovino podría ser considerada una vulneración del derecho del titular de la pa-tente. Su conclusión es contundente: pro-poner al Tribunal de Justicia que responda “declarando que, en el sistema de la Direc-tiva, la protección concedida a una patente relativa a una secuencia genética se limita a las situaciones en que la información ge-nética ejerce efectivamente las funciones descritas en la patente. Esta conclusión es válida tanto para la protección de la se-cuencia en cuanto tal como para la protec-ción de la materia en que dicha secuencia está contenida”. Hasta hoy el Tribunal de Justicia no se ha expedido. Como hace notar el dic-tamen, el hecho de que la sociedad Mon-santo limite las acciones judiciales a los productos procedentes de Argentina cons-tituye una mera decisión comercial, pues si el Tribunal de Justicia le diera razón nada le impediría invocar derechos análogos so-bre la harina procedente de otros países. Por lo tanto, su interpretación se aplicará con carácter general, en todos los casos en

que se haya importado en el territorio de la Unión Europea un producto derivado de la transformación de una planta genética-mente modificada sobre la cual existe una patente válida . Lo que indica tanto la tras-cendencia del fallo como el carácter global del conflicto, aunque hoy se manifieste en litigios que afectan solamente a los pro-ductos de un país. 5.-Aunque he caracterizado estos casos alternativamente como “loca-les” y “globales” en relación a problemas de propiedad intelectual, se advierte fácil-mente que responden a una matriz común, esto es, la profundización que a partir de la presión de las potencias y empresas que dominan la biotecnología y su rentable ne-gocio se pretende dar a los derechos de propiedad intelectual sobre innovaciones biotecnológicas, entendidas tanto en sen-tido tradicional como moderno. En reali-dad esta distinción se ha esfumado y así se refleja en las controversias relatadas. En efecto, si bien la cuestión atinente a las va-riedades vegetales y los derechos del agri-cultor a la utilización de la “semilla propia” aparece como más vinculada al régimen de derechos del obtentor sobre innovaciones vegetales de biotecnología tradicional, es fácilmente verificable que la fuerte embes-tida para restringirlo o eliminarlo es con-temporánea a la introducción de cultivos transgénicos logrados por la biotecnología moderna y a la consecuente consolidación del esquema productivo y económico que se desenvuelve en torno a ellos. De hecho al aprobarse el Convenio original de UPOV en 1961 no se tenía en miras el impacto de la tecnología de ADN recombinante en la producción agraria ni estaba aun vigente la concentración de empresas de base biotec-nológica e integrantes también de la indus-tria química. Ni siquiera resultan factores subyacentes a la versión de 1978, aunque sí ya pesaron en la de 1991, lo que explica su acercamiento al sistema de patentes. Al imponerse ese nuevo modelo agrícola en el que la producción depende de la dispo-sición de “paquetes tecnológicos” que in-tegran como elemento principal las varie-dades transgénicas ( semillas, herbicidas, sistemas culturales) 12 ,especialmente en

12 Se alude como “paquete tecnológico” , tanto en el lenguaje técnico como en las promociones de

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espág. 14 las grandes producciones extensivas como

las sudamericanas, es cuando se avanza en el control de las semillas a través del expediente de la propiedad intelectual, se cuestiona definitivamente el uso para la siembra de semillas obtenidas por el agri-cultor y se desatan los conflictos por la pretensión de eliminarlo o condicionarlo al pago anual de “regalías”. Como se ha visto, hay una continuidad entre estas controver-sias y los reclamo por presencia de genes patentados en productos derivados de esas cosechas, radicados en la Unión Europea. Como se ha hecho notar en va-rios pasajes de la sentencia española y del dictamen sobre la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia Europeo, la inter-pretación del alcance de los derechos de propiedad intelectual debe tener en cuenta su efecto sobre la libertad de empresa, la competencia, y las situaciones monopóli-cas. En las controversias que acompañan estos conflictos y las propuestas de refor-ma legislativa sobre régimen de propie-dad intelectual en innovaciones vegetales, cuando se trata de afectar la disposición de sus propias semillas por el agricultor no se tiene suficientemente en cuanta el carác-ter privilegiado, y por lo tanto restrictivo de la exclusividad que otorga todo derecho de propiedad intelectual. De allí que estos regímenes prevén contrapesos antimono-pólico, para equilibrar las eventuales con-secuencias negativas del monopolio legal, y este es uno de los roles que cumple el derecho del agricultor. Generalmente quie-nes postulan la restricción o eliminación del derecho del agricultor a disponer de sus semillas invierten, deliberadamente o no, el punto de partida en el análisis y ca-racterizan ese derecho liminarmente como una excepción cuyo alcance es de inter-pretación restrictiva, ayudados en su error o intención por la equívoca denominación de “privilegio” o “excepción” del agricultor que, no inocentemente, se le reserva en le-yes y convenios internacionales. Contraria-mente, se debe partir de considerar que la eventual limitación por aplicación de dere-chos de propiedad intelectual es excepcio-

los proveedores, al integrado por las semillas transgénicas y los agroquímicos funcionales, que han permitido simpli-ficar la labor cultural reemplazando las tareas mecánicas y facilitando las labranzas mínimas y la llamada “siembra directa”.

nal y merece ser restrictivamente admitida e interpretada, pues los derechos de pro-piedad intelectual que otorgan un monopo-lio legal son de por sí excepcionales. Como ha observado agudamente Perez Miranda, la facultad del obtentor de impedir el apro-vechamiento del material de propagación plantea una contradicción entre la propie-dad tradicional protegida por la legislación civil y la propiedad intelectual, pues el agricultor que siembra semilla registrada y protegida es propietario de las semillas que resultan de la cosecha, en tanto frutos naturales, por lo que tiene el derecho pleno y absoluto de aprovechamiento y disposi-ción del bien del cual es propietario 13 . De modo que cualquier impedimento o condi-cionamiento a la disposición implica, ante todo, poner límites excepcionales a los de-rechos de propiedad del agricultor y debe-ría ser considerado con criterio restrictivo. En el uso y disposición de semillas en las variedades transgénicas entra en juego la problemática solución acerca de la apli-cación de normas de derecho de obtentor en variedades vegetales y derecho de pa-tentes en la materia biológica incorporada cuando se trata de variedades transgéni-cas. . Mientras la UE ha tenido la plausible iniciativa de prever la solución a favor de la aplicación del régimen de protección de variedades vegetales en cuanto al uso por el agricultor, allí donde aun no se ha adop-tado una solución de derecho positivo, se oscila entre la interpretación a favor de la convivencia o la prevalencia de un régimen sobre otro. Debería en mi opinión conside-rarse, aunque seguramente no será una interpretación compartida por los titulares de patentes, que el registro de una varie-dad bajo el régimen protectivo de D.O.V. somete la misma a su normas, aunque se trate de una variedad transgénica, espe-cialmente en cuanto a los derechos de ter-ceros, y por lo tanto el agricultor que la ad-quiere conserva la libertad de disponer la

13 Perez Miranda, Rafael , Derecho de la Propiedad Industrial- Editorial Porrua, México, 2006, pag. 234. El a. plantea incluso que la “limitación de tal derecho por una ley general, sin el otorgamiento de una retribución adecuada, podría ser considerada, en pricipio, inconstitucional”, y advierte que siendo un importante limite al derecho de propiedad una prohibición debe ser precisamente definida, teniendo además en cuenta que es un límite que diferencia al derecho del obtentor respecto der la protección mediante patentes.

pág. 15semilla de su producción y utilizarla para la nueva siembra. Esta interpretación se sus-tenta también en el principio de accesorie-dad, en cuya justificación acude el exacto rol que hasta hoy cumple la transgénesis en tanto metodología que complementa el mejoramiento vegetal, incorporando va-riabilidad genética novedosa en cultivares cuyo genoma es el que determina la per-formance14. Se advierte entonces que la inversión de perspectiva en el derecho a la utilización de las semillas o su eventual eliminación y la expansión del derecho de patentes de genes sobre el derecho de obtentor en las variedades vegetales, constituyen aspec-tos centrales de la profundización de dere-chos intelectuales pretendida. Ahora bien, si estas postulaciones afectan el momento de la producción y permiten condicionarlo, las pretensiones de Monsanto en los pleitos europeos, invocando derechos de patentes biotecnológicas sobre genes presentes en productos o subproductos elaborados a partir de variedades genéticamente modifi-cas, afectarían la etapa industrial y comer-cial. De aceptarse esas orientaciones so-bre propiedad intelectual en biotecnología, se permitiría consolidar así una situación de control y dominio total sobre el entero ciclo económico y productivo por parte de pocas compañías. Vuelvo a recordar las advertencias sobre las consecuencias que acarrearía, aceptando la interpretación de Monsanto, reconocer derechos excesiva-mente amplios, y la trascendencia que ten-dría una decisión favorable del Tribunal de Justicia Europeo. Como bien se ha dicho, para esa compañía estas acciones revisten el carácter de “litigios estratégicos”15, que antes que buscar una satisfacción econó-mica por la sentencia - de hecho, son po-cas demandas de cuantías poco significati-vas en relación a los enormes volúmenes que totalizan las importaciones de harina de soja argentina a la Unión Europea - , persiguen generar riesgos e incertidum-bres y lograr una sumisión a condiciones

14 Banchero, Carlos, Desafios agronóm-nicos asociados a los cultivos transgénicos en Banchero, Carlos (Coordinador), La difusión de los cultivos trans-génicos en la Argentina -Editorial Facultad agronomía, Universidad de Buenos Aires, 2003,pag.8. 15 Correa, C, “Monsanto vs. Argentina”, loc.cit.

comerciales sin fundamento legal. En definitiva, se pretende lograr que los derechos de propiedad intelectual en innovaciones biotecnológicas sean el eje de control y dominio de las cadenas producti-vas por parte de las compañías concentra-das que los detentan. Podemos ilustrar el paradigma que persiguen con una reciente propuesta de acuerdo marco sobre la cade-na de producción de algodón en la Argen-tina, donde las que se denominan “empre-sas proveedoras de tecnología”, eufemismo para designar a Monsanto o las empresas que por acuerdo con esa compañía dispo-nen del gen RR, “autorizaran” la utilización de variedades transgénicas que lo incor-poren por licencia a los agricultores, quie-nes les deberán pagar “un reconocimiento económico” a ellas y otro a los obtentores de las variedades, teniendo también la po-testad de designar las desmotadoras, coo-perativas, empresas de acondicionamiento y tratamiento de semillas y/o semilleros y multiplicadores que prestarán los servicios de desmote, multiplicación, acondiciona-miento, tratamiento y distribución del pro-ducido de la semilla de algodón. Es decir, a partir de sus derechos sobre la “tecnolo-gía”, dominarán toda la cadena productiva y comercial del algodón. Se comprende porqué al inicio de esta exposición propuse a la discusión sobre los derechos de propiedad intelectual como la cuestión central en los aspectos jurídicos de la producción y comercio de Organismos Genéticamente Modificados.

PROYECTO PROYECTO DE LEYDE LEY

CONTRATOS CONTRATOS AGRARIOSAGRARIOS

Aldo Pedro Aldo Pedro CasellaCasella

TENENCIA DE LA TIERRA POR CONTRATODIAGNOSTICO ACTUAL

Concentración de tenencia por contratos.• Emprendimientos de gran escala.• Inversores financieros.• Fondos de inversión, fideicomisos, sociedades anónimas, pooles, etc.

“Agricultura sin Agricultores”.• Desplazamientos de agricultores familiares.• Desplazamientos de productores agropecuarios tradicionales.• Tercerización de labores por contratistas.• Cambios de actores.

Inestabilidad Contratos por cosecha Alza en los precios (e imprevisibilidad).

• Discusión anual.• Previsión de inversores.

Despoblamiento y la crisis de pueblos y comunas rurales. Deterioro de recursos naturales.

• Monocultivos.• Agricultura “extractiva”

Necesidades de una nueva ley de contratos agrarios

Estabilidad. Equidad. Favorecimientos a la agricultura familiar y tradicional. Favorecimiento a la distribución de tenencia por contrato. Límites y gravamen a formas de concentración (fideicomisos,

pooles, etc). Favorecimientos a la reinstalación de productores excluidos,

pequeños propietarios e instalación de jóvenes, profesionales, etc.

Protección y recuperación de recursos naturales.

INSTRUMENTOS PARA UNA NUEVA LEY DE CONTRATOS AGRARIOS

RestituciRestitucióón, actualizacin, actualizacióón y nuevas normas sobren y nuevas normas sobre::•• Plazo (estabilidad).Plazo (estabilidad).•• Precio o porcentajes (equidad).Precio o porcentajes (equidad).•• Buena TBuena Téécnica y agricultura sustentable.cnica y agricultura sustentable.

Diversidad de opciones contractuales.Diversidad de opciones contractuales. RestricciRestriccióón al contrato por cosecha.n al contrato por cosecha. Contratos promovidos para la pequeContratos promovidos para la pequeñña empresa a empresa

agraria.agraria. GravGraváámenes y lmenes y líímites a la Concentracimites a la Concentracióón por n por

contrato.contrato. Organismos de contralor regionales (o zonales) Organismos de contralor regionales (o zonales)

integrados por productores, autoridades locales, integrados por productores, autoridades locales, entes profesionales, INTA, etc.entes profesionales, INTA, etc.

SoluciSolucióón arbitral de controversias.n arbitral de controversias. RegionalizaciRegionalizacióón reglamentaria.n reglamentaria.