Cuando los mundos jurídicos se superponen Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos estatales y no estatales

Resumen

SobRe eL ConSejo

El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos se estableció en Ginebra en 1998 con el fin de realizar investigaciones aplicadas a temas actuales relacionados con los derechos humanos. Se pretende que sus investigaciones tengan relevancia práctica para los que definen políticas en las organizaciones internacionales y regionales, en los gobiernos y los órganos intergubernamentales, y en todo tipo de organizaciones voluntarias. El Consejo es independiente, internacional en cuanto a sus integrantes, y participativo en cuestión de metodología. Está registrado bajo las leyes suizas como fundación sin fines de lucro.

MieMbros del consejo internacional

Lydia Alpizar Duran (Costa Rica) Roberta Clarke (Trinidad & Tobago) Lyse Doucet (Canadá) Roger Raupp Rios (Brasil) Wilder Tayler* (Uruguay) Devendra Raj Panday (Nepal) Fateh Azzam* (Palestina) Marco Sassoli* (Suiza) Hina Jilani* (Pakistán) – Presidenta

Jelena Pejic (Serbia) Fouad Abdelmoumni (Marruecos) Juan Mendez (Argentina) Chidi Anselm Odinkalu* (Nigeria) Maggie Beirne* (Reino Unido) Usha Ramanathan (India) Cynthia Brown (Estados Unidos) Ghanim Al-Najjar (Kuwait) Emma Playfair* (Reino-Unido)

* Membre du Comité directeur

Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos 1

IntRoduCCIón

El resumen del presente informe destaca los impactos y dilemas de las políticas y los derechos humanos en relación con el derecho plural estatal y no estatal, como el derecho de familia basado en la religión, la práctica del derecho consuetudinario y los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

Los “ordenamientos jurídicos plurales” surgen cuando varios sistemas jurídicos “se superponen, interrelacionan y se combinan entre sí”1, lo cual tiene como resultado que una controversia o tema específico sea gobernado por múltiples normas, leyes o foros que coexisten dentro de una misma jurisdicción o país particular.

Los ordenamientos jurídicos plurales están fundamentados en complejos contextos históricos y de política e implican importantes intereses políticos y luchas por la obtención de recursos y de la identidad. Se sabe que los Estados tienen un interés particular en obtener mayor control y legitimidad por medio del reconocimiento, la conservación o la creación de leyes “locales”, “tradicionales” o “consuetudinarias”. Por estas razones, muchos estados han continuado utilizando ordenamientos jurídicos plurales que fueron introducidos durante el dominio colonial.

Otros factores de igual importancia que están asociados con el surgimiento de los ordenamientos jurídicos plurales son los siguientes: la reconstrucción durante el conflicto y posterior al conflicto; la imposición o importación de conceptos legales; la política de la identidad, incluyendo el fundamentalismo religioso y étnico; las políticas multiculturales que invocan a la “comunidad” como medio para gobernar a sus minorías (a menudo migrantes); y la influencia de los actores y las políticas económicas, incluidas la privatización y las reformas orientadas al mercado.

Los ordenamientos jurídicos no estatales son normas o instituciones y quienes están sujetos a ellos a menudo consideran que tienen la misma fuerza que la ley. Estas normas o instituciones obtienen su autoridad moral ya sea de las culturas o costumbres tradicionales o contemporáneas, o bien, de las creencias y prácticas religiosas, pero no de la autoridad política del estado. En algunos casos, los ordenamientos jurídicos no estatales prosperan porque el derecho estatal formal es foráneo, irrelevante o está ausente (a veces después del retiro deliberado del estado). Los ordenamientos jurídicos no estatales también pueden obtener su legitimidad no sólo de la resistencia que se oponga al sistema jurídico estatal sino también de las reformas que fortalecen el sector judicial informal.

� Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos

HaLLazgoS CLave I

las norMas de derechos huManos y los ordenaMientos jurídicos plurales

Cuestiones relacionadas con el establecimiento de normas

Dado que los ordenamientos jurídicos plurales abarcan varios ámbitos de los derechos humanos (como los derechos de las minorías, de las mujeres y de los pueblos indígenas, la no discriminación, la administración de la justicia, el juicio imparcial, el trato igualitario ante la ley, entre otros), las normas de los derechos humanos pertinentes a los ordenamientos jurídicos plurales se encuentran consagradas en muchos instrumentos y mecanismos de derechos humanos nacionales, regionales e internacionales.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDH, Observación General 3�) reconoce la existencia de la pluralidad jurídica en la medida en que el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (sobre el derecho al juicio imparcial) se aplique “en los casos en que un Estado, en su ordenamiento jurídico, reconoce tribunales basados en el derecho consuetudinario o tribunales religiosos y les confía tareas judiciales”. Asimismo, una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de �006 instó a los estados “a velar por que sus sistemas políticos y jurídicos reflejen la diversidad multicultural de sus sociedades…”.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (�007) reconoce el derecho de los pueblos indígenas a “promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus…costumbres o sistemas jurídicos de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”. Esto profundiza las disposiciones similares consagradas en la Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo (1989). De acuerdo con el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas “en muchos países la concepción monista del derecho nacional impide el debido reconocimiento de las tradiciones jurídicas plurales y conduce a la subordinación de los sistemas jurídicos consuetudinarios a una sola norma jurídica oficial… un cierto pluralismo legal parece ser una forma constructiva de abordar los distintos sistemas jurídicos con arreglo a valores culturales diferentes”�.

Por otra parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) señala que “sigue siendo un motivo de gran preocupación la coexistencia de múltiples sistemas jurídicos, en que la situación jurídica y social de la persona y la vida privada vienen determinadas por leyes religiosas y consuetudinarias que prevalecen sobre el derecho positivo e incluso sobre las disposiciones constitucionales en materia de igualdad”3.

Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos 3

Esta indeterminación, la cual refleja una fragmentación más general del derecho internacional4, genera desafíos significativos en el ámbito de las políticas.

Una respuesta deficiente a esta situación consiste en tratar de “equilibrar los derechos”. En la práctica, los esfuerzos dirigidos a reconciliar reclamaciones de derechos que antagonizan entre sí tienden a contraponer una serie de derechos contra otros dado que el ordenamiento jurídico de los derechos humanos brinda poca orientación sobre cómo resolver las reclamaciones antagónicas5. El argumento que fomenta el “equilibrio” ha sido aprovechado por algunos gobiernos para favorecer reclamaciones culturales o libertades religiosas por encima de la igualdad de género.

Otra respuesta equívoca (véase, por ejemplo, el Comentario General 3� del CDH) consiste en limitar la jurisdicción del derecho consuetudinario o de los tribunales religiosos para los asuntos penales o civiles “menores”. El problema aquí radica en que esos asuntos (que por lo general se relacionan con áreas del derecho familiar como la deserción por parte del esposo, el divorcio, la manutención, la herencia, entre otros) suelen tener graves consecuencias en el ámbito de los derechos humanos.

Los dos enfoques anteriores socavan el carácter indivisible de los derechos humanos.

En general, las recomendaciones que hacen los órganos de derechos humanos en relación con las leyes consuetudinarias o religiosas a menudo exhortan de forma imprecisa a los estados a que armonicen, equilibren o apliquen esas leyes de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos, pero no indican cómo ejecutar estas acciones en la práctica. Esta imprecisión no sólo refleja la dificultad que implica considerar los aspectos culturales sino que también revela la reacción que surge ante la forma en que algunos estados apelan a la “cultura” o la “religión” para promover las preferencias políticas que marginan o reprimen los derechos humanos.

el impacto de los ordenamientos jurídicos plurales en los derechos humanos

Aunque los ordenamientos jurídicos plurales no son necesariamente perjudiciales, la naturaleza de su estructura puede contribuir a producir resultados negativos en el ámbito de los derechos humanos. Cada vez que un régimen basado en la identidad aplica diferentes normas a distintos grupos de personas, se subordinan los derechos a la identidad, lo cual implica discriminación y desigualdad ante la ley.

Las confusiones relacionadas con la jurisdicción y la aplicación de las leyes, lo cual es común en los sistemas jurídicos plurales de todo el mundo, conducen a abusos de jurisdicción y de poder, menoscaban los derechos, afectan tanto el debido proceso como las normas procedimentales, y limitan el acceso a la justicia.

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Esta situación resulta aún más evidente en el caso de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos y los ordenamientos jurídicos no estatales.

Cuando se aplican ordenamientos jurídicos separados para las minorías se contribuye a aislar estos sistemas de la evolución general de las normas y las instituciones; y en vista de que estos ordenamientos implican intereses políticos importantes, resulta muy difícil reformar estos regímenes con el tiempo.

Los ordenamientos jurídicos plurales crean oportunidades políticas y económicas que las élites de poder pueden explotar para reforzar las desigualdades socioeconómicas entre las comunidades y en el seno de ellas. Cuando el estado reconoce la pluralidad jurídica y aumenta el estatus o el grado de poder de las figuras de autoridad tradicionales (por ejemplo de los jefes), esta situación puede limitar en vez de propiciar el surgimiento de una sociedad civil activa6.

Las leyes relacionadas con la familia y la condición personal (matrimonio y divorcio, custodia y tutela, adopción, herencia y sucesión) son por lo general gobernadas por sistemas jurídicos plurales, lo cual tiene implicaciones significativas y poco reconocidas en el ámbito de los derechos humanos. Los profesionales de derechos humanos han prestado poca atención al derecho de familia a pesar de que el control sobre el mismo (y por extensión el control sobre los derechos de la mujer) resulta crucial para determinar el poder de los actores estatales y no estatales. El derecho de familia parece estar exento en gran medida de los “marcos legales compartidos a nivel mundial que están fundamentados en aspectos transculturales”7.

Los ordenamientos jurídicos plurales alrededor del mundo han tenido un impacto negativo y desproporcionado en las mujeres y en sus derechos y también han afectado los derechos de los hombres y de los niños. Con respecto al derecho de familia, los ordenamientos jurídicos plurales a menudo restringen o afectan el disfrute de una serie de derechos, entre ellos el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, el derecho a la libertad de creencias y la libertad religiosa. En general, la injerencia de los ordenamientos jurídicos plurales en el derecho de familia tiende a acentuar la diferencia y la exclusión.

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HaLLazgoS CLave II

el derecho, la cultura y los derechos huManos

El derecho permite el imperio de la ley por medio de procedimientos administrativos y judiciales pero también permite el establecimiento de reglas “consagradas por la ley” mediante la creación de realidades y significados sociales que son considerados auto-evidentes”8. Aunque se reconoce el poder que tiene la ley, es importante evitar la tendencia a utilizarla para todo. No todas las cuestiones que se presentan como legales tienen una solución jurídica. Muchas de ellas ameritan respuestas sociales, políticas y económicas más amplias en vez de una mayor aplicación de la ley.

La relación entre la cultura y la ley no es directa. Dado que todas las culturas son diversas y presentan conflictos internos, una cultura compartida no necesariamente conduce a la aplicación de normas legales compartidas. Al mismo tiempo, los valores se pueden compartir a través de fronteras culturales, y por lo tanto, la diversidad cultural no necesariamente implica el derecho plural. Es importante distinguir entre la ubicación social de una persona, su identidad y sus valores.

Las personas son titulares tanto de cultura como de derechos, por lo que la aceptación de uno de estos aspectos no implica el rechazo del otro. Los dos son ámbitos susceptibles a la disensión y están sujetos a cambios y a la negociación. Un enfoque constructivo considera la cultura no como una “…barrera para la movilización de los derechos humanos sino como un contexto que define las relaciones y los significados y que crea posibilidades de acción”9.

Los argumentos que propugnan que el derecho debería reflejar la diversidad cultural están fundamentados en el principio de la igualdad universal, pero también requieren, de forma paradójica, que se reconozca aquello que no es compartido universalmente. No obstante, las reclamaciones de los pueblos indígenas basadas en el derecho a la auto-determinación son diferentes desde la perspectiva ontológica ya que, por ejemplo, sus orígenes socio-históricos son singulares y las demandas están fundamentadas únicamente en las diferencias culturales.

Cuando el derecho reconoce las diferencias culturales, es probable que éste provoque el anquilosamiento de lo que es dinámico e incierto y que se privilegien ciertas opiniones e interpretaciones con respecto a otras. En vista de esta situación, las relaciones entre los derechos humanos, la cultura y el derecho no sólo son complejas sino también políticas.

Cuando esta situación se aborda desde una óptica poco crítica, lo que sucede con mucha frecuencia es que se ocultan las injusticias que ocurren al interior

de las comunidades y entre ellas, o se hacen falsas distinciones entre las identidades públicas y privadas, como sucede con algunos grupos religiosos fundamentalistas que invocan el ordenamiento jurídico de los derechos humanos, en particular los derechos de las minorías, para promover las normas conservadoras.

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HaLLazgoS CLave III

los ordenaMientos jurídicos no estatales y el reconociMiento

Las distinciones entre el estado y los ordenamientos jurídicos no estatales casi nunca resultan claras, ya que a menudo son mutuamente constitutivas, tienen intereses comunes, y buscan apropiarse de la legitimidad del otro, lo cual dificulta para los defensores de los derechos humanos la tarea de determinar las responsabilidades de los diferentes actores.

Al mismo tiempo, el estado y los ordenamientos jurídicos no estatales no se subsumen por completo entre sí dado que, en definitiva, el derecho estatal determina, en la mayoría de los casos, “los términos mediante los cuales los actores no estatales incorporan sus leyes en la práctica estatal”10.

Cuando se sobreestima la relación estado-no estado se corre el riesgo de ocultar la pluralidad interna del derecho estatal y la lucha entre los ordenamientos jurídicos no estatales.

La opinión pública no siempre está a favor de que los ordenamientos jurídicos no estatales sean reconocidos o incorporados en el sistema judicial oficial. Estos ordenamientos jurídicos no necesariamente resultan siempre menos costosos, más rápidos, justos y legítimos. Su popularidad puede reflejar coacciones y limitaciones sociales o económicas en vez de reflejar una preferencia normativa o su legitimidad inherente (en relación con los sistemas jurídicos estatales).

Aunque los ordenamientos jurídicos no estatales no necesariamente socavan los derechos humanos, es muy probable que provoquen desequilibrios normativos e institucionales de poder en la comunidad11. El impacto que tienen los ordenamientos jurídicos no estatales en el ámbito de los derechos humanos casi nunca es positivo en aquellas jurisdicciones que incluyen regímenes de derecho de familia basados en la religión, sobre todo en los estados que además carecen de un sistema neutral de derecho civil.

Cuando las reformas de los sistemas jurídicos no estatales han producido resultados positivos en el ámbito de los derechos humanos, estas reformas han mostrado la tendencia a: adoptar enfoques multidimensionales que aumentan el conocimiento y la confianza de los actores clave en el uso de una amplia gama de sistemas jurídicos; a fortalecer el acceso de los grupos a los derechos mediante el cambio de las actitudes de las élites y el empoderamiento de los desfavorecidos; y a desafiar la discriminación estructural por medio de la participación comunitaria.

El papel de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y del estado es crucial en este proceso. La función del estado como garante de los derechos es esencial y tiene particular relevancia cuando un ordenamiento

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jurídico no estatal se integra al sistema jurídico estatal como resultado del reconocimiento, la incorporación o la descentralización.

Las reclamaciones basadas en la costumbre no siempre implican el retorno al pasado y pueden legitimar demandas políticas contemporáneas o futuras. Asimismo, cabe destacar que los conceptos “no estatal” y “tradicional” son sinónimos. Las apelaciones a la tradición a menudo expresan “reivindicaciones que hacen grupos políticos específicos en procura de una nueva organización del poder político y económico, así como de nuevas normas de inclusión y exclusión, y de nuevas bases de legitimidad del poder estatal”1�. Quienes se encuentran al margen de la sociedad también están al margen de cualquier sistema jurídico, ya sea estatal o no estatal, y todo sistema jurídico es vulnerable a la manipulación por parte de quienes poseen los contactos, la información y la riqueza en la sociedad13.

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ReComendaCIoneS

reconociMiento de los ordenaMientos jurídicos no estatales

Evite las definiciones categóricas o aplicables para todo propósito de las leyes y prácticas consuetudinarias14. Adopte un enfoque flexible que permita a las comunidades elaborar y adaptar las normas a las nuevas realidades.

Al reconocer el derecho consuetudinario, posicione el reconocimiento dentro de un marco más amplio que proteja los derechos civiles, políticos, sociales y económicos de todos los miembros de la comunidad.

Asegúrese de que los procesos de reconocimiento contemplen las tensiones internas de la comunidad así como las influencias externas.

No establezca diferentes sistemas jurídicos que puedan entrar en conflicto entre sí y que puedan generar ineficiencias y desigualdades.

Defina claramente los elementos que determinan el funcionamiento efectivo de un ordenamiento jurídico plural: el contenido normativo, la autoridad, el proceso decisorio, la ejecución de las decisiones.

Al reconocer un ordenamiento jurídico no estatal, analice la política de la cultura y la producción cultural, así como las prácticas culturales observadas de forma externa. Reconozca y considere la dinámica de poder vigente.

Vigile el proceso para determinar los resultados, incluidos los resultados imprevistos (por ejemplo, el desgaste de la legitimidad que puede sufrir un ordenamiento jurídico no estatal tras el reconocimiento por parte de un estado que carece de credibilidad).

proyectos de reforMa del sector judicial

Además de los principios rectores y del marco que se detallan a continuación, quienes participen en proyectos de reforma de la justicia, y los donantes en particular, deberán velar por que:

los proyectos estén basados en investigaciones y conocimientos fundados.

los ordenamientos jurídicos no estatales se examinen a fondo y con base en la evidencia, y que no sean ni idealizados ni satanizados.

las normas de derechos humanos, en particular la igualdad y las protecciones del debido proceso, sean respetadas.

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la participación local sea real y significativa e incluya a quienes puedan estar marginados.

los proyectos sean monitoreados y evaluados de manera efectiva.

los donantes y demás actores coordinen su labor, propicien el aprendizaje mutuo con base en la experiencia y eviten objetivos antagónicos.

un enfoque de derechos huManos para los ordenaMientos jurídicos plurales: algunos principios rectores

A pesar de algunas limitaciones, las normas internacionales de derechos humanos ofrecen herramientas útiles para las políticas y la defensa de derechos, sobre todo cuando los defensores tienen la capacidad de aplicar de forma significativa las normas universales en contextos locales.

Se debe afirmar de forma sistemática la prohibición de la discriminación y la improcedencia de la defensa de argumentos culturales en el caso de la desigualdad de género. Asimismo, se deben distinguir los aspectos discriminatorios de la cultura de aquellos que no lo son.

Cuando ocurran aparentes conflictos de derechos, se debe enfocar menos la atención en el hecho de si un derecho menoscaba a otro. En estos casos, la atención se debe centrar más bien en los resultados. Se debe determinar cuáles resultados pueden minimizar la medida en que cualquiera de los derechos en cuestión puedan correr algún riesgo15.

Se debe reconocer que el deber de contemplar y apoyar las culturas de las minorías no es absoluto y que la justicia en un contexto multicultural trata de procurar la igualdad tanto al interior de las comunidades como entre ellas en lo que respecta al reconocimiento social, la distribución económica y la participación política16.

Se debe reconocer que las personas son titulares tanto de derechos como de cultura. Se debe trascender el aparente problema del “equilibrio” de los derechos y la fragmentación de la identidad (a) adoptando un enfoque intersectorial para la identidad, (b) considerando la cultura, la costumbre, la tradición y la religión como aspectos dinámicos y de carácter antagónico interno; y (c) contextualizando el análisis y considerando a los titulares de derechos de forma simultánea como individuos y como miembros de varios colectivos.

Se debe analizar el contenido, la estructura y los procedimientos de los ordenamientos jurídicos plurales y su impacto en el ámbito de los derechos humanos en términos de las relaciones de poder y tomando en cuenta los factores sociales, económicos y políticos actuales. Se debe partir de una perspectiva que tome en cuenta en primera instancia a las personas que son más vulnerables a la discriminación en el seno de las comunidades y

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entre ellas, y se debe procurar garantizar la reparación correspondiente.

Los análisis de los beneficios y las desventajas de los ordenamientos jurídicos estatales y no estatales deben estar sustentados en evidencias empíricas cualitativas y cuantitativas.

Las decisiones sobre cuáles son las formas más efectivas de promover y proteger los derechos humanos en el marco del derecho plural implican preferencias de naturaleza moral y política. Por consiguiente, los actores involucrados en la adopción de estas decisiones, incluidos los defensores de derechos humanos y los donantes, debe ser transparentes respecto a sus preferencias.

Marco para evaluar los derechos huManos de los ordenaMientos jurídicos plurales

El presente informe proporciona un marco que tiene como objetivo brindar asistencia a los defensores de los derechos humanos para analizar los ordenamientos jurídicos plurales, evaluar las propuestas orientadas a establecer o reconocer la pluralidad, o para valorar las peticiones de reconocimiento de los ordenamientos jurídicos no estatales.

El marco presenta una lista de preguntas que contribuye a analizar cada uno de los parámetros. Cada pregunta identifica un posible problema, así como las respuestas que exigirán a los defensores adoptar medidas específicas basadas tanto en su percepción del contexto político como en la amplia gama de opciones que existen para procurar la reforma o la reparación. El objetivo de este marco no consiste en generar categorías simples de “buenas” y “malas” respuestas, ni de ordenamientos jurídicos plurales “buenos” o “malos”. El marco más bien busca estimular a los actores pertinentes a considerar una amplia gama de posibilidades cuando pretendan proteger los derechos humanos en el contexto de los sistemas jurídicos plurales.

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1� Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos

Mayor desarrollo de las norMas de derechos huManos

El presente informe sugiere que se requiere más investigación y análisis en las siguientes áreas:

el significado y la aplicación práctica de la debida diligencia en el contexto de los ordenamientos jurídicos plurales, incluidos los no estatales.

las normas del debido proceso para las disputas civiles (en el contexto del arbitraje y los mecanismos cuasi-legales). Puede resultar útil elaborar una serie de principios rectores siguiendo el modelo de los principios creados para los mecanismos no judiciales como las comisiones de la verdad y reconciliación.

normas que rijan las disputas en torno al reconocimiento del matrimonio, el divorcio y la adopción entre países y los asuntos conexos.

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Las políticas y las peticiones para preservar, reformar o introducir ordenamientos jurídicos plurales se pueden analizar con base en seis parámetros:

¿Qué tan claro es el fundamento de la petición que busca la pluralidad?

¿Quién está defendiendo la pluralidad y cuáles son sus motivaciones e intereses para hacerlo?

¿Cuál es el grado de coherencia interna de la política o la petición?

¿En qué medida contribuye la política a promover los derechos humanos a nivel nacional?

¿Contribuye el contexto nacional más amplio a fortalecer o debilitar la causa de la política o la petición?

¿Qué impacto tendrá la política o la petición en los derechos a lo interno de las comunidades y entre ellas?

La naturaleza sustantiva, procedimental o institucional de un ordenamiento jurídico plural propuesto o existente también se puede analizar desde seis ángulos diferentes:

¿Es inclusivo el proceso adoptado para desarrollar el contenido y la estructura del ordenamiento jurídico plural?

¿Existen suficientes capacidades y recursos institucionales que garanticen el funcionamiento efectivo del ordenamiento jurídico plural y que permita salvaguardar los derechos humanos?

¿Contribuyen las normas y el fondo del ordenamiento jurídico plural a promover los derechos humanos?

¿Existen salvaguardias procedimentales adecuadas y mecanismos institucionales de examen?

¿Son adecuadas las salvaguardias de derechos humanos ex ante y ex post previstas?

¿En qué medida se garantizan los derechos humanos de forma más amplia?

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el impacto que tiene el reconocimiento de los ordenamientos jurídicos no estatales (en particular los ordenamientos jurídicos de los pueblos indígenas) en el ámbito de los derechos humanos. Es fundamental fortalecer las mejores prácticas a nivel nacional. La investigación en esta área también contribuiría a sustentar y estructurar el desarrollo de las normas internacionales.

La coherencia de las normas nacionales e internacionales pertinentes a los ordenamientos jurídicos plurales. Los órganos y organizaciones nacionales e internacionales de derechos humanos deben cooperar con la creación de normas que contemplen de forma coherente e inclusiva los derechos de las mujeres, los derechos de las minorías étnicas y religiosas, los derechos de los pueblos indígenas, la orientación sexual, entre otros aspectos. También se requiere entablar un diálogo sobre el derecho de familia entre las organizaciones de los derechos de la mujer y las organizaciones principales de derechos humanos.

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eL PRoCeSo de InveStIgaCIón

El presente resumen esboza los principales argumentos y hallazgos de un informe de investigación que fue publicado en �009 titulado Cuando los mundos jurídicos se superponen: los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos estatales y no estatales.

Como primer paso, el Consejo elaboró un documento conceptual basado en investigaciones previas realizadas por el Consejo, el cual se discutió en una reunión de expertos celebrada en enero de �008. El equipo de investigación elaboró posteriormente un documento expositivo el cual, después de una serie de consultas adicionales, condujo a la conclusión del diseño de proyecto.

Además de hacer una amplia revisión de la literatura, tanto de fuentes académicas como no académicas, se elaboraron dos documentos de antecedentes como parte de la investigación inicial. Posteriormente, el Consejo solicitó la elaboración de dos documentos de investigación. El primero se trató de un estudio comparado del pluralismo jurídico respecto a los derechos de los pueblos indígenas en cuanto a la adopción y a la afiliación en Australia, Canadá, Nueva Zelanda y los Estados Unidos de América . El segundo documento consistió en una evaluación comparada de las leyes sobre el estatuto personal de Egipto, India e Israel.

A finales de �008 se realizaron dos talleres de investigación los cuales brindaron oportunidades adicionales para profundizar la investigación. En estos talles concurrieron expertos de diferentes regiones del mundo, entre los que figuraron antropólogos legales, sociólogos, juristas internacionales de los derechos humanos, activistas de organizaciones locales e internacionales de derechos humanos, consultores en materia de desarrollo y profesionales de las ciencias políticas.

El informe se fundamenta en una gran cantidad de investigaciones publicadas y no publicadas, académicas y no académicas, y hace referencia a ellas. El informe también se basó en las experiencias y los conocimientos de activistas y defensores de los derechos humanos. La mayor parte de esta literatura son investigaciones de campo realizadas por académicos, activistas y analistas de políticas. Hay disponible un disco compacto que contiene una recopilación de los materiales de investigación y de los recursos utilizados junto con una copia impresa del informe.

Una gran cantidad de expertos provenientes de diferentes regiones y disciplinas hicieron aportes al primer borrador del informe, los cuales contribuyeron de manera significativa a mejorarlo con sus recomendaciones y sugerencias. El borrador también se puso a disposición del público en el sitio web del Consejo con el fin de que el público pudiera revisarlo y hacer comentarios.

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ReConoCImIentoS

El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos (CIPDH) desea agradecer a todas aquellas personas que hicieron posible realizar con éxito este proyecto y manifiesta, en particular, su gratitud a:

Los investigadores: Cassandra Balchin, Consultora de Investigación, quien también dirigió la elaboración del borrador del informe; Yüksel Sezgin y Kirsty Gover, quienes elaboraron varios documentos de trabajo para el proyecto; Matthew John, con el apoyo de Anuj Bhuwania, quienes elaboraron varios documentos de antecedentes; y a los asesores de proyecto: Prof. Anne Griffiths, Imrana Jalal, Dr. Celestine Nyamu-Musembi, Gita Sahgal y Prof. Franz von Benda-Beckmann.

Además, el Consejo expresa su agradecimiento a las siguientes personas quienes dedicaron parte de su valioso tiempo para asistir a la primera reunión de expertos y a los talleres de investigación subsiguientes, o para aportar comentarios al borrador del informe, discutir el proyecto, o compartir materiales e información con el Consejo: Abdullahi An-Na’im; Karima Bennoune; Judith Beyer; Chetan Bhatt; Julian Burger; Claude Cahn; Kamala Chandrakirana; Sylvia Chirawu; Mark Davidheiser; Marie-Benedicte Dembour; Christoph Eberhard; Sally Engle Merry; Raquel Y. Fajarado; Julio Faundez; Miranada Forsyth; Yash Ghai; Stephen Golub; Lisa Gormley; Kirsty Gover; Anne Griffiths; Manfred O. Hinz; Sara Hossain; Robert Husbands; Jean Jackson; Mathew John; Christina Jones-Pauly; Helene Maria Kyed; Leslie Lois; Hallie Ludsin; Vivek Maru; Ingrid Massage; Juliane Neuhaus; Enyinna Nwauche; Celestine Nyamu-Musembi; Chidi Odinkalu; Pragna Patel; Mireya Maritza Pena Guzman; Faustina Perreira; Bishnu Raj Upreti; Gita Sahgal; Yüksel Sezgin; Dina Siddiqi; Rachel Sieder; Shannon Speed; Rodolfo Stavenhagen; Gila Stopler; Franz von Benda-Beckmann; Sohail Akbar Warraich; Marcus Weilenmann; Lynn Welchmann; Richard A. Wilson; Gordon Woodman; Nira Yuval-Davis.

El Consejo agradece también a Steve Ako Tanga, James Douglas, Sandra Oyella, y Tom Sanderson, quienes, como pasantes, brindaron apoyo de investigación y otros tipos de asistencia.

Vijay Kumar Nagaraj, Director de Investigación del Consejo, tuvo a cargo la dirección y la administración del proyecto.

El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos desea agradecer por su financiamiento al Departamento para el Desarrollo Internacional del Reino Unido (DFID), al Ministerio Federal Alemán para la Cooperación Económica y el Desarrollo (BMZ), y la Agencia Alemana para la Cooperación Técnica (GTZ), el Ministerio de Asuntos Exteriores de Holanda, el Ministerio de Asuntos Exteriores de Noruega, la Agencia Sueca de Cooperación Internacional para el Desarrollo (SIDA), la Agencia Suiza para el Desarrollo y la Cooperación (COSUDE), la Fundación Ford (Nueva York), la Agencia Católica para el Desarrollo (CAFOD) (Reino Unido), y un donante anónimo. El contenido de este informe no necesariamente refleja las opiniones o políticas de los donantes.

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noteS

1 de Sousa Santos en Dupret, Baudouin. “Legal Pluralism, Plurality of Laws, and Legal Practices: Theories, Critiques, and Praxiological Re-Specification.” European Journal of Legal Studies 1 (�007), p. 9.

� Stavenhagen, Rodolfo. Human Rights and Indigenous Issues: Report of the Special Rapporteur on the Situation of Human Rights and Fundamental Freedoms of Indigenous Peoples. Naciones Unidas consejo económico y social, E/CN.4/�004/80, �004b, párrafos 54 y 67.

3 Declaración para conmemorar el vigésimo quinto aniversario de la adopción de CEDAW, 13 de octubre de �004 : www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/cedaw�5anniversary/cedaw�5-CEDAW.pdf.

4 Bennoune, Karima. “Secularism and Human Rights: A Contextual Analysis of Headscarves, Religious Expression, and Women’s Equality Under International Law.” Columbia Journal of Transnational Law 45, no. � (�007), p. 404.

5 Kyed, Helene M., y Lars Buur. State Recognition and Democratization in Sub-Saharan Africa: A New Dawn for Traditional Authorities? New York: Palgrave MacMillan, �007, p. 1�.

6 Tibi in Galanter, Marc, y Krishnan Jayanth K. “Personal Law Systems and Religious Conflict: A Comparison of India and Israel.” En Religion and Personal Law in Secular India: A Call to Judgment, editado por Gerald James Larson. Bloomington: Indiana University Press, �00�.

7 Pradhan, Rajendra. Negotiating Multiculturalism in Nepal: Law, Hegemony, Contestation and Paradox. �007, p. 3. www.uni-bielefeld.de/midea/pdf/Rajendra.pdf.

8 Merry, Sally E. Human Rights and Gender Justice: Translating International Law into Local Justice. Chicago: University of Chicago Press, �006, pp. 8–9 y ���.

9 Eckert, Julia. Governing Laws – On the Appropriation and Adaptation of Control in Mumbai. Max Planck Institute for Social Anthropology, Working Paper no. 33, �00�, p. 17.

10 Esta situación resulta particularmente evidente en el caso de los derechos de las mujeres y su participación.

11 Benda-Beckmann, Franz von, Keebet von Benda-Beckmann, J. Eckert, F. Pirie, y B. Turner. Vitality and Revitalisation of Tradition in Law: Going Back into the Past or Future-Oriented Development? Max Planck Institute for Social Anthropology, Report �00�–�003: �96–306 (pp. 300–30�).

1� Esto permite a las “élites indígenas dominantes de África elegir tanto el foro y la localidad del proceso de justicia… Es posible, por ejemplo, que un hombre con poder acepte de manera inverosímil la igualdad marital (en virtud del derecho civil) y que a la vez rechace la igualdad de género (al amparo del derecho consuetudinario)”. Odinkalu, Chidi Anselm. “Poor Justice or Justice for the Poor? A Policy Framework for Reform of Customary and Informal Justice Systems in Africa.” En The World Bank Legal Review, Volume 2: Law, Equity, and Development, edited by Caroline Mary Sage y Michael Woolcock. The World Bank/Martinus Nijhoff, �006, pp. 157–158.

13 ALRC.

14 Charters, Claire. “Universalism and Cultural Relativism in the Context of Indigenous Women’s Rights.” En Human Rights Research, editado por P. Morris y H. Greatrex. Victoria University of Wellington. Wellington: Milne Printers Limited, �003, p.�1.

15 Véase Stopler, Gila. “Contextualizing Multiculturalism: A Three Dimensional Examination of Multicultural Claims.” Law and Ethics of Human Rights 1, edición 1, artículo 10 (�007).

16 Informa, pp.149–156.

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ISBN: �-940�59-90-9

© �010 Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos. Todos los derechos reservados.

Ilustración de la portada: © The Trustees of The British Museum. Tejido teñido con barro (bogolanfini). Pueblos bamana, mediados del Siglo �0. de Mali, África Occidental. Diseño y composición: Fairouz El Tom, Coordinadora de Relaciones Externas y de Publicaciones del Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos, y Benjamin Peltier. Traducción de Sabino Morera. Impreso por Imprimerie Gasser SA, Le Locle, Suiza.

Papel FSC, tintas de origen vegetalImpresión clima neutral – www.climatepartner.com – Proyecto n° SC�01006070�

El resumen destaca el impacto en el ámbito de los derechos humanos y los dilemas asociados con los ordenamientos jurídicos plurales estatales y no estatales, como las leyes de familia basadas en la religión, las prácticas jurídicas consuetudinarias y los mecanismos de resolución alterna de conflictos. Sustentado en ejemplos de varios ordenamientos jurídicos plurales de todo el mundo, el informe propone una serie de principios y un marco orientador para los profesionales de los derechos humanos y las autoridades encargadas de formular políticas. El informe también presenta los desafíos relacionados con la incorporación del derecho no estatal en el derecho estatal, así como los desafíos relativos al reconocimiento de las diferencias culturales en el sistema jurídico y a la reforma del sector judicial. Asimismo, el informe pone énfasis en la controversial naturaleza de la cultura, sobre todo en lo referente a la igualdad de género, la libertad religiosa y los derechos de los pueblos indígenas, y recomienda hacer análisis basados en evidencias de los ordenamientos jurídicos plurales que prestan particular atención a las personas que se encuentran al margen del derecho estatal y no estatal, así como a la igualdad entre las comunidades y en el seno de ellas.

“Una excelente declaración...El análisis es objetivo y equilibrado, y sin duda alguna desafía a la comunidad de derechos humanos no sólo a evaluar la situación sino

también a actuar”.Rodolfo Stavenhagen

Antiguo Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas

“Excelente… muy interesante e instructivo”Abdullahi A. An-Na’im

Profesor de Derecho de la Cátedra Charles Howard Candler, Facultad de Derecho, Universidad de Emory

“Exhaustivo, muy sustancial y bien escrito… el estudio viene a cerrar una importante brecha de la literatura, además de proporcionar ideas muy útiles

y de ser una fuente de inspiración para los profesionales del desarrollo que trabajan en el ámbito de las reformas jurídicas”.

Juliane OsterhausJefa del Proyecto “Implementar los derechos humanos en la cooperación para el desarrollo”

Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ-Cooperación técnica alemana) GmbH

“Este informe presenta un argumento convincente de que los ordenamientos jurídicos plurales constituyen instrumentos de intervención que no pueden pasar inadvertidos

por los profesionales de los derechos humanos”.Imrana Jalal

Asesora de Derechos Humanos, Equipo Regional de Recursos de Derechos Humanos (RRRT)

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