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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.

Cuadernos de Derecho Judicial / 20 / 1996 / Páginas 13-112Delitos socioeconómicos en el nuevo Código Penal

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Delitos socioeconómicos en el nuevo Código Penal

Soriano Soriano, José Ramón Magistrado LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Ponencia Serie: Penal VOCES: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR. DELITOS CONTRA LOS CONSUMIDORES. PATENTES. MARCAS. DELITOS SOCIETARIOS. ÍNDICE I. Consideraciones generales II. Necesidad de tutela penal de los derechos de propiedad industrial (protección civil y protección penal) III. La legalidad penal antes de la entrada en vigor del nuevo Código 1. Dispersión legislativa. Derecho aplicable A) Normas concurrentes a la formación del tipo B) Teorías sobre la aplicabilidad de la Ley de 1902 2. Bien jurídico protegido A) De los intereses individuales a los socioeconómico B) La inscripción registral, como presupuesto de la protección 3. Conductas punibles en el derogado art. 534 A) Objeto material B) Modalidades conductuales incluidas en el art. 534 a) Tipos referidos a la invención patentable b) Tipos referidos a la marca C) El elemento culpabilístico en el art. 534. Elementos subjetivos del injusto IV. Los delitos contra la propiedad industrial en el Código Penal de 1995 1. La infracción de los derechos de propiedad industrial como delito socioeconómico 2. Caracterización general de la nueva regulación 3. Análisis de los distintos preceptos del Código Penal de 1995 A) Elementos constitutivos del art. 273 a) Sujetos del delito b) Objeto material del delito

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c) Las conductas típicas d) El aspecto subjetivo del delito B) Examen de los requisitos integradores del art. 274 del Código Penal a) Sujetos y objeto material b) Conducta típica c) Aspectos subjetivos del delito C) El tipo previsto en el art. 275 a) Sujetos y objeto material b) Conducta típica c) Aspecto subjetivo D) El subtipo agravado del art. 276 a) Especial gravedad por el valor de los objetos producidos b) Especial gravedad por la importancia de los perjuicios ocasionados c) Penalidad y consecuencias accesorias E) La figura delictiva del art. 277 del Código Penal a) Consideraciones previas. El bien jurídico protegido b) Sujetos y objeto material del delito c) Conducta típica d) Aspecto subjetivo de la infracción F) Cuestiones comunes a los delitos contra la propiedad industrial a) Concurso de delitos b) La condición de procedibilidad en estos delitos c) Consecuencias accesorias específicas d) Responsabilidades civiles TEXTO Preceptos del Código Penal estudiados Título XIII Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Capítulo XI De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores. Sección 2.ª De los delitos relativos a la propiedad industrial. Artículo 273 1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro

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meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio, objetos amparados por tales derechos. 2. Las mismas penas se impondrán al que, de igual manera, y para los citados fines, utilice u ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado. 3. Será castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos tipificados en el párrafo primero de este artículo concurriendo iguales circunstancias en relación con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor. Artículo 274 1. Será castigado con las penas de seis meses a dos años de prisión y multa de seis a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propie -dad industrial registrado conforme a la legislación de marcas, y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el dere -cho de propiedad industrial se encuentra registrado. 2. Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero. Artículo 275 Las mismas penas previstas en el artículo anterior se impondrán a quien intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el tráfico económico una denominación de origen o una indicación geográfica representativa de una calidad determinada legalmente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas, con conocimiento de esta protección. Artículo 276 1. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses, e inhabili -tación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando los delitos tipificados en los anteriores artículos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados. 2. En dicho supuesto, el juez podrá decretar el cierre temporal o definitivo de la industria o estableci -miento del condenado. El cierre temporal no podrá exceder de cinco años.

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Artículo 277 Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses, el que intencionadamente haya divulgado la invención objeto de una solicitud de patente secreta, en contravención con lo dispuesto en la legislación de patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional. Sección 4.ª Disposiciones comunes a las secciones anteriores. Artículo 287 1. Para proceder por los delitos previstos en los artículos anteriores del presente capítulo será necesa -ria denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. Artículo 288 En los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y; si lo solicitara el perjudicado, el juez o tribunal podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado. Además, el juez o tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, podrá adoptar las medidas previstas en el art. 129 del presente Código. I. Consideraciones generales La Constitución Española en su art. 38 encomienda al Estado la protección de la libre competencia, y por tanto la tutela de un orden concurrencial saneado. La Ley de Defensa de la Competencia de 17 de julio de 1989 (Ley n.º 16), trata a través de sus órganos, especialmente del Tribunal, de restablecer cualquier anomalía o disfunción constitutiva de prácticas o conductas prohibidas, o restrictivas de dicha competencia, mediante las correspondientes sanciones e intimaciones. Paralelamente, y para conseguir esa finalidad protectora concede a determinados individuos derechos de exclusiva explotación, sobre determinados bienes inmateriales. Son los denominados derechos de propiedad industrial. Su protección punitiva antes de la entrada en vigor del Código Penal actual (arts. 273-277) se hallaba establecida en el art. 534, que castigaba con la pena de arresto mayor y multa de 100.000 a 2.000.000 de pesetas (ridícula sanción desde una perspectiva de prevención general), "al que infringiere intencionadamente los derechos de propiedad industrial" (1). La regulación del derogado art. 534, se hallaba proyectada sobre una realidad económica y social, hoy

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inexistente. Su obsolescencia tenía fiel traducción, en la escasa aplicación jurisprudencial del precepto. La determinación de los particulares derechos o conjunto de derechos, que tradicionalmente han de ser considerados incluidos dentro de este genérico concepto de propiedad industrial, es algo que, en la actua -lidad, no está resuelto, ni es fácil de resolver. En cualquier caso, el principio de libre competencia será el nexo de unión de las diversas instituciones que integran la propiedad industrial. El tránsito del estado liberal a un estado social de economía mixta se traduce en el tránsito de la propiedad industrial del ámbito de la propiedad individual al de la competencia; de una consideración de la propiedad industrial, como un derecho subjetivo de carácter privado se ha pasado a destacar su importan -cia como un instrumento de la política económica de un país. Así considerados, los derechos de propiedad industrial, son fundamentalmente, derechos de exclusión de la competencia, esto es, excepciones legales al principio de libre competencia (2). Las deficiencias del art. 534 eran poco menos que insalvables. Se hacía patente toda la problemática de las Leyes penales en blanco. Será preciso, por consiguiente, la remisión, para integrar los tipos, a la vetusta Ley de Propiedad Industrial de 1902, integrante de las regulaciones civiles más defectuosas de nuestro ordenamiento. Se vinculaba la antijuridicidad penal a la extrapenal. El delito dependía de la lesión al marco y contenido de los derechos fijados directamente por los particulares (v. gr., el licenciatario de una patente transmite el derecho con algunas limitaciones, fruto de la autonomía privada). De esta forma se producía una situación legal en que se sancionaba penalmente la infracción de un derecho sin estar definido o delimitado el contenido de tal derecho en el ordenamiento jurídico. El legislador en los últimos años se ha mostrado consciente de tan deplorable regulación y ha empren -dido su reforma, si bien impulsado, al mismo tiempo, por la necesidad de armonizar nuestra legislación con la europea, en cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Estado español con ocasión de su ingreso en la Comunidad. Comenzó con las leyes civiles, promulgándose, la Ley de Patentes, de 20 de marzo de 1986, la Ley de Marcas, de 10 de noviembre de 1988 y finalmente la Ley de Competencia Desleal, de 10 de enero de 1991. Junto a estas leyes civiles, tardíamente, el nuevo Código Penal, que tuvo que esperar bastante tiempo, a pesar de las demandas de una nueva regulación punitiva (3). El buen nivel técnico de las nuevas leyes civiles, desde una óptica protectora del derecho vulnerado, hacía perder al Derecho Penal vigente (art. 534) el carácter subsidiario o de última ratio que ha de tener, cuando realmente debía quedar relegado a tipificar los ataques más graves e intolerables, allí, donde la protección civil, se muestra ineficaz. Sin embargo, y a pesar de la situación legislativa expuesta, la ausencia de demandas sociales impe -rantes, que exigieran una drástica reforma legislativa, fueron la nota dominante. Ha tenido que ser el Código de 23 de noviembre de 1995 (que entró en vigor el 25 de mayo de 1996), el que ha regulado, en la forma que la doctrina dominante estimaba más correcta, esta materia. Así, en los arts. 273 a 277, se contemplan las conductas típicas relativas a cada uno de los derechos comprendidos dentro de la propie -dad industrial. Para acometer el análisis del actual sistema penal de la propiedad industrial creemos oportuno, clarifi -cador e ilustrativo, poner de relieve los muchos defectos técnicos y dislates jurídicos reinantes antes de la entrada en vigor del nuevo Código. De esa forma podremos advertir, al estudiar los nuevos tipos penales, las deficiencias corregidas, las que se mantienen, y a su vez, las que podamos detectar en la nueva legis -lación, si es que las hubiera. Ese estudio comparativo o paralelo, nos permitirá valorar, con mayor conoci -miento de causa, las posibles excelencias de los preceptos que acabamos de estrenar, con ocasión de la promulgación del nuevo Código. Antes de proceder a ese recordatorio de desaguisados, de lo que ha sido nuestro régimen punitivo de la propiedad industrial hasta ahora, no está de más plantearse la posibilidad de haber despenalizado esta

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materia, quedando relegadas las reacciones jurídicas, al ámbito de las sanciones administrativas, o de las leyes civiles. II. Necesidad de tutela penal de los derechos de pr opiedad industrial (protección civil y protec -ción penal) En esta cuestión, en la que vamos a seguir a la profesora SEGURA GARCÍA (4), hemos de partir de la idea comúnmente asumida por los penalistas de que la defensa del orden jurídico, mediante el empleo de la coacción estatal en la represión de las conductas antijurídicas, debe ser el último recurso posible al que se debe acudir después de agotadas todas las demás posibilidades de un restablecimiento eficaz y justo del derecho perturbado. Esta idea se configura como un límite al "ius puniendi" estatal, a través del denominado principio de intervención mínima, del que se desprenden dos importantes consecuencias: - Su carácter fragmentario. La protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir el bien jurídico necesitado de protección, sino a los más graves e intolerables. - Su carácter subsidiario. El Derecho Penal sólo debe intervenir allí donde el orden jurídico no puede ser protegido por otras ramas del Derecho. Dicho esto, cabe preguntarse si los derechos de propiedad industrial constituyen bienes jurídicos dignos de protección penal. Desde luego su contenido se encuentra delimitado con exactitud y su titularidad inme -diata se concreta también con la inscripción registral. La importancia de estos derechos, lo demuestra el hecho, de que por un lado, con la protección de la invención patentada se persigue el impulso de la inno -vación tecnológica, y por otro lado, los signos distintivos constituyen un importante instrumento de política empresarial, a la vez que un mecanismo para la protección de los consumidores contra los posibles enga -ños en lo referente a la procedencia de los productos y servicios. Bien, ello quiere decir, que dentro del respeto al principio de proporcionalidad, dichos bienes jurídicos están necesitados de protección. Si llegamos a la conclusión de que es insuficiente el sistema de protección civil, debemos analizar la conveniencia de un sistema de sanción administrativa antes que la penal. La decisión, en suma, es de política criminal. En principio, nos interesa delimitar los dos tipos de ilicitudes (civil o penal) y examinando comparati -vamente sus características o medios de reacción, concluir si es suficiente el primer orden normativo o debemos recurrir al segundo. Hasta hace pocos años, la legislación civil era insatisfactoria, por carecer de las acciones específicas y eficaces para proteger los derechos violados. Por esta razón la protección jurídica se encomendó exclusi -vamente a la legislación penal. Ahora bien, ello no significa que resultara un mecanismo adecuado, sino por el contrario, fue de todo punto insuficiente por diversas razones: - Motivos formales. La técnica de las leyes penales en blanco era de dudosa eficacia desde el punto de vista incriminador. La razón estribaba en la resistencia mostrada por los jueces penales, reacios a admitir la construcción de tipos penales, a partir de normas que no revisten carácter penal. - Imagen social que las infracciones en cuestión proyectan. En el ámbito económico y en el de las finanzas se encuentran argumentos y lemas que propician una actitud pública de comprensión hacia el delincuente.

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En época reciente el panorama jurídico ha cambiado. Las reformas experimentadas en la regulación civil de la propiedad industrial y el carácter, en general, satisfactorio de las mismas, nos deben hacer cues -tionar en profundidad la necesidad de la regulación penal. Ello no significa que su potencial despenalización como figuras específicas, no permitiera incriminar conductas relativas a la infracción de derechos de propiedad industrial, a través de tipos más genéricos, tales como la estafa, falsedades, etc. Para tomar partido sobre el particular es oportuno examinar las posibles disparidades entre el ilícito civil y el ilícito penal. Veamos las más importantes: a) Respecto a la legitimación activa. Es más limitado el ámbito de las personas, que pueden ejercitar las acciones civiles, que el que puede ejercitar las penales. La Ley de Marcas dice en su art. 35 que el titular del signo distintivo "podrá ejercer ante los órganos jurisdiccionales las acciones civiles o penales, que correspondan contra quienes lesionen su derecho, y podrá exigir las medidas necesarias para su salva -guarda." Lo aquí establecido es extensible, con mayores o menores matices, a los demás derechos de propiedad industrial (5). En materia penal (art. 534) a falta de régimen especial de perseguibilidad nos hallamos ante un supuesto de perseguibilidad de oficio, de tal suerte que tanto el Ministerio Fiscal, como cualquier ciudadano español puede ejercitar la acción penal en defensa del interés general. b) Ámbito de aplicación de ambas ilicitudes. Sobre este punto debemos preguntarnos acerca de la compatibilidad de ambas vías de actuación. El art. 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos recuerda que "las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse conjunta o separadamente; pero mien -tras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme", salvo los supuestos de prejudicialidad civil. El art. 114 de la misma ley completa el régimen jurídico, estableciendo la regla de preferencia del enjuiciamiento penal, al prohibirse la incoación o prosecución de pleito civil, sobre los mismos hechos, cuando se halle en curso un proceso penal. Ante tales preceptos la Sala 1.ª del Tribunal Supremo afirmaba la imposibilidad de acceder a la vía civil, sin previamente acudir a la penal en todos aquellos casos en que los hechos fueran constitutivos de delito. Mas, el Tribunal Constitucional, en sentencia n.º 241 de 16 de diciembre de 1991, a propósito de la doble vía procesal, establece una restricción al alcance del art. 114, a aquellos supuestos en los que realmente se ha promovido juicio criminal sobre unos hechos. Hasta entonces debe darse curso a la vía civil. c) Finalidad de ambas responsabilidades: De tipo reparador en el orden civil (compensar o resarcir a la víctima de las consecuencias del ilícito), y de tipo sancionador en el orden penal, buscando el efecto disuasorio, general de todos los ciudadanos o particular del infractor, evitando la repetición del delito. Ponderando las ventajas o inconvenientes de regular penalmente la protección de la propiedad indus -trial o no hacerlo, el legislador, valorando la importancia de los bienes jurídicos a tutelar, ha tomado la decisión de política criminal, de penalizar determinadas infracciones de los mencionados derechos, al reputar insuficientes las sanciones civiles. Al art. 534 del Código derogado ha sucedido los 272 y ss. del nuevo. Se ha pretendido desincentivar a los posibles infractores, imponiendo las condignas penas, en aquellos casos que se ha estimado oportuno. La profesora SEGURA GARCÍA, a pesar de decantarse por la punición de las conductas más graves, entiende con razón, que en la legislación anterior al nuevo Código (art. 534), difícilmente se iba a recurrir a esta vía. Razones:

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1. Por tratarse de una regulación civil, la existente, actualizada y adaptada a las necesidades presentes del titular del derecho infringido. Es importante, en este punto, la especialización judicial. La Ley de Paten -tes fija la competencia para conocer de los litigios civiles que se planteen en la materia al juez de 1.ª Instancia de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma, correspondiente al domicilio del demandado (art. 125). La jurisdicción penal carece de cualquier grado de especialización, no sólo en lo que a su regulación jurídica se refiere, sino también a la necesidad de un eficiente aparato técnico que informe al juzgador. 2. La objetivación de la responsabilidad civil, no sólo a nivel legal, sino jurisprudencial, en lo referente a la culpa extracontractual, que tiene su reflejo en la reciente legislación de propiedad industrial, rebajando considerablemente las exigencias culpabilísticas para responsabilizar al causante del daño. Así, la Ley de Patentes frente al régimen general de responsabilidad por culpa, prevé un tipo de responsabilidad objetiva, para los que sin el consentimiento del titular de la patente, fabriquen, importen objetos protegidos o utilicen el procedimiento patentado (art. 64.1 LP). Igualmente constituye una novedad procesal, la acción de cesación, que se revela como un instrumento protector de primera magnitud, y que expresamente prevé la Ley de Patentes y la de Marcas. 3. Una mayor rapidez a la hora de solventar el conflicto por la propia naturaleza de las normas a aplicar. La rapidez de la reacción evitará en la mayoría de los casos, el daño, siendo esa actuación, en la mayoría de las ocasiones, más apremiante que la represión de la infracción. En esta concreta motivación la profesora SEGURA GARCÍA sitúa de forma preferente la jurisdicción civil a la penal. No obstante, eso lo podemos admitir únicamente desde el punto de vista práctico o estadístico en orden a los principios, la jurisdicción penal en su fase instructora, con el predominio del principio inquisi -tivo y en la que todos los días y horas son hábiles, podría acordar y ordenar ejecutar en un sólo día la cesación de la actividad dañosa, dando protección al perjudicado (art. 13 LECrim), incautar todos los obje -tos, productos o mercancías ilícitamente producidos o comercializados (comiso art. 48 CP) y adoptar todas las medidas tendentes a asegurar las responsabilidades civiles, recurriendo en lo no regulado en el título correspondiente a las fianzas y embargos, a lo dispuesto en la legislación civil. Téngase presente, el princi -pio inquisitivo dominante en la fase instructora, en el que la contradicción y audiencia, quedan minimizadas. Los medios del proceso penal, en principio, debieran ser más eficaces, recurriendo a la modalidad de poli -cía judicial adscrita, y en general a toda la policía judicial, en aras a la cesación del daño, y aseguramiento de responsabilidades civiles. Como conclusión a todo lo expuesto, respetamos la decisión del legislador de regular penalmente la materia, sobre todo para supuestos, de gran trascendencia social, en que se patentizan injustificables y gravísimos atentados a estos derechos. Aunque la levedad de las penas, susceptibles de condena condi -cional y de transformación en arresto de fin de semana o multa, conforme a la legislación actual, no va a producir el efecto disuasorio pretendido, es bueno que se prevean sanciones penales, para supuestos de insolvencia, que se producirá en los frecuentes casos de la falta de patrimonio del autor de la infracción, en cuya hipótesis las acciones civiles, no pueden desplegar toda su eficacia. Desde una óptica de Derecho comparado, es significativo que también se castiguen estas conductas en ordenamientos jurídicos, de nuestro entorno cultural (6). III. La legalidad penal antes de la entrada en vigo r del nuevo Código En el intento de poner de relieve las injustificables deficiencias de la legislación derogada, analizaremos

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separadamente, diversos puntos conflictivos, sin que el orden, en que lo hagamos, obedezca a sistemática alguna, ya que no queremos obtener otras conclusiones que no sea el asombro de que en los albores del siglo XXI, se mantuviera una situación tan caótica como, la punición de los delitos contra la propiedad industrial. 1. Dispersión legislativa. Derecho aplicable. A) Normas concurrentes a la formación del tipo. Si todo legislador debe rehuir, por razones de sobra reiteradas, de los preceptos en blanco; si para integrar el tipo se debe recurrir a varias normas extrapenales, el caso resulta injustificable e insólito, dentro del Derecho Penal de un país desarrollado. La doctrina es constante en estimar aplicables los siguientes preceptos: - Junto al art. 534 del Código Penal habrá que recurrir, dentro del mismo cuerpo legal, a los arts. 280 y 281, en materia de falsificaciones. - La obsoleta Ley de Propiedad Industrial de 1902, la cual contiene normas de carácter penal (aunque con sanciones irrisorias), así como preceptos definidores de conductas delictivas a integrar en el art. 534. - Estatuto de la Propiedad Industrial de 1929, a efectos integradores. Dicho estatuto, no contiene normas penales directas, dado que en 1931 se derogaron sus arts. 233 a 234, que incluían delitos contra la propiedad industrial dejando subsistentes los de la Ley de 1902. - La Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986 a efectos de integración de la normativa penal. - La Ley de Marca, de 10 de noviembre de 1988, con igual finalidad que la anterior. El problema realmente dificultoso, es el que se plantea en orden a la aplicación directa y separada de los preceptos de la Ley de 1902. Es sentir general que los preceptos penales especiales están vigentes o no han sido expresamente derogados. Entonces nos preguntamos, como lo hace toda la doctrina ¿cómo se coordina la vigencia de los preceptos de la Ley de 1902, con el art. 534 del Código Penal? Sobre dicho extremo se han formulado diversas teorías, que exponemos a continuación (7). B) Teorías sobre la aplicabilidad de la Ley de 1902. 1. Tesis de la aplicación preferente de la Ley de 1902. La mantienen un grupo de destacados autores: QUINTANO RIPOLLÉS (8), RODRÍGUEZ DEVESA, SERRANO GÓMEZ (9) y BOIX REIG (10), entre otros. Postura.-Son partidarios de establecer entre las normas en conflicto una relación de género a especie. La Ley de 1902 está vigente y su contenido penal es de preferente aplicación para las infracciones de propiedad industrial, siendo residual la aplicación del nuevo Código Penal, para los casos no previstos en la ley. Fundamento.-El art. 7 del Código Penal derogado, según el cual, "no quedan sujetos a las disposiciones de este Código los delitos y faltas que se hallen penados por leyes especiales. No obstante, sí le serán de

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aplicación las disposiciones de este capítulo". Priman, pues, razones de carácter técnico-jurídico. Consecuencias.-La postura resulta interesante porque: - Respeta y se acomoda a los criterios técnicos aplicables al caso. - Porque, al llevar, desde el punto de vista de la lógica material, a resultados tan absurdos, resalta la necesidad de que el legislador, acometa una reforma urgente. La tesis es rechazada por los mercantilistas y la jurisprudencia, al llegar a conclusiones insatisfactorias desde el punto de vista de la justicia material. Conductas de mayor gravedad que otras serían sancionadas con penas de menor gravedad. Por otra parte, la aplicación subsidiaria del art. 534 supone una violación del principio de intervención mínima, y que contradice el carácter fragmentario del Derecho Penal, al no ser posible distinguir la ilicitud penal de la civil. Igualmente quedaría en entredicho el principio de legalidad, por carecer la normativa vigente del carácter de taxatividad, que debe predicarse de toda norma penal. 2. Tesis de la vigencia simultánea, pero coordinada de ambas disposiciones. La sustentan autores como: MASCAREÑAS (11), GUINARTE CABADA (12) y BAJO FERNÁNDEZ (13) entre otros, y constituye la línea dominante en el Tribunal Supremo. Postura.-Coordinación de ambos cuerpos normativos. Fundamento.-Principios de especialidad y de codificación. Según el primero, tendría preferente aplica -ción la legislación especial (art. 7 CP). Según el segundo "no quedan sujetos a las disposiciones del Código Penal los delitos y faltas que se hallen penados en leyes especiales, salvo que hayan sido incorporados al mismo, en cuyo caso regirá el propio Código" (art. 604 CP). Así pues, de acuerdo con lo dispuesto, en el último de los artículos referidos, y a la vista de lo establecido en el art. 2 del Código Civil (principio deroga -torio en la sucesión de leyes), el art. 534, ha derogado las normas penales protectoras de los derechos de propiedad industrial preexistentes, en la medida en que se opongan a su contenido. La derogación de la Ley de 1902, afectará a las penas previstas en dicha ley, pero no a la descripción de las conductas puni -bles, puesto que la descrita en el Código Penal, no se opone a las previstas en aquella ley. El art. 534, es una Ley penal en blanco, que necesita completarse con otras. Consecuencias.-No todas las conductas descritas en la Ley de 1902 pueden sancionarse a través del 534, sino sólo aquellas que cumplen una serie de requisitos: a) que las normas describan conductas típi -cas, atentatorias contra los derechos de propiedad industrial; b) que originariamente y según la Ley de 1902, fueran ilícitos penales graves (delitos); c) que la Ley especial no remita para la sanción a otro precepto del Código Penal. La postura expuesta tiene la ventaja de obviar los disparates jurídico-prácticos a que conduce la tesis anterior. Sin embargo, podía implicar, una infracción al principio de proporcionalidad en tanto que prevé una pena única para los diversos supuestos, previstos en la Ley de 1902, los cuales recogen conductas de muy distinta gravedad. 3. Tesis de la vigencia exclusiva del art. 534 del Código Penal. Es la posición adoptada por BACIGALUPO ZAPATER (14). Postura.-Únicamente está vigente el art. 534 del Código Penal, sobre la base de que la Ley 6/1987, que introdujo el artículo en los términos en que se halla redactado, derogó tácitamente las disposiciones de la Ley de 1902. Fundamento.-El art. 534, no es un precepto en blanco, sino completo, que contiene tanto la descripción de la conducta punible como la pena aplicable. Propone este autor una reducción teleológica del alcance del art. 534, conforme a la Constitución. La vulneración del derecho de propiedad industrial, por ejemplo, en

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materia de marcas, sería "todo uso comercial de la marca, que haga un no titular del derecho sobre la misma". Estos puntos de vista son sostenidos en la sentencia del Tribunal Supremo (249) de 1993, de 31 de julio, en la que fue ponente el propio autor. Consecuencias.-La doctrina más caracterizada (véase, por todos, SEGURA GARCÍA), ha criticado esta posición, pues no es de recibo entender que con el término infringir se describa de forma completa una conducta punible. Sería tanto como admitir, que el ámbito de aplicación del ilícito penal y el ilícito civil es idéntico, lo cual es contrario al principio de intervención mínima y al carácter fragmentario. Además el reducir teleológicamente el alcance del precepto atribuye una tarea a la jurisdicción que es propia del legislador, contradiciendo el principio de legalidad y el contenido del art. 25.1º de la Constitución. Conclusión.-Un problema insoluble. Antes de la reforma del art. 534 por la Ley de 1987, el párrafo primero del antiguo 534, contenía la expresión: "independientemente de las sanciones determinadas por las leyes especiales". Suprimida la frase, el conflicto interpretativo planteado no tiene, a nuestro juicio, solución. Quizás la postura menos distorsionante y más razonable, sea la que sostiene el Tribunal Supremo salvo la desviación, ya referida de la sentencia de 1993 (15). Aplicando el principio de vigencia, si existen estos preceptos es para que surtan algún efecto, y si no queremos caer en la más absoluta impotencia interpretativa, no hay más remedio, que estimar que nos hallamos ante un precepto en blanco, e integrarlo con la Ley de 1902. Todavía podría plantearse la constitucionalidad del precepto en blanco, por contrario al principio de legalidad. El Tribunal Constitucional, ha establecido, como requisitos de constitucionalidad de los preceptos penales en blanco (S 127 de 5 de julio de 1990): a) que el reenvío normativo sea expreso; b) que esté justi -ficado, en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; c) que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de prohibición; y sea satisfecha la vigencia de certeza, esto es, se dé la sufi -ciente concreción. En el caso que nos ocupa falta la remisión expresa, creando un alto grado de incertidumbre. Sin embargo, no lo estimó así, el Auto del Tribunal Constitucional, n.º 61/1992 de 3 de marzo, que declaró, respecto al art. 534, que "como norma penal en blanco ...ha de integrarse con otras normas distintas, en este caso la Ley de 16 de mayo de 1902, en aquellos artículos que declaró subsistentes el Decreto de 22 de mayo de 1931, el Estatuto de la Propiedad Industrial de 26 de julio de 1929 y la Ley de Marcas de 10 de noviembre de 1988". En conclusión, estima que se dan los requisitos de "lex scripta, lex previa y lex certa", recogidos por la jurisprudencia de ese Tribunal (SS 127/1990 y 122/1987). A pesar de la buena voluntad de este alto tribunal, desde el punto de vista de un penalista práctico, es lamentable, que hasta el 25 de mayo de 1996, haya estado vigente, con todo lo que implica de incertidumbre, inseguridad jurídica, etc., esta normativa, obsoleta, caduca y totalmente desajustada a la realidad económica y social de nuestros tiempos. 2. Bien jurídico protegido. A) De los intereses individuales a los socio-económicos. Al tratar este punto hemos de partir necesariamente del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o principio de ofensividad o lesividad. De él se extrae como primera consecuencia, el hecho de que deberán quedar excluidas de sanción penal aquellas conductas que reuniendo todas las características exigidas por la descripción legal, no lesionen o pongan en peligro el bien jurídico protegido por la norma. En este sentido el principio mencionado juega un papel de límite externo de la actuación estatal en el ejercicio del "ius puniendi".

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La tutela de los derechos de propiedad industrial, se constituye como un valor constitucionalmente proclamado (art. 38 CE) e indispensable para poder garantizar el ejercicio de la libertad de empresa. El art. 20 de nuestra Constitución reconoce, a su vez, entre los derechos fundamentales y libertades públicas el derecho "a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica". De esta declaración parece desprenderse, de una manera directa, el carácter de valor constitucionalmente protegido de los derechos sobre la propiedad industrial. En resumidas cuentas, la doctrina coincide en señalar que en esta clase de delitos, el bien jurídico protegido, son los "derechos de exclusiva de explotación. " SEGURA GARCÍA, le atribuye un carácter uniofensivo a la infracción, aunque reconoce que de forma indirecta, resultará tutelada una finalidad más general, cual es, la protección del orden económico (compe -tidores, consumidores) y más concretamente de la libre competencia. Si tratamos de analizar desde el punto de vista histórico la suerte que ha corrido la protección penal de los derechos de propiedad industrial, advertiremos la existencia de tres etapas diferentes (16). La primera o paleoliberal, que surge a continuación de la Revolución francesa. El Derecho subjetivo, como cualquier otro de naturaleza civil, sirve de apoyo y base legal para la sanción de aquellos actos, que dentro del comercio, se declaran como específicamente desleales. La Ley de 1902 recoge este modelo de protección. Una segunda fase o del denominado modelo profesional, toma como parámetros de valoración los usos profesionales honestos. Se configura este modelo como un método de resolución de conflictos, mediante el control de determinadas prácticas abusivas, utilizadas por los competidores en el ejercicio de su actividad económica. Modernamente se impone el modelo social de competencia. El sistema económico dejado libremente en manos de los competidores, tiende a destruirse. El modelo social deja de ser una normativa de defensa de dichos competidores y van a ser tenidos en cuenta los intereses de un importante colectivo, cual es, de los consumidores, que se han organizado y van adquiriendo una gran fuerza. Finalmente, la normativa de la competencia desleal cambia, acogiendo entre los intereses protegidos por sus normas al propio interés general del Estado a la conservación del mercado. Sea lo que fuere, de lo que no cabe duda, como puntualiza el profesor BOIX REIG, es que la proyección económica de las creaciones intelectuales que tienen lugar en el ámbito industrial, ha dado lugar a primar el contenido patrimonial de los derechos de propiedad industrial sobre cualquier otro. De ahí que tradicio -nalmente se incluyera el delito, primero entre las estafas y luego fuera de éstas, pero dentro de las defraudaciones (17). Se trata, pues, de un delito contra la propiedad, según el autor que seguimos. Ahora, conforme al nuevo Código, podíamos decir, exactamente, contra el orden socio-económico. Efectivamente, la propia dimensión de la propiedad industrial en el sector económico, permite acentuar la perspectiva socio-económica de este tipo de conductas, observándose la evolución histórica, que ya pusimos de relieve, tanto nacional, como europea, desde una concepción del bien jurídico individualista a otra de carácter social. El profesor BOIX REIG, llega a una conclusión interesante. Si merecen protección estos intereses colectivos, ello comportará necesariamente la tutela de los intereses individuales ínsitos en aquéllos. Parece ser, que a diferencia de SEGURA GARCÍA, el bien jurídico protegido sería pluriofensivo. Nosotros estimamos, que la actual regulación legal permite entenderlo en ese sentido, ya que por primera vez, se introduce un precepto, que extiende la legitimación para perseguir estos delitos, de la persona agraviada, a cualquier persona (delito de persecución pública), cuando la infracción afecta a intereses generales o a una pluralidad de personas (art. 287.2 Código Penal de 1995). En estos últimos supuestos la intervención de las asociaciones de consumidores, puede ser decisiva, en orden a la defensa de bienes jurídicos colectivos.

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B) La inscripción registral, como presupuesto de la protección. La protección de dicho bien jurídico se hace depender, por parte de un relevante sector doctrinal, de la efectiva inscripción registral, hasta el punto de delimitar el objeto protegido como "derecho de uso exclusivo del titular registral". Para otro gran sector la inscripción registral sólo tendría simple valor probatorio. Entre los partidarios de la inscripción registral, como requisito indispensable para la existencia de delito figuran: MASCAREÑAS (18), RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ (19), BAJO FERNÁNDEZ (20), GUINARTE CABADA (21), HERRERO HERRERO (22) y SEGURA GARCÍA (23), entre otros. El otro grupo de autores, entiende que la característica básica del origen de estos derechos es que, tratándose de una creación intelectual, el Derecho surge con dicha creación, y en consecuencia, la protec -ción debe dispensarse con independencia de la inscripción registral. El art. 1.º del Estatuto de la Propiedad Industrial, la define, eludiendo la cuestión del necesario registro, como "la que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor, con la creación o descubrimiento de cual -quier invento relacionado con la industria, y el productor, fabricante o comerciante, con la creación de signos especiales con los que aspira a distinguir de los similares los resultados de su trabajo". Dentro de este grupo, podemos englobar, entre otros, a QUINTANO RIPOLLÉS (24) BOIX REIG (25), BUSTOS RAMÍREZ (26) y TERRADILLOS BASOCO (27). Lo que resulta incomprensible, es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no ha ejercido, a nuestro juicio, en debida forma su función nomofiláctica, o unificadora en la interpretación de las leyes. En las sentencias recaídas, se observan criterios totalmente contradictorios, y referentes a las mismas fechas, sobre la exigencia o no del requisito de la inscripción. El Tribunal Supremo, debe optar, en su función de garantía jurídica, por una de las posturas, para no inducir a confusión, y así llegar a obtener la mayor certeza posible en el Derecho, y más en el Derecho Penal (28). En nuestra opinión, y en base al art. 534 del Código Penal derogado, que no hace ninguna alusión al registro, y sí a los derechos, la solución correcta debe de estar del lado de los que no exigen, en términos generales, la inscripción. No obstante, habrá que distinguir situaciones. Así, en los casos en que la inscrip -ción registral tenga valor constitutivo, como por ejemplo, en las patentes de invención, la inscripción debe ser requisito "sine qua non", para poder cometer el delito, porque también lo es para que nazca el Derecho. Si la Ley de Marcas de 1988, señala que el derecho sobre la marca se adquiere por el registro, será necesaria igualmente la inscripción (art. 3.1º). Pero si en el mismo precepto nos habla de otorgar derechos a la marca notoria no registrada, cualquier ataque intencionado a la misma, debe constituir delito. En los casos en que la inscripción es potestativa, (v. gr., rótulos de establecimientos), no será precisa la tal inscripción si se prueba la vulneración del derecho. Y es que la ley no crea, la propiedad industrial. Su función se limita a reconocer, regular y reglamentar el derecho que por sí mismos hayan adquirido los interesados por el hecho de la prioridad de la invención del uso, o del registro, según los casos. Ello no significa, que no acojamos favorablemente la nueva legalidad punitiva, que exige el registro del derecho y el conocimiento, por parte del infractor de la inscripción, en cuanto supone alinearse dentro de la tendencia seguida en Europa, (armonización legislativa), amén, que incluyéndose el requisito de la inscrip -ción como exigencia típica de carácter objetivo, las posibilidades de comisión del delito se reducen, acordes con el principio de intervención mínima. La legislación civil, podrá reaccionar ante ataques a un derecho que se halla en trámite de inscripción o todavía no iniciado, pero lo que realmente resulta reprochable e intolerable, es que conociendo la titularidad ajena registrada, un empresario introduzca en el mercado objetos, servicios o mercancías usurpando derechos para beneficiarse ilícitamente de la reputación de los amparados por el registro.

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3. Conductas punibles en el derogado art. 534. No vamos a analizar las conductas típicas con exhaustividad, al haber sido ya derogadas. Sí, hacer hincapié en algunas cuestiones o incongruencias injustificadas que destaquen la sinrazón del precepto y que nos permitan comparar la situación normativa indebidamente prolongada hasta el 25 de mayo de 1996, y la legalidad que la sustituyó. Como se ha señalado, el art. 534 configura una ley penal en blanco, y ello nos plantea el problema de qué se infringe y cómo se infringe. El primer interrogante hace referencia al objeto material, el segundo a las conductas punibles. Estudiémoslas por separado. A) Objeto material. Se vulnera la propiedad sobre determinadas creaciones industriales, y esta propiedad o sus derechos derivados es el objeto inmediato de la conducta, si bien se proyecta sobre objetos físicos, materialmente delimitables (29). El art. 534 describe mediante una referencia abierta y poco expresiva la conducta típica, aludiendo a la infracción de los "derechos de propiedad industrial", lo que inevitablemente nos obliga a definir, concretar y determinar cuál es el contenido de esos derechos, si es que queremos dotar de sentido al tipo. Para algunos autores (v. gr., BOIX REIG, BAJO, MUÑOZ CONDE) los objetos no son otros que los refe -ridos en el art. 2.º del Estatuto de la Propiedad Industrial. Para otros (SEGURA GARCÍA), además de a esta Ley, hay que estar al art. 1 del Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial, de 20 de marzo de 1893. Mas, a cualquiera de los textos a que nos remitamos, existe coincidencia sobre la mayor parte de los derechos que deben incluirse. Podían ser objeto del delito: - La patente de invención y los modelos de utilidad. - Los modelos y dibujos industriales y artísticos. - Los signos distintivos: marcas, rótulos de establecimientos y nombre comercial. Pero, en los últimos años han surgido nuevas modalidades de derechos de propiedad industrial, asimi -lables a los ya existentes, y que en principio, es posible incluir, desde el punto de vista mercantil, dentro de los conocidos históricamente como pertenecientes a la propiedad industrial. a) Indicaciones de procedencia y denominaciones de origen. Por indicación de procedencia entendemos, con la doctrina mayoritaria, "la designación de un nombre geográfico como lugar de fabricación, elaboración o extracción de un determinado producto, inserto en una marca o fuera de ella". Las denominaciones de origen son "el nombre geográfico que se usa de manera legal y constante, en el mercado, para designar un producto fabricado, elaborado, cosechado o extraído en el lugar geográfico al cual corresponde el nombre usado como denominación, y que reúne unas determinadas características de

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calidad." Pese a que participan, en parte, de la naturaleza de la marca, en tanto constituyen signos distintivos de los productos, la doctrina más caracterizada entiende que no pueden asimilarse a ella, puesto que respecto a los mismos, ningún sujeto ostenta un derecho subjetivo patrimonial, embargable y ejecutable (30). Su regulación se contiene fundamentalmente en la Ley 25/1970, de 2 de diciembre, Estatuto de la Viña, del Vino y de los Alcoholes; en el art. 10 del Convenio de la Unión de París y en el Arreglo de Madrid de 14 de abril de 1891. La Ley de Marcas los excluye, de forma expresa, de su regulación (art. 62.2º). Sí son considerados objetos de protección en la Ley de Competencia Desleal de 1991. En las denominaciones de origen, según puntualiza, SEGURA GARCÍA, falta esa fase creativa, que con mayor o menor intensidad, exigimos a los titulares de un derecho de propiedad industrial. Sin embargo, GUINARTE CABADA, entiende, que en las denominaciones de origen, a diferencia de las indicaciones de procedencia, existe un derecho de uso exclusivo que sólo tienen atribuído determinadas personas naturales o jurídicas en las que concurren los pertinentes requisitos reglamentarios (31). Además del art. 66.1 de la Ley de Marcas, en aparente contradicción con el 62.2 antes citado, se desprende la posibilidad de que la denominación de origen pueda acceder al Registro (hoy Oficina Espa -ñola de Patentes y Marcas), como marca colectiva o de garantía, en cuyo caso los autores si son partida -rios de otorgarle protección penal. En conclusión, la doctrina mayoritaria entiende que, en términos generales, las indicaciones de proce -dencia y denominaciones de origen no pertenecieron al contenido de la propiedad industrial a los efectos del art. 534 del Código Penal derogado, y por tanto, la falsa utilización de las mismas, si bien constituye un acto de competencia desleal, que da derecho al ejercicio de las acciones previstas en la Ley de Competen -cia Desleal, así como a un ilícito administrativo, sancionable por esta vía (art. 93 y 129 del Estatuto de la Viña), no pueden ser objeto del delito que estudiamos. No creemos que la solución sea tan clara. Enten -demos que a nivel colectivo, la lesión de los derechos, con el consiguiente efecto patrimonial negativo, puede darse de igual modo en un supuesto de denominación de origen que en una patente o marca que pertenezca proindiviso a varias personas. El grado de daño producido puede ser igual. Pensemos por ejemplo, que no obstante las sanciones administrativas, se incorporase a un vino que no es de Rioja esa denominación. Advertida la circunstancia podrían paralizarse las ventas con gran daño, no sólo de los productores, sino incluso de los propios consumidores. b) Topografías de productos semiconductores. La industria microeléctrica ha sido uno de los sectores que en los últimos años ha conocido un mayor desarrollo. Uno de los productos básicos de la microelectrónica son los denominados "chips" semiconduc -tores (dispositivos integrados por diversos elementos que realizan funciones electrónicas: transistores, diodos, resistencias etc.), cuyo diseño y fabricación ha requerido una normativa específica, por no encajar en la de patentes o derechos de autor. La investigación y diseño de las topografías de los semiconductores (definidores de la estructura y disposición de los elementos, así como de las distintas capas que componen el circuito integrado), exigen una importante inversión en recursos técnicos y humanos. Mas, si el diseño del circuito es difícil y costoso, su reproducción no presenta ningún problema. Ello hizo que la Unión Europea dictara la Directiva del Consejo de 16 de diciembre de 1986, núm. 87/1954, sobre la protección de dichas topografías. En cumpli -miento de tal Directiva se promulga en España la Ley n.º 11 de 3 de mayo de 1988 para la Protección Jurí -dica de las Topografías de Productos Semiconductores. La protección concedida a esta figura híbrida es

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similar a la concedida para las patentes, con las que guarda importantes similitudes. El requisito de la novedad exigido en la invención patentable se sustituye porque "no debe ser un producto corriente en la industria de los semiconductores", además de "ser resultado del esfuerzo intelectual de su creador" (art. 2.2º). Para la concesión del derecho de exclusiva se exige su registro en la oficina Española de Patentes y Marcas, siendo su duración de 10 años (art. 7). Con lo dicho hasta ahora, es suficiente para sembrar la duda sobre su inclusión como objeto material del art. 34, aunque un amplio sector de la doctrina (SEGURA GARCÍA), afirma, que aunque cabe su inclu -sión a nivel conceptual, dentro de la propiedad industrial, a la luz de los principios rectores del Derecho Penal (principio de legalidad) no deben considerarse sancionadas por el art. 534 del derogado Código Penal, ya que como precepto en blanco, remite a los tipos comprendidos en la Ley de 1902, entre los cuales no se encuentran las mencionadas topografías. La conclusión, sin embargo, no es totalmente asumible. La profesora SEGURA GARCÍA, recurre a diversos preceptos normativos, para determinar el objeto material, y para integrar las conductas de un precepto en blanco. Nadie niega la aplicación de la Ley de Patentes y la Ley de Marcas, posteriores al art. 534. Pues bien, si la norma en blanco se reconduce, sin especificar, a la protección de los derechos de propiedad industrial, el problema será determinar, cuáles son éstos desde el punto de vista jurídico. Pero una vez precisado este extremo, la Ley debe abarcar a todos los que en un momento concreto se consideren derechos de propiedad industrial, si queremos que la Ley sea coherente y sistemática, cosa que no ocurriría, si da un distinto trato a los derechos existentes, cuando se introdujo el art. 534, y los que nacieron con posterioridad a él. c) Las obtenciones vegetales. Con el propósito de proteger las innovaciones en el sector agrícola se promulgó la Ley 12/1975 de 12 de marzo, de Protección de Obtenciones Vegetales. La Ley tiene por objeto el reconocimiento y la protec -ción del "obtentor" de una variedad vegetal nueva, amparada por un título de obtención vegetal. Por variedad vegetal se entiende, según la Ley, "cualquier variedad comercial, clon, línea, cepa o híbrido que cumplan las condiciones que se establecen en esta ley". La Ley de Patentes excluye la patentabilidad de las variedades vegetales, que puedan acogerse a la normativa de la Ley de 12 de marzo de 1975. Ello ha permitido afirmar a algún autor que sí son patentables el resto de las obtenciones vegetales. Al poseedor de un título de obtención vegetal, que debe inscribirse en el Registro de Variedades Protegidas del Instituto Nacional de Semillas y Plantas de Vivero, se le concede el derecho exclusivo, por un período de tiempo (entre 15 y 20 años), para producir, introducir en el ámbito territorial español, vender, ofrecer en venta o explotar el hallazgo en concreto. Lo realmente curioso, en la materia, y que debiera alejar cualquier duda sobre la inclusión en el art. 534, como objeto material del delito, es que el art. 19 de la Ley dice que "toda violación intencionada del derecho exclusivo que el título de obtención vegetal otorga a su titular será penada de acuerdo con lo establecido en el art. 534 del Código Penal." No por la remisión, sino por las características del objeto, perfectamente incardinable dentro de los derechos de propiedad industrial, debieran ser sancionadas las conductas atentatorias a ese derecho, conforme al Código Penal. A pesar de ello, la doctrina científica más caracterizada, entiende que debiera quedar excluida, so pena de vulnerar de forma flagrante la exigencia de taxatividad y certeza que se deduce del principio de legalidad. La sanción debe tener exclusivo carácter de infracción administrativa (multas impuestas en los arts. 20.2º, 21 y 22 de la Ley). Mostramos, pues, nuestro desacuerdo, con la no inclusión de este objeto material, en el art. 534.

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B) Modalidades conductuales incluidas en el art. 534. No se trata de examinar una por una las conductas que pudieran resultar punibles, ante un tipo abierto, o norma penal en blanco. Sólo resaltaremos, a modo de botón de muestra, un par de cuestiones, relativas a las conductas típicas punibles que nos muestren la falta de certeza, en la determinación de los tipos. a) Tipos referidos a la invención patentable. Los tipos penales de la Ley de 1902, cuyo objeto material lo constituye la patente, son, por un lado, el art. 133, que recoge la falsificación de patentes; y por otro, el 134, que contiene la descripción de la usur -pación de patentes. Ningún problema debiera plantearse respecto a la falsificación, al tener señalada la pena la propia Ley de 1902, haciéndolo por remisión al Código Penal (art. 291, equivalente al 280 del Código derogado). Consiguientemente, no nos hallamos ante una conducta sancionable a través del art. 534. Esta diversidad penológica entre falsificación y usurpación ha originado la aparición de dos posturas doctrinales en orden a la posibilidad de comisión del delito de falsificación de patentes (32). Un grupo importante de autores entienden que la falsificación de patentes regulada por el art. 133 de la Ley de 1902, se refiere al certificado de concesión de dicho título. GUINARTE CABADA, en este sentido, pone de relieve el absurdo que supon -dría que el legislador sancionara más levemente la falsificación del título de concesión de la patente, que la de otros documentos públicos. Otro grupo no menos importante de la doctrina, considera que el art. 133 constituye un delito de impo -sible comisión, referido a patentes, modelos y dibujos industriales. La invención, como advierte DÍAZ VELASCO, vale por sí misma, no distingue ni acredita nada, que dé lugar a que se pueda hacer falsamente (33). Si es imposible enunciar conceptualmente un delito de falsificación de patentes, la referencia legal hay que considerarla como errónea, constituyendo un ejemplo más de imperfección técnica, como otras muchas de las que adolece la regulación penal de la propiedad industrial (34), vigente hasta 1996. Respecto a la usurpación, sólo decir, que existe una importante duda (nunca deseable en Derecho Penal) acerca de si la referencia a las patentes de invención debemos reputarla extendida a todas las invenciones patentables, como por ejemplo, los modelos de utilidad. La opinión más extendida en la doctrina y jurisprudencia es que debe entenderse referida a los otros derechos. Unicamente al describir la conducta de transmisión del objeto patentable, alguna sentencia, como la de 22 de mayo de 1969, ha excluido los modelos de utilidad. b) Tipos referidos a la marca. La marca constituye objeto material de tres de los tipos de la Ley de 1902; de los de falsificación (art. 133), usurpación (art. 134) e imitación (art. 138). Dicho esto, debemos de inmediato, preguntarnos: ¿cuál es el grado de semejanza típica exigida entre la marca falsificada, usurpada o imitada, y la marca original? Tres situaciones pueden aparecer:

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- la reproducción exacta de todos los elementos característicos de una marca. - reproducción de sólo alguno de sus elementos característicos. - que se asemeje en su conjunto a una marca registrada, sin darse ninguna identidad entre la marca original y la infractora. Frente a estas posibilidades han surgido, sendas posiciones doctrinales: a) La tesis de la diferenciación cualitativa entre la falsificación, usurpación e imitación. Según este punto de vista existirían tres delitos posibles y distintos. La diferencia, coincidiría en lo sustancial con lo que se exponía en los derogados artículos del Estatuto de la Propiedad Industrial de 1929 (arts. 247, 248 y 250): - Falsificación: reproducción íntegra y sin variante alguna, realizada por cualquier procedimiento. - Usurpación: empleo en productos propios o ajenos de los elementos característicos de una marca registrada. - Imitación: los signos empleados, que por su parecido o semejanza con los originales induzcan al público a confusión sobre la procedencia y legitimidad del producto que distinguen o a que se apliquen. b) Tesis de la usurpación como figura genérica. El concepto de usurpación comprendería, a la falsifica -ción y a la imitación. De esta manera pasan a ser usurpación los casos de falsificación y aquéllos en que la marca infractora reproduce sólo algunos elementos característicos. c) Tesis de la indiferencia entre la falsificación, usurpación e imitación. Parece que ésta es la solución correcta. La lesión del derecho de exclusiva del titular registral de la marca, signo destinado a la identifica -ción final del producto por el consumidor, se produce de igual manera, tanto cuando la marca es idéntica a la original, como cuando sea semejante en tal grado que induzca a error al público en general. La inutilidad de la distinción ha sido puesta de manifiesto por la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 2 de marzo de 1983. Ahora bien, si afirmamos que desde el punto de vista de la lesión del bien jurídico, es indiferente que la marca infractora sea idéntica (falsificación del art. 133 de la Ley de 1902, que remite para su punición al 280); igual sólo en alguna de sus características (usurpación del art. 534, en relación al 134 de la Ley de 1902), o sin ser igual en su conjunto, induzca a confusión al consumidor (imitación del art. 138 de la Ley de 1902, en relación al 534), cabe preguntarnos ¿cómo se justifica su diferente punición? La pena aplicable a la falsificación (art. 280 CP), es más grave que la del 534, que debería aplicarse a la usurpación e imitación. Se produce, y eso es lo único que nos interesa poner de relieve, una clara contradicción entre el razo -namiento formal y la argumentación material. C) El elemento culpabilístico en el 534. Elementos subjetivos del injusto. La infracción de la propiedad industrial debe realizarse intencionadamente, según el art. 534, lo que excluye necesariamente la comisión por culpa.

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Es criticable el punto de vista del Tribunal Supremo de aceptar la comisión imprudente, en los casos en que exista registro previo, en base a la obligación de cerciorarse, por parte del sujeto activo, de la existen -cia de dicha inscripción. El concepto de falsificación requiere conciencia de la falsedad, que impide la imprudencia. Por lo demás, el art. 534, no contiene referencia expresa alguna a elementos subjetivos del tipo de injusto. Eso no ha sido obstáculo para que la doctrina y la jurisprudencia mantengan dicha exigencia. Acudiendo a los preceptos que describen las conductas punibles, en el art. 134.1 de la Ley de 1902, se define la usurpación de patentes como la fabricación, ejecución, transmisión o uso "con fines industriales y de lucro", de copias dolosas o fraudulentas del objeto de la patente. El párr. 3.º del mismo artículo, exige en relación a la usurpación de marcas, dibujos y modelos de fábrica, que las conductas típicas se realicen "para perjudicar los derechos o intereses de su legítimo poseedor." De inmediato surgen las siguientes preguntas: ¿La exigencia de finalidad industrial o de lucro es sólo predicable de la usurpación o es extensible a otras conductas?, ¿Debe existir un ánimo de lucro? Para resolver la primera cuestión hemos de partir de que los derechos de propiedad industrial, como derechos que nacen en el seno del Derecho de Competencia, su contenido fundamental se centra en la tutela de los mismos, en relación a una actividad dirigida a terceros, y dicha actividad consiste en la explo -tación del bien y tiene siempre lugar en el ámbito del intercambio comercial del producto, esto es, en el mercado. Siendo eso así, la doctrina especializada, entiende que la finalidad industrial y comercial se refiere a una característica intrínseca, delimitadora de la conducta típica, no escrita, salvo en lo referente a la usur -pación de patentes, que hace innecesaria cualquier referencia a los elementos subjetivos del injusto (35). Por tanto, será una característica predicable de la conducta y no del ánimo del autor, y será, extensible a todas las conductas por no ser elemento subjetivo del injusto. Respecto a la segunda cuestión la doctrina se halla dividida. Para unos (v. gr., GUINARTE CABADA), la finalidad industrial y comercial no es una modalidad de ánimo de lucro, siendo posible una actuación con fines industriales o comerciales y sin ánimo de lucro, y viceversa (36). Otros, por el contrario, entienden que el fin de lucro no añade ninguna exigencia subjetiva al tipo: el uso del bien inmaterial ajeno que el Derecho Penal castiga es el que se realiza en el ámbito de la explotación comercial del mismo, en el mundo de la competencia económica, dentro de la cual la posibilidad de obtener una ganancia económica está siempre presente. La referencia al fin de lucro o a la obtención de un benefi -cio económico, no hace otra cosa que delimitar el campo de actuación de la propiedad industrial (37). Otro tanto podemos decir del "ánimo de perjudicar o defraudar" que la jurisprudencia ha calificado de dolo específico, pues al utilizar un derecho de propiedad industrial ajeno, lo que se persigue es la obtención de un lucro, y ello sólo se consigue a costa del perjuicio de un competidor. IV. Los delitos contra la propiedad industrial en e l Código Penal de 1995 1. La infracción de los derechos de propiedad industrial, como delito socio-económico. El Título XIII del Libro II, del nuevo Código, en el que se halla inserta la regulación de los delitos contra la propiedad industrial, aparece rubricado como "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeco -nómico".

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Prescindiendo de las disquisiciones doctrinales realizadas por ZUGALDÍA ESPINAR, entre los delitos contra la propiedad y el patrimonio (38), es evidente que las infracciones penales objeto de nuestro estudio, caerían dentro del concepto de delito económico o contra el orden socioeconómico, según coincidente opinión de la doctrina y del prelegislador español. La determinación de dicho concepto (delito económico) no es una cuestión precisamente fácil. Descar -tados los intentos de definición basados en la persona del autor ("delincuentes de cuello blanco"), se encuentran en auge los intentos dogmáticos de definición, que reconducen el problema a un bien jurídico común, público, superior o colectivo (39). Desde la perspectiva del bien jurídico protegido se habla: a) Del orden que el Estado intenta imponer en la economía (delitos contra la Hacienda Pública, Segu -ridad Social, control de cambios, contrabando, etc.). b) De un concepto amplio (criminológico) referido a los delitos en los que se ataca no sólo la actividad reguladora del Estado en la economía (delitos anteriores) sino el abuso de confianza social en el trafico económico, quebrantando las normas que disciplinan la producción, fabricación y reparto de bienes económicos (delitos contra el medio ambiente, contra los consumidores, contra la libre competencia, delitos laborales, societarios, contra la propiedad intelectual o industrial, etc.) c) De los delitos contra la propiedad o patrimonio que afectan a objetos fácticos supraindividuales (grandes estafas, administración desleal de entidades financieras, etc.). En el plano prelegislativo, y en su actual plasmación en el Código de 1995, se muestra la misma deso -rientación. En el Proyecto de Código Penal de 1980 aparecen regulados los delitos socio-económicos conformando una elefantiásica rúbrica, donde tienen cabida las más diversas infracciones. En el Capítulo II, se contienen los que atacan los derechos de propiedad industrial. En la Propuesta de Anteproyecto de 1983, se reduce sensiblemente el contenido de la rúbrica, que sigue denominándose "Delitos socio-económicos", y pasa a ser el Título XII. Todavía constituye título independiente, regulándose los delitos contra la propiedad industrial en el Capítulo I, Sección 1.ª. En el Proyecto de 1992, en su Título XII, se integran los delitos económicos denominándose la rúbrica "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico", desde donde pasan, al Título XIII, del Proyecto de 1994, que originó el Código vigente. El legislador no distingue, porque ni él mismo tiene un criterio claro, cuáles son los delitos socioeconó -micos y cuáles los patrimoniales, al aparecer mezclados en la misma rúbrica. ZUGALDÍA ESPINAR nos dice que el legislador se ha dejado llevar por el esnobismo y ha incorporado una rúbrica sin parangón en el Derecho comparado. De acuerdo con las diversas concepciones advertimos: 1. Si se refieren al orden que el Estado quiere imponer en la economía quedan fuera, el delito fiscal, contra la Seguridad Social, etc. 2. Si se refieren al concepto integrador o amplio, faltan delitos. (Además de los anteriores: contra el medio ambiente, fraudes alimentarios, etc.) 3. Si lo entendemos en el tercer sentido, esto es, como orden socio-económico constitucional; ahora no serían todos los que están. Sobrarían, por ejemplo, los delitos societarios.

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MUÑOZ CONDE justificaría esta clase de delitos, sin necesidad de introducir categorías dogmáticas nuevas, por el loable propósito de colmar escandalosas lagunas de punibilidad, que todavía las hay en el ámbito de la delincuencia (40). En lo que sí parece haber coincidencia entre los autores, es que todos ellos, independientemente de la indeterminación del concepto o falta de delimitación de sus contornos conceptuales, los delitos contra la propiedad industrial tendrían perfecta cabida, como delitos socioeconómicos. Si el agrupamiento de los delitos se realiza en títulos atendiendo al bien jurídico lesionado, la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica de 1992, nos decía que "la separación en Títulos diferentes de los delitos patrimoniales y los delitos económicos, no es imprescindible aunque entre unos y otros haya dife -rencia de significado. La teórica distinción entre lo individualista (patrimonial) y lo comunitario (económico) no es sostenible sin enorme reservas". En tal sentido es evidente, que a nivel práctico, poca o nula influencia iba a tener el deslinde entre unos delitos u otros. Ahora bien, a nivel conceptual, caben dos posiciones, que conviene reseñar, según la óptica desde la que se conciba el bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial. Los que entienden, que independientemente de la difusa repercusión social, que puedan tener los delitos contra la propiedad industrial, el contenido del injusto lo integra la lesión del derecho de exclusiva del titular registral (41). Si este derecho tiene un evidente contenido patrimonial, es obvio, que ninguna diferencia esencial existirá, con los demás delitos patrimoniales. Otro grupo de autores, son de la opinión que el bien jurídicamente protegido, aunque solamente represente una idea (bien jurídico categorial), es la que quiere proteger el legislador, pero la debe precisar o concretar en intereses y bienes jurídicos específicos en cada tipo delictivo (42). Coincidiendo con VIVES ANTÓN y GONZÁLEZ CUSSAC, es cierta la idea que expresan, y que en la nueva legislación tiene cierta proyección legal, que la respalda. Así, propugnándose por la doctrina, la perseguibilidad de los delitos, por el titular registral afectado, circunstancia que recoge los nuevos precep -tos penales, establece nuevas excepciones, en que su persecución puede llevarla a cabo cualquier persona (delito público), concretamente, cuando el delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas (art. 287.2º CP). 2. Caracterización general de la nueva regulación. Antes de examinar los concretos tipos penales, sería necesario, o cuando menos conveniente, dar una opinión global derivada de una simple lectura de los preceptos del nuevo Código Penal, reguladores de la materia, en comparación con la normativa a la que ha sustituido, y que en su fundamental problemática, hemos desarrollado en los epígrafes precedentes. Pues bien, la regulación de los delitos contra la propiedad industrial contenida en el Código Penal de 1995 (arts. 273 a 277), supone un cambio sustancial respecto de la legislación anterior, contenida en los arts. 280 y 534 del Código Penal de 1944, y en las normas de la legislación especial. Hasta ahora hemos visto que el delito se describía utilizando la técnica de la ley penal en blanco, de manera que el Código Penal no expresaba, por ejemplo, en qué consistía usurpar una patente. La regula -ción que ahora se introduce se libera de la total sumisión a la Ley de Propiedad Industrial, y aborda la defi -nición, en sede penal, de las conductas que merecen la consideración de delitos contra aquel derecho. La Ley de 1902, aparece, expresamente derogada en el párrafo 2.º apartado 1 e) de la Disposición Derogato -ria del nuevo Código Penal. En el fondo, es lo mismo que en 1987 se hizo con los delitos contra la propie -dad intelectual.

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En ambos casos se entiende que la presencia de una Ley de obligada referencia para la interpretación o delimitación de la ley penal, no supone que el legislador deba tomar el cómodo camino de la ley penal en blanco, técnica legislativa que sólo excepcionalmente puede admitirse, dados los peligros que entraña para los principios de seguridad y taxatividad, que exigen que los delitos y las penas estén descritos de forma precisa por la ley penal. El legislador, en suma, ha adaptado estos delitos a los criterios normativos por la que se guía la regula -ción de los derechos que son objeto de protección: los derechos de propiedad industrial. Así, estructura los tipos penales atendiendo primordialmente a la distinta naturaleza y características de las diversas modali -dades de propiedad industrial (invenciones, creaciones de forma con aplicación industrial y signos distinti -vos), siguiendo la pauta de las normas reguladoras de estos derechos, que fundamentalmente, son, la Ley de Patentes de invención y modelos de utilidad de 20 de marzo de 1986, la Ley de Marcas de 10 de noviembre de 1988, y las normas del Estatuto de la Propiedad Industrial de 1929, relativas a los modelos y dibujos industriales y artísticos (43). De forma concreta, y realizando un simple cotejo, entre la legislación derogada y la vigente, ésta resuelve o elimina determinadas cuestiones, que siempre fueron conflictivas. Veámos algunas de ellas. - Al dejar de ser norma penal en blanco quedan resueltos los problemas relativos a la simultánea vigencia, en el plano penal sancionador (no integrador del tipo), de la Ley de 1902 y el art. 534 del Código Penal. - Se incluye la necesidad del registro del derecho para la protección penal, eliminando las dudas sobre su concurrencia, en la legislación derogada. En ese punto ya mostramos nuestra opinión de que con la legislación anterior, no era requisito "sine qua non" en todos los supuestos, a la vez que también estimamos plausible, que ahora se exija. De esta manera nos aproximamos a los criterios dominantes en la Unión Europea, a la vez, que despliega todo su vigor el principio de intervención mínima. - Respecto al objeto material se resuelven las dudas planteadas sobre determinados signos distintivos, (indicaciones de procedencia, denominaciones de origen, y otras creaciones inventivas, como son, los productos semiconductores). Inexplicablemente, dada la concurrencia de la misma "ratio legis" protectora, se excluyen las obtencio -nes vegetales. Lógicamente, no hallándonos ante un precepto en blanco, la violación de los derechos del obtentor, no merecen, según el legislador, protección penal, lo cual me parece a todas luces, criticable, si partimos de la inclusión de los otros objetos, otrora de dudosa protección. Lo que no es fácil saber es si se trata de una consciente omisión, o por el contrario ha sido un "lapsus" del legislador. Al concretar perfectamente el nuevo Código tanto qué es lo que se infringe, como el modo en que se infringe, en tanto en cuanto se describen todas las conductas típicas, se eliminan los inconvenientes prác -ticamente insalvables respecto a la posibilidad de castigo o no de la falsificación, así como la incertidumbre de cuál era el objeto falsificable. Tampoco existe ahora indeterminación acerca del alcance de la usurpa -ción (sólo patentes o también modelos de utilidad). La nueva legislación no da pie, a que se establezcan distinciones entre falsificación, usurpación e imita -ción de marcas, cuando la opinión más autorizada, concluía, con sobrado fundamento, que las distinciones eran inoperantes. Lo definitivo era, que bien por ser la marca reproducción exacta de la original o muy similar, incorporada a los mismos productos o similares, fuera capaz de inducir a error al consumidor Ello no quiere decir que eliminado este problema, no surjan, en el nuevo Código, cuestiones de concurso de delitos o de leyes, según los casos. También han sido notablemente mejorados los aspectos subjetivos de los delitos contra la propiedad

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industrial. El art. 12 del vigente Código sólo castiga el delito imprudente cuando lo disponga expresamente la Ley. De esta forma, no se repetirán pronunciamientos del Tribunal Supremo, en que, no obstante hacer refe -rencia la Ley al término "intencionadamente", admitía la comisión por culpa del art. 534. Sobre la existencia de elementos subjetivos del injusto, aunque no hubiera sido preciso, incorporar al tipo la finalidad industrial o comercial del sujeto activo, por ser inherente a la conducta infractora de dere -chos de propiedad industrial (si no, no tendría sentido el castigo), su expresa mención elimina cualquier duda, y confirma la necesaria concurrencia de esta finalidad, que el Tribunal Supremo ya venía exigiendo. En conclusión, aun reconociendo que la nueva normativa no sea un dechado de perfección, la misma, se ajusta, en términos generales, a lo que la doctrina especializada demandaba con urgencia. El juicio inicial, fruto de una primera aproximación crítica, es plenamente favorable. 3. Análisis de los distintos preceptos del Código Penal de 1995. La regulación punitiva de 1995 se articula en cuatro figuras delictivas básicas y un tipo agravado (art. 276). Los derechos patrimoniales reconocidos por la legislación mercantil a los titulares de la propiedad industrial y la influencia de tales derechos en la economía de mercado y en los consumidores, delimitan genéricamente el ámbito de los intereses. a cuya tutela, y frente a los ataques más intolerables, se destinan los tipos penales contenidos en los arts. 273 a 277 del Código Penal (44). Se observa una cierta reconsideración del área de los intereses a proteger, que ha evolucionado desde los que se ceñían a los comprendidos en la estricta propiedad individual, hasta atender a las implicaciones que de ellos se derivan para el funcionamiento de la estructura económica. Ello hace que las concretas tipicidades se sigan construyendo en torno al conjunto de derechos patri -moniales que la legislación extrapenal atribuye al titular de la propiedad industrial. La idea rectora de los tipos y lo directamente protegido son esos derechos, concretamente, la exclusividad de explotación, en los supuestos de patentes y demás invenciones y creaciones de forma, y la exclusividad de uso, en el supuesto de los signos distintivos. Los intereses colectivos quedan en un segundo plano, siendo la única concesión en el plano jurídico-positivo, la innecesariedad de denuncia previa del agraviado (requisito de procedibili -dad), cuando el delito afecta a "los intereses generales o a una pluralidad de personas", como ya tenemos dicho. A) Elementos constitutivos del art. 273. a) Sujetos del delito. Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito, ya que nos hallamos ante un delito común. Del precepto así se desprende: "el que..." Incluso, en algunos casos, podría serlo el titular original del derecho registral, si transmitió el derecho, y luego lo ejercita en perjuicio del licenciatario que lo adquirió. También podría serlo el propio licenciatario, si se sale de los términos en que se concedió la licencia, en perjuicio de su transmitente (v. gr., fabricando más productos con la patente que los pactados o introducirlos en territorio distinto al convenido). El desarrollo de este tipo delictivo en el mundo de la empresa hará, que en más de una ocasión debamos recurrir al art. 31 del Código. Precisamente por desarrollarse muchas conductas en ese mundo

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empresarial, será frecuente que puedan tomar parte en el hecho punible muchas personas, como por ejemplo los obreros. Y tras de ellos podrán participar proveedores, mayoristas, distribuidores, comerciantes al detalle, meros anunciantes publicitarios, etc. (45). En puridad de principios, y desde un punto de vista técnico, todos ellos son o pueden ser autores o cómplices en el delito, de concurrir todos los requisitos típicos de carácter objetivo exigidos por el mismo, siempre que sean conscientes de la acción que realizan, alcanzando a todos los elementos fácticos de la infracción penal, con voluntad, además, de realizar la conducta. En este punto conviene ser cautos y restrictivos, ya que la ofensa al bien jurídico, pasa exclusivamente por la decisión de otras personas. El intermediario, las mismas ganancias hubiera obtenido con el objeto de patente, siendo legal, que tratándose de una usurpación. Un problema puede plantearse cuando la patente pertenezca en común a varias personas (supuesto de cotitularidad). Si uno de los cotitulares explota el objeto de la patente individualmente, sin el beneplácito de los demás, ¿podrá ser sujeto activo del delito? La doctrina mayoritaria, a nuestro juicio con acierto, se inclina por la solución negativa (GUINARTE, SEGURA, etc.). El art. 72.2, apar. b) de la Ley de Patentes autoriza a cada uno de los partícipes por sí solos "a explotar la invención previa la notificación a los demás titulares...". La obligación de notificación no es más que un requisito formal, que dará lugar a responsabilidades de otro orden, pero no la convierte en una conducta relevante penalmente. El sujeto pasivo es el titular registral del derecho de explotación exclusiva. Al inventor atribuye la Ley de Patentes un derecho personalísimo que consiste en que le sea reconocida la paternidad de la invención (art. 14); y otro de carácter patrimonial, que es el derecho a solicitar y obtener la patente (derecho a patentar) y el derecho a reivindicarla, si ha sido solicitada por otra persona sin su autorización. Ni la satisfacción moral de haber realizado el invento, ni el derecho a patentar se protege, sino el derecho de exclusiva a utilizar el invento ya patentado, con los beneficios económicos que ello implica. El sujeto pasivo, por ende, no es el inventor, sino el titular del derecho en el momento de la infracción de la patente. Según el art. 74 de la Ley de Patentes, la patente puede transmitirse, ser objeto de licencia o de usufructo. Transmitido el derecho, sujeto pasivo del delito será el nuevo titular registral, pudiendo el antiguo titular adquirir la condición de sujeto activo, si realizase otro acto de transmisión, a continuación del primero. En determinados casos de concesión de licencia, el licenciatario puede convertirse (eso será lo normal) en sujeto pasivo del delito, ya que si la licencia contractual es de exclusiva, tendrá derecho a realizar los actos que integran la explotación de la invención, convirtiéndose en titular del bien jurídico protegido. En los supuestos de modelos y dibujos industriales el sujeto pasivo, entiende la doctrina más caracte -rizada, será siempre el titular registral del derecho, puesto que no cabe, en estos supuestos licencia. Noso -tros creemos, que del mismo modo que con la licencia se desplazaba el sujeto pasivo de una persona a otra, en casos de cesión civil del derecho (v. gr., verificado en escritura pública), aunque el titular registral siga siendo el mismo, se produce un desplazamiento indirecto del sujeto pasivo, al soportar los perjuicios de la infracción, exclusivamente el cesionario. b) Objeto material del delito. El objeto material de las diferentes modalidades de conducta previstas en el art. 273 puede serlo: - Un objeto físico amparado por una patente o modelo de utilidad (apar. 1.º); modelos o dibujos indus -triales o artísticos o topografías de un producto semiconductor (párr. 3.º).

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- Un procedimiento (v. gr., de fabricación) patentado y los productos directamente obtenidos por dicho procedimiento (párr. 2.º). El texto introduce verdaderos elementos normativos del tipo, para cuya exégesis será preciso acudir a las leyes extrapenales que los regulan. Recordemos brevemente el concepto legal, siguiendo a MORENO CÁNOVES y RUIZ MARCO (46). 1. Patente.-El objeto de una patente es una invención, esto es, una innovación en el campo del cono -cimiento humano, caracterizada por su novedad, actividad inventiva y aplicación industrial o agrícola. La patente puede ser: - De producto.-"Aquélla que protege una innovación cuya plasmación o ejecución efectiva da origen a una cosa u objeto material nuevo y distinto de los que existen en el mercado con anterioridad a su explota -ción". - De procedimiento.-"Aquélla que ampara no tanto un nuevo objeto cuanto un nuevo proceso industrial para la fabricación de un objeto ya conocido". A ambas modalidades de patente se refiere expresamente el tipo del injusto. Necesariamente, habrá que excluir la patente secreta. Su naturaleza y régimen jurídico dirigido a ocul -tar al general conocimiento la innovación, impiden cometer este delito respecto a ellas. No olvidemos que el art. 273.1.º exige el conocimiento de su registro. 2. Modelo de utilidad.-Hemos de recurrir al art. 143 de la Ley de Patentes. Por tal se entienden "las invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación". 3. Modelo industrial.-Según el art. 182-par. 1.º del Estatuto de la Propiedad Industrial de 26 de julio de 1929 "se entenderá por modelo industrial todo objeto que pueda servir de tipo para la fabricación de un producto y que puede describirse por su estructura, configuración, ornamentación o representación". 4. Dibujo industrial.-El párrafo 2.º del mencionado art. 182 del Estatuto nos dice que por dibujo industrial se entiende "toda disposición o conjunto de líneas o colores, o líneas y colores, aplicables con un fin comercial a la ornamentación de un producto, empleándose cualquier medio manual, mecánico, químico o combinado". 5. Modelo o dibujo artístico.-Son aquéllos "que constituyendo una reproducción de una obra de arte, se explotan con un fin industrial" (art. 190 EPI). 6. Topografía de un producto semiconductor.-Como sabemos está regulado en la Ley de 3 de mayo de 1988, a la que habrá de acudir. En el lenguaje usual se conoce como "chip". Su topografía es el conjunto de imágenes que representan la estructura tridimensional de las capas que lo componen. Es, en suma, la representación o "plano" del producto semiconductor. La tipificación en párrafos separados de las conductas referidas a objetos y procedimientos amparados por una patente responde al hecho de ser distintos los derechos conferidos al titular de la misma en uno y otro caso (art. 50 Ley de Patentes). Se advierte en este aspecto coordinación con la normativa civil. Resulta novedoso la inclusión de los productos semiconductores, bien acogido por la doctrina científica,

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al tratarse de un derecho más de propiedad industrial. No se concibe por el contrario, la omisión de las obtenciones vegetales, a la que ya nos referimos en otro lugar, toda vez que su ley reguladora otorga al titular registral similares derechos de exclusiva y exige parecidos requisitos a los de la Ley de Patentes. Ello resulta aún más sorprendente, cuando es el art. 19 de la propia ley el que remite al derogado art. 534 para la sanción de las violaciones intencionadas del derecho de exclusividad, lo que nos está indicando una clara voluntad del legislador de otorgar amparo en el ámbito penal a tales derechos Constituye, asimismo, motivo de controversia doctrinal, si los objetos amparados por un certificado complementario de protección de los medicamentos, otorgado de conformidad con el Reglamento Comu -nitario de 18 de junio de 1992 (Regl CE 1768/1992, del Consejo), han de estimarse incluídos entre los posibles objetos del delito. SEGURA GARCÍA, entiende que se dan todos los requisitos materiales para ser tutelados penalmente siempre que una norma expresa los tipifique. GUINARTE CABADA, cree, por el contrario, que no sería preciso, ya que al tratarse de certificados que se conceden sobre la base de una patente en vigor, prolon -gando su vigencia, no debe considerarse una nueva modalidad de propiedad industrial. Los objetos a los que se refiere el certificado, deben entenderse, a efectos penales, amparados por una patente. Ésta, parece ser, la opinión correcta. c) Las conductas típicas. Sobre los objetos materiales acabados de reseñar se estructuran las diversas modalidades de conducta prohibida, que en síntesis, vienen a cubrir todo el ciclo de explotación económica del producto o procedi -miento registrado. El hilo conductor de las conductas típicas está constituido por la específica lesividad que cada una de ellas presenta para los derechos patrimoniales que la ley civil atribuye al titular de una invención o creación de forma industrial. Existe, consiguientemente, perfecta correspondencia con el art. 50 de la Ley de Paten -tes, carta magna del inventor. En resumidas cuentas, las acciones del art. 273 podemos agruparlas del siguiente modo: a) Fabricar, importar, poseer, utilizar, ofrecer o introducir en el comercio. Estas conductas van referidas a "objetos" amparados por patentes, modelos de utilidad (273.1º), modelos o dibujos industriales o artísti -cos o topografías de productos semiconductores (273.3º). b) Utilizar u ofrecer la utilización. Siempre referida a procedimientos objeto de la patente. c) Poseer, ofrecer, introducir en el comercio o utilizar. Haciendo referencia a los productos directamente obtenidos por el procedimiento patentado. Esta última modalidad, presupone (vid., MORENO CÁNOVES y RUIZ MARCO) que el sujeto activo no haya fabricado o importado los productos que integran el objeto material. De lo contrario encajaría dentro de las primeras modalidades de conducta, reputándose la posesión, el ofrecimiento, introducción en el comercio o la utilización, actos copenados. Interesante resulta la advertencia que nos hace GUINARTE CABADA, según la cual, el art. 273 castiga genéricamente las conductas de posesión e importación, mientras que el art. 50 de la Ley de Patentes, en un sentido más restrictivo, limita el derecho de exclusiva, prohibiendo la posesión e importación, solamente cuando tuviese por finalidad, fabricar, ofrecer o introducir en el mercado tales productos. ¿Sería necesario que el sujeto activo, tuviera esos propósitos, para estimar típica la acción? Nosotros creemos, con

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GUINARTE, que sí sería precisa tal connotación. La razón es clara: resultaría una incongruencia incompa -tible con el principio de intervención mínima, que la protección penal fuera más allá del ilícito civil. En lo atinente a las características tipológicas del art. 273, hay coincidencia en la doctrina, en estimar que nos hallamos ante un tipo mixto alternativo. Será totalmente indiferente si realizan una única modalidad de conducta, o varias. Si son los mismos sujetos activos y objeto material, el delito será único. Desde el punto de vista de la naturaleza de la acción, nos hallamos, según la doctrina mayoritaria, ante un delito de simple actividad, consumándose por la simple realización del comportamiento típico. La tenta -tiva no es punible; pues, por ejemplo, se posee o no se posee. Desde que se empieza a poseer, el delito ya se ha consumado sin necesidad de ulterior resultado. Alguna discrepancia existe entre los autores respecto a la modalidad de fabricación, que con cierto fundamento, es considerada por GUINARTE, como de resultado. MORENO CÁNOVES y RUIZ MARCO son de la opinión, de que el legislador entre los dos polos (fabri -cación y la introducción en el comercio) ha seleccionado todas las acciones, algunas de ellas meros pasos intermedios (v. gr., posesión, ofrecimiento), con suficiente contenido de lesividad o de injusto. Entienden que "fabricar" equivale a la producción o materialización de un objeto y sólo cuando se haya culminado la tarea se habrá "fabricado", pese a que el proceso pueda descomponerse en varias fases. Ni la fase final del proceso de fabricación, dicen estos autores, puede considerarse como resultado, por cuanto no puede separarse temporalmente de la acción, ni las fases anteriores (tentativa) son punibles (47). Nosotros entendemos, que ciertamente, la fabricación no es resultado del delito en el sentido de muta -ción lesiva del mundo exterior, o dañosidad (lesividad) integrante de la antijuridicidad. No es delito de los denominados materiales o de resultado. Bastaría con la sola fabricación del objeto de la patente con fines comerciales o industriales, aunque nunca llegara a comercializarse, para que la conducta se estimase consumada. Si ello es así, y técnicamente, consideramos la conducta de fabricar como de mera actividad, tampoco es aceptable la tesis sostenida por MORENO Y RUIZ, ya que cuando el sujeto activo comenzase a fabricar, aunque no hubiera concluido el proceso de fabricación, el delito debía darse por consumado. Si no se entiende de este modo, y es preciso, según éstos sostienen, que concluya el proceso de fabricación, durante sus fases intermedias, antes de obtener el producto acabado, habría que estimar, que se ha intentado la fabricación, con la consiguiente puesta en peligro del bien jurídico protegido. Todavía existiría la posibilidad de entender, con quiebra de las categorías dogmáticas o construcciones doctrinales, (o matizando las mismas), que entre los delitos de simple actividad, existirían algunos "puros" o de simple actividad. Sólo se delinque si se realiza la actividad, pero desde que se comienza a realizar, quedan agotadas todas las exigencias conductuales típicas (v. gr., poseer). En otros supuestos (de completa "actividad"), se precisaría una actividad, que admitiría fases en su evolución, pudiéndose hablar de un comienzo, un desarrollo y un final, en la actividad punible. Si un individuo, con los propósitos y exigencias del tipo del 273, hace acopio de material apto para fabricar el objeto patentado, y cuando ya tiene piezas sobradas para reproducir un gran número de ejem -plares es sorprendido, sin montarlos, el peligro al bien jurídico protegido se habría producido. Pero ¿se estimaría consumado el delito, serían actos impunes, o podría considerarse tentativa de delito? En este caso, no sería descabellado, condenar por tentativa. Cambiando de tema, pero dentro de los elementos constitutivos de la figura delictiva que examinamos, habría que concluir, acerca de la atipicidad de ciertas conductas: - El tipo exige que las conductas se realicen "sin el consentimiento del titular" del derecho de propiedad industrial. Quedaría fuera del mismo por no ser antijurídicas: a) Las conductas autorizadas de explotación llevada a cabo por los licenciatarios.

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b) Las autorizadas por el titular registral sin las formalidades previstas para la licencia (arts. 74 y 75 LP). - Por no ser alcanzados por el derecho de exclusiva (52 y 53 LP), los actos realizados en un ámbito privado y con fines no comerciales; los realizados con fines experimentales; preparación de medicamentos en farmacias extemporáneamente y por unidad, en ejecución de una receta médica; su empleo a bordo de buques de países de la Unión de París; los empleados en la construcción o funcionamiento de medios de locomoción, aéreos o terrestres de países de la Unión de París; los relativos a la aviación internacional, en las condiciones previstas en el Convenio de 7 de diciembre de 1944; patentes sobre productos ya comer -cializados..., etc. - Por excluirse la antijuridicidad. El art. 54 de la Ley de Patentes atribuye el derecho a explotar un invento a quien, de buena fe, lo ha preusado o ha realizado preparativos de uso con anterioridad a la fecha de prioridad de una patente concedida en favor de tercero. Quien realice la conducta típica estará amparado en el derecho de preuso (causa de justificación), por haber actuado en el ejercicio legítimo de un derecho (art. 20, nº 7 CP). d) El aspecto subjetivo del delito. El precepto mantiene el tradicional criterio, de la legislación penal española sobre la materia exigiendo, como elemento subjetivo del injusto, el actuar con fines comerciales o industriales. Ahora se hace constar de forma expresa, lo que la jurisprudencia y doctrina, reputaban como elemento intrínseco al tipo penal. Incluso como ya pudimos ver, algunos autores, lo consideraban superfluo el requisito, ya que sin aquellos fines en ningún caso la conducta integraría el tipo del injusto, al estar excluida de la protección penal (v. gr., conductas, enumeradas al final del epígrafe anterior). Aun suprimido en este concreto artículo el término "intencionadamente", únicamente cabe castigarse la comisión dolosa del delito (elemento subjetivo del injusto ), como ocurre en el Derecho comparado. Respecto al dolo eventual, por ser común la problemática, con las marcas, al estudiar aquéllas analizare -mos la posibilidad de comisión del delito mediante esta modalidad de dolo. Se ha dicho, incluso, que la exigencia explícita del conocimiento de la titularidad y registro ajenos es un serio obstáculo a la posibilidad de imputar los hechos a título de dolo eventual. GUINARTE CABADA, considera que ese requisito no debe ser entendido como una exigencia de conocimiento oficial a través del requerimiento o notificación fehaciente de que se está lesionando un derecho de propiedad industrial ajeno. Así lo entendemos también nosotros, sin que ello signifique mayores condicionamientos para el ámbito civil. En este último, dominado por el principio de la verdad formal, es lógico, que se asegure este extremo. En el ámbito penal, en el que con la mayor amplitud de medios de investigación y de prueba se pretende la averiguación de la verdad material, bastará para condenar, que el juez o tribunal haya llegado al pleno convencimiento, aunque sea por vía de pruebas indirectas, de que el sujeto activo del delito tenía perfecto conocimiento de que el derecho se hallaba registrado. Ello no impide, que desde una perspectiva práctica, la puesta en conocimiento del infractor, por vía fehaciente, de que está atacando un derecho inscrito, aliviará la carga probatoria, si después de tal notificación, insistiera en la realización de los actos típicos, exigidos objetivamente por el art. 273. B) Examen de los requisitos integradores del art. 274 del Código Penal.

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a) Sujetos y objeto material. Hallándonos ante un delito común, el sujeto activo es indiferenciado. Puede ser, como ya hicimos notar, con relación a la patente, el licenciatario de la marca (art. 42.2º LM), en cuanto viole alguno de los límites de su licencia. El sujeto pasivo es el titular de la marca o de los demás derechos industriales sobre los signos distintivos; titularidad que puede transmitirse "inter vivos o mortis causa". Dentro de la primera modalidad, las formas más usuales son la cesión y la licencia. En cualquier caso, la efectividad de la transmisión se supedita al cumplimiento de los requisitos formales, entre ellos, la inscripción registral. - El objeto material no aparece aquí, a diferencia del precepto anterior, individualizado con referencia a cada uno de los títulos de propiedad industrial, sino expresada a través de una fórmula genérica, aunque igualmente clara en su contenido. Los términos normativos "propiedad industrial", "registrado", "legislación de marcas" y "signo distintivo", deben interpretarse conforme al Convenio de la Unión de París (1883), el Acta del Arreglo de Madrid (1891), y especialmente por nuestra vigente Ley de Marcas de 10 de noviembre de 1988. De acuerdo con esta última, refiriéndose únicamente a las "marcas", "nombres comerciales" y "rótulos de establecimientos", con exclusión de otros signos distintivos, a éstos solamente debe referirse el precepto. Además, las denominaciones de origen o indicaciones de procedencia tienen consideración singularizada en el artículo siguiente. El concepto de cada uno de los tres signos tutelados en el precepto deben extraerse de la Ley de Marcas. Estos serían: - Marca: Todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona, de productos o servicios idénticos o similares de otra persona (art. 1). Dentro de las marcas han de considerarse, las marcas colectivas (arts. 58 a 61 LM) y las marcas de garantía (arts. 62 a 64 LM). - Nombre comercial: "El signo o denominación que sirve para identificar a una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad de las idénticas o similares"(art. 76.1º). - Rótulo de establecimiento: "Signo o denominación que sirve para dar a conocer al público un estable -cimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idénticas o similares"(art. 82.1º). El objeto material, del segundo párrafo del precepto, sólo lo integrarán las marcas, por cuanto el mismo se refiere a los productos o servicios en los que se utilicen signos distintivos con infracción de los derechos de su titular registral. El único signo que distingue los productos o servicios es la marca. b) Conducta típica. La conducta prohibida descrita en el art. 274 se estructura en dos grandes modalidades: a) La utilización indebida de los signos. Las conductas están integradas por los verbos: reproducir, imitar, modificar o de cualquier modo, utilizar, un signo distintivo idéntico o confundible con uno registrado, para distinguir los mismos o similares productos o servicios (marcas), actividades (nombre comercial) o establecimientos (rótulos). La terminología utilizada, pretende encontrar ajuste a las leyes civiles regulado -ras.

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La reproducción consiste en la copia exacta del signo genuino, mientras que la imitación o modificación se delimitan negativamente y por producir un efecto común: no son copia exacta, pero pueden ocasionar confusión con el signo auténtico (48). La doctrina penal estima que las conductas de reproducir e imitar no debieran merecer la consideración de delito autónomo, ya que la aplicación del signo al producto, sin su comercialización, sólo debería tener el valor de acto preparatorio. Tampoco parece idónea la tipificación de la conducta de modificar el signo distintivo. Modificar el signo, nos dice GUINARTE, no es ni imitarlo, ni suprimirlo, (pues la modificación presupone su permanencia), ni añadir al producto un signo propio (comportamiento autorizado por el art. 31 de la Ley de Marcas), es, pues, alterar el signo original sobre el producto o signo que distingue, conducta que no es contemplada entre las prohibiciones específicas derivadas del derecho de exclusiva. El problema planteado por el anterior autor, quizás no lo fuera, si pensamos, que el concepto puede distinguirse de la "imitación". En la imitación, el signo tendría una semejanza genérica; en la modificación, a elementos idénticos se alterarían otros. Pero todo ello, puede perfectamente ser pensado como realizado fuera del producto y para aplicarlo a otro igual o similar. Quizás la interpretación adecuada, acerca de la que parecen apuntar los autores que seguimos (GUINARTE, MORENO, RUIZ, etc. ) es que al emplear el párrafo la forma residual: "o de cualquier otro modo utilice", convierte a las anteriores conductas (y a las previstas en el párrafo segundo) en meros ejemplos de acción típica. En definitiva, dentro del alcance típico del precepto entrará cualquier violación de las facultades que integran el derecho de exclusión sobre la marca registrada, y por extensión sobre los nombres comerciales y los rótulos, y estas facultades se ciñen a la prohibición de su "uso" en el tráfico económico. Así podremos, concluir, de acuerdo con un sector destacado de la doctrina, que no basta, para cometer el delito, con la reproducción, imitación o modificación del signo (el espurio), apto para ser confundido con el genuino. Es preciso que aquél se utilice para confundir los mismos o similares productos, servicios, etc. a los marcados con signos registrados, conforme a la legislación de marcas. b) El párrafo 2.º del art. 274, describe la modalidad de conducta consistente en poseer para comercia -lizar o poner en el comercio productos o servicios con signos distintivos adulterados. El precepto añade la expresión "aunque sean importados del extranjero", que algún penalista ha reputado tautológico, ya que si son importados, sólo pueden serlo del extranjero. De todas formas ha hecho bien el legislador de alejar cualquier duda interpretativa, evitando incertidumbres, como en su día planteó la Ley de Contrabando. La jurisprudencia del Supremo (Sala 2.ª), con alguna desviación, entendía que se trataba de productos impor -tados los que rebasaban una barrera aduanera, dentro de España, sometida a un régimen fiscal distinto (Ceuta, Melilla, Canarias). La "infracción de los derechos exclusivos del titular", exigida por el tipo, no puede ser cualquier infrac -ción; pues desde el momento que hace referencia al párrafo primero, la violación ha de reunir todas las características: derecho inscrito, obrar sin consentimiento de su titular, signo confundible con el auténtico; y ser de la misma o similar clase los productos o servicios poseídos o introducidos en el comercio, a los signos auténticos. Si el que posee o comercializa ha sido, a su vez, autor, de la usurpación del signo (imitación, reproduc -ción, etc.) el tipo aplicable sería el del párrafo 1.º, siendo los ulteriores actos de posesión o comercializa -ción, actos copenados. En otro orden de cosas, constituye exigencia típica que el signo usado sea idéntico o semejante al protegido registralmente. La idea se halla en perfecta sintonía con las referencias civiles a la "identidad o similitud", como límite al uso de otros signos por terceros (arts. 31, 76, 86 LM).

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Fuera de los casos de identidad, sobre la que no existirá problema subsuntivo, en los supuestos de semejanza o similitud, el Juez o Tribunal, deberá fijar el alcance del término normativo, es decir, se verá obligado a fundamentar un juicio sobre la capacidad del signo usado para inducir a error, y confundir al consumidor. En la emisión de ese juicio deberán ponderarse la clase de consumidor al que se destina el producto (producto sofisticado, de elevado coste, destinado a un reducido grupo de consumidores, alta -mente conocedores del producto; o destinado al gran público). Habrá que atender, a los rasgos más sobresalientes y que más retenga el consumidor. Dudoso resulta (en todo caso queda a la decisión del juez) si debe contraerse la intervención penal a los casos de riesgo de confusión, no limitándose a los supuestos de "simple asociación". No sería descabe -llado a nuestro juicio, incluir las "hipótesis de asociación" más escandalosas, en cuanto gozaría del respaldo de la Ley de Marcas, al utilizar ese criterio como impeditivo del registro del signo [vid. art. 12.1º a)]. Con carácter general para los dos párrafos del art. 274, podemos señalar, que se trata como en el caso del art. 273, de una ley penal mixta alternativa. La realización de cualquiera de las formas comisivas satis -face el injusto típico. El delito según opinión de la doctrina más caracterizada es de mera actividad, en el sentido que expresamos en relación a las patentes. No requerirá la efectiva consecución de los fines comerciales o industriales, ni el perjuicio patrimonial, que en relación al Código derogado exigía la jurisprudencia del Tribunal Supremo (resultado susceptible de valoración económica; véase, por todas, STS 2 de noviembre de 1989, R 8.530). c) Aspectos subjetivos del delito. En el artículo que comentamos figura, como en el anterior, el elemento subjetivo del injusto expresado con los términos "fines industriales o comerciales". La Ley de Marcas también se refiere a la utilización del signo en el tráfico económico. Los actos realizados fuera de ese contexto (privadamente, "vanitatis" o "jocandi causa", etc.) carecen de relevancia, al no estar abarcados por el derecho protegido. En el párrafo 2.º del art. 274, se establece que la conducta ha de realizarse "a sabiendas", lo que puede interpretarse como un obstáculo a las modalidades de dolo eventual. a') El dolo eventual en estos delitos. El Código actual elimina aquella referencia directa al elemento intencional (intencionadamente), que unido a la no previsión del delito imprudente, hace, que conforme al art. 12, no pueda cometerse por culpa. El contraerse la infracción a las conductas dolosas, mereció nuestra opinión favorable, al estar otros supuestos suficientemente protegidos por la legislación civil. La función del Derecho Penal de última "ratio", que hace, que sólo deba entrar en funcionamiento frente a los ataques que evidencien una mayor energía criminal, se cumpliría excluyendo estas conductas imprudentes. Igualmente, no merecerían sanción penal los casos de error tanto de tipo como de prohibición, ya fueran vencibles o invencibles. Los invencibles excluyen la responsabilidad criminal. Los vencibles de hecho, se equiparan a los imprudentes, y éstos no se castigan (art. 14 CP). En los de prohibición, también se rebaja la responsabilidad en uno o dos grados. Como quiera que sólo se admitirían el dolo directo y a lo sumo el eventual (por existir elementos subjetivos del injusto), que originan la imposición de la pena básica, no cabría aplicar esa responsabilidad atenuada. Dicho esto, podemos formularnos la siguiente pregunta:

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¿Se puede aceptar el delito cometido por dolo eventual? La decisión que adoptemos tendrá importan -tes consecuencias prácticas, en lo referente a la protección eficaz de los derechos de propiedad industrial. Si no aceptamos tal posibilidad estaremos limitando en exceso el alcance de la infracción, porque entonces los derechos sobre los signos distintivos (el argumento es aplicable a las patentes) sólo serían tutelados cuando su lesión hubiere sido el fin perseguido directamente por el autor (dolo directo de primer grado), mientras, que en el supuesto más usual de que el derecho ajeno sea utilizado como instrumento para perseguir una ventaja competitiva propia o un beneficio económico personal, admitiendo como nece -sario (dolo directo de segundo grado) o sólo como probable (dolo eventual) que se perjudiquen derechos de propiedad industrial ajenos, las conductas quedarían impunes. La experiencia indica que restringir la punición a los supuestos de dolo directo supone provocar una desprotección de estos derechos, apunta la Profesora SEGURA GARCÍA (49). Trae a colación, el hecho estadístico de que "Chanel, SA", durante el año 1993 tenía abiertos, 300 expedientes, aproximadamente, por fabricación y venta de falsificaciones de la marca. Constituye a su vez, una ardua tarea la prueba de la intencionalidad del infractor de estos derechos. Es frecuente y jocoso oír, que el denunciado alegue desconocimiento de la marca falsificada, a pesar de que no se suelen falsificar precisamente marcas desconocidas; o el desconocer su registro; o ignorar que estu -viese castigada esta conducta; etc. Nosotros, por nuestra parte, entendemos, que dada la estructura tipológica del delito, y los elementos subjetivos del injusto que incorpora, sólo deben tener cabida los supuestos de dolo directo de primero o segundo grado. Los demás casos, deben resolverse en el ámbito procesal probatorio. O se sabe que se está infringiendo un derecho ajeno o se desconoce. Para indagar en el arcano de la conciencia del autor del hecho, el juzgador se apoyará en las pruebas directas o indiciarias, de que disponga, que puedan evidenciar el propósito que guiaba al autor de la conducta. b') El registro del derecho y su repercusión en la culpabilidad. Los derechos inherentes a la titularidad de la marca y de los demás signos distintivos despliegan sus efectos jurídicos a partir de su inscripción en el Registro Público competente (Oficina Española de Patentes y Marcas, Oficina de Armonización del Mercado Interior, con sede en Alicante). Así lo dispone el art. 3.1º, al afirmar, que el derecho "...se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las dispo -siciones de la presente Ley...". La marca registrada confiere a su titular el derecho exclusivo (art. 30) y puede ejercer las acciones ...penales. (art. 35). Con respecto a los nombres comerciales, si bien su registro es potestativo, sólo quie -nes sean sus titulares registrales tendrán un derecho de exclusiva sobre el mismo (art. 78). Los rótulos, en ausencia de pronunciamiento expreso de la Ley de Marcas, deben, por coherencia, someterse al mismo criterio. Además, el inciso final del párrafo primero del art. 274, no permite albergar dudas, pues alude a "productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado". Es indudable que las actividades están haciendo referencia al nombre comercial y el establecimiento al rótulo. En definitiva, la exigencia legal es clara, y si no existe inscripción, no se puede violar penalmente el derecho. El registro ha de ser válido (el derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado...: art. 3, LM) y estar concedido y no únicamente solicitado (sólo podrá hacerse efectivo frente a terceros... a partir de su concesión...: art. 34 LM). Esto nos conduce al problema de la nulidad y caducidad de la marca.

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- La declaración de nulidad del registro de un derecho de propiedad industrial impide la existencia de la infracción. Tal declaración "implica que el registro de la marca nunca fue válido" (art. 50 LM); produce, por consiguiente, efectos "ex tunc". La misma regla se aplica a la nulidad de las patentes (art. 114.3 LP). Para los supuestos de anulabilidad, por el contrario, debe existir plena protección frente a todos aqué -llos que perturben el ejercicio del derecho registrado. - Por otro lado, en casos de caducidad de la marca, establece el art. 55 de su ley reguladora que "dejará" de surtir efectos jurídicos desde el momento que se produjeron los hechos u omisiones que dieron lugar a la caducidad y si tuvo lugar por declaración de un Tribunal "a partir de que la sentencia gane firmeza". Las patentes, por su parte, reflejan el mismo régimen (art. 116 a 118 LP). Los efectos, son "ex nunc", lo que complica sobremanera las cosas. Acerca de este particular, nos parece correcta la postura de la profesora segura garcía, que estima no constitutivos de infracción penal la violación de una patente o signo distintivo, una vez declarada la caducidad por el registro, en una interpretación favorable al reo. Mención especial merece el supuesto de caducidad de la marca registrada por la falta de uso en el período de cinco años (art. 53 LM). ¿Qué ocurre cuando se utiliza la marca por un tercero, sin consentimiento del titular antes de que éste haya comenzado a utilizar la misma en el mercado, pero dentro de los cinco años contados a partir de la fecha de publicación de la concesión? La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 30 de octubre de 1986 acoge las orientaciones doctrinales más modernas, entendiendo que "el derecho alcanza su plenitud y total eficacia con su cristali -zación en el registro" no dispensándole protección penal, al caso planteado. El punto de vista jurisprudencial no es plenamente asumible, ya que al titular registral, si se le otorgan cinco años para poder comenzar a usar la marca, puede por razones comerciales, plenamente justificadas, u otras de carácter económico, agotar al máximo posible, el plazo que la ley le concede, y está en su perfecto derecho. Cualquier ataque a ese derecho de exclusiva, "in fieri", debería ser sancionado penal -mente. Otra cuestión derivada de la anterior es la relativa al tribunal que deberá decidir, acerca de la validez, nulidad o caducidad de una marca. Nos hallamos ante una cuestión prejudicial, a resolver, bien por el propio Tribunal penal (cuestión no devolutiva) o con remisión al Tribunal civil competente (cuestión devolu -tiva). La facultad que tienen los Tribunales penales de resolver cuestiones civiles o administrativas a los efectos de la represión penal (art. 3 LECrim) tienen confirmación en el art. 6, para las hipótesis en que la cuestión civil se refiera al derecho de propiedad sobre un inmueble u otro derecho real, y siempre que tales derechos aparezcan fundados en un título auténtico o en actos indubitados de posesión. La doctrina se halla dividida, asimilando unos autores los derechos de propiedad industrial, a los inmuebles o derechos reales, y otros, por el contrario, ateniéndose a los términos estrictos de la ley, sostienen que la cuestión debe deferirse a la jurisdicción civil. Nosotros, aunque creemos que desde el punto de vista técnico nos hallamos ante una cuestión preju -dicial devolutiva, en la mayoría de los casos, será inútil o superflua la decisión del juez civil. Si el derecho de propiedad industrial es confuso y se duda sobre su subsistencia, por ser nulo o haber caducado, mal podrá hablarse de dolo o conciencia del sujeto agente de que infringe un derecho ajeno en pleno vigor. A nivel de imprudencia (no punible en esta materia) podrá achacársele lo que se quiera, pero el delito en cuestión, de naturaleza exclusivamente dolosa, no se dará. Entender lo contrario, nos llevaría, a estimar la decisión del juez civil, como una condición objetiva de penalidad, al depender la condena o absolución penal del resultado del pleito civil, incompatible en esta clase de delitos, en los que se exige como requisito que el agente obre a sabiendas de que infringe los derechos de propiedad industrial ajenos.

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Solamente podría tener virtualidad la sentencia civil, en aquellos casos (que deberá valorar el juez penal) que la controversia sobre la vigencia de la marca o signo en general, fuese ficticia, provocada por el infractor del derecho a los solos efectos de encubrir un dolo evidente. C) El tipo previsto en el art. 275. a) Sujetos y objeto material. - El sujeto activo es indiferenciado, puede ser cualquier persona, ya que la ley no exige ninguna cuali -ficación especial. GUINARTE, entiende que podrá serlo tanto quien carezca en absoluto de las condiciones básicas para optar siquiera al uso de la denominación (por no radicar sus productos en la zona de origen), como quien pudiendo llegar a utilizar la denominación, no esté inserto en el correspondiente consejo regu -lador o estándolo lo destina a productos diversos de los autorizados. Nosotros, por nuestra parte, estima -mos que deberíamos distinguir supuestos. El que teniendo derecho a la utilización del signo en cuestión lo aplica a productos diferentes, puede y debe ser calificado como autor del delito. Sin embargo, creemos que no incurriría en el mismo, quien teniendo un virtual derecho a utilizar la denominación la utiliza para sus productos, propios de la zona, no estando inscrito en el registro correspondiente. La hipótesis únicamente debería merecer una sanción administrativa; pues, si a los productos originarios de esa zona se le añade una denominación que corresponde a ella, no engaña a ningún consumidor, ni tampoco supone una intro -misión en el área de los productos o servicios que limitadamente tienen derecho a ese uso, desde el punto de vista material, aunque formalmente, se precise cumplimentar algún requisito. La sanción administrativa y las responsabilidades civiles exigibles, deben ser suficientes, para corregir el incumplimiento de determi -nados requisitos legales. El supuesto sería diferente analizado desde el punto de vista del sujeto pasivo, ya que el precepto exige, que los signos (denominación de origen o indicación geográfica) se hallen "legalmente" protegidos. Quien no estuviera amparado de "facto", por la legalidad vigente, no podría tener el carácter de sujeto pasivo del delito. - El sujeto pasivo es plural. Lo integrarán el colectivo de empresas y productores titulares del derecho de uso exclusivo de la denominación o indicación geográfica. - El objeto material, lo constituyen las "denominaciones de origen" y las "indicaciones geográficas", dos términos normativos que será preciso delimitar. Ningún problema plantea la definición del primer concepto, que nos lo brinda el Estatuto de la Viña, el Vino y los Alcoholes (Ley 25/1970, de 2 de diciembre) en su art. 79. "Denominación de origen" es: el nombre geográfico de una región, comarca, lugar o localidad empleado para designar un producto (origi -nariamente, vino, pero hoy extendido a otros agroalimentarios o ganaderos) de él procedente, y que tenga unas características y cualidades determinadas por su medio de desarrollo, elaboración o crianza. Su uso estará controlado por un consejo regulador y un reglamento, en cada caso. Del segundo concepto no aparece una definición en la ley en cuestión. GUINARTE, que ha estudiado minuciosamente el tema, concluye, a nuestro juicio con acierto, que las "indicaciones geográficas representativas de una determinada calidad", a que se refiere el precepto, no pueden ser otras que las "denominaciones genéricas y específicas" que pueden concederse para produc -tos agroalimentarios de acuerdo con las disposiciones de los Reales Decretos 1573/1985, de 1 de agosto y 728/1988 de 8 de julio.

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El trámite para su reconocimiento es el mismo que para las denominaciones de origen y han de dotarse de un Reglamento y de un Consejo Regulador que vele por el cumplimiento de aquél (50). Según los decretos citados podemos distinguir: - Denominaciones genéricas. Estas pueden ser aplicadas a grupos de productos que, pudiendo produ -cirse en todo el territorio nacional, tienen naturaleza común y se diferencian por su calidad de otros seme -jantes (Real Decreto de 1988, art. 21.2º). - Denominación específica. Es la calificación aplicable a un producto que tiene cualidades diferenciales entre los de su misma naturaleza debidas a la materia prima base de su elaboración, al medio natural o a los métodos de elaboración (art. 3 Real Decreto 1985). Por ejemplo, "turrón de Jijona". La dificultad de distinguir las denominaciones de origen y las denominaciones específicas, es evidente. De ahí, que lo normal sea que una denominación específica termine convirtiéndose en denominación de origen. Prueba de ello es que el Reglamento de la CEE, núm. 2081/1992 de 14 de julio, otorgue un trata -miento unitario a éstas dos últimas modalidades de propiedad industrial, quedando excluidas las denomi -naciones genéricas. Algún autor (GUINARTE) cree, que a esta misma solución cabría llegar en Derecho español, en vía interpretativa del precepto que comentamos; estimando que sólo las denominaciones específicas (además de las de origen), denotan una "calidad determinada" de ciertos productos. Esta misma expresión legal, obliga al intérprete a delimitar o perfilar restrictivamente el concepto de indicación geográfica. CÁNOVES y RUlZ, manifiestan, en sintonía con GUINARTE, que el legislador parece condicionar la protección penal no a cualquier signo distintivo que incluya una referencia al origen del producto o servicio, sino sólo a aquéllos en los que, al topónimo, se anude una significativa calidad derivada del entorno geográfico o medio natural del que se extrae la materia o método de elaboración utilizado. Nosotros, nos inclinamos igualmente por una interpretación restrictiva del concepto, con la matización, de que, a diferencia de los últimos autores, la "calidad determinada" es sólo aplicable a las indicaciones geográficas. Las denominaciones de origen siempre deberán ser objeto de protección. Y ello es así por desprenderse del tenor literal del precepto, que utiliza el singular, lo que no sería correcto si se refiriese tanto a las denominaciones de origen como a las indicaciones de procedencia. Por el contrario, la frase que le sigue inmediatamente después, sí que utiliza el calificativo en plural: "legalmente protegidas". En conclusión. el objeto material del tipo del injusto lo integrarán: - Las denominaciones de origen. - Las indicaciones geográficas representativas de una calidad determinada. b) Conducta típica. La conducta típica la integra la "utilización" en el tráfico económico del objeto material (denominación de origen o indicación geográfica). El ámbito típico alcanza sólo al uso indebido de la denominación, con un propósito (elemento subjetivo del injusto), cual es, impedir la distinción de los productos amparados por el signo. Aflora aquí, el principio de especialidad, acorde con la legislación civil (art. 82.1º Estatuto de la Viña, Vino y Alcoholes), según la cual "el empleo de las denominaciones de origen estará reservado exclusivamente para los productos, ... que tengan derecho al uso de la misma."

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La utilización puede revestir cualquier forma, colocando la denominación sobre el producto, los envolto -rios, la publicidad, etc. Igualmente dentro del tráfico económico abarcará a cualquier intercambio comercial (importación, exportación, venta, etc.). Los actos más característicos del tráfico económico serán normal -mente la comercialización de productos y el uso de la denominación o indicación geográfica en la actividad publicitaria de los mismos. El precepto contiene un elemento específico de la antijuridicidad: la utilización del signo por parte del sujeto activo ha de serlo "sin estar autorizado para ello", lo cual comporta una valoración jurídica basada, esencialmente, en el Reglamento de uso de la denominación de que se trate. Un problema plantea un sector de la doctrina especializada (GUINARTE), al entender excluida de la tipicidad la utilización de nombres que por su similitud fonética o gráfica con denominaciones protegidas puedan inducir a error. Pese a reconocer la prohibición de tal uso por el Estatuto de la Viña (art. 83.1º), lo fundamenta en una interpretación literal, por cuanto el precepto alude sólo a las "denominaciones protegi -das", y no a otros nombres que puedan generar confusión con ellas. En este extremo discrepamos de la opinión expuesta. Bastaría con una imperceptible o secundaria alteración de la denominación de origen, no detectable, para que quedase en letra muerta la Ley. Dentro de la picaresca de mercado, pronto proliferarían signos, con modificaciones, de difícil detección para los consumidores. No debe olvidarse la finalidad del precepto, expresada en el tipo "para distinguir" los productos amparados por ella. Debe, por ende, entenderse que se usa la denominación, cuando la diferencia del signo espurio con el original, es imperceptible o de difícil percepción, por el consumidor. Cuando las diferencias sean notables o en los casos dudosos, acerca de la capacidad para confundir, se debería absolver, recurriendo a la legisla -ción civil. En cambio, es correcto el criterio sostenido por GUINARTE, de que el delito existirá o podrá existir aún cuando se usen, al lado de la denominación de origen empleada sin autorización, términos deslocalizado -res, como "tipo", "estilo", u otros análogos, porque a pesar de ello la desorientación del consumidor, en mayor o menor medida, se produciría. c) Aspecto subjetivo. En el plano subjetivo se recupera en el tipo la expresión "intencionadamente", que ya contenía el art. 534 derogado. A ello se añade otro elemento de naturaleza subjetiva: "con conocimiento de la protección existente". Ambas expresiones contribuyen a estimar sólo punibles los comportamientos con dolo directo (se excluye, pues, el eventual). Algún autor (MORENO, RUIZ), no consideran al vocablo el más adecuado a la descripción de la conducta injusta. Si en el anterior art. 534, servía como asidero literal para excluir la culpa, en el Código actual, que sigue la técnica de los "crimina culposa" (art. 12), el término pierde significación. Estimarían más correcta la expresión utilizada en los precedentes artículos, referida a una actuación con fines industriales o comerciales, como característica subjetiva de la conducta. Nosotros creemos, independientemente, de las razones que haya tenido el legislador al utilizar el término "intencionadamente" (que no se aprecian a primera vista) que los propósitos o finalidades comer -ciales o industriales, ya irían ínsitas en el tipo, como, con relación al antiguo 534 sostenía SEGURA GARCÍA; y en cualquier caso, la expresión "utilizar en el tráfico económico", es suficientemente explícita, para incluir esta exigencia típica. El dolo debe abarcar también el conocimiento de que la denominación de origen o la indicación geográ -fica se hallan "legalmente protegidas". Pues bien, si en Derecho Penal no cabe ninguna presunción contra

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reo, el juzgador deberá acudir al cúmulo de pruebas indirectas o indiciarias para descubrir en el sujeto activo la presencia de ese conocimiento. En el plano práctico, como sugiere algún autor, sería aconsejable, con carácter previo a la iniciación de las acciones penales, la comunicación fehaciente al infractor acerca de la ilicitud de su conducta. D) El subtipo agravado del art. 276. De forma análoga y en parecidos términos a los que el art. 271 del CP establece para los tipos sobre propiedad intelectual, introducidos por la reforma operada en el Código Penal en 11 de noviembre de 1987, contempla el 276 la correspondiente exasperación penal, para los delitos contra la propiedad industrial. Efectivamente, si las conductas relativas a la propiedad intelectual, tienen una gran similitud morfológica y la ratio agravatoria es la misma, que para las de la propiedad industrial, era lógico que el legislador adop -tara las mismas previsiones agravatorias, que por cierto, no aparecen en los proyectos previos del Código Penal. La única razón de su existencia es el referente del art. 271. La norma se estructura sobre la base de una remisión a los delitos tipificados en los artículos que le preceden (atentados a las invenciones y creaciones de forma, a los signos distintivos y a las denominacio -nes de origen), a lo que añade la descripción alternativa de dos circunstancias fundamentadoras de una mayor sanción. Ambas comparten una formulación abierta e indeterminada, a todas luces criticable, desde la óptica del principio de legalidad. a) Especial gravedad por el valor de los objetos producidos. La falta de taxatividad y certeza de la norma, ha hecho que la doctrina mayoritaria la repute inacepta -ble, o cuando menos, insatisfactoria, ya que no resulta determinable, ni siquiera indiciariamente, el alcance de la agravación, a partir de la interpretación del texto legal. Las críticas de la doctrina (BOIX REIG), provienen de la inseguridad que crean estas cláusulas de agravación, rayanas en la inconstitucionalidad. El principio de legalidad que demanda precisión y certeza por parte del legislador, atribuye a un órgano, que no le corresponde (jurisdicción), la integración de un subtipo, sin ningún módulo o referente orientador, y además lo hace para agravar de forma notoria la pena. Un precepto inconcreto, con finalidades atenuatorias, quizás, no fuera tan abiertamente criticable. MORENO CÁNOVES y RUIZ MARCO, han recurrido a criterios o consideraciones que resulta intere -sante mencionar, por los buenos propósitos que les guían, pero lo que a nivel personal la experiencia me enseña, es que la decisión última provendrá del Tribunal Supremo, que acogiéndose a unos u otros argumentos (ninguno seguro o definitivo), señalará el límite entre el delito básico y el agravado. Y menos mal que la pena teórica señalada como máxima (cuatro años), atribuye el conocimiento de este tipo penal a las Audiencias Provinciales, con posibilidad de acceso a la casación. La primera consideración que apuntan los autores mencionados, es que si la pena privativa de libertad dobla en el tipo cualificado al básico, la "especial gravedad" debe reservarse a los supuestos de extraordi -naria gravedad. Es decir, estarían incluidos aquellos casos que, con base en el principio de proporcionali -dad, no pueda albergarse duda racional de que nos encontramos ante un supuesto de especial gravedad Continúan afirmando, en el mismo sentido, que si en los tipos básicos se exigen los fines industriales y comerciales, ello comportaría la fabricación de un número relevante de unidades o productos para el mercado. Añaden que parece razonable que la magnitud del número de unidades y su valor, indicio de la finalidad comercial no sirva, al tiempo, para apreciar la concurrencia de la circunstancia agravatoria. En

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este punto estimamos, que puede no tomarse en cuenta el número de unidades, pero sí el valor de las mismas, si es muy elevado, ya que el precepto se refiere de forma expresa al mismo (no al número de unidades). En esta línea argumentativa, insisten en que si se duplica la energía penológica debe duplicarse el potencial dañoso del injusto básico. Para buscar el "standar jurídico de afección" o "impacto" de la conducta delictiva en el mercado de que se trata, recurren a la disposición común a todo el Capítulo XI, que convierte el delito de perseguible a instancia de parte, en delito de persecución oficial. Se refieran a los parámetros de "afectación a los intereses generales o a una pluralidad de personas" (art. 287.2º CP). Tampoco, compartimos enteramente esta idea. Lo normal será que en los casos en que se aplique la figura agravada, sea también aplicable la disposición antedicha relativa a la procedibilidad, pero no vice -versa. Y así, podrá ocurrir, que no aplicándose la agravatoria que analizamos, el delito sea perseguible de oficio. El valor de los objetos producidos, sin ser importante, podría afectar a los intereses generales. E igualmente, partiendo de un valor exiguo de los objetos producidos, afectar a 20 ó 25 personas y por este solo hecho, estimar que afecta a una pluralidad de ellas, y reputar el hecho perseguible de oficio. Y es que los criterios hermenéuticos deben ser diferentes en ambos casos, e incluso contrapuestos. La incerteza de una cualificación impone la interpretación restrictiva. El derecho a perseguir un delito, no debe limitarse más de lo necesario, para no afectar a la tutela judicial efectiva, en cuando que constituye un derecho. De otro lado, en lo atinente a la posibilidad aplicativa del subtipo, a las conductas a que se refiere, algún autor (GUINARTE), nos dice que la expresión "ilícitamente producidos", debe referirse a cada una de las modalidades de conducta, y no sólo a aquéllas que consistan en la "reproducción" de objetos, pues en otro caso, se llegaría al absurdo de agravar sobremanera la pena de quien reproduce la marca ajena sobre los productos, y no la de quien los introduce en el mercado. De otra opinión son MORENO y RUIZ, que entienden que las modalidades de "utilización" del producto directamente obtenido por un procedimiento patentado, no deben ser objeto de aplicación de la cualifica -ción. Nos dicen, que quien se limite a "utilizar" el producto, no lo produce, y consecuentemente no realiza el supuesto de hecho de la norma que da lugar a la agravación penológica. Ante esta diversidad de opiniones, debemos puntualizar, por nuestra parte, lo siguiente. Cuando la ley habla del valor de los "objetos producidos", no debe entenderse, que sólo se contrae la agravatoria a quien los produce. Afectará la producción de los mismos al fabricante, pero también alcanzará a quien importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el mercado los objetos producidos, a que se refiere la ley, si fueran de gran valor. En este sentido, nos alineamos con el punto de vista sostenido por GUINARTE. Ahora bien, tampoco es cierto, como este último dice, que la agravatoria deba extenderse a todas las modalidades de conducta. En este extremo, no les falta razón a MORENO y RUIZ, cuando ponen de manifiesto la imposibi -lidad material de aplicarla a determinados comportamientos delictivos. Así, la conducta consistente en "ofrecer" la utilización de un procedimiento patentado (art. 273.2º CP), no admite la agravación, pues lo que castiga la ley es el ofrecimiento a otros del procedimiento. El número de productos, y el valor de los mismos, que los "otros" fabriquen a través del procedimiento patentado, resulta ajeno al injusto típico. En resumidas cuentas podemos concluir que, nunca podrá alcanzar la agravatoria a las conductas, que por su naturaleza no lo consientan, pero no es sólo aplicable la cualificación al fabricante o productor de los objetos. Con esta última idea enlaza un problema, relativo a la individualización de las conductas, cuando éstas aparezcan (como es lo normal, en un mundo de intercambios) concatenadas. Por ejemplo, si un fabricante produce una altísima cantidad de productos, de mucho valor, pero, a su vez, los entrega a muchas perso -nas, una parte a cada una de ellas, para que los distribuyan en el mercado, si el valor de los objetos asig -nados a cada una de ellas, no reviste especial gravedad, no les será de aplicación la agravatoria, con la que pechará únicamente el fabricante. Y ello es así, porque cada uno de los individuos de la cadena, ni

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responde, ni es garante, de los actos de los demás, que pueden incluso decidir, a última hora, no realizar la conducta. Cosa distinta, sería que existiera concierto previo entre varios (fabricante y distribuidores) y cada uno de los distribuidores sea consciente de que constituye una pieza de un plan de mayor alcance. b) Especial gravedad por la importancia de los perjuicios ocasionados. Antes que nada debemos clarificar, que cuando algún penalista (GUINARTE) habla de que el párrafo 1.º del 276 contempla dos criterios de agravación: el valor de los objetos producidos ilícitamente y los per -juicios ocasionados, pero sometiendo su estimación a que revistan "especial gravedad" o "especial impor -tancia", no es correcto. Realmente la cualificación no se estructura así, sino que ésta se produce cuando los delitos tipificados en los artículos precedentes revistan especial gravedad (característica común), y para la determinación o concreción de lo que se debe entender por especial gravedad recurre a dos criterios valorativos: - El valor de los objetos producidos. - La especial importancia de los perjuicios ocasionados. Esta última expresión normativa (precisada de interpretación judicial), que vamos a analizar somera -mente, presenta una estructura típica de un delito de resultado. Eso es indudable. Lo que plantea alguna duda, es el alcance que debe otorgársele al vocablo "perjuicio". Un sector doctrinal minoritario entiende, que, no obstante la frecuente naturaleza económica de los perjuicios a los que se refiere el tipo, ello no resulta excluyente (51). Deberán también subsumirse, según este punto de vista, los perjuicios de otro orden que el delito ocasione, tales como una grave y generalizada confusión en los consumidores, distor -siones en el mercado, etc. Nosotros creemos, que debe referirse estrictamente a los perjuicios económicos, ya que el bien direc -tamente protegido, es el valor económico que implica el uso de exclusiva para un titular registral del dere -cho de propiedad industrial. La repercusión en los consumidores, tendrá interés, cuando, con módulos incontestables, pueda tradu -cirse el ataque, en perjuicios económicos valuables. Ello supondría la afectación a los diversos patrimonios particulares de dichos consumidores. Una última observación por nuestra parte. Siendo muchas de las conductas de los delitos básicos, que caen dentro del radio de influencia del precepto, de simple actividad, es posible interpretar la cualificación en los términos siguientes. Cuando se utilice el primero de los criterios agravatorios (valor de los objetos producidos ilícitamente), no será preciso que hayan entrado en el mercado. Faltará el daño real. Mas, cuando entre en funcionamiento el segundo criterio exasperador (especial importancia del perjuicio), el daño debe haberse producido ya. Esto nos permite concluir, que siendo suficiente la concurrencia de una de las alternativas para agravar, nada impide, que la agravación pueda obtenerse, conjugando simultá -neamente ambos criterios Por ejemplo, un comerciante que se halla en posesión de un grandísimo número de objetos producidos por un tercero, usurpando una patente, que a su vez, suponen un altísimo valor en el mercado, es posible que solo haya lanzado una tercera parte de los que posee al mercado, insuficiente, para entender que se ha ocasionado un perjuicio de especial importancia, pero, sumados con la posesión de los dos tercios restantes, (al límite de lo que debe entenderse por un gran valor), sí hubiera determinado el relevante perjuicio. Ni lo poseído (aunque roce) no es suficiente para entenderlo de gran valor, ni el perjuicio ocasionado bastaría (aunque se halla en el límite) para entenderlo de especial importancia. La unión de ambos criterios, y la estimación de la agravatoria, no supondría violación del principio de legalidad,

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en nuestra modesta opinión. c) Penalidad y consecuencias accesorias. Ninguna consideración especial merece la pena principal señalada a la agravación, que depende de circunstancias de política criminal, siempre dentro del respeto que merece el principio de proporcionalidad. Únicamente aclarar, que la pena de los delitos básicos a los que se refiere la agravación, no es idéntica en la figura básica prevista para la propiedad intelectual (art. 270), como al parecer, por error, sostienen MORENO y RUIZ. En el delito contra la propiedad intelectual la pena privativa de libertad y la multa son alternativas; se impone una u otra. En los delitos contra la propiedad industrial (art. 273, 274 y 275) es acumulativa. Como lógica consecuencia, en la agravación, se establece el matiz, denotador de una mayor gravedad en las cualificaciones de la propiedad industrial (2 a 4 años), que en la de la propiedad intelectual (1 a 4 años), siendo inferior el límite mínimo de ésta última. No se trata, como dicen estos autores de un capricho del legislador. Así pues, si la conminación penal abstracta supone o debe suponer, una valoración proporcional a la gravedad del delito, en un hipotético concurso de normas penales o concurso ideal de delitos deben repu -tarse más graves las penas señaladas a los delitos contra la propiedad industrial, que las establecidas para los de la propiedad intelectual. Pero el punto que más llama la atención es el relativo a la pena accesoria que se configura en el número segundo del artículo que comentamos. Además de las consecuencias accesorias propias de cualquier delito en general, se contempla la posi -bilidad de que el juez decrete el cierre temporal o definitivo de la industria o el establecimiento del conde -nado, catalogada en el art. 129 a) del propio Código, como una "consecuencia accesoria". La específica previsión para esta modalidad agravada, resulta extraña y perturbadora, si se tiene en cuenta que el art. 288 es aplicable a todas las disposiciones del Capítulo XI del Título XIII, en donde se encuentra el art. 276. En el antedicho art. 288 se generaliza la posibilidad de adoptar no sólo la medida del apartado a) del art. 129, sino todas las previstas en ese precepto, atendiendo únicamente a las circunstan -cias del caso. Ante esta contradicción normativa las alternativas son dos, según los autores que seguimos: - O bien, se considera superfluo el art. 276.2º y se estima aplicable a todos los tipos el amplio catálogo del art. 129, conforme al 288 párrafo 2.º. - O bien, se considera que en el ámbito de los delitos contra la propiedad industrial, y dada la previsión específica del art. 276.2.º, no cabe aplicar a los tipos básicos lo preceptuado en el 288. MORENO y RUIZ se inclinan por la solución indicada en segundo lugar, al considerarla más correcta desde la perspectiva de la coherencia sistemática del capítulo, pero no resulta ser la más adecuada políti -co-criminalmente (52). A nosotros nos parece más correcta la primera de las alternativas, entendiendo como lo hace MARTÍNEZ-BUJÁN, que la norma del art. 276.2º, no sólo resulta superflua, sino que debe estimarse dero -gada por la más amplia, incluida en el art. 288.2º (53). En efecto, constituiría un absurdo, que al aplicar un tipo simple de los previstos para proteger la propiedad industrial (arts. 273, 274 y 275) pudiera proyectarse la generalidad de las consecuencias accesorias por remisión del art. 288, y no cupiere la aplicación ante las figuras agravadas de esos mismos tipos. Téngase presente, que el precepto contrae la consecuencia

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accesoria a ese supuesto; "en dicho supuesto" reza exactamente la ley. En resumidas cuentas, nos halla -mos ante un "lapsus" del legislador, que deberá ser corregido, en la primera reforma del Código Penal, que necesariamente tendrá que acometerse, tarde o temprano, aunque sólo sea para corregir los defectos técnicos deslizados. E) La figura delictiva del art. 277 del Código Penal. a) Consideraciones previas. El bien jurídico protegido. Apareciendo en el tipo penal un elemento de referencia normativa ("en contravención con lo dispuesto en la legislación de patentes"), será bueno hacer una breve alusión a ésta, en lo que pueda servirnos para verificar una correcta interpretación del precepto. Según declara el art. 199 de la Ley de Patentes, cuando el registro de la Propiedad Industrial (hoy Oficina Española de Patentes y Marcas) estime que una invención objeto de una solicitud de patente puede ser de interés para la Defensa Nacional debe prorrogar hasta cinco meses el período de secreto sobre su contenido (cifrado en dos meses para la generalidad de las solicitudes) notificándolo al solicitante, y poniendo copia de la solicitud a disposición del Ministerio de Defensa. Este puede requerir al Registro que la tramitación de la solicitud sea secreta. La concesión, en su caso, de la solicitud de patente así tramitada, se inscribirá en un registro secreto, y mantendrá ese régimen durante un año, prorrogable por iguales períodos. Mientras la solicitud, o la patente concedidas, mantengan el carácter de secretas, el solicitante o el titular están obligados legalmente a abstenerse de cualquier actuación que pueda permitir el conoci -miento de la invención por cualquier persona no autorizada. A la vista de tal normativa y de una simple lectura del precepto, resulta bastante claro que el delito aquí tipificado no lesiona el derecho de exclusiva sobre la invención patentada. El precepto tiene como bien jurí -dico protegido directamente el interés del Estado en el control exclusivo de la información relativa a la investigación y en general a los avances técnicos, con proyección en el campo de la defensa nacional. El derecho del particular (inventor o titular registral) está excluido de la esfera tuitiva del precepto. Nos hallamos ante un bien jurídico de carácter colectivo o supraindividual, constituido por el interés del Estado en el monopolio de la información referida, totalmente alejado de los intereses económicos, a los que primordialmente tratan de dar protección los preceptos penales sobre propiedad industrial. Es para dicha protección jurídica (interés estatal) para el que la Ley de Patentes regula un trámite (no una "solicitud") secreto, concretamente, para aquellas invenciones que puedan afectar a sectores estraté -gicos de la industria militar. Su relación con los delitos contra la propiedad industrial deriva sólo de la singular naturaleza de su objeto material (la solicitud de patente), pero nada tiene que ver con su objeto jurídico, que debe ser, en suma, el criterio definitivo para ordenar sistemáticamente en un código las distintas tipologías que lo inte -gran. Así pues, la errónea técnica sistematizadora utilizada ha originado fuertes críticas a la ubicación siste -mática. Poca relación cabe establecer entre ese interés estatal y los concernientes a la propiedad industrial, o al orden socioeconómico. Esa cuestionable ubicación sistemática ha provocado graves disfunciones en el orden penológico. Así, el tipo aparece conminado con la misma sanción que la prevista para todos los tipos básicos de la Sección en la que se inserta (seis meses a dos años de prisión y multa de seis a veinticuatro meses) lo que supone una atenuación, difícilmente justificable, respecto a la penalidad prevista para la mayoría de las infracciones contra la Defensa Nacional (Tít. XXIII, Cap. III, Sección 1ª, Libro II Código Penal) que parece ser el lugar

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sistemático donde esta norma hubiere encontrado su más lógico acomodo, atendiendo a los intereses que pretende tutelar. b) Sujetos y objeto material del delito. - Sujeto activo puede ser cualquiera, dados los términos genéricos en que se expresa el precepto. Puede serlo, además del titular de la expectativa de derecho, cualquier tercero que conozca la invención, así como quien pueda haber participado en su tramitación o la haya gestionado. Esta afirmación que parece obvia, no se ajusta plenamente a lo que la legislación civil establece. Aqué -lla impone el deber de guardar secreto al solicitante o al titular de la patente (art. 119.5 Ley de Patentes). La misma ley sanciona a aquél, con la pérdida del derecho a la compensación por parte del Estado, si la invención objeto de patente secreta se hubiere divulgado por su culpa o negligencia. Es evidente que, por las razones expuestas, el legislador al redactar el tipo debió estar pensando como sujeto activo del mismo en el propio inventor o titular de la patente, pero no hizo una configuración especial del mismo en el precepto. Consecuentemente, el sujeto activo será indeterminado. - Sujeto pasivo es el Estado, en su calidad de titular directo del bien jurídicamente protegido. En este caso no debe considerarse al Estado, como ente jurídico, que genéricamente resulta afectado por todos los delitos de forma indirecta, en cuanto todos ellos perturban de forma grave, el orden social y la pacífica convivencia de los ciudadanos que al Estado compete preservar. En este caso será sujeto pasivo "strictu sensu", circunstancia, que resultará relevante a la hora de concretar la legitimación para perseguir el delito (art. 287.1º CR). - El objeto material del delito está integrado por la invención amparada por una patente secreta. La doctrina ha censurado la defectuosa técnica de expresión, utilizada por el legislador, al referirse textualmente a "la invención objeto de una solicitud de patente secreta". MORENO Y RUIZ, lo ponen de relieve cuando nos dicen que jurídicamente no existe una tal solicitud específica. Secretas son todas las solicitudes de patentes, durante los dos primeros meses, prorrogables hasta cinco, en el transcurso de las cuales, a instancias del Ministerio de Defensa y cuando lo exija el inte -rés de la Defensa Nacional, se decretará la tramitación secreta de la solicitud de la patente. Así pues, lo específicamente secreto es la tramitación, no la solicitud. Los autores que seguimos, propugnan como redacción más correcta, que refleje lo que de forma indudable quiso expresar el legislador, la siguiente: "el que intencionadamente haya divulgado la invención objeto del trámite de patente secreta...". Entenderlo de otro modo llevaría a la inaplicación del tipo, por falta de objeto material, es decir, por no existir solicitudes de patentes secretas. Pero no es este el único defecto de dicción, en que el legislador incurre, al plasmar el tipo. En efecto, la descripción típica se refiere a un invento objeto de una solicitud de patente, y no alude al invento ya objeto de patente secreta. Sería absurdo, nos dice GUINARTE, con razón, concluir que la conducta punible existe sólo cuando se divulga el invento en fase de solicitud, y no existe cuando el invento está ya protegido por la patente concedida. Téngase presente que en la solicitud, hay únicamente una simple expectativa de que el invento pueda tener interés para la Defensa nacional, pero podría denegarse, por falta de novedad o por otra causa, mientras que concedida la patente, la expectativa se confirma. Es entonces, cuando se puede producir, de forma efectiva, la dañosidad al bien jurídico protegido, aunque la protección se extienda también a la soli -citud, por el riesgo potencial, que ello implica. Además, nunca se justificaría un trato desigual, por cuanto la

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obligación civil de secreto abarca, por igual, la fase de tramitación de la solicitud, y los períodos anuales de declaración secreta de la patente concedida. Esta ampliación interpretativa, propuesta por GUINARTE, y que nosotros aceptamos plenamente, no puede entenderse infractora del principio de legalidad, que impondría una interpretación estricta de la ley, atendiendo a sus términos gramaticales (la ley habla de solicitud), ni tampoco incurriríamos en una inter -pretación extensiva ya que los términos propuestos son plenamente acordes, con un entendimiento siste -mático, racional y coherente del precepto, con el refuerzo legal que le otorga la expresión "en contraven -ción con lo dispuesto en la legislación de patentes". En conclusión, la norma debe amparar, por igual, a la solicitud de patente y a la patente concedida (Ley de Patentes, art. 120.3º), hasta tanto no se levante el secreto impuesto. c) Conducta típica. Las características de la conducta, tal como aparece descrita, nos permite calificar al delito, desde la perspectiva de la estructura de la acción de un delito de simple actividad. Con una divulgación que permita el conocimiento del invento, aunque no se reproduzca ni se lleve a cabo cualquier otra actividad posterior sobre el mismo, bastaría para entender cometida la infracción. Es el simple levantamiento del secreto lo que constituye el delito. Por divulgar debemos entender todo comportamiento que ponga al alcance del público el contenido de una invención de una patente secreta. La doctrina más caracterizada entiende que el término divulgar, implica una potencial difusión de la información a un ámbito público general. Pero aun así, debería quedar incluido en el injusto la comunicación a un círculo reducido o doméstico, siempre que se trate de personas especialmente interesadas que pudieran lesionar el bien jurídico (54). Nosotros incluso creemos, que excepcionalmente bastaría con comunicarlo a una sola persona, si ésta era precisamente de las únicas que no deberían conocer el secreto; o a otra que de manera específica iba a darla a conocer a ésta. Mas, a pesar de ser un delito de simple actividad, los casos en que sean pensables distintas fases conductuales en el proceso de la divulgación, podría estimarse cometido en grado de tentativa. Por ejemplo, el sujeto activo, con propósitos divulgadores, comunica el invento a un espía de un Estado extranjero, pero es detenido, antes de que pase la información al país para el que trabaja. Un elemento normativo de la conducta típica, lo constituye la expresión, en otra ocasión referida, según la cual la conducta debe ejecutarse en contravención con lo dispuesto en la legislación de patentes. Tal legislación, aunque impone de forma explícita, este deber al solicitante o al titular de la patente, la existen -cia de un régimen jurídico específico, caracterizado por el secreto y la existencia de un registro de tal naturaleza, permite concluir que de forma indirecta la Ley de Patentes impone un deber general de reserva que alcanza a todos los ciudadanos. Algún problema podría plantear el alcance que ha de darse al término divulgación. ¿Lo será aquélla que permita la explotación de la invención? ¿Será suficiente divulgar alguna de las reivindicaciones, aunque con su conocimiento no pueda explotarse o reproducirse la patente?. Algún autor cree que el respeto al principio de legalidad nos debiera inclinar por la primera interpreta -ción, más restrictiva, (GUINARTE). Sin embargo, si el conocimiento parcial de la invención, permitiera, neutralizar el arma o sistema inventado, el perjuicio a la defensa nacional se habría producido. En ocasio -nes, más que conocer el invento en condiciones de reproducción, lo interesante es que se desconozca su existencia misma, aunque sea a través de alguna característica. En cualquier caso, el análisis de caso por caso, permitirá a los tribunales analizar cuándo la divulgación de alguna característica es susceptible de producir daño a la defensa nacional

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Precisamente, por ir dirigida la acción al ocasionamiento de un perjuicio a la defensa nacional, serán atípicas las divulgaciones que se demuestren inocuas para el interés protegido, o porque después de soli -citada la patente no llegue a otorgarse el carácter secreto, o aun, siendo concedidas, no ofrezcan interés en el ámbito de la defensa. d) Aspecto subjetivo de la infracción. Recupera el precepto el adverbio "intencionadamente", que ya figuraba en el antiguo art. 534, lo que nos lleva a la conclusión de que el delito sólo puede cometerse por dolo directo. Esta idea se ve reforzada por la inclusión en el tipo del elemento subjetivo del injusto, constituido por el propósito del sujeto activo de ocasionar un "perjuicio a la Defensa nacional". En este sentido nos hallamos ante uno de los denominados delitos de tendencia... Pero ese hecho, no permite afirmar que esa exigencia suponga una finalidad especí -fica del agente al realizar la acción. Bastaría con la concurrencia objetiva, siempre lógicamente que fuera alcanzada por el dolo del autor (GUINARTE). Consiguientemente, el sujeto agente, en alguna medida, debe conocer que su conducta afectará o puede afectar a intereses generales de defensa o militares. Desde otro punto de vista, aunque lógicamente el delito no puede cometerse imprudentemente, es posible que determinados sujetos activos, realicen la misma conducta, y su punición, les venga impuesta por la vía del art. 601 del Código Penal. F) Cuestiones comunes a los delitos contra la propiedad industrial. a) Concurso de delitos. Tanto en los delitos relativos a patentes, modelos de utilidad u otras invenciones de forma, como en relación a las marcas y demás signos distintivos, el delito contra la propiedad industrial puede concurrir, con otro contra la propiedad intelectual, y también con delitos de falsificación y estafa. El primer caso, se daría por ejemplo, cuando la acción recayera sobre un modelo artístico, que consis -tiera en la reproducción de una obra de arte con fines industriales y comerciales. A la infracción del derecho moral de autor y de su facultad de reproducir o no la obra (con eventuales consecuencias económicas), se uniría la lesión de un derecho de naturaleza eminentemente económica que podría haber sido concedido, a un tercer adquiriente legítimo, para que lo incorporase como signo distintivo a sus productos, provocando o pudiendo provocar con su incorporación, no sólo el consiguiente quebranto económico, sino la confusión entre los consumidores, con pérdida de confianza en el mercado. Siendo bienes jurídicos, no coincidentes, perfectamente cabría el concurso ideal entre ellos (art. 77 CP). En la posible concurrencia, con el delito de falsedad, la doctrina científica apunta a la eventual falsedad del propio título físico representativo del derecho. La concurrencia de delitos sería igualmente obvia. Distinto es el supuesto de la falsificación de la propia materialidad de la marca o signo distintivo. En el Código derogado se castigaba conforme al art. 281 (falsificación de marcas). En el nuevo Código, dados los amplios términos utilizados en la definición de documento (art. 26), se pudiera dar a entender que el signo distintivo, en cuanto soporte material que contiene datos con relevancia jurídica, sería apto para constituir el objeto material del delito de falsedad. Es posible, y así lo creemos nosotros, que pueda calificarse de documento, pero no es menos cierto, que de acuerdo con el contenido del art. 392 (falsedad en documento mercantil), el término "reproducción" a que se refiere el art. 274.1º, abarca a la falsificación (imitación exacta del signo genuino), por lo que se erigiría en ley especial, desplazando la aplicación del art. 392, en relación al 390 del Código Penal. Sólo un

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reparo importante, habría que poner de relieve. La pena privativa de libertad sería mayor, en la simple falsificación; atenuándose, cuando ésta tuviere por objeto utilizarla en el tráfico económico, con propósitos lucrativos. Ninguna razón se descubre, por consiguiente, que justifique esa menor sanción. Quizás, tuviera a su favor la mayor gravedad de la pena de multa y las consecuencias accesorias, que llevan consigo el delito contra la propiedad industrial, y que no existen en el de falsedad. - El delito de estafa, que igualmente podría entrar en concurso ideal, se produciría en las hipótesis en que el autor de un delito contra la propiedad industrial, por ejemplo, fabricando productos, sin derecho de patente o incorporando marcas espurias a sus productos, convenciera al posible adquiriente de las mismas, que son mercancías legítimas y consiguiera inducirle a pagar una importante cantidad dineraria por ellas. Por último, el delito del art. 277 (divulgación de patente secreta) puede concurrir con los arts. 413 y ss. del Código Penal, si el sujeto activo fuese autoridad o funcionario público (del Ministerio de Defensa o de la Oficina de Patentes, por ejemplo). Como quiera que en estos delitos se estaría infringiendo un especial deber de reserva, por razón de la función, no existiría total coincidencia o solapamiento pleno, con el bien jurídico protegido en el art. 277, ya que en el primero, además del posible perjuicio a la defensa nacional, se infringirían esos especiales deberes. El concurso ideal, sería perfectamente factible. No resulta tan fácil la solución que pueda arbitrarse en la concurrencia con el art. 598 del Código Penal, que dentro de los relativos a la defensa nacional, castiga la revelación de información relacionada con dicha defensa. GUINARTE, estima que debe considerarse el conflicto, como un concurso de leyes en el que la Ley especial, sería el art. 277. Nosotros creemos que la solución, aunque técnicamente puede resultar correcta, constituye un gran desaguisado, desde el punto de vista de la justicia material, fruto, del error del legislador, al situar dentro de los delitos contra la propiedad industrial (y por el mimetismo del objeto material del delito) esta infracción, cuyo lugar adecuado, ya apuntamos que estaría dentro de los delitos contra la defensa nacional. El mismo autor que seguimos, hace notar el dislocamiento penológico, al castigarse el art. 277, con las mismas penas que todos los demás contra la propiedad industrial, a pesar de atacar a un bien jurídico (defensa nacional) que el legislador valora, por encima de las infracciones contra la propiedad industrial, al señalar mayores sanciones, en términos generales, en estos delitos (los que atacan la defensa nacional), que en los que estudiamos. Quizás en el plano dialéctico, cupiera salvar esta distorsión, interpretando, que la especialidad también la posee el art. 598, frente al 277, por estar el primero ubicado en una rúbrica destinada al castigo especí -fico de estos delitos. Aunque la especialidad integrada, por el hecho de que la revelación afecte a una patente, no justifica una mayor benevolencia en la punición, que si la divulgación del secreto, se produce con respecto a otro objeto material y por otros medios. Si estimáramos, de esa forma, que estos delitos, uno frente a otro, poseen una especialidad distinta; siendo ambos especiales, habría que recurrir al principio de alternatividad, e imponer las penas del art. 598. b) La condición de procedibilidad en estos delitos. El n.º 1 del art. 287 establece la necesidad de denuncia de la persona agraviada, como requisito para proceder a la persecución penal de los delitos del Capítulo XI, entre los que se hallan los que infringen la propiedad industrial. En los casos de desvalimiento, minoría de edad o incapacidad, manteniéndose la misma restricción persecutoria, permite al Ministerio Fiscal cumplimentar este requisito, en su función de defensa de la legalidad (art. 435.1 LOPJ). En el número segundo del mentado art. 287, se señala una excepción, para determinados supuestos, en que el delito adopta la condición de persecución pública (afectar a intereses generales o a una plurali -

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dad de personas). Esta eliminación de la condición de procedibilidad, se incorpora con criterios de cohe -rencia en relación a los delitos societarios (art. 296.2), también de naturaleza socioeconómica y contenidos en el mismo título del Código (Título XIII). Fuera del título aparece la misma previsión y utilizando los mismos términos en el art. 201.2º (delitos contra la intimidad, la propia imagen e inviolabilidad de domicilio). Esta condición de procedibilidad del n.º 1 del art. 287, se halla también en multitud de preceptos, fuera ya del Título XIII, (contemplando incluso, la querella del Fiscal), como por ejemplo: art. 162.2 (manipulación genética), 191.1º (agresión, acoso y abusos sexuales), 201.1º (intimidad, propia imagen e inviolabilidad de domicilio), 228 (abandono de familia, de menores e incapaces), 267.2º (daños). El requisito procesal en cuestión ha permitido a algunos autores calificar a estos delitos, como semipri -vados (MARTÍNEZ-BUJÁN); y otros, con mejor criterio, como semipúblicos (MORENO y RUIZ), ya que presentada la denuncia, el proceso continúa conforme a las reglas generales, como si de un delito público se tratara, sin que la renuncia del denunciante, impida que el proceso prosiga bajo el impulso del Ministerio Fiscal. No han faltado críticas de la doctrina científica, a esa relativa disponibilidad de la acción en estos deli -tos, en los que existe un indudable componente, de naturaleza supraindividual (delitos socioeconómicos). En línea de principios, nos dicen MORENO y RUIZ, que no resulta coherente condicionar la protección penal de intereses colectivos, a la actuación procesal de los particulares. No obstante, ello no es fruto de la ligereza del legislador, desde el momento que nuestro Código sigue la tendencia dominante en el Derecho comparado. Pasando al examen concreto de la disposición, dos cuestiones debemos dilucidar, a la vista de los términos gramaticales empleados: la legitimación por un lado, y el alcance de las excepciones a la restric -ción de perseguibilidad ("intereses generales" o "pluralidad de personas"), por otro. La legitimación la ostenta la "persona agraviada" (o sus representantes legales). El término debe abarcar, a nuestro juicio, tanto al sujeto pasivo "strictu sensu", cuanto al perjudicado civil, dada la natura -leza del delito. Sólo se precisaría el acreditamiento de un perjuicio directo. La posición adoptada, puede tener influencia, a efectos de convertir el delito de perseguible a instancia de parte, en público. Así, si a consecuencia de la utilización de una marca falsa, se introducen en el mercado, productos más baratos que los de la verdadera, y le ocasionan a ésta última tantas pérdidas (por falta de venta del producto) que quiebra la empresa, quedando sin trabajo 400 operarios, es obvio, que el delito habrá afectado a múltiples perjudicados. Si por persona agraviada entendemos que es la sociedad anónima, perteneciente a tres hermanos, el delito sería perseguible a instancia de parte, al estimarse, que no ha afectado a una pluralidad de personas. - En cuanto a las expresiones, que constituyen el presupuesto de la pérdida de la condición de proce -dibilidad, su determinación, queda reservada a los pronunciamientos jurisprudenciales. La disposición prevista en el n.º 2 del art. 287, vendrá siempre en aplicación en los genuinos delitos socioeconómicos de los consumidores (contenidos en el mismo capítulo), en los que conceptualmente se produce la afectación de una pluralidad de personas; pero en los delitos que se orientan prevalentemente a la protección de bienes jurídicos individuales, como son los estudiados, es más difícil precisar cuándo repercute en una pluralidad de personas o pueda entenderse que afecta a los intereses generales. La expresión intereses generales, más inconcreta, creemos, que salvo los casos claros, debe interpre -tarse con gran flexibilidad, al objeto de no cegar el posible ejercicio de acciones penales por terceros, especialmente asociaciones. Los contornos del término por lo difuso, quedará a la exclusiva apreciación de los tribunales. Mayores posibilidades de concreción posee la expresión "pluralidad de personas". Algunos autores han afirmado que se corre el riesgo de una interpretación restrictiva, en línea con otras cláusulas legales exis -

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tentes en el Código derogado (art. 69 bis: delito masa; 529.8º, etc.). La jurisprudencia viene exigiendo cifras concretas, en trance de interpretar las diversas expresiones. Por nuestra parte, ya en su momento dejamos sentado, que no es lo mismo interpretar una expresión legal, prevista para integrar un subtipo agravado, en el que debe prevalecer la interpretación restrictiva, que las que se prevén, para fijar a qué personas se confiere el derecho de perseguibilidad del delito. En cual -quier caso, debe tenerse en consideración, que en una interpretación sistemática, los términos utilizados en los diversos artículos del Código pueden diferir. No será lo mismo hablar de "pluralidad", de "múltiple", de "multitud", que de "generalidad de personas", etc. También nos parece excesivamente restrictiva, la tesis apuntada por MARTÍNEZ-BUJÁN, de interpretar el vocablo "pluralidad" conforme a la segunda acepción incluida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, como "calidad de ser más de uno". Creemos que dos o tres personas, no se considerarían "plura -lidad". La acepción correcta debe ser la primera, pues no creemos que entre afectar a una o a dos perso -nas, exista tanta diferencia como para convertir un delito de perseguible a instancia de parte, en público. En conclusión, es nuestro parecer, que el Tribunal Supremo establecerá cifras de perjudicados, sin desatender la intensidad del perjuicio a cada uno de los afectados. c) Consecuencias accesorias específicas. El art. 288 del Código Penal complementa el sistema sancionador de los delitos contra la propiedad industrial y los demás contenidos en el Capítulo XI del Título XIII, imponiendo o facultando al órgano juris -diccional para la adopción -junto a la pena prevista para cada figura delictiva- de una medida (párrafo primero) o de una serie de consecuencias accesorias (párrafo segundo), con diversos fines (particular -mente preventivo-especiales). Analicémoslos separadamente. El párrafo 1.º, establece la publicación de la sentencia como sanción aplicable a "todas" las infracciones del Capítulo, a diferencia de lo previsto en proyectos anteriores, que sólo se establecían en los delitos que estudiamos (contra la propiedad industrial) y en el delito publicitario. En este párrafo se introduce el siguiente régimen: - Con carácter imperativo, la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales. - Con carácter potestativo, la publicación en cualquier otro medio informativo. En este último caso se exige como requisito "sine qua non", la solicitud del perjudicado. Por su parte, el juez dispone de la facultad de acordarlo o no; y si accede a ello, ordenar "la reproducción total" o "parcial". Si se accede a lo peticionado, los gastos son a cargo del condenado. La primera incongruencia que se advierte es que se haya mantenido una norma específica para los delitos relativos a la propiedad intelectual (art. 272.2ª), la cual concede al Juez o Tribunal una simple facul -tad de publicar la sentencia. ¿Se justifica este diferente régimen de los delitos contra la propiedad intelec -tual y la industrial? Parece ser que no. Esta falta de sintonía, obedece, según apunta la doctrina científica más caracterizada (MARTÍNEZ-BUJÁN) a que la inclusión de los delitos contra la propiedad intelectual en el Capítulo XI, se produjo a última hora, no figurando allí, en el Proyecto del Gobierno. El legislador no se percató que existía una disposición común que ya regulaba esta materia. En resumen, la norma del art. 272.2º debe reputarse derogada, en este punto, por el art. 288 (55). - La medida prevista en el párrafo 1.º del art. 288 plantea más de un problema. En primer termino el

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Código Penal de 1995, no recoge esta sanción en el catálogo de la Parte General, al no figurar en el repertorio de las penas accesorias, ni en el de las medidas de seguridad, ni en fin, en el de las "conse -cuencias accesorias". Eso crea una gran incertidumbre sobre la naturaleza de la sanción. - La utilización del vocablo "perjudicado", como solicitante de la medida de publicación en periódicos no oficiales, abre el interrogante de saber en quien concurre esa condición. Dificultosa en algunos delitos, como los que tutelan los intereses colectivos difusos de los consumidores; en los que son objeto de nuestro estudio, quizás no plantee tantos problemas, al hacer referencia al titular inscrito (debe entenderse a sus cesionarios o derechohabientes). En el delito de divulgación de patente secreta (art. 277) deberemos considerar perjudicado al Estado a través de los organismos oficiales del Ministerio de Defensa. Tampoco la norma del párrafo 1.º del art. 288 deja debidamente esclarecida la cuestión de si las sentencias que deben publicarse son las que se dicten en las sucesivas instancias o tan sólo la sentencia firme. El problema se lo plantean diversos autores, a nuestro juicio, un tanto artificialmente. Cualquier sentencia no firme, no tiene valor alguno (o muy escaso) dada la provisionalidad. Sólo a efectos de ejecutar transitoriamente alguna partida indemnizatoria. Un proceso en trámite de resolución de un recurso ordinario o extraordinario (apelación o casación), no tiene el valor de cosa juzgada. Una sentencia puede estar plagada de errores, y con altísimas posibilidades de reforma en sus pronunciamien -tos. Su publicación podría ocasionar un efecto contrario al perseguido, al divulgar una provisional e injusta condena, del que después resultó inocente. Consiguientemente, la Ley se refiere, como no podría ser de otro modo, a la sentencia firme (aquélla contra la que no cabe recurso jurisdiccional alguno, ordinario o extraordinario). Quedan fuera, por tanto, el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, los recursos ante los tribunales supranacionales y el recurso de revisión. La perspectiva procesal, conduce a igual conclusión, puntualizan, oportunamente MORENO y RUIZ; en tanto no sea firme la sentencia, no podrá ser ejecutada. - Otra cuestión más se plantea con relación a qué sentencia es la publicable. ¿Sólo la condenatoria o también la absolutoria? Cuando se trata de reproducción en cualquier medio informativo la respuesta es clara, pues la petición debe hacerla el perjudicado, y la publicación se realiza a costa del condenado. ¿Y cuando se trata de publicación de oficio en los periódicos oficiales? Sobre este punto la doctrina se inclina por la publicación también de la sentencia absolutoria. Se dice que donde la ley no distingue, tampoco debe distinguir el intérprete A ello deben añadirse, consideraciones derivadas del principio de igualdad constitucional y sistemáticas. Dicen MORENO y RUIZ, "a quien se ha visto sometido a las graves consecuencias que se derivan de la posición de acusado en un proceso penal, la mínima reparación que puede ofrecérsele, es que vea su inocencia difundida" (56). Por otro lado, cuando la Ley ha querido limitar la publicación a la sentencia condenatoria así lo ha explicitado (v. gr., art. 272.2º). Las razones ofrecidas por los autores citados son de cierta consistencia, pero tropiezan a mi juicio, con la imperatividad del precepto, que dice "se dispondrá la publicación...", y puede ocurrir que esta medida en ocasiones comporte al delincuente absuelto, un perjuicio moral o desprestigio, mayor que el silenciamiento de la sentencia absolutoria. En mi opinión personal, si interpretamos la disposición, desde una perspectiva teleológica, no perdiendo de vista que lo que pretende la norma son finalidades de tipo preventivo-general o especial, la misma sólo debe aplicarse a sentencias condenatorias, sin perjuicio de las acciones civiles, que puedan corresponder al delincuente absuelto, si una denuncia infundada le ha ocasionado perjuicios de alguna índole, entre cuyos medios de reparación podía interesar el afectado, la difusión de la sentencia absolutoria.

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- Por último, se plantea otro conflicto en trance de aplicar la medida imperativa de la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales. La medida es además de preceptiva, general o para todas las conductas delictivas. En su proyección al delito de revelación de patente secreta (art. 277), resulta que si la tipificación de la conducta lo que pretende es proteger la reserva de determinada información sensible, la publicación de la sentencia más parece que añadiría una nueva lesión al bien jurídico protegido, antes que coadyuvar a su protección. Un ejemplo del efecto contraproducente lo hallaríamos en la publicación de la sentencia en la que se condena por este delito en grado de tentativa (acabada o inacabada). La solución la encuentra la doctrina en la posibilidad de efectuar una publicación no literal, sino parcial, omitiendo los datos fácticos o jurídicos cuya transcripción pudiera implicar un perjuicio al bien jurídico cuya tutela dispensa el precepto. Por fin, y en orden a la medida del párrafo 2.º del art. 288, hemos de señalar que en el mismo se faculta al órgano jurisdiccional para que motivadamente (art. 120.3º CE), pueda adoptar una serie de consecuen -cias accesorias dirigidas al cese u obstaculización de la actividad delictiva. Incorrectamente la ley llama medidas a lo que técnicamente son consecuencias accesorias. El tenor literal del texto legal es claro. Se pueden imponer "cualquiera de las consecuencias accesorias" enumeradas de la a) a la e) del art. 129; y tales consecuencias pueden ser aplicadas a "todos" los delitos. Sorprende por ello la específica previsión del apartado 2 del art. 276 con respecto, al tipo cualificado, que ofrece al juez únicamente la posibilidad de imponer una medida. En su momento, ya destacamos, que nos hallamos ante un "lapsus calami" del legislador, y no debe surtir efecto, por hallarse derogada por el precepto que comentamos. Y para terminar el epígrafe, poner de manifiesto, que, puesto que la remisión del párrafo 1.º del 288, se realiza en bloque y sin distingos al art. 129, en los procesos penales que se sigan en averiguación de cualquier delito del Capítulo XI, el juez podrá adoptar en la fase instructora, la medida cautelar de clausura de la empresa, sus locales o establecimientos y /o suspender las actividades que aquélla desarrolle. d) Responsabilidades civiles. Una duda sobre la eficacia de la protección penal de la propiedad industrial subyace en la mente del estudioso de estos temas, que podría condensarse en la siguiente pregunta: ¿Valdría la pena acudir al procedimiento penal, o bastará con la amplia y completa regulación civil de la materia, para proteger los derechos lesionados? Las penas máximas en general asignadas, son de las que permiten la transformación en arrestos de fin de semana y multa, a la vez que le alcanzan los beneficios de la condena condicional (arts. 80 y 88 del Código Penal). Las sanciones ni son rigurosas ni ineludibles, según los mecanismos de transformación legalmente previstos. No obstante, a pesar de la aparente ineficacia, nosotros creemos, que desde el respeto a la decisión legislativa de política criminal de castigar penalmente estos actos, la vía penal podría dar cabida a todas aquellas actuaciones civiles de carácter preventivo, acogiendo los criterios y normas civiles, a la hora de señalar las responsabilidades de esta naturaleza, en el proceso criminal. Base legal existe para ello. Veamos. El art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende por primeras diligencias, la de dar protección al perjudicado. El 589 de la misma ley nos dice: "Cuando del sumario resulten indicios de criminabilidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades, si no prestare fianza". El precepto se completa con el art. 614, que establece: "En todo lo que no esté previsto

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en este Título, los jueces y tribunales aplicarán lo dispuesto en la legislación civil sobre fianzas y embar -gos." Lo propio será, que con carácter general, se apliquen los arts. 1.441 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero existiendo preceptos sobre fianzas y embargos en la Ley de Patentes y de Marcas nada impide acudir a las mismas. Así, entendemos, que si bien ajustado al trámite penal (esto es, sin necesidad de respetar los plazos civiles), el juez penal en la instrucción, puede llevar a cabo diligencias de investigación (normalmente a instancia de parte, aunque no se excluye la actuación de oficio, si en la denuncia o querella se constata un posible daño o quebranto patrimonial), y entre tales diligencias las referidas a comprobación de hechos (art. 129 y ss. de la Ley de Patentes) y las medidas cautelares del art. 134 de la misma Ley, ambas aplicables a los supuestos previstos en la Ley de Marcas, por la remisión del art. 40 de dicha ley. Asimismo, el denunciante o querellante podrá solicitar y el juez acordar las medidas del art. 63 de la Ley de Patentes (letras a, c y e), y art. 36 apartados a) y e) de la Ley de Marcas, medidas tendentes no sólo, a la cesación de actos que violen el derecho de propiedad industrial, sino a la adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación, retirando del tráfico económico los productos o material, en el que se haya producido la transgresión del derecho de exclusiva. Pero si esto es así, en la fase instructora o de investigación (medidas de aseguramiento), con mayor motivo en la fase decisoria, deben adoptarse los criterios civiles para determinar el "quantum" indemnizato -rio. Los arts. 109 y ss. del Código Penal de 1995, dada su amplitud, y bajo el principio del restablecimiento de quebranto patrimonial producido (se incluyen daños morales) y en donde son plenamente indemnizables el "damnum emergens" y el "lucrum cesaus", tendrán plena acogida las opciones del perjudicado, que para indemnizar los daños y perjuicios (arts. 66 y ss. de la Ley de Patentes y 38 de la Ley de Marcas), estable -cen dichas normas civiles. Entenderlo de otro modo originaría agravios comparativos injustificados, rompiendo la coherencia del sistema. En primer término, los principios del proceso civil son enteramente aplicables al proceso penal, en cuanto no contradigan los que son propios de este orden jurisdiccional. Así lo reitera nuestro Tribunal Supremo. Por ello, la aplicación de las leyes civiles, será en términos generales, consecuencia de la peti -ción de las partes (fiscal y perjudicados), según el principio dispositivo o de justicia rogada. En segundo lugar, no se comprende, ni justifica, como en los delitos contra la propiedad intelectual, es posible, por disponerlo de forma expresa el Código (art. 272.1º), acudir a la Ley de Propiedad Intelectual, en todo lo relativo al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios, y en los delitos contra la propiedad industrial, se niegue esa posibilidad. Y en tercer lugar, no sólo no tendría razón de ser un distinto trato entre los afectados por una violación de un derecho de propiedad industrial..., que deciden acudir al proceso civil, de los que acceden al penal, sino que aun acudiendo a la vía criminal, un perjudicado puede perfectamente reservarse las acciones civiles, para ejercitarlas separadamente, con posterioridad a la sentencia penal, según autorizan los arts. 111 y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109.2º del Código Penal. Es inconcebible que actuando de este modo pudieran entrar en juego las Leyes especiales, y sin reserva de las referidas acciones, no. Incluso sería factible de acuerdo con el art. 15 de dicho Código, señalar las bases o criterios, en que se fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, que no serían otros que los de la Ley de Patentes y Marcas, y dejar su cuantificación para la ejecución de sentencia. En resumidas cuentas, podemos afirmar, que las normas civiles de carácter preventivo o reparador, serán enteramente aplicables, al proceso penal, en el que junto a la acción penal, se resuelve la civil.

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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.ppje.poderjudicialchiapas.gob.mx/pdfs/1996-17.pdf · Delitos socioeconómicos en el nuevo Código Penal meses el que, con fines industriales