UNIDAD CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

I. Introducción

Al intentar definir los derechos fundamentales, nos encontramos con

una serie de inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos

inconvenientes, como veremos, no son pacíficos en doctrina, y existen

diferentes posiciones sobre el particular.

Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los

siguientes:

a) El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos: ¿de

dónde nacen?, ¿por qué existe esta categoría de derechos?

b) El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos

Fundamentales: ¿cómo debe llamárseles?, ¿cuáles son las ventajas y

desventajas de llamarlos de uno u otro modo?

c) El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales:

¿estos derechos, sólo tienen importancia para sus titulares, o también

para la sociedad?

d) El problema de los sujetos involucrados de los Derechos

Fundamentales: ¿quiénes pueden ser titulares de estos derechos?,

¿quiénes resultan obligados por estos derechos?

e) El problema de las características de los derechos fundamentales,

sobre los cuales hay diversas opiniones, así como también

características que se han indicado tradicionalmente pero que en la

actualidad deben ser revisadas.

Iremos analizando, pues, estos diferentes tópicos, en forma aislada, para

poder abordar finalmente, el tema de su definición.

II. El problema de la Fundamentación de los Derechos

Humanos

De las diversas clases de fundamentaciones

El problema de la fundamentación de los derechos humanos (o derechos

fundamentales) es un tema crucial dentro de la dogmática

constitucional, y de la filosofía del derecho.

Esta cuestión se refiere a resolver las preguntas ¿por qué existen estos

derechos?, ¿de donde nacen?, ¿por qué somos titulares de ellos?, ¿por

qué debiéramos obedecerlos?

Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algún

momento, si es procedente elevar una determinada pretensión al rango

de derecho fundamental, con todas las consecuencias jurídicas que ello

conlleva. Además, puede ser útil para justificar frente a terceros, la

necesidad de respetar estos derechos.

Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por

realizarlas, así como los intentos por clasificarlas o agruparlas en

diferentes categorías. A continuación, presentaremos nuestra posición

metodológica para proceder a este estudio:

(A) Fundamentación Iusnaturalista

(B) Fundamentaciones Convencionalistas

b.1. Fundamentación Consensualista

b.2. Fundamentación Utilitarista

(C) Fundamentaciones Históricas

c.1. Fundamentación Historicista

c.2. Fundamentación Positivista

c.3. Fundamentación Ética

(D) Fundamentaciones Mixtas

d.1. Fundamentación Racional

d.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones

(A) Fundamentación iusnaturalista: Se encuentra basada en la

dignidad intrínseca del ser humano y en un ordenamiento natural que se

apoya en tal condición humana. Se entiende que el Hombre nace con

determinadas características que vienen impregnadas en su ser y que

por lo tanto, no pueden ser vulneradas sino que deben ser protegidas.

La base se encuentra en la dignidad de la persona, la cual posee por el

solo hecho de ser un individuo de la especie humana. Esta dignidad

puede explicarse, a su vez, por razones de orden religioso, moral, o

filosófico, lo cual nos puede llevar a encontrar diferentes tendencias

dentro de quienes fundamentan iusnaturalistamente los Derechos

Humanos.

Quienes sustentan esta posición entienden que existe un “Derecho

Natural”, que es anterior al Derecho Positivo, pero igualmente

obligatorio. Este Derecho Natural entiende que todo ser humano goza de

dignidad, independientemente del país en el que se encuentre, o de la

época histórica que le corresponda vivir. Vale decir, estos derechos

existen con prescindencia absoluta de la época y del lugar donde traten

de reclamarse.

Al respecto, por ejemplo, José Luis Cea ha dicho: “Imperativo es

subrayar la dignidad como fuente y sustento efectivo de los derechos

esenciales y sus deberes correlativos. Unos y otros son reconocidos

como inherentes a la dignidad de la persona humana, es decir, que le

pertenecen por su naturaleza intrínseca, que emanan de un ser

esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y responsable de sus

comportamientos, acreedor de un trato respetuoso, con precisión por

hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad de la

persona humana que la convierten fuente y titular de los derechos

inherentes a su naturaleza (...) El cimiento o sustento de los derechos

humanos yace –insistimos, porque es importante que se comprenda

bien- en el valor de la dignidad de la persona(…) Procede aquí

preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor

supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y

categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el

Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la

dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a

imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”[1]

Por su parte, Máximo Pacheco, nos dice: “Considero que el fundamento

de los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un

ser dotado de razón y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos

caracteres son los que le dan la dignidad de que goza. La persona

humana, por ser un todo dueño de sí y de sus actos, no puede ser

tratada por el ordenamiento jurídico como un medio, sino como un fin y,

por ello, debe reconocérsele la facultad de obrar conforme a las

exigencias del último fin y garantizársele, por parte de los demás

integrantes del grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad. En

consecuencia, la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la

persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de

ella. Esta concepción está en íntima relación en el concepto que tengo

del Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí, prefigurado, el fin a

que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los

medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen

del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga

aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la existencia del

Derecho Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para

lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones

humanas”[2]

Finalmente, destacamos la posición del profesor Humberto Nogueira: “La

dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a

través de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el

Estado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la

República Democrática y el Estado de Derecho”[3].

[

[

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CRÍTICAS: La fundamentación iusnaturalista, sin embargo, acarrea

algunas dificultades severas. La primera crítica que se puede formular

es que, para algunos autores, la noción de “dignidad” es un concepto

metafísico, filosófico, pero no jurídico, y por lo tanto no es correcto

sostener sobre esa idea, a los derechos fundamentales. Además, sería

una fundamentación que traería consigo cierto desconocimiento de la

fuerza deliberativa del juego democrático, puesto que en la definición de

lo que implica una exigencia inherente a la dignidad, siempre habrá un

tercero que terminará decidiendo (normalmente, el juez), sin que tenga

mayor relevancia la voluntad de los ciudadanos. Por lo demás, entender

que existe una dignidad única, común a todas las personas, desconoce

la existencia de diferentes culturas y civilizaciones, que muchas veces

tienen concepciones diferentes en torno a lo que es el Hombre y sus

relaciones.

(B) Fundamentaciones Convencionalistas. Estas fundamentaciones

se caracterizan por el especial énfasis que colocan sobre los acuerdos de

las personas en la generación de un catálogo de derechos, a los cuales

se les llama fundamentales.

Dentro de estas fundamentaciones encontramos:

b.1. Fundamentación Consensualista. Es aquella fundamentación

que parte de la base, simplemente, que los derechos nacen en virtud del

acuerdo soberano de las personas o de los pueblos. Éstos,

principalmente como consecuencia del debate democrático, llegan a un

pacto o consenso sobre los derechos que estiman que deben elevarse a

la categoría de fundamentales. Este acuerdo, sin embargo, no es algo

totalmente neutro o amoral, sino que tiene la virtud de ser fruto del

respeto por valores y principios éticamente importantes, como son la

libertad de los deliberantes, y la igualdad entre ellos. El consensualismo,

entonces, construye las bases de los derechos en la libertad

democrática de los seres humanos, y no en condiciones hasta cierto

punto metafísicas, como podría ser la dignidad humana.

CRÍTICAS: Esta fundamentación, por cierto, tiene también algunos

inconvenientes. El más serio es que deja entregada toda la protección

de los seres humanos a la voluntad de las personas. Ello puedo implicar

que esta voluntad cambie en cualquier momento, y así como se

acordaron derechos en algún pacto, al día siguiente, esos derechos sean

eliminados simplemente por las reglas de las mayorías. Así, una mayoría

puede sin mayores dificultades, arrasar con los derechos de una minoría,

quien quedará absolutamente indefensa frente a eventuales abusos.

b.2. Fundamentación Utilitarista. Diríamos que esta fundamentación

es un derivado de la anterior, toda vez que también existe una suerte de

acuerdo entre las personas.

La diferencia sustancial que se produce con la fundamentación

consensual es que la utilitarista opta por establecer un determinado

catálogo de derechos, considerando que deben preferirse aquellas

acciones humanas que son más útiles, y son más útiles cuando generan

más placer que dolor. Y por cierto que genera más placer en una

persona cuando se respetan determinados derechos que cuando no se

hace. Por lo mismo “es bueno” asegurarlos.

Carlos Santiago Nino nos dirá que a priori se puede consagrar el

principio que el placer y la ausencia de dolor son valiosos por sí mismos,

lo que él llama hedonismo, y que ello es uno de los motivos para

sostener la existencia de los derechos humanos.

CRÍTICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentación es que

se sustenta exclusivamente en la idea del placer presente, pero olvida

que la protección de los derechos humanos tiene mucho que ver con

rasgos de trascendentalidad y permanencia en el tiempo. Así por

ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación

posiblemente no sea suficientemente defendido, si los efectos del daño

ambiental se tienen a futuro. Otro defecto que se puede advertir es que

puede aparecer como contrapuesto el placer que puede generarle a

algún individuo lograr un objetivo, incluso pasando por sobre los

derechos de otra persona (“el fin justifica los medios”), sólo amparado

en la idea que el hombre debe buscar siempre su máximo placer.

(C) Fundamentaciones Históricas. Estas fundamentaciones centran

su atención en la aparición de los derechos en un momento determinado

de la Historia del Hombre, no producto del consenso, sino de

circunstancias externas o ligadas a procesos donde la voluntad humana

libre tiene poco o nulo poder de decisión.

c.1. Fundamentación Historicista. El Historicismo en una corriente

de pensamiento que entiende que la Historia es un devenir que pasa por

etapas o ciclos previsibles, si se dan ciertas condiciones. No tiene mucha

trascendencia lo que los Hombres hagan o dejen de hacer, porque los

cambios se producirán igual.

En el ámbito de los derechos humanos, éstos sólo son un listado de

facultades que se consagró con la llegada del mundo moderno, y que ha

ido evolucionando y actualizándose con el devenir de los tiempos,

generándose a su vez, diferentes generaciones de derechos.

Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de

determinadas prerrogativas que se ha producido en un momento

histórico también determinado, en la época precisa en que ello debió

ocurrir. Da lo mismo si estos derechos nacieron por consenso o por

imposición, si emanan de la dignidad de la persona o no, ya que

independiemente de las formas, aparecieron cuando estaban dadas las

condiciones para ello.

Sobre este punto, Norberto Bobbio nos dice: que los derechos humanos

“nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del

poder del hombre sobre el hombre, que sigue inevitablemente al

progreso técnico, es decir, al progreso de la capacidad del hombre para

dominar la naturaleza y a los demás hombres, crea nuevas amenazas a

la libertad del hombre o consiente nuevos remedios a su indigencia;

amenazas que se contrarrestan con demandas de límites al poder y

remedios que se utilizan con la demanda al mismo poder de

intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los derechos de

libertad o a un abstenerse del Estado. A las segundas, los derechos

sociales o a un comportamiento positivo del Estado”[4]

Quizás pueda pensarse que, incluso en el mismo Diego Portales puedan

apreciarse rasgos historicistas de fundamentación de los derechos

políticos de los ciudadanos, cuando postulaba que ellos sólo podrán

exigirse en plenitud luego de haber obtenido el orden institucional del

Estado y la correcta educación de sus habitantes, antes es solo una

mera ilusión: “La República es el sistema que hay que adoptar; ¿pero

sabe cómo yo la entiendo para estos países? Un gobierno fuerte,

centralizador, cuyos hombres sean verdaderos modelo de virtud y

patriotismo, y así enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y

de las virtudes. Cuando se hayan moralizado venga el gobierno

completamente liberal, libre y lleno de ideales, donde tengan parte

todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo hombre de

mediano criterio pensará igual”[5].

CRÍTICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los

designios infranqueables, y la predeterminación no es tal. Las personas

siempre son capaces de cambiar el rumbo de los hechos, descubriendo

nuevas realidades e intentando generar mejores condiciones para ellas

mismas. Por lo demás, el historicismo hace perder la fe del Hombre en sí

mismo, conlleva a la abulia y al desinterés por los problemas de sus

hermanos, “total, no hay nada qué hacer, las cosas pasarán igual”.

c.2. Fundamentación Positivista. Esta fundamentación hace

sinónimo derecho y garantía. Los derechos sólo existen como tales,

[

[

cuando son efectivamente garantizados por el Ordenamiento Jurídico,

vale decir, por el Derecho Positivo.

Para esta línea, son derechos aquellos que la autoridad pública, dotada

de potestades normativas, determina que sean derechos.

No hay otro orden jurídico sino el que se puede ejercer por medio del

uso de la fuerza. Por lo tanto, no existe aquello que algunos llaman

“Derecho Natural”, en atención a que éste no es obligatorio, lo que se

demuestra por la circunstancia de que no es posible ejecutarlo

coercitivamente.

En común tiene con el Historicismo en el sentido que en ninguno de los

dos casos, los ciudadanos comunes tienen posibilidades de participar en

el proceso de generación de estos derechos, pero se diferencian en que

en el Historicismo, los procesos se producen solos, sin intervención

humana alguna (es, como dice Joaquín Almoguera, una “historia sin

hombres”); mientras que para el Positivismo, sí hay intervención

humana, pero solo en las esferas de poder, donde queda determinado el

contenido del ordenamiento jurídico.

CRÍTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantías, y ello

es un error técnico. Mientras los primeros, son prerrogativas o facultades

que le pertenecen a sus titulares, las segundas son mecanismos de

protección de aquellas facultades. Cuando el ordenamiento positivo

consagra un derecho específico, no lo crea ni lo genera, sino sólo lo

protege por medio de una “garantía”. Por lo demás, la idea de que los

derechos nacen por voluntad del legislador o del constituyente trae

asociado el riesgo de que en cualquier momento, la misma autoridad

decida derogar o anular la norma, con lo cual no sólo acabaría con la

garantía, sino que, además con el derecho mismo.

c.3. Fundamentación ética. Entiende que estos derechos existen

como exigencia moral, y se consideran inexcusables de una vida digna;

por lo cual, tienen vida aún sin consagración legal, por lo que a los

Estados no les cabe mayor intervención, sino sólo protegerlos. Los

Derechos no emanan de un orden natural, superior al Hombre, sino de

un orden moral, consustancial y propio del Hombre mismo, y que por lo

mismo se le puede exigir al Estado y al Derecho.

“Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que ‘los hombres tienen

derechos morales en contra del Estado’, y que Carlos S. Nino diga por su

parte que los derechos humanos son aquellos derechos morales que

‘versan sobre bienes de fundamental importancia para sus titulares’ y

que se tienen por todos los hombres. Por su parte, Eusebio Fernández

considera que ‘ni la fundamentación iusnaturalista (para la cual el

fundamento de los derechos humanos estaría en el derecho natural,

deducible de una naturaleza humana supuestamente universal e

inmutable), ni la fundamentación historicista (para el cual el fundamento

estaría en la historia, cambiante y variable) responden, coherentemente

a esa pregunta por el fundamento’. Cree Fernández, en cambio, que la

fundamentación ética contesta a esa misma pregunta en forma más

satisfactoria, puesto que ‘hace hincapié en la presentación de los

derechos humanos como la plasmación de un ideal común de la

humanidad, como un conjunto de reclamaciones que la conciencia

mundial contemporánea o como la ética de nuestro tiempo”.[6]

En este caso, los derechos también nacen en un momento histórico

determinado, no como fruto de un acuerdo (como dirían los

consensualistas) , ni tampoco como producto de la voluntad graciosa de

la autoridad (como pensarían los historicistas o positivistas), sino que

nacen como una reivindicación que en un momento determinado el

pueblo hace frente a la autoridad, la cual termina accediendo a las

presiones ciudadanas.

La fundamentación ética entiende fundamentalmente que los derechos,

por tanto, son exigencias que sólo pueden hacerse en contra del Estado,

y no en contra de los particulares, puesto que no es ése el origen de sus

facultades.

CRÍTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre lograrse

como consecuencias de disputas con la autoridad, los consensos deben

primar. Además, no es efectivo que los derechos sólo se puedan ejercer

en contra de las autoridades públicas, porque también los puedo

defender en contra de otros sujetos particulares.

(D) Fundamentaciones mixtas: Son fundamentaciones que, de

alguna manera combinan argumentos que se encuentran identificados

con otras fundamentaciones.

d.1. Fundamentación racional. Se caracteriza por cuanto intenta

conjugar el elemento trascendentalidad, muy presente en la

fundamentación iusnaturalista, con el elemento historia, básico para la

de corte historicista, argumentando que los derechos fundamentales son

aquellos que deben ser satisfechos bajo cualquier contexto, quedando

constancia, sin embargo, que es claro que sólo en sociedades con un

desarrollo moral determinado, son especialmente reconocidos.

La dignidad humana existe, así como también los valores supremos, no

se niega la existencia de los mismos, y por lo mismo, existen derechos

que debieran ser respetados siempre. Pero, con cierta dosis de realismo,

se reconoce que aquello no siempre es posible, y por lo mismo, esas

[

pretensiones sólo pueden ser exigidas y defendidas en los hechos, en

ciertas sociedades.

La autora Adela Cortina indica: “Una fundamentación racional adecuada

debe conjugar los dos polos que la componen: trascendentalidad e

historia, y ello porque las exigencias de satisfacción de los derechos

humanos, aunque sólo en contextos concretos son reconocidos como

tales, rebasan en su pretensión cualquier contexto y se presentan como

exigencias que cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, por

otra parte, es claro que sólo en sociedades con un desarrollo moral

determinado y con unas peculiaridades jurídicas y políticas son de hecho

reconocidas”[7]

CRÍTICAS: La distinción entre derechos que “debieran existir” y derechos

“que existen” en la práctica, no es más que un artilugio, una entelequia,

un juego de palabras. Los derechos existen o no, y por lo tanto, lo que

debieran hacer estos autores es optar por una de las fundamentaciones

antes descritas, y no mezclarlas, en un esfuerzo que más bien parece un

invento intelectual que una fundamentación seria. Por lo demás, al ser

una fundamentación que se nutre de otras, acarrea con ellas, todos los

vicios y dificultades que ya tienen las argumentaciones originales.

d.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se

ubica principalmente Norberto Bobbio, para quien el problema de la

fundamentación de los derechos, es un problema que no es tal, y que es

innecesario discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento es

absolutamente absurda, y agrega que lo verdaderamente relevante es

proteger los derechos humanos y no fundamentarlos. Por lo mismo,

señala “el problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy

tanto el de justificarlos, como el de protegerlos”.

En estricto rigor, no es posible encontrar una única fundamentación a los

derechos. Todas ellas son igualmente válidas, ninguna se sobrepone a la

otra. Por lo demás, los derechos son muy diferentes unos de otros,

siendo además que muchos derechos son antinómicos entre sí, o sea, es

común que se den conflictos entre ellos.

También en Bobbio puede leerse: “No se trata de encontrar el

fundamento absoluto -proeza gloriosa, pero desesperada- se trata de

encontrar los diversos fundamentos posibles. No obstante, de todas

maneras esta búsqueda de los fundamentos posibles -hazaña legítima y

no condenada a la esterilidad como la otra- no tendrá ninguna

importancia si no está acompañada del estudio de las condiciones, de

los medios y de las situaciones, donde tal derecho o tal otro pueda ser

realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias históricas y sociales. El

[

problema filosófico de los derechos del hombre no puede ser disociado

del estudio de los problemas históricos, sociales, económicos,

psicológicos, inherentes a su ejecución.”[8]

CRITICAS: El problema iusfilosófico de la fundamentación de los

derechos en ningún caso es superfluo. Suponer que ese intento ha

quedado obsoleto, dificulta determinar cuándo ha de incorporarse una

nueva garantía al ordenamiento jurídico. También dificulta las tareas de

persuasión o convencimiento a los escépticos, a quienes no creen en los

derechos humanos, para su protección. No se puede proteger lo que no

se conoce, lo que no se estudia, lo que no se define, y por lo mismo, no

se puede pretender preocuparse solo de la defensa de los derechos, si

no nos preocupamos de las cuestiones teóricas sobre los cuales se

sustentan estos derechos.

Situación chilena

Una cuestión importante es resolver si nuestro ordenamiento jurídico

acoge o no alguna de estas fundamentaciones.

Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitución tiene una

concepción iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede

deducirse de las siguientes disposiciones:

(a) Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en

dignidad y derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo

hecho de nacer como personas.

(b) Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía

reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que

emanan de la naturaleza humana”. O sea, los derechos son “esenciales”

a la persona, ”emanan de la naturaleza humana”, y son anteriores al

Estado mismo.

(c) Art. 19 Nº 23. A propósito del derecho a adquirir toda clase de

bienes, la Constitución señala como excepción, aquellas cosas “que la

naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres”, vale decir, estima

que tenemos un derecho “natural” de propiedad sobre algunas cosas (el

aire, el alta mar, la luz del sol, el firmamento, etc.), y por lo mismo,

existe con prescindencia de cualquier regulación positiva.

Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por

Chile expresan principios similares. Por ejemplo, la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica)

reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no

nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen

como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual

justifican una protección internacional”.

[

A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU

también establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,

deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).

Más allá de las diferentes fundamentaciones que puedan dársele a los

derechos fundamentales, es claro que al menos nuestro sistema jurídico

nacional y latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos

en la Dignidad de la Persona Humana.

No sucedió de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo

XVIII establecieron los primeros derechos de las personas. Así por

ejemplo, la “Declaración de Derechos de Virginia”, del 12 de Julio de

1776 establecía que ella se trataba “de una declaración de derechos

hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia, reunidos en

asamblea plenaria y libre; derechos que pertenecen a ellos y a su

posteridad, como la base y el fundamento del gobierno”. Como se ve,

esta declaración no basa los derechos que enuncia en determinada raíz

ética, sino que simplemente en el acuerdo o convención de la asamblea.

Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaración de los

Derechos del hombre y el ciudadano”, en la cual se establece que estos

derechos son “naturales, inalienables y sagrados”, estableciendo

además los valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas. En

este segundo texto, ya se aprecia que esta categoría de derechos no

nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de

los seres humanos.

Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaración

Universal de Derechos de Humanos (Organización de las Naciones

Unidas, 1948), como la Declaración Americana de derechos del hombre

(1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aluden

expresa y directamente a la dignidad de las personas como origen de los

derechos fundamentales.

Jurídicamente, la noción de Dignidad se une en forma inmediata con el

de personalidad jurídica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al

reconocimiento de ésta (art. 6 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos). Por lo tanto, cada individuo de la especie humana es titular

de derechos, sin exclusión alguna.

Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio, sino

que siempre como un fin en sí misma.

Por otra parte, esta dignidad tiene como principal característica su

indivisibilidad, vale decir, el Ser Humano no puede ser tratado “con

relativa dignidad”.

La violación o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado

directo a toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier

régimen político o jurídico que sólo se dirija a proteger tales o cuales

derechos o libertades, dejando sin cumplir otras tantas que igualmente

obedecen a la misma razón ética.

Siendo ésta la justificación a los Derechos Humanos que consagra

nuestro derecho positivo, será entonces, la que emplearemos más

adelante para la definición de los mismos.

III. El problema de la Denominación de los Derechos Humanos

Trascendencia del tema

La cuestión relativa a la denominación de los Derechos es un asunto que

depende de muchas cosas.

No sólo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre

más correcto a los Derechos Fundamentales, sino que también implica

asumir, muchas veces, una posición doctrinaria sobre algunos temas. Así

por ejemplo, las denominaciones que enfatizan la individualidad del

sujeto, suelen ir ligadas a doctrinas liberales (Derechos Individuales,

Derechos de la Persona).

También hay denominaciones que, siendo posiblemente correctas, se

asocian a períodos históricos determinados y, por lo mismo, la Doctrina

prefiere no emplearlos, y así no restringirse a catálogo de derechos que

hoy se consideran incompletos, insuficientes u obsoletos. Es el caso, por

ejemplo, de las expresiones “Derechos del Hombre”, que corresponde al

término que se utilizó en la Declaración francesa de 1789 durante su

Revolución.

Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido jurídico

(derechos o garantías constitucionales), y otras que enfatizan el aspecto

político de los derechos (derechos humanos).

También hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un

criterio iusnaturalista, como la de Derechos Innatos o Derechos

Naturales, denominación que los positivistas rechazarán.

Por lo tanto, como se advierte, la opción entre un nombre y otro va a

depender también de posiciones filosóficas y jurídicas que se tengan

sobre estas realidades.

De las diversas denominaciones

Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos

mencionamos:

(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre. Esta denominación

tiene la ventaja que enfatiza el carácter universal de estos derechos,

vale decir, se acentúa en que todos los individuos los poseen. Además,

excluye a otro tipo de derechos que determinados grupos intentan

incluir, tales como los derechos de los seres vivos, ampliando el

concepto original. Otra ventaja que tiene es que tiene una fuerza

ideológica importante, los pueblos suelen luchar por “los derechos

humanos”, y la comunidad internacional suele unirse en pos de “los

derechos humanos”.

Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos,

incluso los de carácter estrictamente patrimonial (el dominio, los

créditos, etc.) Esta denominación, por lo tanto, no nos sirve para

diferenciarlos de otros derechos personales

y reales con que cuentan las personas.

(b) Derechos Subjetivos: Esta terminología pretende remitir los

derechos al sujeto titular de los mismos, acentuándose el carácter de

subjetivos de esta categoría de estos derechos. Vale decir, al hablar de

derechos subjetivos, se intenta recalcar que se trata de derechos

asociados a personas individualmente consideradas. Sin embargo, en

principio, no parece ser muy útil, toda vez que en el ámbito del Derecho

Privado también existen derechos subjetivos, que en rigor no tienen

ninguna relación con el ámbito de los Derechos Fundamentales.

Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Públicos

Subjetivos, como una forma de distinguirlos de los demás derechos que

pudiera ostentar un sujeto. Sin embargo, tiene otro inconveniente, y es

que al hablarse de Derecho Público, pareciera que sólo se pudieran

ejercer en contra del Estado y no en contra de sujetos particulares.

(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta

denominación busca destacar dos cualidades de este tipo de derechos:

en primer lugar, su carácter perentorio, inviolable e irrenunciable; y

además el que no todos los derechos adquieren este rango

trascendental, el que sólo existiría en aquellos derechos que tienen

efectivamente la calidad de fundamentales.

En nuestra opinión, esta denominación aparece como la más correcta,

por cuanto no cae en las redundancias de las anteriores, no se encasilla

sólo en los derechos que se pueden alegar frente al Estado, y

circunscribe el concepto a aquella categoría de derechos especialmente

relevantes para un individuo.

(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la

Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de

1789, y se explica sólo por ser fruto de una carta que nace en relación

con la vinculación del hombre con el Estado, y no en relación a la

naturaleza misma de las personas.

(e) Derechos Constitucionales o Garantías Constitucionales. Esta

denominación alude sólo a aquellos derechos consagrados en la Carta

Fundamental o Constitución Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no

incluye aquellos derechos consagrados por ejemplo, en tratados

internacionales, ni menos la categoría de derechos implícitos. Tampoco

marca la diferencia esencial de estos derechos, cual es su vinculación

directa con la dignidad de las personas, sino que sólo los caracteriza en

relación con el Texto Constitucional.

(f) Libertades Públicas. Con este nombre se pretende aludir a los

derechos humanos en forma genérica, sin embargo, debemos tener en

cuenta que no todos ellos se basan en el principio de la Libertad. Otros

se basan en principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que

esta denominación también sería restrictiva. Además, es una

denominación que suele utilizarse para los derechos individuales o de

primera generación, y deja fuera otros derechos de carácter social.

Opción adoptada por nuestra Constitución

Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminología antes

señalada.

A pesar de ello, es posible advertir dos tipos de nomenclaturas. En

algunos casos, usa denominaciones amplias que incluyen a todos los

derechos fundamentales, y en otros casos, se refiere a estos derechos

aludiendo sólo a los que se encuentran consagrados en la propia

Constitución.

Por ejemplo, en algunos casos se utlliza una denominación extensiva

que incluye también los demás derechos, no necesariamente

mencionados por la Constitución. Así sucede, por ejemplo con las

expresiones “derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana” (art. 5 inciso segundo), “derechos humanos” (art. 9); o

“derechos fundamentales” (art. 93 inciso tercero).

En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere sólo a los Derechos

expresamente garantizados en ella. Y así habla, por ejemplo del

“respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”

(art. 1, inc. cuarto), o de “garantía constitucional” (art. 19 Números 24

inc. noveno y 26; art. 64), o de “derechos constitucionales” (art. 45).

Así las cosas, queda en evidencia que la opción de nuestro constituyente

fue la de distinguir entre los derechos expresamente garantizados por la

Constitución, y en general, todos los derechos fundamentales, utilizando

expresiones más restrictivas en el primer caso, y más amplias en el

segundo.

IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los

Derechos Fundamentales

Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en

afirmar que ellos efectivamente son “derechos”, o sea facultades de que

es titular una persona, y que por lo tanto puede exigir respecto de

cualquier otro sujeto.

Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta

facultad, su titular podrá recurrir a Tribunales y exigirle su respeto

incluso mediante el empleo de la fuerza.

Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales

Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el

sentido subjetivo, vale decir, como facultades que le competen al

individuo, sino que además, tienen un cariz objetivo, ya que, analizados

como un conjunto significan, por una parte, una limitación al ejercicio

del poder, y por otra parte, representan un norte, un motor, una

motivación para la actuación de los órganos estatales.

La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se

dirijan los esfuerzos del Estado queda especialmente manifestada en el

inciso cuarto del art. 1º de nuestra Carta Fundamental: “El Estado está

al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien

común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que

permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad

nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno

respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en sí mismo, un

principio general del Derecho, y un requisito indispensable para la

consolidación de un Estado Democrático de Derecho. También

constituyen un límite al ejercicio de la soberanía de un Estado.

Por todo ello, el Tribunal Constitucional español ha dicho que los

derechos, sin perder su naturaleza subjetiva son elementos esenciales

de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto éste

se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica,

plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el

Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”.

De allí que hoy en día, la legitimidad de un determinado gobierno no

sólo se mida a partir del cumplimiento de formalidades básicas para

asumir el poder (legitimidad de origen), sino que además, sólo se

mantiene si existe un real respeto y promoción de esta clase de

derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo

tanto, representan una especie de índice que permiten cuantificar y

calificar el grado de legitimidad o ilegitimidad de un modelo institucional

y político.

V. El problema de de los Sujetos Involucrados dentro

de los Derechos Fundamentales

Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales

La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve

reflejada en lo que a derechos fundamentales se refiere.

Por este motivo, es necesario precisar que no se cumplirán con rigor las

mismas características que pueden observarse respecto de los demás

derechos subjetivos (como el dominio, los créditos, etc.) Y esto, porque

estos derechos no sólo son subjetivos, como todos los derechos, sino

que también significan condiciones objetivas, estándares que permiten

calificar o evaluar la legitimidad de un sistema estatal.

Aun así, podemos distinguir los siguientes sujetos dentro de una relación

originada a partir de un derecho fundamental:

En relación al sujeto activo de los derechos fundamentales, esto

es, a quién es el titular de los derechos fundamentales, debemos

distinguir las siguientes situaciones:

(a) En relación con las Personas Naturales . Claramente cada ser

humano es titular de derechos fundamentales, sin distinción alguna. No

obstante ello, mediante el proceso de especificación que estudiaremos

más adelante, es posible encontrar ciertas categorías de derechos que

estén consagrados especialmente para determinadas categorías de

personas (ej: derechos de los niños, de las mujeres, de los ancianos),

pero no obstruye la idea de que todos los seres humanos sean titulares

de derechos fundamentales.

(b) En relación con las Personas Jurídicas. Este tema es uno de los

más debatidos dentro de la dogmática de los derechos fundamentales.

En primer lugar, determinar si las personas jurídicas son o no titulares

de derechos va a depender fuertemente de cuál haya sido la

fundamentación que hayamos escogido. Así, si nuestra opción es

fundamentar por la vía consensual, dependerá de cuál haya sido el

acuerdo sobre este punto; si la opción es la fundamentación positivista,

derechamente habrá que revisar lo que dice el texto positivo. Sin

embargo, si la fundamentación es la iusnaturalista, entonces será difícil

poder sostener la titularidad de derechos fundamentales por parte de las

personas jurídicas, puesto que será altamente complejo defender la tesis

que este tipo de entes gozan de dignidad.

Sin embargo, incluso sosteniendo a fundamentación iusnaturalista, la

cuestión tampoco es demasiado clara, puesto que hay parte importante

de la doctrina, dentro de la cual podríamos mencionar a Germán Bidart

Campos que estima que también forma parte de la dignidad de la

persona, el derecho que éstas tienen a formar asociaciones humanas.

De esta manera, respetar las personas jurídicas no significa

necesariamente reconocerles dignidad como si fueran sujetos

individuales, sino que es una exigencia que nace luego de estimarlas

una manifestación o una extensión de la dignidad de quienes las

formaron. Es por esto que debiéramos concederle la titularidad de

ciertos derechos, opinan quienes postulan esta tendencia[9].

También la posición iusnaturalista podrá decir: “las personas jurídicas no

son titulares de derechos fundamentales, pero nada obsta a que la

Constitución les reconozca garantías”. Con ello, no se les reconoce

titularidad de derechos fundamentales a esta clase de personas, pero

queda absolutamente a salvo la posibilidad para que el Constituyente, si

estima procedente, las proteja y le reconozca determinadas garantías.

Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los

autores estiman que para definir si las personas jurídicas son o no,

titulares de derechos, es necesario analizar la naturaleza de cada

derecho. Así, podremos determinar si cada uno de ellos solo les compete

sólo a las personas naturales, o bien sólo a las personas jurídicas o bien

a ambas. Por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad física sólo es

de titularidad de las personas naturales (art. 19 Nº1 CPR). A su vez,

existen derechos que sólo podrán asociarse a personas jurídicas, como

el de las “confesiones religiosas” para erigir templos (art. 19 Nº 6 CPR).

Por último, también los hay que podrán predicarse respecto de ambas,

como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24)

(c) En relación con las Asociaciones de personas, no organizadas

como persona jurídica (“personas morales”). Esta cuestión

también ha sido objeto de gran debate. Buena parte de la doctrina está

de acuerdo en concederle derechos a estas agrupaciones humanas. Sin

embargo, hay suficientes argumentos para estimar lo contrario. Este es

un tema de gran debate y, por el momento, no se encuentra totalmente

zanjado en la doctrina.

(d) En relación con el ser que está por nacer (nasciturus) Este es

un tema que abordaremos más adelante, a propósito del derecho a la

vida.

(e) En relación con el Estado. En este punto, hay bastante

unanimidad en el sentido de que el Estado no goza de derechos

fundamentales. No goza de dignidad en los mismos términos que un

individuo. Además, si seguimos por ejemplo, la fundamentación ética,

sería imposible concebir que el Estado haya reivindicado estos derechos

[

frente a alguna autoridad. No obstante ello, en la actualidad se permite

que algunos derechos puedan ser invocados por organismos públicos.

Específicamente, nos referimos al derecho de propiedad y otros

derechos específicos de tipo económico, toda vez que el Estado es

dueño de bienes y tiene aptitud para adquirirlos.

2.- Sujeto pasivo.

En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho

fundamental, corresponde indicar que, en la actualidad se señala que los

Derechos Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace

referencia a lo que en doctrina se conoce como “efecto vertical” y

“efecto horizontal” de los derechos.

a) El Efecto Vertical tiene esa dirección (vertical), porque mira “hacia

arriba”, vale decir, los derechos resultan obligatorios para el Estado, sus

organismos y funcionarios. Por cierto que el aparato estatal es el primer

obligado por los derechos fundamentales, ello tanto desde un punto de

vista doctrinario como de derecho positivo.

Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos

derechos se encuentra precisamente en exigencias que los individuos

hacen en contra del Estado. Así son concebidos los derechos en su

origen, y ello motiva a seguir entendiendo que las instituciones públicas

resultan vinculadas por esta clase de derechos.

Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a

destacar que:

- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los

Estados los que se obligan a respetar sus normas,

- el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es

promover el bien común (art. 1º inciso 4º de la CPR),

- es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5º inciso segundo

CPR)

b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso

anterior, que los derechos fundamentales también son obligatorios para

todos los sujetos privados, ya sea que se trate de personas naturales o

jurídicas, sujetos todos que se encuentran en una posición de igualdad y

no de superioridad, de allí que la relación sea horizontal y no vertical.

Los individuos, por tanto, no sólo somos titulares de derechos, sino

además, tenemos el deber ético-jurídico de respetar los derechos de las

demás personas.

A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por

parte de quienes plantean la tesis liberal de que los derechos sólo

operan como límite para la soberanía del Estado. Para estos autores, los

derechos no pueden ejercerse en contra de otro particular, pero el

Estado –por intermedio de sus tribunales- tiene el deber de respetarlos y

protegerlos, por lo mismo, cuando se presenten acciones en contra de

otro sujeto privado, ellas deberán ser acogidas. El fundamento para

acoger estas demandas no será el deber del particular de respetar los

derechos del otro, sino que será el deber del Estado de no defender

eficazmente los derechos de las personas.[10]

La teoría del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las

normas positivas como en la jurisprudencia. Dentro de las normas de

derecho positivo, debemos destacar la del art. 6° inciso segundo de la

Constitución que hace obligatorios sus preceptos para toda persona,

institución o grupo (Principio de la “Fuerza Vinculante” o “Fuerza

Normativa” de la Constitución). Y en relación con la jurisprudencia, hay

que hacer mención de una inmensa cantidad de acciones de protección

que han sido acogidas en contra de empresas y sujetos particulares.

También es posible encontrar fallos en el ámbito de las acciones de

tutela de derechos fundamentales en sede laboral, de las leyes 20.087 y

20.260, por medio de las cuales, los trabajadores pueden solicitar

protección de sus derechos cuando se ven vulnerados por el empleador.

VI. El problema de las Características de los Derechos

Fundamentales

Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes características de

los Derechos Fundamentales.

(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los

derechos le pertenecen a cada individuo de la especie humana, por el

solo hecho de nacer como tal. Son naturales, pertenecen al ser humano

de la misma forma como le es propio su cuerpo, o sea, “porque la

naturaleza así lo quiso”.

(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los

derechos fundamentales le pertenecen a todos los seres humanos, sin

distinción alguna. Todo individuo es titular de ellos, independientemente

del lugar donde se encuentre, o de la época que le haya tocado vivir. No

puede hacerse distinción de sexo, edad, condición, estirpe o

nacionalidad.

(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no sólo le

pertenecen a todas las personas, sino que además a todas ellas les

corresponden en la misma medida o en la misma intensidad. No

solamente todas las personas son titulares de la libertad de expresión,

sino que además, todos son titulares de la misma libertad de expresión.

[

(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la

dignidad, y como no se puede restringir o limitar la dignidad humana,

entonces tampoco los derechos se pueden restringir. De allí que se diga

que son absolutos. A su vez, si los derechos emanan de la libertad

humana, para los liberales, tampoco es adecuado someterla a

límites[11].

(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podrá enajenarlos a

otro, ni nadie podrá privar de ellos a otro. Por lo mismo, son

irrenunciables e inviolables.

(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las

personas se encuentra limitada, puesto que se trata de derechos que

son inherentes a su propia existencia, por lo mismo ellas se encuentran

impedidas de renunciar a estos derechos, y de hacerlo, dicha renuncia

sería nula.

(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no

pueden ser vulnerados, afectados, violados. Implica una esfera de

inviolabilidad, que los transforma en prerrogativas que deben ser

respetadas por todos los sujetos que se vinculen con los titulares.

(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un

derecho ha sido reconocido o incorporado al catálogo de derechos

protegidos por el ordenamiento, no puede eliminarse del mismo.

(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una

sola unidad y por lo mismo, debe ser protegida íntegramente. Si cada

derecho representa un área diferente de dicha dignidad, entonces los

derechos también son divisibles. Por lo mismo, no es posible concebir un

sistema jurídico, político o económico que tenga por objeto proteger sólo

determinados derechos, mientras incurre en la vulneración de otros.

Afectar cualquiera de estos derechos implica la afectación de toda la

dignidad y no sólo de una parte de ella. A nadie se le trata de una forma

“más o menos digna”, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo,

la dignidad y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.

(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el

hecho de no reclamarlos por cierto tiempo. La imprescriptibilidad de

estos derechos ya se encontraba consagrada en la Declaración de los

Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.

Visión crítica de las características

Indicadas estas características, es importante revisar si efectivamente

ellas son correctas en la actualidad. Es conveniente analizarlas para

confirmar si es correcto seguir predicándolas, o si, por el contrario,

podemos introducir algunas dudas sobre ellas.

[

Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos

inviolables, porque de lo contrario, dejarían de ser derechos.

Pero claramente, algunas de estas características sólo serán válidas

para quienes sostengan una posición iusnaturalista, no para quien

afirme una fundamentación diferente. Por ejemplo, un positivista o un

consensualista no estará de acuerdo de que los derechos sean innatos,

ya que ellos sostendrán que los derechos nacen porque así lo dice el

Derecho Positivo, o porque así lo acordaron las personas. También se

encuentra íntimamente ligado al iusnaturalismo, la tesis de la

indivisibilidad de los derechos, ya que su fuente doctrinaria se apoya en

la noción de dignidad humana.

Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa

también por definir hasta qué punto estos derechos pueden

efectivamente ser aplicables en todos los rincones del planeta. Ello, por

cuanto existen culturas y civilizaciones que tienen concepciones

diferentes acerca del Hombre, de sus relaciones con los demás sujetos,

de las familias, del rol de las mujeres o de los niños, de su vinculación

con la naturaleza, etc. Con tantas diferencias culturales, ¿es posible

seguir sosteniendo que existe un pliego de derechos que deben

defenderse en todo lugar y en toda época? En ese contexto, y bajo la

discusión llevada a cabo en las Naciones Unidas en 1948 para definir el

contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el

delegado de Arabia Saudita decía: “Los autores del borrador de la

Declaración, en su mayor parte, sólo han tenido en cuenta los

estándares reconocidos por la civilización occidental y han ignorado a

las civilizaciones más antiguas y sus instituciones, como por el ejemplo

el matrimonio, que han dado pruebas de su idoneidad a lo largo de los

siglos. No es responsabilidad del comité proclamar la superioridad de

una civilización sobre las demás ni establecer unos estándares

uniformes para todos los países del mundo”. Lo mismo puede decirse

sobre la imposición de algunos derechos, muy queridos para el mundo

occidental, pero definitivamente muy extraños para las culturas

indígenas, asiáticas, o africanas.

En relación con que los derechos serían absolutos, ello en la actualidad

ya no tiene ningún sentido seguir afirmándolo. Sólo podríamos seguir

defendiendo el carácter absoluto de los derechos humanos si viviésemos

solos, sin contacto con ninguna otra persona, pero como no es así, por

cierto que tenemos que aceptar que nuestros derechos se encuentren

limitados por los derechos de los demás. Además, las Constituciones y el

Derecho Internacional aceptan ciertas restricciones o limitaciones de los

derechos fundamentales, bajo ciertas condiciones y con el objeto de

proteger otros valores, principios y derechos muy importantes. Más

adelante estudiaremos las limitaciones de los derechos fundamentales,

en qué consisten y cuáles son sus efectos.

Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, también se

puede discutir bastante sobre ella. En primer término, debemos recordar

que los derechos fundamentales son, esencialmente eso: derechos, y no

deberes. Si fueran deberes, existiría el imperativo jurídico de ejercerlos.

Además de ello, la posibilidad de que los individuos puedan renunciar a

algunos derechos, también es plenamente coherente con la defensa de

su dignidad y su auodeterminación. ¿Por qué habría que impedir por

ejemplo, que una persona autolimite su libertad de expresión mediante

cláusulas de confidencialidad? ¿O que alguien renuncie a su libertad de

trabajo, mediante contratos de exclusividad? Por último, ¿hasta qué

punto puede obligarse a una persona a vivir, en contra de su voluntad,

cuando se encuentra en un estado de gran sufrimiento físico, o cuando

pretende inmolarse en defensa de valores supremos, o cuando sus

principios le impiden renunciar a bienes aún más preciados que su

propia vida?

Como se aprecia, los derechos tienen sus características que le son

propias, pero nada obsta a que podamos revisar dichas condiciones, y

repensar nuevamente estos temas.

VII. Definición de Derechos Fundamentales

(Definición – Observación final)

Definición de Derechos Fundamentales

De acuerdo a todo lo señalado con anterioridad, y teniendo a salvo el

hecho que existen teorías que pueden hacer variar el contenido de la

definición que se entregará, diremos que para efectos de este curso, los

Derechos Fundamentales son:

“aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo

individuo de la especie humana por el sólo hecho de existir

como tal, que se vinculan con su dignidad más esencial, y que

aunque no cuenten con declaración positiva estatal, deben ser

respetados por todos aquellos que de alguna manera se

relacionen directa o indirectamente con el titular, incluido el

propio Estado”.

Observación Final

Como se advierte, la definición de derechos fundamentales que hemos

entregado, es un concepto que se matricula con alguna de las opciones

doctrinarias que antes estudiamos.

Así, al referirnos a derechos que pertenecen a todo ser humano y que se

vinculan con su dignidad, estamos optando por una visión iusnaturalista

de los derechos humanos. Esto, por cuanto, como hemos demostrado,

es la posición que adoptó nuestro Constituyente.

También se trata de una definición que enfatiza la naturaleza subjetiva

de los derechos. Con ello, no se pretende eliminar la idea de que

también posea un rol objetivo, pero esa condición es consecuencia o

accesoria de la anterior, que resulta ser la esencial.

Por último, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto vertical

como el horizontal de los derechos, puesto que estima que éstos son

obligatorios tanto para el Estado como para toda persona que se vincule

directa o indirectamente con su titular.

Si adoptamos alguna posición diferente, por cierto que la definición

también será distinta, por lo que es imposible entregar un concepto

único e indiscutible acerca de esta clase de derechos.

UNIDAD TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Por Hugo Tórtora Aravena

I. La Dignidad de la Persona

(Texto CPR – Qué es la Dignidad Humana – De dónde emana la Dignidad

Humana – Cuáles son las consecuencias jurídicas de la Dignidad

Humana)

Importancia del tema

Ya hemos analizado en la unidad anterior, el concepto de derechos

fundamentales, y hemos visto también que nuestra Carta Fundamental

recoge una fundamentación iusnaturalista, apoyada en la noción de

Dignidad. Corresponde, entonces, que analicemos este concepto.

¿Qué es la Dignidad Humana?

Recordemos primeramente que el Artículo 1º inciso 1º de la CPR dispone

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”

Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no

existía en los Textos Fundamentales anteriores.

Implica el pleno reconocimiento de dos características de todos los seres

humanos: su Libertad y su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en

la Dignidad de la Persona, como fundamento último.

Respecto de la definición de Dignidad, por supuesto que hay varias

tendencias. Algunas que miran hacia que no es un concepto que

necesariamente deba definirse. Se dice que la dignidad es una

sensación, es una percepción, un sentimiento íntimo que, como el amor,

las esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se

dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los

llamados “conceptos válvulas” del Derecho, como el orden público, la

justicia, la moral o el interés nacional, que son expresiones que deben

quedar abiertos a que deba ser interpretado cada vez que se invoque,

de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo coherente

con el contexto específico en el que se emplee. Así, lo que hasta hace

cien años, era lícito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable,

por cuanto se entiende atentatorio contra su dignidad.

En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien

señala que “la dignidad de la persona no es posible definirla, sólo

podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración, la que se

concreta cada vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus

derechos esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o

humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemos

obstáculos para su plena realización, cada vez que el Estado la utiliza

como un medio o instrumento de su propio fin”.

Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a

lo que nos indica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo

resuelve del todo, por cuanto alude a que es “digno”, quien sea

“merecedor de algo”. Pero ¿de qué? Diríamos pues, que la Dignidad

Humana es aquella condición que poseen todos los seres humanos, por

la cual se tornan merecedores de respeto y consideración.

¿De dónde emana la dignidad humana?

Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano?

Aquí hay varias clases de respuestas.

Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano, impresa en

su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido,

estrictamente natural, denominado Derecho Natural. Máximo Pacheco,

como ya vimos, postula esta tendencia. La dignidad entonces, sería un

bien protegido por el propio Derecho Natural el cual es anterior al

Derecho Positivo y al Estado.

Otras respuestas dan una explicación más racional, como sucede por

ejemplo con Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente

valioso. Que está, por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez,

que este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es

capaz de unir en sí mismo, distintos elementos muy diversos entre sí,

guardando lo que él llama una “unidad orgánica”. La unión de lo diverso

le da valor al Hombre, tal como es más valiosa la obra de arte que

encierra una mayor cantidad de detalles, unificándolos en un solo

resultado, coherente. El ser humano es, por tanto, un ser que goza de un

“valor sagrado”, ya que ha logrado unificar y reunir sus propias

diversidades.

Finalmente, también están las explicaciones que provienen desde una

visión teológica, como la que propone José Luis Cea cuya cita volvemos

a reproducir: “Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es

titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más

clara, lógica y categórica a esa interrogante fundamental que la escrita

en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la

dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a

imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la dignidad?

Recordemos primeramente De la circunstancia de referirnos a un ser

dotado de dignidad, debemos concluir diferentes consecuencias.

Primero, que está dotado también de una serie de derechos básicos,

llamados Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden

ser vulnerados bajo ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José

de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales

del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado,

sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana,

razón por la cual justifican una protección internacional”. A su vez, la

Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también

establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad

y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben

comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).

Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra

al servicio de la persona humana, en los términos del artículo 1°, inciso

cuarto de la Constitución.

Y finalmente, en virtud de esta misma dignidad, es posible limitar el

ejercicio de la soberanía nacional, como lo dispone el inciso segundo del

art. 5° también de la Carta Fundamental.

II. Clasificación de los Derechos Fundamentales

(Según su contenido – Según bien jurídico protegido – Según su

consagración – Según su origen histórico)

Clasificación según su contenido

Según su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:

- Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien

jurídico y lo que se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos.

Así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio

ambiente libre de contaminación, o el derecho de propiedad;

- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las

personas, cierta autonomía en actuar y decidir sobre ciertos temas. Este

poder de acción y decisión no puede ser limitado tampoco, ni por el

Estado ni por otras personas. Es el caso de la libertad de expresión, de

movimiento, de culto, de conciencia, de enseñanza, por señalar algunas

situaciones.

- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo

equivalente, tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer

diferencias arbitrarias), como en concreto (los órganos del Estado están

impedidos de hacer discriminaciones de trato en un caso específico). La

consagración de la igualdad humana, por lo general debe ser entendida

en términos relativos y no absolutos. O sea, está permitido hacer

diferencias entre los sujetos, lo que está prohibido es que ellas tengan

un carácter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases

racionales, injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la

ley, ante la justicia, ante los tributos y demás cargas públicas, en el trato

económico dado por el Estado, la igualdad para optar a cargos públicos,

etc.

Clasificación según el bien jurídico protegido

Según el bien jurídico que se protege, el profesor Enrique Evans de la

Cuadra distingue entre:

- Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad

física y psíquica, a la vida del que está por nacer, a la honra, a la

inviolabilidad del hogar;

- Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de

creencia, de culto, de opinión, de información;

- Derechos de la seguridad jurídica: igualdad ante la ley, libertad

personal y seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y

funciones públicas;

- Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio

ambiente libre de contaminación, derecho a la salud, a la educación, de

reunión, de asociación;

- Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica,

derecho a la libre adquisición de todo tipo de bienes, derecho de

propiedad.

Clasificación según su consagración

- Los derechos explícitos. Son todos aquellos derechos que

expresamente se encuentran consagrados o establecidos en el Derecho

Interno (Constitución, leyes) o en el Derecho Internacional (Tratados

Internacionales, Costumbre Internacional).

No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede

revisar en los textos en los que se establecen.

- Los derechos implícitos. Los derechos implícitos son todos aquellos

derechos que, si bien no se encuentran consagrados o establecidos en

normas internas o externas, son igualmente derechos fundamentales,

por cuanto nacen directamente de la esencia de la persona, y de su

dignidad más intrínseca.

Como los derechos fundamentales no requieren de mención expresa por

parte de los Estados, sino que éstos solo deben respetarlos, protegerlos

y promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma

expresa que los designe.

Los derechos implícitos existen por sí mismos, independiente de su

nominación por el derecho positivo. Como derechos fundamentales que

son, los derechos implícitos deberán ser respetados, promovidos y

protegidos por los órganos estatales.

Los derechos implícitos representan también un límite al ejercicio de la

soberanía, ya que son derechos fundamentales. Encontramos dos bases

sobre las cuales se puede reconocer la existencia de los derechos

implícitos:

Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala

que lo que representa una limitación a la soberanía, no son “los

derechos establecidos en la propia Constitución”, sino que en general,

“los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, vale

decir, con prescindencia a si están o no positivados.

Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convención Americana

de Derechos Humanos, el cual dispone: “Ninguna disposición de la

presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir

otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se

derivan de la forma democrática representativa de gobierno”. O sea, se

acepta que las personas sean titulares de derechos que le sean

inherentes por el solo hecho de ser “seres humanos”.

Clasificación según su origen histórico

Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que

surgieron paulatinamente a lo largo del tiempo. La evolución de estos

derechos han dado origen a diferentes categorías de derechos, las

cuales se distinguen en lo que se llaman “generaciones de derechos”,

las cuales se van a agrupar según la época en que nacieron (estructura

del profesor José Luis Cea):

A.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación

Los derechos civiles corresponden a aquella categoría de derechos que

se reconocieron en una primera época, como limitaciones al poder del

Estado. De esta forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el

Estado se compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en

determinados ámbitos de la vida.

Así, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de

abstención, de no intervenir ni reprimir a las personas en el legítimo

ejercicio de estos derechos.

Se trata de los derechos “tradicionales”, como el derecho a la libertad

personal, el derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc.

Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los

particulares no sólo pueden exigir la abstención del Estado, en el sentido

de no vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los derechos

políticos, las personas tienen un derecho de participación, de discutir y

poder colaborar con las decisiones colectivas.

Así, dentro de los derechos políticos, se encuentran el derecho de

sufragio, y el de elegir y a ser elegidos para cargos de elección popular.

También podemos mencionar el derecho a la jurisdicción (o de acceder a

los Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el derecho

de petición (el derecho a formular presentaciones ante la autoridad).

B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda

Generación

Mientras los derechos de la primera generación son derechos basados

en principios de libertad, los derechos de segunda generación se basan

en principios de igualdad. Se tratan de derechos de promoción, o

prestacionales, o sea que tratan de obtener del Estado una determinada

prestación, vale decir, una actividad concreta que tienda a otorgar una

situación de especial bienestar o protección.

En estas situaciones, los Estados no sólo deberán abstenerse de actuar

sino, por el contrario, deben actuar, o sea, requieren la acción fáctica o

real de los órganos del Estado.

Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera

generación son útiles para justificar la existencia de un estado liberal de

derecho, los de segunda generación sirven para identificar y legitimar un

estado social de derecho.

Son derechos de segunda generación: el derecho a la protección de la

salud, el derecho a a la educación, al trabajo, a una previsión (seguridad

social).

Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”,

según el cual, las personas en situación de desmedro económico tienen

el derecho a exigir del Estado la protección (amparo) de sus necesidades

básicas; y por el principio de “mínimo vital” que permite asegurar a cada

individuo las condiciones mínimas para desarrollar una vida digna en

sociedad.

C.- Derechos de Tercera Generación

Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad,

normalmente a nivel global o planetario, vinculados a los procesos de

globalización, son derechos que buscan dar protección a la humanidad,

frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un mundo

industrializado y en constantes cambios.

Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano,

el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, etc.

III. Evolución de los Derechos Humanos

(Etapa Previa a la positivación – Positivación (preconstitucional) –

Constitucionalización – Fenómenos Modernos)

Etapa Previa a la Positivización de los Derechos Humanos

La preocupación y consagración de los Derechos Humanos no brota sola

ni aparece “de un día para otro”, sino que es fruto de una decantación

natural que se produce en un proceso que se inicia desde muy antiguos

tiempos.

Naturalmente, la llegada del Cristianismo significó un hito primordial

para entender la preocupación por la persona misma y por su dignidad.

Esas mismas doctrinas fueron recogidas y desarrolladas durante la Edad

Media por autores como Santo Tomás, Suárez, Vitoria, Las Casas, entre

otros. Estos autores, por ejemplo, reconocieron que incluso los infieles

tenían derecho a la vida y a la propiedad sobre sus pertenencias.

Sin embargo todas estas ideas tenían como base las ideas de tipo

religioso y no se traducían en resultados jurídicos de relevancia. Cuando

más, estos derechos integraban determinadas disposiciones de Derecho

Natural que cada autor postulaba, pero no se materializaron en

documentos que pudieran ser reconocidos.

Etapa de Positivación de los Derechos Humanos (preconstitucional)

1.- Los Primeros Documentos (Siglo XII y XIII)

Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado

por el cual las clases privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de

hacer ciertas reivindicaciones frente a un monarca que muchas veces

utilizaba su poder de manera arbitraria. En tales condiciones, se

aprovecharon de circunstancias históricas especiales en las cuales,

advirtiendo una situación de aparente debilidad del rey, lograron

arrancarle acuerdos mediante los cuales, se obligaba a respetar

determinados derechos básicos y esenciales.

En esta época, se reconocen diversos documentos importantes en

España, tales como los Convenios de León de 1188, y de Zaragoza de

1283, existiendo convenios similares en Castilla y León y Aragón.

Sin embargo, la suscripción del documento más importante de esta

época tuvo lugar en Inglaterra, en 1215. El año anterior, en 1214, el rey

Juan sin Tierra, hijo de Ricardo Corazón de León, es derrotado en el

desastre de Bouvines ante Francia. Valiéndose de ese hecho y de la

debilidad en la que se hallaba la Corona, los barones ingleses quienes se

encontraban molestos con su rey por cuanto los encontraba sometidos a

impuestos y multas excesivos, lo obligaron a cambiar su conducta. Los

barones se comprometieron mutuamente a obtener de su rey una

especie de carta donde el rey se comprometiera a respetar

determinadas garantías, y que si él se negaba a hacerlo, lo destituirían

por la fuerza. Como Juan se negó a aceptar tal acuerdo, que se inició la

toma de todos los castillos de Inglaterra, y los habitantes de Londres

demostraron su descontento con su rey. Juan Sin Tierra, sin castillos ni

partidarios, se ve en la necesidad de suscribir la carta que se le ofreció.

Esta carta se denominó Carta Magna (“Magna Charta Libertatum”,

1215), y en ella se consignaron cuáles eran los abusos que el rey y sus

agentes acostumbraban cometer, y a su vez, el rey se comprometía a no

volver a incurrir en ellos. También, el rey se compromete:

- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptación de

sus súbditos;

- a no detener ni desterrar a ningún hombre libre sino con arreglo a las

formalidades habituales de la justicia.

Estos documentos, tanto los españoles como la Carta Magna inglesa

representan hitos de relevancia, no obstante lo básico de su contenido.

Lo importante de ellos es que por primera vez se asume que el poder

político no puede ejercerse en desmedro de los derechos de las

personas, y que estos últimos derechos no pueden ser vulnerados ni

siquiera por el gobernante.

Así, el reconocimiento de los primeros derechos nace como

consecuencia de verdaderas reivindicaciones frente al poder político.

Eran derechos que se tenían respecto de los gobernantes y, por lo

mismo, no podían ser reclamados entre pares (muy distinto a lo que

sucede hoy en día, en que los derechos fundamentales deben ser

respetados tanto por los órganos del Estado como por los propios

particulares).

Otra característica importante de estos documentos es que

consideraban que estos derechos los poseían las personas incluso con

anterioridad al nacimiento de los Estados y al reconocimiento del poder,

de allí que el rey no podía desconocer facultades que los individuos

tenían desde antes de su asunción al poder.

Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran

Constituciones ni ordenamientos de carácter general como podría ser

una ley, sino que eran verdaderos Contratos, vale decir Acuerdos que

suscribían dos partes: por la una, los nobles que exigían respeto por sus

derechos, y por la otra la Corona que se obligaba a respetarlos. De esta

forma, tenían un carácter más propio del derecho privado que del

derecho público.

2.- La consagración de Derechos con un carácter general (Siglo XVII)

Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la

necesidad de elaborar textos que consagraran ciertos derechos con un

carácter general, y no sujetos a condiciones concretas. La idea era

reemplazar los antiguos acuerdos de tipo contractual por normas

permanentes, que pudieran ser invocadas por cualquier persona y en

todo momento.

Así comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos

verdaderamente fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar

la Petition of Rights de 1627, el Habeas Corpus Act de 1679 y el Bll of

Rights de 1688.

La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el

Parlamento le solicitó al Rey que así como en su momento, la Corona se

había comprometido con los nobles de la época a respetar determinados

derechos, es necesario que ahora y “de aquí en adelante”, ningún

hombre se vea forzado a pagos de impuestos y otras cargas sin la

existencia de una ley que así lo aprobara. También se pedía al rey que

no encarcelara a nadie si no era previo juicio. En general, se reclamaba

el respeto por diversos derechos de carácter patrimonial (como el

respeto por la legalidad de los tributos) y personales (como la libertad).

El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se

protegía a los ciudadanos de detenciones injustas o arbitrarias. En este

instrumento se establecía cualquier persona que se encontrara en tal

situación, podía concurrir ante el juez, quien ordenará: (1) Que se exhiba

y presente a la persona aprehendida o secuestrada (garantía personal);

(2) Que se le exprese el fundamento jurídico de la detención o el arresto

(garantía jurídica); y (3) Que se cumplan las demás prevenciones

indicadas por el juez para garantizar la seguridad y la integridad del

detenido (garantía penitenciaria).

El Bill of Rights –o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las

reivindicaciones anteriores y obtiene de Jacobo II una declaración por la

cual se comprometía a garantizar que no se pidieran tributos sino por

razones expresamente autorizadas por el Parlamento (en esa época se

cobraban impuestos por motivos que ya habían desaparecido hace

mucho tiempo), que no se reclutara ni mantuviera ejército durante

tiempos de paz sino por acuerdo del propio Parlamento, entre otras

exigencias.

3.- La época de la Ilustración (siglo XVIII)

Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores

documentos tenía un aspecto más bien garantizador que regulador. O

sea, el Parlamento inglés aparecía autorizando determinadas acciones,

como eran el cobro de impuestos o la instalación y mantención de los

ejércitos en épocas de paz.

Sin embargo, ya en la época de la Ilustración, comienza a adquirir real

valor la ley como fuente de obligaciones y de ordenamiento social. Ella

representaba un ícono de la doctrina de la fuerza de la razón (es por

esencia una norma racional), y además, es fruto de la voluntad soberana

ya que emana de órganos de representación popular.

El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados

en la libertad de las personas por el sólo hecho de ser tales y no como

reclamos o reivindicaciones frente a una autoridad.

En esta época, destacan especialmente dos instrumentos, como son La

Declaración de Virginia de 1776, y La Declaración Francesa de los

Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.

La primera, esto es, La Declaración de Virginia de 1776 (12 de Junio) se

emite durante el proceso de Independencia de los Estados Unidos. En

ella, se establece el primer listado o catálogo de derechos específicos

del ser humano. Se establecen varios derechos tradicionales, como por

ejemplo, el derecho a un juicio justo, la prohibición de ser apresado sino

previo juicio entre iguales, la prohibición de imponer multas o impuestos

excesivos, etc. Pero también se consagran derechos nuevos, que tienen

que ver con la época en la que tuvo lugar, así como con el influjo de las

ideas de Locke, así por ejemplo se estableció el derecho de propiedad, el

derecho a la vida, la consecución y búsqueda de la felicidad y la

seguridad, etc. También se consagra el principio de igualdad y libertad

de cultos (quebrando un período de gran intolerancia religiosa que

sufrieron las primeras colonias que se instalaron en América del Norte);

como también la libertad de expresión y de prensa. Estos principios se

verían reflejados más tarde también en la Declaración de Independencia

del 4 de Julio del mismo año, tenida lugar en Philadelphia.

La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se

dicta con ocasión del otro gran fenómeno libertario del cambio de era,

como fue la Revolución Francesa. Es una declaración más ideológica que

jurídica. Está notablemente teñida con los valores sobre los cuales se

sustentó la Revolución. No obstante ello, es relevante el hecho que por

primera vez se establecían derechos “naturales, inalienables y

sagrados”, o sea, se consagraba explícitamente la condición de

derechos anteriores al fenómeno estatal. También es importante indicar

que se consagraron cuatro derechos importantes, como fueron:

seguridad, propiedad, libertad y resistencia a la opresión.

La Constitucionalización de los Derechos Humanos

Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no habían adquirido

rango constitucional –salvo las declaraciones inglesas, que dentro de un

contexto de Constituciones consuetudinarias no escritas, hoy son

consideradas como de jerarquía constitucional-.

En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que

establecieron derechos en beneficio de las personas, pero esas

declaraciones solo tuvieron un rol limitador del poder, al estilo de la

Carta Magna o los instrumentos ingleses del Siglo XVII.

En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de

1812, también se consagraron ciertas garantías frente al Estado. A partir

de allí, todas las Constituciones nacionales mantuvieron la misma lógica.

La Carta Fundamental de 1925 en este sentido, ya establece un listado

más completo y sistemático de derechos, pero sin la existencia de

acciones constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a

cualquier sujeto: al Estado y a los demás particulares.

En la etapa de Constitucionalización, un hito fundamental es la

Constitución belga de 1831, que es la Carta que incorpora por vez

primera los derechos fundamentales dentro de su normativa, con un

método sistemático y completo. Aquí aparece por lo tanto, el primer

modelo constitucional de defensa de los derechos.

La Constitución Política de 1980, en Chile, representa otro momento

importante dentro de nuestra historia nacional. Lo anterior, por cuanto,

es la primera Carta que incorpora derechos en términos generales,

defendibles ante el Estado y los particulares, y que cuenta con acciones

que permiten acudir a Tribunales para obtener su defensa concreta

(como el recurso o acción de protección, el recurso o acción de amparo,

el recurso de reclamación de nacionalidad, etc.).

· Fenómenos Modernos en materia de Derechos Humanos

En el Siglo XX, una serie de circunstancias históricas e ideológicas,

motivaron una creciente preocupación por los derechos humanos.

Dentro de las circunstancias históricas, podemos destacar las siguientes:

(a) Las dos Grandes Guerras Mundiales,

(b) Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras

implantadas en los países del Tercer Mundo,

(c) Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en

realidades totalitarias bajo la órbita de la Unión Soviética (Alemania

Oriental, Polonia, Rumania, Yugoslavia, China, Cuba, etc.)

(d) Los riesgos asociados a un fenómeno de globalización,

industrialización, tecnologización y deshumanización del mundo

contemporáneo, la afectación a la privacidad, la manipulación genética,

la contaminación, la escasez del agua potable, etc.

Por su parte, dentro de las circunstancias ideológicas, bien vale

mencionar:

(a) La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encíclicas Sociales.

(b) El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain.

(c) Las nuevas teorías sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak,

Robert Nozick y Karl Popper.

(d) Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho

a la vida, derecho a la mujer, ambientalistas, derechos sociales,

derechos sexuales y reproductivos, etc.)

Sobre la base de todas estas circunstancias (y otras), de carácter

histórico e ideológico, se desarrolló la teoría contemporánea de los

Derechos Humanos, pudiéndose identificar ciertos procesos de especial

relevancia, como son: la generalización, la expansión, la especificación y

la internacionalización.

1.- La Generalización de los Derechos Humanos

Por generalización de los derechos humanos “se entiende el proceso en

virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los

hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin distinción de raza,

color, sexo, posición social o económica, ideas políticas, filosóficas,

religiosas o de cualquier otro orden”[1].

Los primeros documentos medievales, relativos a la consagración de

ciertas libertades que se establecían como límites a la acción de los

soberanos, eran más bien de tipo “estamental”, o sea, se consagraban

derechos en beneficio de ciertas clases sociales –la nobleza- que

conseguían obtener el respeto de ciertas garantías.

En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se

refieren a todas las personas, de cualquier condición. Por el contrario,

establecer diferencias arbitrarias en esta materia será siempre

discriminación, y de ningún modo podrá tolerarse.

2.- La expansión de los Derechos Humanos

El fenómeno de la expansión de los derechos humanos se refiera al

fenómeno de incremento gradual y permanente del listado o catálogo de

derechos fundamentales. Las legislaciones internas y el derecho

internacional están permanentemente incorporando nuevas figuras

iusfundamentales, ampliándose significativamente estos derechos.

Así, según veremos, se han ido reconociendo diferentes generaciones de

derechos, las que han ido naciendo en sucesivos períodos de la Historia.

3.- La especificación de los Derechos Humanos

Así como se ha producido un fenómeno de generalización de los

derechos humanos, también se ha ido produciendo un fenómeno de

especificación de los derechos humanos. Uno y otro proceso parecen

contradictorios entre sí, pero en verdad no lo son.

En concreto, la especificación se refiere a la circunstancia de reconocer

determinadas categorías de personas, las cuales por un especial grado

de vulnerabilidad son protegidas con especial preocupación,

generándose de este modo, derechos particulares en beneficio de estas

personas.

Esta diferencia de trato en ningún caso debe entenderse discriminatoria,

ya que de ninguna manera es discriminatoria sino que sus bases se

encuentran precisamente en el grado de desprotección original en las

que se hallan estos sujetos.

Así, es posible reconocer categorías de derechos relativas a la mujer, a

los emigrantes, a los refugiados, a los niños, a los discapacitados, o a los

consumidores, a manera de ejemplo.

4.- La internacionalización de los Derechos Humanos

La preocupación por los derechos fundamentales ha sido una actitud

que en la actualidad no solo se ha manifestado en el plano interno de los

Estados, sino que la comunidad internacional también lo ha hecho.

[

De este modo, ha nacido el llamado “Derecho Internacional de los

Derechos Humanos”.

Algunas de las principales características de este proceso son:

- la celebración de diferentes tratados internacionales en materia de

Derechos Humanos;

- dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas

que nacen espontáneamente desde la misma comunidad internacional

(como la costumbre internacional, los principios generales de derecho

internacional y las normas de derecho internacional general o ius

cogens), también se generan deberes relativos a la protección de los

derechos fundamentales de las personas;

- el reconocimiento de la competencia de Tribunales sobre Derechos

Humanos (como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o la

Corte Europea de Derechos Humanos);

- la creación de otros órganos (de carácter no judicial) con dedicación a

materias sobre derechos humanos, como la Comisión de Derechos

Humanos de la ONU, o la Comisión Americana de Derecho Internacional;

- el gran influjo doctrinario generado a partir de la jurisprudencia

emanada de las sentencias dictadas por los tribunales internacionales

sobre derechos humanos;

- la creación de organizaciones no gubernamentales de carácter privado

con preocupación sobre los derechos humanos, tales como Greenpeace,

Amnistía Internacional, o el CEJIL (Centro de Justicia Internacional)¸etc.

IV. Teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos

(Concepto – Componentes - Efectos)

Concepto de Bloque de Constitucionalidad de Derechos

La teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos es diseñada en

Chile, principalmente por el profesor Humberto Nogueira, quien la

construye sobre la base de lo que establece el artículo 5° inciso segundo

de la Constitución, el cual establece, recordemos: “El ejercicio de la

soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del

Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta

Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por

Chile y que se encuentren vigentes.”

A partir de esta disposición, el autor trata de resolver cuáles son, en

definitiva, los derechos que significan un límite al ejercicio de la

soberanía nacional. Cuáles son aquellos derechos que, por su relevancia,

son capaces de poner frenos a la actividad estatal.

De la lectura de dicha disposición, Nogueira termina concluyendo que, al

ser la expresión “derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana” tan amplia, entonces no puede quedar restringida sólo a los

derechos consagrados en la Constitución, sino que, en general a todos

los derechos fundamentales.

Por ello, en su libro “Lineamientos de interpretación constitucional y del

bloque constitucional de derechos”, el profesor Humberto Nogueira

define a este Bloque, como “el conjunto de derechos de las persona

(atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del

derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho

convencional como el derecho consuetudinario y los principios del ius

cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro

ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la Convención

Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento

constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo

especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la

Constitución chilena vigente”.

Componentes del Bloque Constitucional de Derechos

En primer término, debe dejarse en claro que este Bloque está

compuesto por derechos y no por cuerpos normativos, vale decir, como

su nombre lo indica, es un bloque de derechos, y no un bloque de

normas.

En segundo lugar, aun cuando la extensa definición antes señalada no lo

indica, se trata de derechos fundamentales y no de otra clase de

prerrogativas.

En definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son

los siguientes:

1.- Derechos asegurados por fuente constitucional.

Nogueira no alude a derechos asegurados “por la Constitución”, sino que

“por fuente constitucional”, por lo que debemos incluir dentro de este

primer acápite, todas aquellas fuentes formales del derecho

constitucional: Constitución formal, leyes que consagran y protegen

derechos, sentencias del Tribunal Constitucional, etc.

2.- Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los

derechos humanos.

Dentro del concepto de “derecho internacional de los derechos

humanos”, se incluyen:

- las normas de derecho convencional (tratados internacionales),

- las normas de derecho consuetudinario,

- los principios de ius cogens.

Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por

especial mandato de lo dispuesto en el art. 5º inciso segundo de la

Constitución Política.

3.- Derechos implícitos.

Corresponden, como dijimos, a todos aquellos derechos fundamentales

que arranquen directamente de la dignidad de las personas, pero que no

cuentan con consagración constitucional o internacional. Por lo tanto,

estos derechos, se oponen a los derechos “explícitos”, vale decir, los

que están expresa mención positiva.

En este sentido, la norma del artículo 29 letra c) de la Convención

Americana de Derechos Humanos incorpora la noción de los derechos

implícitos al indicar que: “Art 29: Ninguna parte de la presente

Convención puede ser interpretada en el sentido de: (c) excluir otros

derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan

de la forma democrática de gobierno”.[2]

Efectos del Bloque Constitucional de Derechos

Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica,

entre otras consecuencias, las siguientes:

a) Los derechos que no están consagrados en el texto constitucional,

actúan como fuentes integradoras o complementarias de la Constitución

Política formal y, por lo tanto, colman los vacíos o lagunas que pudieren

existir en la Carta Fundamental.

Si entendemos a la Constitución como un sistema, esto es como un

conjunto de normas y principios coherentes y armónicos, habrá que

entender que los eventuales vacíos que pudieran existir en ella, deben

ser llenados por diferentes vías.

Por lo mismo, si se trata de dar protección de determinados derechos

fundamentales que emanan de la dignidad de la persona, y que no se

encuentren expresamente consagrados en la Constitución, el Bloque de

Constitucionalidad opera llenando esas lagunas, mediante el proceso de

integración[3].

Por ejemplo, la Constitución chilena no contempla algunos derechos, que

sí están presentes en tratados internacionales, como el derecho a la

jurisdicción, el derecho a la nacionalidad, o el derecho a la propia

identidad, y en esos casos, dichos tratados suplen el silencio

constitucional.

b) Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o más textos,

deberá aplicarse aquél donde este mejor protegido ese derecho. Esto,

por ejecución del principio pro-homine o favor-libertatis, que estudiamos

anteriormente en lo referente a la interpretación constitucional.

[

[

Por lo mismo, entre normas que versan sobre derechos humanos, no

prima un criterio jerárquico, sino el criterio de mayor protección de

derechos.

c) Por lo anterior, la Constitución Política cede ante las normas de

carácter internacional cuando en éstas últimas, esté protegido un

derecho que en aquélla no lo esté. Lo mismo, cuando un derecho esté

mejor protegido en el texto internacional que en el constitucional.

d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los

mismos, constituyen un límite para el ejercicio de la soberanía nacional,

a la luz de lo establecido en el artículo 5º inciso 2º de la CPR.

Por lo mismo, el Estado no sólo está impedido de vulnerar los derechos

consagrados en la Carta Fundamental, sino también todos los demás

derechos que integran el Bloque de Constitucionalidad.

V. La delimitación, limitación, configuración y regulación

de los Derechos Fundamentales

(Delimitación – Limitación – Configuración – Regulación)

Delimitación de los derechos fundamentales

Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción,

vale decir una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que

están amparadas por el ordenamiento jurídico. Vale decir, todo derecho

me permite “hacer algo”, “defender algo”, “impedir algo”.

La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o “haz de

facultades”), y sus fronteras o límites se denomina “delimitación del

derecho”.

En principio, esta actividad se desarrollará comenzando desde el núcleo

del derecho, esto es, desde su contenido más básico (el llamado “núcleo

esencial” o “contenido esencial” del derecho), y a partir de allí, se

comenzará a trazar el contenido del derecho.

Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberá

necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentales.

El primero se refiere al ámbito de la realidad al que se refiere el

derecho, o sea, se analizará en qué consiste concretamente el derecho

(más allá de sus consideraciones jurídicas) por cuanto no se puede optar

a ejercer un derecho más allá de lo que físicamente se puede lograr.

El segundo, en tanto se refiere a la consideración por el contenido del

enunciado normativo en el que se reconoce dicho derecho. Vale decir,

habrá que revisar “lo que dice” la norma que lo garantiza[4].

Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los

principios de Unidad de la Constitución y de Indivisibilidad de la Dignidad

Humana. Por este motivo, cada derecho no puede delimitarse en forma

[

aislada. Por el contrario, en la delimitación de cada derecho deberá

tenerse en consideración el juego que éste hace con los demás

derechos. De esta forma, se logra obtener un todo coherente, armónico,

que evita o, al menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. Así,

por ejemplo, no se puede descubrir el verdadero contenido de la libertad

de expresión, si no se considera que existe también un derecho a la

honra y a la vida privada, que el ordenamiento jurídico también debe

proteger.

En relación con el resultado, la tarea delimitadora permitirá, en primer

lugar, descubrir “los límites o fronteras” del derecho, o sea, las líneas

que permitirán evidenciar el contenido del derecho, diferenciando “lo

que algo es de lo que no es” (Nogueira).

Pero además, deberá contemplar como misión final, confirmar la esencia

misma del derecho, vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad

limitadora, en conexión con los demás derechos) que lo que se fijó

preliminarmente como “núcleo esencial” es lo correcto, de modo que

dicho contenido básico no afecte el contenido de otro derecho

igualmente protegido.

Limitación de los derechos fundamentales

La limitación, a diferencia de la delimitación (que opera “desde dentro

del derecho”), opera “desde fuera del derecho”, ya que, en términos

generales, corresponden a las diferentes restricciones que pueden

operar para el ejercicio del derecho.

En términos técnicos, entenderemos por “limitaciones a los derechos

fundamentales”, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado

derecho básico, de manera tal que toda pretensión de ejercicio del

atributo respectivo fuera de los límites impuestos por las mismas, es por

esencia antijurídica y puede derivar para el titular infractor, en las

responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurídico

positivo[5].

Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran

garantizados en la Constitución Política, entonces las limitaciones a

dichos derechos, sólo pueden estar establecidas por la propia Carta

Fundamental, o a lo sumo, por el órgano o autoridad a quien la

Constitución dé competencia para ello.

Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la

Constitución, por ejemplo, el art. 19 N° 6 señala que sólo se protegerá el

ejercicio libre de toso los cultos “que no se opongan a la moral, a las

buenas costumbres o al orden público”; o la libertad de enseñanza se

encuentra limitada de acuerdo al art. 19 N° 11 por la moral, las buenas

[

costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, y la libertad de

asociación no acepta aquellas asociaciones “contrarias a la moral, al

orden público y a la seguridad del Estado” (art. 19 N° 15)

Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador,

siempre y cuando, según lo dicho, esté así autorizado por el texto

constitucional. De esa forma, por ejemplo, la Constitución puede señalar

que el ejercicio de un determinado derecho no puede ser “contrario a la

ley”, lo que significa que el legislador está habilitado para imponer

restricciones o limitaciones al derecho.

Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite

que éste pueda allanarse “en los casos y formas determinados por la

ley” (art. 19 N°5), o de la libertad de movimiento y residencia, la cual

encierra la “condición de que se guarden las normas establecidas en la

ley” (19 N°7).

En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrán

provenir de autoridades administrativas. En principio, nuestro texto

constitucional apenas consagra un par de esta clase de restricciones: las

de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos segundos) del artículo 19

de la CPR, relativos respectivamente a las libertades de culto y reunión.

Mientras el N° 6 acepta que las confesiones religiosas puedan erigir

templos siempre que guarden “las condiciones de seguridad e higiene

fijadas por las leyes ordenanzas” (siendo las ordenanzas, normas de

carácter administrativo), el numeral 13 establece que el derecho de

reunión en lugares de uso público se regirá por “las disposiciones

generales de policía”, las cuales parte de la doctrina entiende que se

trata a las instrucciones de orden público que pueden emanar de

autoridades administrativas como intendentes, gobernadores o alcaldes.

En general, cualquier limitación o restricción que no esté establecida por

el Constituyente o por el órgano que éste designe, es ilegítima.

En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitación o restricción,

siempre deberá tenerse en cuenta el respeto por el núcleo esencial del

derecho, el cual en caso alguno podrá verse afectado. De lo contrario, se

limitaría a tal punto que, lisa y llanamente produciría la definitiva

desaparición del derecho.

El respeto por el núcleo esencial del derecho se encuentra consagrado

constitucionalmente en lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta

Fundamental, el cual establece:

Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: (26) La seguridad

de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución

regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las

limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los

derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos

que impidan su libre ejercicio”

Sin duda, hallar “el núcleo esencial del derecho”, o en otras palabras, “la

esencia del derecho”, no es una tarea fácil, pero sin duda es

imprescindible para determinar, en definitiva, hasta dónde llega el

ejercicio legítimo del mismo, o sea, hasta dónde llega la protección

constitucional de una determinada facultad.

Configuración de los derechos fundamentales

Por configuración se entiende la determinación de dónde se encuentra

desarrollado un derecho, y donde se ubican los límites, o sea, en qué

tipo de norma se realiza la delimitación de los derechos.

Algunos derechos quedan directamente configurados en la propia

Constitución, como el derecho a no ser objeto de apremios ilegítimos

( art. 19 Nº 1 CPR); o el derecho a no ser víctima de diferencias

arbitrarias (art. 19 Nº 2 CPR); o el derecho a que no se presuma de

derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nº 3); etc.

Otros derechos, sin embargo, sólo quedan enunciados en la Norma

Fundamental, pero requieren de la Configuración Legal, o sea, necesitan

de la ley para que sea ésta la que defina con mayor precisión la

delimitación (contornos o fronteras) del derecho. Así ocurre, por

ejemplo, con el derecho al debido proceso (art. 19 Nº 3); o el derecho a

ser admitido a cargos públicos sin otros requisitos que los que impongan

la Constitución o las leyes (art. 19 Nº 17).

Cuando el derecho es de configuración constitucional, no es lícito al

legislador intervenir fijando contornos más restrictivos, esto es,

disminuyendo de una u otra forma, el haz de facultades que otorga el

precepto constitucional.

Pero si el derecho es de configuración legal, el legislador no sólo queda

habilitado para desarrollar el derecho, fijando el contorno y sus límites,

sino que además debe hacerlo, ya que su omisión puede acarrear un

importante grado de indefinición e inseguridad jurídica, que puede

terminar afectando el legítimo ejercicio de los derechos.

Regulación de los derechos fundamentales

Según el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de

1993), por regular debemos entender la forma o normas conforme a las

cuales debe realizarse una determinada actividad, pero en caso alguno

puede ser que, bajo pretexto de regular, se llegue a impedir su ejercicio.

O sea, la regulación se vincula al modo conforme al cual puede ejercerse

el derecho en cuestión, a las reglas que deben observarse para que su

ejercicio sea legítimo.

Se dice que el legislador puede y hasta debe regular el ejercicio de estos

derechos, pero lo que no podrá hacer es disminuir el goce del mismo,

haciendo que la posibilidad de utilizarlo se convierta en algo

extremadamente costoso u oneroso, ya que en este último caso

estaríamos en presencia de una limitación y no de una regulación.

La diferencia entre limitación y regulación es clave, puesto que mientras

la primera implica necesariamente una restricción del derecho mismo, la

segunda sólo se refiere al establecimiento de un procedimiento

apropiado para el ejercicio del derecho.

En resumen:

Analizado los cuatro puntos anteriores, podemos responder cuatro de las

respuestas más complejas, vinculadas con los derechos fundamentales:

-“¿qué cosas puedo hacer legítimamente en ejercicio de mi derecho?”

(delimitación);

-“¿qué cosas no puedo hacer legítimamente en el ejercicio de mi

derecho?” (limitación);

-“¿dónde se consagra y delimita mi derecho?” (configuración), y

-“¿cómo puedo ejercer legítimamente mi derecho?” (regulación)

VI. Las aparentes “colisiones” de derechos

(Planteamiento del problema – Formas tradicionales de solución –

Optimización de derechos)

Planteamiento del problema

Desde siempre, ha sido una cuestión recurrente, el plantear el choque o

colisión de derechos de los cuales dos o más sujetos dicen ser titulares.

Existen casos emblemáticos, tales como la contraposición entre el

derecho individual de propiedad y el derecho de los demás para que

dicha propiedad cumpla una función social de la misma; o el derecho a

vivir en un medio ambiente de contaminación versus la libertad para

desarrollar actividades económicas. Otros casos recurrentes son los

supuestos choques entre la libertad de expresión y el derecho a la

honra; o el derecho a la vida enfrentado a la libertad religiosa.

Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las

cuales estudiaremos las más relevantes.

Formas Tradicionales de Solución

Ante una colisión de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han

planteado dos sistemas de solución: el método de jerarquización y el de

ponderación de los derechos fundamentales.

1.- La Jerarquización de los Derechos Fundamentales

Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender

que los derechos obedecen a una determinada jerarquía.

Quienes sostienen esta posición, como el autor argentino Miguel Angel

Ekmekdjian, postulan que existe un determinado orden o grado de los

derechos fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre

deberá preferirse aquél que se encuentre en un grado superior.

Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada uno

obedece a la proyección de un valor. Como toda teoría acerca de los

valores supone una jerarquía de los mismos, también los derechos

debieran considerarse jerarquizados.

Así, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente

protegidos, habría que determinar aquellos que acepten menos grado de

restringibilidad, aquellos cuya eliminación cause un mayor daño, y

aquellos que sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de

derechos serían los que gozarían de una mayor jerarquía, y según el

grado de calificación en estos tres ítems, se podría establecer una

verdadera gradación o ranking de derechos[6].

En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció Jaime Guzmán

en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual

fue seguida por los demás comisionados. Él sostuvo que no era un tema

menor definir el orden que debían llevar los diferentes derechos en lo

que hoy es el artículo19 de la Carta Fundamental, ya que ello debía ser

índice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por

lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida,

siguiendo por las igualdades, el derecho a la honra, y así sucesivamente.

José Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear

otro método, en algunos casos habrá que recurrir al sistema de

jerarquización de los derechos, y en tal caso, el orden de primacía de

derechos sería el siguiente:

1º el derecho a la vida y a la integridad personal;

2º el derecho a la intimidad y al honor

3º el derecho a la información y reunión

4º libertades económicas (orden público económico).

El profesor Pablo Ruiz Tagle dirá, en tanto, que cualquier intento por

Jerarquizar los derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a

ningún criterio objetivo que permita validar el orden que se les pretenda

dar.

2.- La Ponderación de los Derechos Fundamentales (o “balancing-test”)

Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de cuál

será el derecho que, en el evento de una colisión o choque, primará o

“vencerá” por sobre el otro. Vale decir, deben evaluarse las

circunstancias concretas, el caso específico, sin consideraciones a priori,

ni criterios preconcebidos de solución.

[

Quienes postulan este método, como el alemán Robert Alexy, estiman

que será necesario “pesar” en cada caso los bienes jurídicos que entran

en conflicto, y luego de este balance, establecer con precisión cuál de

los dos derechos será el que se imponga por sobre el otro.

La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea más

importante que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea más

importante que el valor expresión), sino sólo significará que en ese caso

concreto, de acuerdo a la especial consideración de esa situación

precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.

En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden

predeterminado, pero sí será necesario establecer una solución a los

conflictos, por la vía casuística. Por lo mismo, no siempre la protección

de la intimidad o de la honra vencerá a la libertad de expresión (ya que

dependerá de la trascendencia de la información que se pretenda

emitir), ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación venza al derecho a desarrollar actividades económicas

(puesto que posiblemente el sujeto afectado por la contaminación sea

apenas uno, versus una industria que da trabajo a muchas personas).

No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la

jerarquización en que ambos sistemas obtienen como conclusión, el

hecho que un determinado derecho prevalecerá por sobre el otro, ya sea

en abstracto (jerarquización), o bien en concreto (ponderación o

balancing-test).

3.- Principales críticas a los métodos tradicionales

1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se

condice con el principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por

el cual, un sistema debe propender a que todos y cada uno de los

derechos humanos sea efectivamente protegido, toda vez que

responden a diferentes áreas del alma y del quehacer humano que

requieren de satisfacción suficiente. O sea, se anula la “unidad e

integridad de la persona humana”, olvidando que “su bien es la

perfección”; preferir un derecho es “desintegrar a la persona y su

dignidad intrínseca” (H. Nogueira).

2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que

determinadas facultades queden permanentemente relegados,

generándose lo que los autores Pedro Serna y Fernando Toller (“La

Interpretación constitucional de los derechos fundamentales; una

alternativa a los conflictos de derechos”) denominada la situación de los

derechos “príncipes” y los derechos “cenicientas”, aludiendo a que

ciertas facultades siempre serán preferidas por sobre otras.

3. La exclusión de un determinado derecho significa abandonarlo

absolutamente, afectando no sólo sus características externas, sino que

incluso su núcleo esencial. O sea, hace desaparecer el derecho.

4. La valoración introducida por la jerarquización o por la ponderación

dependerá fuertemente de la visión subjetiva del intérprete, quien

aplicará sus propios valores y principios para determinar en definitiva

cuál de los derechos en conflicto será el que triunfe.

5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de

“Unidad de la Constitución”, ya que no la interpretan en términos

armónicos, prefiriendo alguna de sus normas por sobre otras.

La Optimización de los Derechos Fundamentales

Señaladas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos

de derechos, es necesario revisar, por último, la concepción final,

propuesta por los autores Serna y Toller sobre esta materia.

Para estos autores, jamás hay colisiones o conflictos de derechos, sino

sólo existen conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o más

partes.

Los derechos fundamentales son, por esencia, armónicos, toda vez que

siempre que uno de estos derechos queda excluido (aun en beneficio de

otro derecho), “algo se resiente en la vida personal y jurídica”. Sin

embargo, ninguno de ellos es ilimitado, puesto que cada cual reconoce

sus propias fronteras o límites.

Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una

correcta delimitación de todos los derechos, fijando sus fronteras con

absoluta claridad, tarea que sólo podrá realizarse, según vimos, si se

hacen interactuar todos los derechos entre sí, según sus funciones

intrínsecas y especiales.

De esta forma, podrá descubrirse el núcleo esencial de cada derecho, los

cuales en caso alguno podrán chocar unos con otros.

Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimización de todos

los derechos fundamentales, en atención a que cada uno de ellos

responde a una diferente área de la dignidad de las personas. Los

derechos pues, “no son gallos de pelea”.

Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos

derechos, y se opta por alguno de ellos, en verdad no existe un

verdadero “orden jurídico”, toda vez que existiría la tendencia a

considerar que “el otro” es mi obstáculo, es una “cosa” que se interpone

entre yo y mi derecho.

Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre sí,

conformando un verdadero sistema, esto es un conjunto armónico y

coherente de elementos, unidos en pos de una mejor realización de los

individuos.

Así, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar

correctamente cada derecho, ya que una vez realizado aquello, no habrá

forma posible que los diferentes derechos, considerados cada cual en su

verdadera esencia (“contenido esencial de los derechos”), colisionen

entre sí.

Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben

ser “ponderados”, “balanceados” o “contrapesados” por el juez que

conoce de un asunto, sino que su misión primordial es encontrar la vía

para hacerlos congeniar, buscando el justo equilibrio entre todos ellos.

Sólo de esta forma, se logrará dar cumplimiento a los principios de

unidad de la Constitución, y de indivisibilidad de la dignidad humana.

Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo

más seguro es que se trate de una situación donde una de las dos

pretensiones, en rigor, no sea derecho, o sea, que uno de los dos

contendores esté falsamente invocando un derecho, pero que lo que

pida no esté cubierto por el amparo jurídico, vale decir, que esté

actuando fuera de los límites propios del derecho.

Así por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresión injuriante

dentro de la libertad de expresión, en estricto rigor no está haciendo uso

de dicho derecho (está fuera de sus límites, no forma parte del haz de

facultades respectivo), y por lo tanto, el derecho a la honra de la

persona afectada deberá vencer por sobre la intención del locutor de

dañarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a un individuo no

forma parte del derecho a la libertad de expresión, y por lo mismo,

siempre deberá preferirse el derecho a la honra cuando alguien

pretenda calumniarlo o injuriarlo, sin necesidad alguna.

Así, se da cumplimiento a lo que señala Honrad Hesse: “los bienes

jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal

modo que en la solución del problema todos ellos conserven su entidad.

Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una

precipitada ‘ponderación de bienes’ o incluso una ‘abstracta

ponderación de valores’, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el

principio de unidad de la Constitución exige una labor de ‘optimización’:

se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que

ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de límites debe

responder en cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no

debe ir más allá de lo que venga exigido por la realización de la

concordancia entre ambos bienes jurídicos”

VII. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado

(Límite del ejercicio de la soberanía –

Protección, promoción y garantía de los Derechos – Fuente de

inspiración)

Límite al ejercicio de la soberanía

Tal como revisáramos en clases anteriores, el poder político (o

soberanía) no es un poder ilimitado, sino que tiene una serie de límites o

fronteras, dentro de los cuales se encuentra el respeto por los derechos

fundamentales (art. 5° inciso segundo de la Constitución Política).

Como límite que es, podemos inferir diversas consecuencias

importantes:

(a) En lo relativo a la interpretación de las normas.

Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurídica (la

Constitución, la ley, los tratados, los reglamentos y decretos del

Presidente, etc.) deben siempre ser interpretadas antes de ser

aplicadas. O sea, siempre debe establecerse el verdadero sentido de la

norma –por clara que aparentemente sea- antes de ser aplicarse a un

caso concreto.

En lo que nos interesa, si estimamos que la soberanía reconoce como

límite el respeto por los derechos fundamentales, entonces, debemos

suponer que ninguna interpretación de alguna norma es válida si no

propende hacia la protección de esos derechos. Vale decir, si una norma

cualquiera admite dos o más interpretaciones, sólo será legítima aquella

que se ajuste o que mejor proteja a las personas y a sus derechos. Este

criterio de interpretación se denomina “pro-homine” o “favor libertatis”

(en favor del Hombre o de la Libertad)

(b) En lo relativo a la aplicación de las normas.

Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deberá

aplicarse aquella que proteja a las personas, por sobre aquella que no

las proteja, independientemente de cuál sea la jerarquía o rango de las

diferentes normas en aparente pugna.

Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal

caso, deberá ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las

personas, nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso

prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas.

Estos principios también responden a un criterio pro-homine o favor

libertatis.

(c) En lo relativo a la acción de los órganos estatales.

Los órganos representativos de los diferentes poderes o funciones del

Estado deberán someter su acción a los deberes de protección de los

derechos fundamentales. Así por ejemplo:

- Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfunción de gobierno, el

mando deberá ejercerse con pleno respeto por los derechos

fundamentales de las personas. A su vez, en la subfunción

administrativa, los servicios públicos deberán encontrarse al servicio de

las personas, debiendo privilegiar siempre el respeto por sus derechos

esenciales, por sobre otro tipo de consideraciones.

- Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que

sean contrarias o atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien

pueden regular el ejercicio de estos derechos, e incluso limitarlos, en

ningún caso podrán eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de

ser reconocibles como tal.

- Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un justo

y debido proceso. Además, deberán aplicar e interpretar las normas de

acuerdo a criterios pro-homine o favor libertatis.

- El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación de la

Constitución Política, no podrán afectarse estos derechos. En caso

contrario, la norma constitucional afectará principios o valores

superiores sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurídico y

social de un país, pero por sobre todo, se afectarán las normas

contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos,

adquiriendo en tal caso, responsabilidad internacional.

Respeto, promoción y garantía de los derechos humanos

Otra relación existente entre el Estado y los Derechos Humanos se da en

relación con los deberes que tienen los órganos del Estado en relación

con esta categoría especial de derechos. El art. 5° inciso segundo de la

CPR ya lo indica cuando establece que es deber del Estado “respetar y

promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como

por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentren vigentes”.

En rigor, señalaremos que el Estado tiene diferentes deberes en relación

con los Derechos Humanos, a saber:

1.- Deber de respeto

Se trata de un deber negativo, vale decir, se trata de un deber de

abstención, o de no hacer. El deber de respeto consiste en el deber que

tiene el Estado de no violar ni atentar en contra de los derechos

fundamentales de las personas.

No es lícito que los órganos, que están llamados a servir a las personas,

atenten en contra de su dignidad ni de sus derechos.

Tampoco pueden limitar a los derechos más allá de lo que la propia

Constitución lo acepta o lo tolera.

Que los órganos del Estado estén obligados a respetar los derechos, no

significa que sólo ellos lo deban hacer. En efecto, los derechos

fundamentales también deben ser respetados por todos, ya que si esos

derechos se encuentran directa o indirectamente protegidos por la

Constitución, a todos le es aplicable el inciso segundo del art. 6° del

CPC: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o

integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o

grupo”.

Como vimos anteriormente, todos los órganos se encuentran limitados

por el respeto a estos derechos, lo que nos lleva a concluir que cualquier

órgano puede violar un derecho humano, cada cual dentro de sus

funciones. O sea, no solo los servicios públicos que forman parte del

poder ejecutivo, sino que también los tribunales, el Congreso Nacional,

las fuerzas armadas, el Tribunal Constitucional deben proteger los

derechos, y se encuentran impedidos de vulnerarlos.

2.- Deber de promoción

En este caso, el Estado no sólo tiene un deber negativo o de abstención,

sino que debe asumir un rol más activo.

La promoción de los derechos humanos consiste en una actividad

permanente de difusión y educación en esta clase de derechos.

Pero además cubre otro tipo de conductas, como son la de generar las

condiciones suficientes para que puedan desarrollarse con plenitud los

llamados derechos prestacionales o de segunda generación. Vale decir,

los órganos estatales deberán velar por que los recursos públicos y los

esfuerzos se destinen a la procura de las condiciones que permitan el

bienestar general de la población en las áreas donde su participación es

decisiva, como en la seguridad social, la salud pública o la educación

pública.

La labor de promoción, como dijimos, también se manifiesta con singular

fuerza, mediante las acciones tendientes a una educación y formación

de la ciudadanía en torno a los conceptos relacionados con los derechos

humanos. Por supuesto que esta misma labor deberá desarrollarse al

interior de los órganos del Estado, puesto que no basta con educar a las

personas, si los funcionarios del Estado no dominan los conceptos

esenciales en lo que a protección de los derechos se refiere.

3.- Deber de garantía

Es deber del Estado evitar la vulneración de los derechos por parte de

cualquier persona en contra de otra, y también amparar a quien ya

hubiera sufrido una vulneración.

Para ello, existen diferentes clases de garantía.

Por ejemplo, existen las llamadas “garantías normativas”. Una de las

más importantes consiste en la consagración constitucional de los

derechos. La sola circunstancia que los derechos fundamentales se

encuentren contenidos en la Carta Fundamental ya es una garantía para

las personas. Con este solo hecho, se evita que cualquier órgano con

competencias para dictar normas, emita una que sea contraria a un

derecho fundamental. Con ello, cuando se protege a la Constitución, se

protegen los derechos contenidos en ella, y cuando se protegen los

derechos, se protege la Constitución también.

También existen las “garantías judiciales”, por medio de las cuales, una

persona que se sienta lesionada en el legítimo ejercicio de un derecho

fundamental, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia para defender

ese derecho. Para ello, se podrá concurrir a Tribunales Ordinarios, como

cuando se interpone un recurso de protección o un recurso de amparo, o

bien, se podrá actuar ante el Tribunal Constitucional.

Sobre ellas, volveremos más adelante.

Inspiración, motivación o motor de la acción del Estado

El Estado se encuentra al servicio de la persona humana. Así está

establecido expresamente por nuestra Carta Fundamental.

Ello significa que en cada actuar de los órganos del Estado, en cada

resolución, ley o sentencia que se dicte, deberá ser ésa la inspiración: la

mayor protección de los derechos de las personas.

Ningún otro motivo o causa es legítimo, ni habilita a los órganos a

liberarse de este deber.

Claramente, esta motivación puede ser directa o indirecta. Es directa

cuando el Tribunal conoce de un recurso de protección por ejemplo, o

cuando se construye un hospital o una escuela. Pero también debe ser la

motivación en aquellos casos en que menos se aprecie esta conexión

entre derechos humanos y la acción del órgano, y ahí la motivación será

indirecta.

VIII. La protección de los Derechos Fundamentales

(Contexto – De las protecciones en particular)

Contexto

Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como meras

declaraciones, sino que requieren que sean protegidos.

En lo que al Estado le concierne, éste tiene el deber de respetarlos y

promoverlos (art. 5º inciso 2º de la CPR), por lo que está en la obligación

de elaborar la más completa red de garantías que tenga por objeto

hacerlos realmente efectivos en la práctica.

Aun cuando existen diferentes mecanismos de protección de los

derechos fundamentales, en este curso haremos mención a la

protección directa, normativa, de interpretación y judicial.

De las protecciones de los derechos fundamentales en particular

Como vimos, vamos a distinguir entre:

1.- Protección directa

Llamaremos “mecanismos de protección directa de los derechos

fundamentales”, aquella que se basa en la actividad inmediata de los

particulares.

La principal forma de defender y proteger ese conjunto de derechos es

mediante la acción directa de las propias personas, a través del respeto

mutuo y la educación en una verdadera “cultura de los derechos

fundamentales”.

En este contexto, los valores ligados a la lealtad y la buena fe, así como

la conciencia dirigida a que los “Derechos Humanos” no es un tema del

pasado sino que una proyección hacia el futuro, vienen en formar uno de

las más sólidas maneras de perpetuar el respeto por estos valores

esenciales para el desarrollo de los pueblos.

2.- Protecciones normativas. Las protecciones normativas son aquellas

donde la sola existencia de un precepto en una fuente formal de

superior jerarquía, constituye por sí misma, un mecanismo de protección

de los derechos. No es necesario, entonces, la acción adicional de un

Tribunal o de otro órgano, sino que la norma basta para que se genere

una garantía a ciertos derechos. Dentro de estas garantías, destacamos:

(a) Consagración constitucional. El hecho que un derecho fundamental

se encuentre incluido dentro del catálogo que establece el

Constituyente, representa de por sí una defensa del mismo. En efecto, al

estar protegido por una norma de rango superior, bajo la fórmula de

“garantía constitucional” asegura de partida que ninguna norma inferior

atente o viole aquella prerrogativa. A su vez, la infracción a estos

derechos por parte de algún órgano o autoridad viene a ser una de las

más graves infracciones, no sólo por el atentado al derecho en sí mismo,

sino que además por la consiguiente infracción a la Constitución Política,

lo que originará las responsabilidades correspondientes.

(b) Reserva de ley. La regulación de los derechos fundamentales es una

materia de exclusiva reserva de ley. O sea, sólo puede ser regulada por

una norma de rango legal y nunca por una de rango inferior al de la ley.

Esto se deduce principalmente de lo que establecen los artículos 64 y 19

Nº 26 de la Carta Fundamental. De esta forma, la regulación de un

derecho sólo podrá ser realizada por el órgano representativo por

esencia, como es el Congreso Nacional. Las únicas excepciones relativas

a posibilidades en que organismos administrativos regulen derechos

fundamentales son las ya citadas situaciones ligadas a las libertades de

culto y reunión.

(c) Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. También

constituye un mecanismo de protección de los derechos, la circunstancia

que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o

complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los

casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su

esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su

libre ejercicio (art. 19 Nº 26 CPR). De esta forma, el llamado “núcleo

esencial del derecho” queda “a salvo”, sin que sea posible vulnerarlo por

ninguna clase de norma.

Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno señaló en su oportunidad

que el derecho es afectado en su esencia cuando se le priva “de aquello

que le es sustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se

impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete

a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraben más allá de lo

razonable o lo priven de tutela jurídica” (Rol Nº 43, de 1987)

(d) Los derechos fundamentales como límite del ejercicio de la soberanía

nacional. Otra garantía de primera importancia es aquella que establece

el inciso segundo del art. 5º de la Constitución Política, por el cual, el

respeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana constituyen un límite para el ejercicio de la soberanía nacional.

De esta forma, aun cuando formalmente la actuación de algún órgano

del Estado se enmarque dentro de los parámetros estrictamente legales,

en el fondo no será legítima si conlleva un atetado en contra de algún

derecho esencial.

Por su parte, los órganos del Estado tienen el deber de promover y

respetar tales derechos, consagrados tanto por la Constitución como por

los tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentren

vigentes.

3.- Protecciones Judiciales (internas)

(a) Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece

diferentes medios, denominados “acciones constitucionales” que tienen

por objeto obtener la defensa de los derechos fundamentales ante los

Tribunales Ordinarios de Justicia. A las clásicas acciones de (1)

protección (art. 20 CPR) y (2) amparo (art. 21 CPR), deben agregarse

también (3) la acción por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad

del artículo 12 de la CPR, y (4) la acción de indemnización por error

judicial del artículo 19 Nº 7 letra i CPR.

Por otra parte, la ley también establece otras garantías de derechos

fundamentales, tales como: (1) el recurso de amparo económico (ley

18.971); (2) la cautela de garantías, el amparo ante el juez de garantía,

y la audiencia de control de detención en el proceso penal (arts. 10, 95 y

131 del Código Procesal Penal); y (3) la acción de tutela de derechos

fundamentales en sede laboral.

(b) Ante el Tribunal Constitucional. Según la nuevas competencias de

este Tribunal, las personas cuentan con nuevas herramientas judiciales

destinadas a otorgar mayor protección a sus derechos, como: (1) el

recurso de inconstitucionalidad de un auto acordado (art. 93 Nº 2 CPR);

(2) el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto

legal (art. 93 Nº 6); (3) o la acción popular de inconstitucionalidad de un

precepto legal declarado previamente inaplicable (art. 93 Nº 7 CPR).

4.- Protecciones Judiciales (internacionales)

El sistema americano reconoce dos órganos principales, ambos

dependientes de la Organización de Estados Americanos, con

competencia en materia de Derechos Humanos:

(a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En estricto rigor no

constituye instancia jurisdiccional, puesto que no se trata de un Tribunal.

Su función principal consiste en recibir las denuncias de los particulares

en contra de algún Estado, o bien de un Estado en contra de otro, por

haberse atentado en contra de algún derecho contemplado en la

Convención Americana de Derechos Humanos. La Comisión realizará

“sus buenos oficios” con la intención de favorecer un acuerdo o

conciliación entre las partes. De no existir este acuerdo y si determina

que efectivamente existe mérito suficiente, presentará la respectiva

demanda ante la Corte Interamericana. También demandará si hubiere

efectuado sugerencias al Estado infractor y éste no las hubiere

obedecido dentro del plazo que se hubiere fijado. Sólo podrán acceder a

la Comisión, personas naturales que previamente hubieren agotado los

recursos internos según las leyes del Estado infractor.

(b) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Constituye un Tribunal

en estricto derecho, y conocerá de las demandas interpuestas por la

Comisión, según lo señalado precedentemente. Sus resoluciones son

obligatorias, y deberán ser obedecidas por los Estados parte de la

Convención Americana de Derechos Humanos. Chile ha sido objeto de

cuatro condenas por esta Corte, en los casos “La última Tentación de

Cristo”, “Palamara”, “Decreto Ley de Amnistía” y “Trillium o Acceso a la

Información”.

5.- Protecciones relativas a la Interpretación de los Derechos

Por último, es posible consignar algunas garantías vinculadas a ciertos

principios relacionados con la correcta interpretación de los derechos

fundamentales, a saber:

(a) El principio “favor libertatis” o “pro homine”: como vimos, consiste

en que entre dos interpretaciones divergentes de una misma norma,

deberá preferirse aquélla que mejor se condiga con la dignidad de las

personas y con el respeto de sus derechos.

(b) El principio de evolución o progresión de los derechos: no es válida la

interpretación que implique un menor grado de protección a un derecho

que el que se le reconocía en épocas anteriores.

(c) La aplicación del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos

deberán entenderse e interpretarse conforme a este bloque, antes

explicado; según lo cual, si un mismo derecho está consagrado en

diferentes normas deberá preferirse aquella regulación que mejor

proteja al derecho.

(d) La interpretación de las normas infraconstitucionales a la luz del

Bloque Constitucional de Derechos: en atención a que el respeto por los

derechos que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite al

ejercicio de la soberanía nacional, siempre que se interprete un precepto

legal o cualquier otra norma de rango inferior a la Constitución, deberá

hacerse en armonía con los derechos establecidos en este bloque de

constitucionalidad.

(e) El principio de máxima optimización de los derechos: los derechos no

deben ser interpretados aisladamente y deberán evitarse al máximo la

pugna de los derechos, por lo que siempre será necesario obtener la

mejor optimización de cada uno de ellos, especialmente amparados en

los principios de unidad de la Constitución y de indivisibilidad de la

Dignidad Humana.

NOTAS: UNIDAD “CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES”

[1] CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS (2002): “Derecho Constitucional Chileno”; tomo II, Ediciones

Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile. Págs. 38-40”[2] PACHECO GOMEZ, MAXIMO(1989): “El concepto de derechos fundamentales de la persona

humana”, trabajo que forma parte del libro colectivo “Liber amoricorum: Héctor Fix-Zamudio”,

Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, pág. 57[3] NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO: (2006): “Lineamientos de interpretación constitucional y del

bloque constitucional de derechos”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pág. 227.[4] La cita aparece en: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago de Chile. Págs. 168-169[5] Texto citado en: LORENZO, SANTIAGO (2007): “Diego Portales”, en colección Chilenos del

Bicentenario, El Mercurio, Santiago de Chile, pág 24.

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[6] SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN: op. cit., pág. 170[7] Ver: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN, op. cit., págs 171-172.[8] Citado en PACHECO GOMEZ, MAXIMO, op. cit. Pág 50[9] Bidart dirá: “¿De qué serviría la libertad de participación como derecho personal si se

cercenara el derecho de los partidos políticos y de las asociaciones políticas a desarrollar la

actividad que le es propia y que los politólogos analizan uidadosamente? ¿De qué la libertad

religiosa si las iglesias y entidades afines no pudieran holgar sus derechos a las catequesis, a la

actividad cultural, a la exposición de las ideas, a la práctica del culto?¿ Y de qué el derecho de

trabajar, de huelga, de formar sindicatos, más el complejo de muchos derechos sociales, si la

sasociaciones de trabajadores tuvieran negado o retaceado su derecho? Es necesario, pues, no

descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los derechos

humanos.” BIDART CAMPOS, GERMÁN (1989): “Teoría General de los Derechos Humanos”,

Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 55.[10] Al respecto, se sugiere revisar “El procedimiento de tutela de Derechos Laborales” de Sergio

Gamonal, con especial referencia al caso Shelley vs. Kaemer ante la Corte Suprema

norteamericana, en 1948 (pags. 3 a 6).[11] Ver “Carácter absoluto y límites de los Derechos y Libertades” de J. Martínez Estay en

“Lecciones de Derechos Humanos”, Edeval 1997.

NOTAS: “TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES “[1] SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago de Chile, pág. 194.[2] De alguna manera, otros tratados internacionales establecen normas similares. Así por

ejemplo, los respectivos artículos 5.2, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, como el del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

disponen “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos

fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos

o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no reconoce o los reconoce en menor grado”.[3] Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento intelectual, por el cual ante la

falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se une al Ordenamiento Jurídico otro

precepto, para llenar aquel vacío.[4] Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro “Derechos

Fundamentales y Garantías Constitucionales”, citando a Ignacio De Otto, figura del Derecho

Constitucional positivista. Creemos, sin embargo, que atender al enunciado normativo para

descubrir el contenido del derecho incurre en el error de confundir derechos y garantías, toda

vez que en ningún caso un derecho puede quedar “circunscrito” a lo que diga un precepto, por

constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se

desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicación

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de la doctrina española, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitución (“Son Leyes

orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas,

las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás

previstas en la Constitución”).[5] Interesante en este punto es lo señalado por Miguel Ángel Fernández cuando señala sucinta

pero acertadamente que “limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un

derecho”. MIGUEL ANGEL FERNANDEZ (2002):

“Aspectos Constitucionales de la nueva ley de OPAS”, en Revista Chilena del Derecho, volumen

29, Nº 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, página

695.[6] En el llamado “Caso Martorell”, referido a la prohibición de publicación del libro “Impunidad

Diplomática”, la Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideración, incluso, la ubicación

numérica de los derechos, para preferir uno por sobre el otro: “Nadie discute que el

constituyente siguió, aunque no lo diga expresamente, un orden de prelación en las garantías y

derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la ordenación en que aborda tales derechos y

garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión descendente de su importancia. Así, se

comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante la ley, después la igual

protección ante la ley y en seguida, en el número 4 la honra, en circunstancia que la libertad de

información está contemplada en el número 12”.

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CURRICULUM VITAE

Identificación

Nombre: Matthias Raymundo Moya Guzmán

R.U.T: 18.324.523-6

Fecha de nacimiento: 08/09/1993

Dirección: Sexta Avenida 1166, Dpto. 83, San Miguel

Teléfono: 76038710

E-mail: Seresloquedebeshacer@gmail.com

Experiencia Laboral

2011: diciembre, servicio al cliente Tienda Falabella- Copiapó.

2013: Guía Museo Interactivo Mirador de Santiago.

2014-15: Monitor Campamento de Verano ONG Filadelfia- Vallenar.

2015: Viña Concha y Toro departamento de comercio exterior - archivos

Formación académica

2001-2008 Enseñanza Básica

Colegio ingles Particular- Vallenar

Colegio Caldera- Caldera

2009-2012 Enseñanza Media

Scuola Italiana Giuseppe Verdi di Copiapó

2013 - Enseñanza Superior

A la fecha Universidad Mayor

Estudiante de Pedagogía en Artes Musicales

Cuarto semestre aprobado

Otros datos

Idiomas Inglés: Nivel medio.

Italiano: Nivel básico