CUESTIONES IMPORTANTE DEL D.I.P (2).doc

7/23/2019 CUESTIONES IMPORTANTE DEL D.I.P (2).doc

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LA PROFECIO IURIS: SIGNIFICADO

Con la denominación de profesiones iuris se conocan! duran"e la Edad

#edia! las manifes"aciones por las $ue los in"er%inien"es en un ne&ocio

'urdico declaran cu(l era el derec)o de su es"irpe! al cual desea*an

su*ordinar el ne&ocio en cues"ión+

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

NATURALEZA JURIDICA: Hay una gran injerencia del Estado en el DIP.

Si nos encontramos en presencia de normas imperativas estamos ante una

naturaleza pública, pero si son normas supletorias hablamos de una naturalezaprivada.

NORMAS: !lamadas tambi"n normas de colisi#n$. %ienen las siguiente

estructura& Tipo legal describe hechos o conductas$ y Consecuencias

u!"#icas e'ectos jur(dicos de esos hechos o conductas$.

NORMAS DIRECTAS& !a consecuencia jur(dica determina directamente las

caracter(sticas del tipo legal, la soluci#n se encuentra en la propia norma

)*+-I* DE ED*D SE *D/IE-E * !S 01 *2S, mayor(a legal es el tipolegal, se ad3uiere a los 01 a4os es la consecuencia jur(dica$.

NORMA INDIRECTA: 5o da la soluci#n, sino 3ue remite mediante un medio

t"cnico 3ue se denomina punto de cone6i#n es el medio t"cnico del 3ue se

sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jur(dico del 3ue habremos

de desprender la soluci#n$. !os puntos de cone6i#n pueden ser&

a$ Personales& domicilio, nacionalidad, residencia

b$ -eales& lugar de situaci#n de los bienes y lugar de registraci#n de los

mismos

c$ 7on re'erencia a los actos jur(dicos& !ugar de celebraci#n del acto y lugar de

ejecuci#n del mismo

d$ 7on relaci#n a los delitos& !ugar de consumaci#n del delito y lugar de

perpetraci#n del delito.

e$ desde el punto de vista procesal& !ugar en 3ue se inicia el proceso.



El ejemplo de norma indirecta es !* 7*P*7ID*D SE -I8E P- !* !E+ DE!

D)I7I!I. !a capacidad es el tipo legal, la ley del domicilio la consecuencia

jur(dica, el domicilio es el punto de cone6i#n.

SISTEMAS DE CODI$ICACION:

a$ De armon(a legislativa& Es la armonizaci#n de normas indirectas 3ue permite

a los distintos Estados mantener su diversidad e individualidad legislativa, por

Ej. los tratados de )ontevideo de 199: y 1:;< en los cuales rige la ley del

domicilio.

b$ De uni'ormidad legislativa& Sistema de normas directas 3ue busca la

uni'ormidad de determinadas normas en determinadas materias generalmente

de derecho econ#mico 'inanciero por Ej. ley de ginebra de letra de cambio,

convenci#n de compraventa internacional de =iena de 1:9<.

ETAPAS DE LA CODI$ICACION:

a$ 19>>?19>9& 7ongreso de !ima *rgentina, 7hile, Perú, @olivia, 7uba y

Ecuador$. Aue dominado por la controversia domicilio? nacionalidad,

predominando este ultimo siendo rati'icada solo por Perú.

b$ 199:& 7ongreso de )ontevideo& Se suscriben distintos tratados derecho.

civil internacional, penal internacional, etc$

Se desarrollan las con'erencias Panamericanas. Son B. !a Bta. 'ue en la

Habana en 1:09.

Se sanciona el c#digo @ustamante y Sirven, 3ue concilia el criterio domicilio

nacionalidad al establecer 3ue cada Estado aplicara como leyes personales la

del domicilio o la de la nacionalidad o las 3ue haya adoptado o adopte en

adelante su legislaci#n interna.

c$ %ratado de )ontevideo 1:C:;<&d$ %ratado de )ontevideo de 1:B<& Del cual surge la *.!.*.!.7. *sociaci#n

!atinoamericana de !ibre 7omercio $. El proceso se reanuda en 1:9< con el

*.!.*.DI. asociaci#n latinoamericana de integraci#n 3ue sustituye al

*.!.*.!.7.

.E.*.& -ealizo con'erencias interamericanas de derecho internacional

privado conocidas como 7IDIP del I al = . !a I Panam 1:>F, la II )ontevideo

de 1:>:, la III !a Paz 1:9;, I= )ontevideo 1:9: y la = )"6ico 1::;.



DERECHO COMUNITARIO

!a comunidad 'ue creada en virtud de un tratado marco. Es una

categor(a sui g"neris, se di'erencia de todo tipo de organizaci#n de base

'ederal o con 'ederal.

!o comunitario implica de por s( una delegaci#n de competencia 3ue no

a'ecta las soberan(as individuales de los Estados miembros y lo 3ue a su vez

permite una cierta autonom(a a los #rganos comunitarios en materias 3ue estn

per'ectamente de limitadas.

El derecho comunitario est 'ormado por un conjunto de normas y

principios 3ue con base en los tratados 'undacionales inspiran la vida

comunitaria europea en relaci#n constante con los distintos ordenamientos

internos de los Estados miembros.

Ca!ac%e!"s%icas #el #e!ec&o co'uni%a!io: surgen de la jurisprudencia del

%ribunal de Gusticia de las 7omunidades Europeas de los Estados miembros

Estrasburgo$

1$ Su autonom(a y primac(a con relaci#n a los derecho nacionales, lo cual hace

a la naturaleza y e6istencia de una organizaci#n supranacional. Sin autonom(a

y supremac(a no hay organizaci#n supranacional.

0$ *plicabilidad directa del derecho comunitario. Son normas operativas y no

re3uieren la intervenci#n posterior del legislador nacional.

C$ E'ecto directo& cual3uier ciudadano de los Estados miembros puede invocar

el derecho comunitario ante sus respectivos organismos nacionales.

$UENTES DEL DERECHO COMUNITARIO

1$ A/E5%ES @!I8*%-I*S&

E! DE-E7H -I8I5*-I por ej. los tratados 'undacionales, susmodi'icaciones y tratados complementarios$

E! DE-E7H DE-I=*D los reglamentos, directivas, decisiones, los

convenios celebrados por los Estados miembros en virtud de los tratados, las

decisiones de los gobiernos reunidos en el 7onsejo de Europa y acuerdos

concluidos entre la 7omunidad y Cos. estados$

A/E5%ES S/P!E%-I*S principios generales del derecho comunitario, la

jurisprudencia del tribunal de justicia de las 7omunidades europeas$0$ A/E5%ES 5 @!I8*%-I*S dictmenes y recomendaciones$



C$ *7%S S/I 8E5E-IS

DE 7*-*7%E- @!I8*%-I reglamentos, decisiones 3ue no poseen un

destinatario preciso$

5 @!I8*%-I*S resoluciones y declaraciones de los distintos

organismos comunitarios$

;$ A/E5%ES 7)P!E)E5%*-I*S

el derecho supletorio integrado por el derecho internacional, el derecho

nacional de los Estados miembros, principios generales del derecho, costumbre

y doctrina.

INTE(RACION

Es un juego de interacciones entre los Estados y sus grupos sociales

para lograr una verdadera integraci#n internacional.

Hay 0 clases de integraci#n&

1$ integraci#n real provocada por 'uerzas y 'actores hist#ricos objetivos.

0$ integraci#n pol(tica, 3ue son actos deliberados con el 'in de alcanzar

determinados valores.

bjetivos& de carcter econ#mico y de carcter pol(tico alcanzar un mayor

grado de seguridad$

El proceso de integraci#n es en base al consenso y en base a actos

l(citos.

Puede ser a su vez de carcter internacional y de carcter regional.

DIMENSIONES DE LA INTE(RACION

Primera Dimensi#n integraci#n econ#mica& es el caso de 0 o ms Estados con

mercados en los cuales "stos son restringidos y se integran para conseguir unmercado ms id#neo.

Segunda Dimensi#n integraci#n pol(tica& hay una erosi#n en las autonom(as de

los Estados 3ue se integran, lo 3ue implica a su vez una interdependencia

entre sus miembros.

%ercera Dimensi#n integraci#n social& entre entidades cient('icas, sindicatos,

empresas 3ue se desarrollan 'uera de las instituciones interestatales.

AM)ITO DE VALIDEZ DEL DERECHO DE INTE(RACION



1$ *)@I% )*%E-I*!& est de'inido por las 'unciones bsicas 3ue esa

integraci#n va a desempe4ar por ejemplo un sistema arancelario común, una

zona de libre comercio, una uni#n aduanera, etc.$

0$ *)@I% %E--I%-I*!& las normas 3ue rigen la integraci#n imperan dentro

del territorio de los Estados 3ue 'orman ese sistema.

C$ *)@I% PE-S5*!& constituido por el conjunto de personas '(sicas y

jur(dicas 3ue estn reguladas por sus normas.

DISTINTOS TIPOS DE INTE(RACION

a$ !a integraci#n 'ronteriza& movimiento regional con objetivo tari'ario en el

comercio 'ronterizo

b$ !a zona de libre comercio& es un t"rmino medio entre el r"gimen de

pre'erencias aduaneras y las uniones aduaneras. En la zona cada integrante

conserva su autonom(a comercial, tari'aria e impositiva 'rente a terceros. Se

trata de un procedimiento jur(dico comercial, bilateral o multilateral, transitorio,

mediante el cual las partes regulan sus intercambios comerciales

concedi"ndose e6enciones progresivas aduaneras de gravmenes y

restricciones.

c$ !a uni#n aduanera se caracteriza por la supresi#n gradual de trabas y

restricciones aduaneras. !os derechos de aduana 3uedan eliminados entre los

territorios 3ue constituyen la uni#n y cada uno de los Estados en sus relaciones

con terceros Estados aplica id"nticos derechos de aduana, es decir, el arancel

es único, la tari'a e6terna común. En la uni#n aduanera hay una pol(tica

comercial e6terior común 3ue la di'erencia de la zona de libre comercio.

d$ )ercado común& * di'erencia de los anteriores, "ste tiende a barrer las

'ronteras econ#micas promoviendo una libre circulaci#n de mercader(as, de

personas y de capitales, pero 3ue adems supone el surgimiento de lasnormas estructurales y la aparici#n de un conjunto de reglas comunitarias.

LA E*TRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO

Dentro de los 'undamentos de la e6traterritorialidad encontramos&

+, $UNDAMENTO UTILITARIO: en la Edad )edia se generaliz# el principio de

la territorialidad basado en la soberan(a e independencia de los Se4ores'eudales. !a ley reg(a en el mbito donde el se4or 'eudal aplicaba su ley.



estritum ius& derecho del se4or 'eudal de aplicar en su territorio su propia ley.

Henry PES7*%-E, lo llam# el sistema de la HS%I!ID*D

-E7IP-7*.

tros autores en el siglo =II, atenúan este principio con otras pautas, la

@E5E=!E57I*, la 7-%ESI* o la /%I!ID*D.

*parece el sistema de la 7-%ESI* I5%E-5*7I5*! o de la

/%I!ID*D -E7IP-7*.

E6iste tambi"n el sistema de la -E7IP-7ID*D SI5 7-%ESI*. Este

sistema est en el 7#digo Aranc"s de 19<; y por "ste se le reconocen a los

e6tranjeros ciertos derechos en la medida 3ue esos e6tranjeros le reconozcan

esos derechos.

-, $UNDAMENTO POLITICO: Durante la invasi#n de los brbaros e6ist(a el

sistema de la personalidad de las leyes.

7omo eran pueblos n#mades, este sistema 'ue dejado de lado por otro surgido

de la Escuela Italiana de )*57I5I del siglo pasado. Se buscaba la uni#n de

Italia por3ue estaba muy dividida, estaba inspirado en un sentimiento de

nacionalidad del pueblo italiano.

., $UNDAMENTO JURIDICO: de Savigny *

TEORIA DE LOS ESTATUTOS

7uando los brbaros invadieron a los romanos mantuvieron el derecho

de esos pueblos dominados. *pareci# cierto territorialismo. Se aplicaba el

sistema de la personalidad de la ley, la ley sigue al individuo donde vaya.

ESCUELAS ESTATUTARIAS

+, ESCUELA ITALIANA /SI(LOS *III A *V,

Se desarrolla en el 5 de Italia, en la regi#n de !ombard(a. *3u( hay muchas

ciudades Estados muy pr#speras, 3ue gozan cada una de ellas de un alto

grado de autonom(a tanto legislativa como jurisdiccional.

rigen& tres son los 'actores 'undamentales 3ue determinan el inicio de esta

Escuela.

a$ Aactor pol(tico& el 'eudalismo no era arraigado y las distintas ciudades 3ue

'ormaban el Santo Imperio -omano 8ermnico ten(an estatutos propios perosometidos a la ley romana.



b$ Aactor econ#mico& el intenso tr'ico comercial de las ciudades de !ombard(a

con otros pa(ses.

c$ Aactor Gur(dico& con la Paz de 7onstanza de 119C las ciudades lombardas

logran autonom(a legislativa no obstante la coe6istencia con el derecho romano

3ue se aplicaba supletoriamente. Se producen con'lictos entre el derecho

común y los estatutos de las di'erentes ciudades.

Principal 'igura de esta Escuela& )ARTOLO DE SASSO$ERRATO

Hace distinci#n entre estatutos -E*!ES y PE-S5*!ES.

Habla de estatutos A*=-*@!ES ampl(an o tutelan la personalidad jur(dica.

Son e6traterritoriales$ y DESA*=-*@!ES consagran una incapacidad o

proh(ben la realizaci#n de un acto. Son territoriales$

Es decir 3ue si un estatuto conced(a ciertos bene'icios, se entend(a 3ue

era 'avorable y ten(a e'ectos e6traterritoriales.

Si por el contrario limitaba la capacidad de obrar de una persona en una

determinada ciudad estado, se entend(a 3ue era des'avorable y ten(a e'ectos

e6clusivamente en la ciudad en 3ue se hab(a dictado.

*naliza distintas categor(as jur(dicas&

75%-*%S

Distingue&

A-)*& se rige por la ley del lugar de celebraci#n del contrato.

En cuanto a la actividad procesal& rige la !E A-I estatuto del tribunal$

EAE7%S DE! 75%-*%

EAE7%S 5-)*!ES& se rige por la ley del lugar de celebraci#n por ej. en

la compraventa pago del precio, entrega de la cosa$

EAE7%S *5-)*!ES& se rige por la ley del lugar de ejecuci#n por ej.

mora$%ES%*)E5%S

A-)*& Se rige por la ley local

7apacidad para testar& ley personal del testador

A5D& interpretaci#n de las disposiciones de última voluntad& se rige por la

ley del lugar de otorgamiento.

SUCESIONES

E5 7/*5% * !S @IE5ES& se rige por el estatuto de la ley del lugar desituaci#n



E5 7/*5% * !S DE-E7HS DE !S HE-EDE-S& se rige por el

estatuto personal

-, ESCUELA ESTATUTARIA $RANCESA DEL SI(LO *VI

!os e6positores de esta Escuela son 7harles D/)/!I5 y @ertrand DJ

*-8E5%-E.

DJ *-8E5%-E es un magistrado partidario del r"gimen 'eudal. Est en contra

de la unidad de Arancia. 7onsidera 3ue la totalidad de los estatutos son de

naturaleza territorial salvo algunos re'eridos a las personas 3ue son de carcter

e6traterritorial.

DUMOULIN interpreta los intereses del poder real, es decir el centralismo, el

cual se logra aplicando el principio Klas 'ronteras no detienen la aplicaci#n de

las leyesK.

7lasi'ica los estatutos en&

-E!*%I=S * !* A-)*&

A-)* DE !S *7%S& Se rige por la ley locus -egis actum

A-)* DE! P-7ES& se rige por la le6 'ori.

-E!*%I=S *! A5D DE! DE-E7H&

ES%*%/%S /E %IE5E5 P- @GE% *7%S E5 /E SE -E757E

!* */%5)I* DE !* =!/5%*D& los 3ue rigen las convenciones

ES%*%/%S /E DEPE5DE5 P/-*)E5%E DE !* !E+&

ES%*%/%S -*!ES %E--I%-I*!ES$

ES%*%/%S PE-S5*!ES E%-*%E--I%-I*!ES$

DE!I%S& !E+ DE! !/8*- DE 7)ISI5 DE! DE!I%& E7EP7I5. /E

!* PE5* P-E=IS%* E5 E! !/8*- DE 7)ISI5 DE! DE!I% A/E-* )*S

8-*=E /E !* /E I)P5E E! DE-E7H 7)/5, E5 7/+ 7*SP-E=*!E7E ES%*.

En materia contractual deja 3ue las partes elijan el estatuto al cual

3uieren someter sus con'lictos */%5)I* DE !* =!/5%*D$

Si no aparece en 'orma mani'iesta, entonces se recurre a la voluntad

tcita.

7lasi'ica al igual 3ue @*-%! los estatutos en reales y personales y

tiene en cuenta el objeto y la e6tensi#n de los estatutos.



Por el objeto se llama estatuto real al 3ue tiene por único y e6clusivo

objeto la condici#n de los bienes y se llama estatuto personal al 3ue tiene por

objeto la condici#n de las personas.

En cuanto a su e6tensi#n, el real se circunscribe a un determinado

territorio donde impera de manera absoluta y el personal se re'iere a las

personas y las sigue a "stas 'uera del territorio.

., ESCUELA $LAMENCO HOLANDESA DEL SI(LO *VII

PA)LO VOET: Es el primero 3ue enuncia el principio de la 7)I%*S

8E5%I/). Para algunos, como acto de benevolencia del juez, para otros la

aplicaci#n del principio se basa en el inter"s común de los pueblos.

Se aplica e6clusivamente mi derecho strictus ius$ pero por ciertos

motivos del monarca se aplica el derecho e6tranjero 7)I%*S 8E5%I/)$

JUAN VOET: clasi'ica los estatutos en&

PE-S5*!ES& se re'ieren a las personas

-E*!ES& se re'ieren a las cosas

)I%S& se re'ieren a la 'orma y solemnidades de los actos. Se aplica la ley

locus -egis actum.

ULRICH HU)ER: sintetiza los principios de esta escuela en tres a6iomas.

a$ !a ley de cada Estado rige dentro de los l(mites de su territorio y para todos

sus súbditos, pero no tiene 'uerza 'uera de "l

b$ Se consideran súbditos todos los 3ue se encuentran dentro del territorio de

un Estado en 'orma de'initiva o temporaria.

c$ !os je'es de Estado por cortes(a pueden permitir la aplicaci#n del derecho

e6tranjero.

A/5D*)E5%& Para todos estos autores el Derecho ten(a un carcter estrictamente territorial, y si bien admit(an e6cepciones, ellas no ten(an

'undamente jur(dico sino motivos de conveniencia. 5o se consideraba an#malo

3ue una persona 'uera capaz en un lugar e incapaz en otro, sino un simple

inconveniente prctico para la vida de los negocios. De ah( 3ue para salvar las

di'icultades de orden prctico admit(an la aplicaci#n de leyes e6tra4as por el

principio de la cortes(a internacional o comitas gentium.

0, ESCUELA $RANCESA DEL SI(LO *VIII



LUIS )OULLENOIS: 7lasi'ica los estatutos en&

ES%*%/%S PE-S5*!ES E%-*%E--I%-I*!ES$

/5I=E-S*!ES& Son e6traterritoriales. Siguen a la persona de una manera

general para todos los actos de la vida civil por Ej. mayoridad$

P*-%I7/!*-ES& Son e6traterritoriales. Se re'ieren a la capacidad para

realizar determinados actos. Son e6traterritoriales los 3ue a'ectan la persona

con abstracci#n de los bienes.

ES%*%/%S -E*!ES %E--I%-I*!ES$

Para los muebles rige la le6 situs como no tienen asiento 'ijo, a veces se rigen

por la ley del domicilio$

Para los inmuebles rige la le6 situs.

%oma distintas relaciones jur(dicas y les aplica el estatuto del sujeto

principal. Por ejemplo en la sociedad conyugal el sujeto principal es el marido,

en la patria potestad el padre, en la tutela dativa se aplica el estatuto personal

del pupilo y en la judicial el del tutor

)OUHIER: El 'undamento 3ue sostiene a la aplicaci#n e6traterritorial de los

estatutos es el de la Gusticia y el de la 7ortes(a InternacionalL siendo ambos

conceptos contradictorios, atento a 3ue el primero es sin#nimo de KnecesidadK

y el segundo lo es de K'acultadK pertenece a una escuela de transici#n$

$ROLAND: !a persona es lo principal y los bienes lo accesorio. Establece el

principio de la irrevocabilidad de la capacidad ad3uirida y de la ad3uisici#n de

la capacidad.

$UNDAMENTO POLITICO DE LA E*TRATERRITORIALIDAD

PASCUAL ESTANISLAO MANCINI

Dict# en la /niversidad de %ur(n en 19F; un curso en la 7tedra de

Derecho Público E6terno e Internacional Privado en el cual inici# la e6posici#n

de su teor(a sobre la nacionalidad como 'undamento del Derecho Internacional.

!* 5*7I5*!ID*D

Son elementos constitutivos de la nacionalidad el geogr'ico, o sea laregi#n, el etnogr'ico, el racional, la lengua, las creencias religiosas, las



costumbres, las leyes y las instituciones sociales, la historia y las tradiciones de

la vida nacional.

Pone el acento en la comunidad de vida y de conciencia social. !a

conservaci#n y el desarrollo de la nacionalidad signi'ica para los hombres no

s#lo un derecho sino un deber jur(dico y estas relaciones tienen a su vez una

doble mani'estaci#n& la libre constituci#n interna de la 5aci#n y su

independiente autonom(a respecto de las naciones e6tranjeras, de cuya uni#n

surge el estado naturalmente per'ecto de una 5aci#n.

Es para )ancini la 5aci#n y no el Estado el sujeto del Derecho

Internacional.

En su doctrina los tres principios 3ue han de respetar las naciones para

integrar la 7omunidad Internacional son& la libertad, la nacionalidad y la

soberan(a.

!ibertad& 3ue se respeta con la admisi#n del ejercicio de la autonom(a de la

voluntad en las relaciones jur(dicas internacional y a los 3ue se re'iere la parte

voluntaria del derecho. la vincula con obligaciones y contratos$

5acionalidad& 3ue se respeta cuando se aplica la nacional del e6tranjera,

tratndose de las cuestiones reguladas por la parte necesaria del derecho.

Soberan(a& cuando se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos 3ue

a'ectan al orden público. est vinculada con el r"gimen inmobiliario, el Estado

tiene derecho e6clusivo de legislar$

)ancini llamaba parte necesaria del Derecho al conjunto de normas

reguladoras del estado personal, las relaciones de 'amilia y las sucesiones.

Estas normas dictadas por el legislador en atenci#n a las caracter(sticas

culturales de sus connacionales deben seguir a "stos en sus desplazamientos

territoriales.En cambio a3uellas normas 3ue se re'ieren a ciertos bienes y a su goce,

a las relaciones contractuales y obligaciones, en la medida 3ue constituyen la

porci#n de libertad o'ensiva del hombre son normas meramente voluntarias o

supletorias 3ue el individuo puede adoptar o desechar eligiendo otras 3ue ms

convengan a sus intereses patrimoniales.

!as leyes personales del e6tranjero no pueden ser reconocidas ni tener

e'ecto en el territorio sometido a otra soberan(a si estn en oposici#n con elderecho público y con el orden público.



El derecho público pone al individuo en relaci#n con esa agregaci#n de

hombres 3ue en los l(mites de un derecho determinado establecen las

condiciones bajo las cuales todos deben someterse a la soberan(a pol(tica.

!e da un carcter e6tenso al orden público internacional. Para "l la

mayor(a de las normas son de orden público internacional, implica limitaci#n a

la aplicaci#n del derecho e6tranjero, el cual admite por la nacionalidad de las

personas.

5o obstante la amplitud conceptual, la noci#n de orden público es para

)ancini una e6cepci#n al principio de aplicaci#n de las leyes e6tranjeras a 3ue

las naciones estn obligadas por un deber de justicia internacional.

!a teor(a del principio de la nacionalidad apareci# legislativamente

consagrada en 19<; en el 7#digo 7ivil Aranc"s y en 190B en el 7#digo 7ivil

Espa4ol.

1$UNDAMENTO JURIDICO

$EDERICO CARLOS DE SAVI(N2

Enunci# su teor(a en 19;: en el volumen octavo del KSistema de

Derecho -omano *ctualK.

Hace un estudio de cuales eran los derechos 3ue se aplicaban en ese

momento en la 7on'ederaci#n 8ermnica. Por una parte se aplicaba el

derecho romano, el derecho consuetudinario, el derecho de los germnicos, el

derecho intermedio de la -evoluci#n Arancesa y 7#digo 7ivil Aranc"s.

Elabora su teor(a de la comodidad jur(dica de los Estados 'undada en 0

pilares.

1$ el derecho romano

0$ el derecho can#nicoPrescinde de las nacionalidades y busca 3ue entre los derechos haya un

m(nimo de e3uivalencia entre las instituciones jur(dicas, salvo 3ue esas

e3uivalencias a'ecten o alteren las leyes rigurosamente obligatorias u

instituciones desconocidas.

Por ejemplo no admite 3ue se 3uiera aplicar la disposici#n de la

poligamia debido a 3ue hay una ley 3ue la proh(be y tampoco puede admitirse

la aplicaci#n de un derecho e6tranjero 3ue sea un instituci#n desconocida en elpa(s.



Esta concepci#n esta re'erida a los pa(ses europeos occidentales.

@usca un criterio jur(dico para e6plicar la e6traterritorialidad del Derecho

y lo encuentra en la comunidad de Derecho de los Estados ?su principio

a6iomtico? reaccionando por tanto contra los 'undamentos invocados hasta

entonces& de la cortes(a, concesi#n graciosa, benevolencia, utilidad y

reciprocidad.

En la 7omunidad de Derecho de los Estados encuentra la raz#n jur(dica

3ue torna obligatoria la aplicaci#n e6traterritorial del DerechoL si bien tal como

lo destaca, la misma no es empero completa, cuando se est en presencia de

una norma rigurosamente obligatoria 3ue domina la relaci#n jur(dica o cuando

la instituci#n establecida en el Derecho e6tranjero resulta desconocida para el

juez.

-E8!* DE S!/7I5&

Sostiene 3ue cuando el juez est ante un con'licto de leyes de Estados,

debe analizar cuidadosamente la verdadera naturaleza jur(dica y determinada

la misma, 'ijado lo 3ue "l denomina el asiento o sede de la relaci#n jur(dica,

3ue le sirve para radicarla espacialmente, buscar la ley 3ue se adecue a su

naturaleza propia y esencial y aplicarla aún cuando se trate de una ley

e6tranjera.

!a '#rmula denominada K-egla de Soluci#nK es determinar para cada

relaci#n jur(dica el dominio del derecho ms con'orme con la naturaleza propia

y esencial de esta relaci#n. @uscar para cada relaci#n de derecho el dominio

jur(dico a 3ue esta relaci#n pertenezca por su naturaleza en donde tiene su

asiento$, sin importar 3ue el derecho sea nacional o e6tranjero.

@uscar para cada relaci#n de derecho la pertenencia por su naturaleza a

un determinado orden jur(dico e3uivale a investigar en d#nde tiene su asientocon lo cual para 'ijarlo recurre el Kprincipio de la sumisi#n voluntariaK. Este

último se mani'iesta a trav"s de relaciones de hecho, las cuales pueden servir

para determinar el asiento de la relaci#n y entre las 3ue hay 3ue elegir en cada

caso. Son ellas& el domicilio de una de las personas a 3uien concierne la

relaci#n jur(dica, el lugar donde est" situada la cosa 3ue constituye el objeto de

dicha relaci#n, el lugar de un acto jur(dico realizado o a realizar, o el lugar del

tribunal llamado a conocer de la relaci#n jur(dica.Establece las soluciones para cada uno de los casos&



* la persona considerada en si misma, la somete a la !E+ DE S/

D)I7I!I 3ue representa su sede legal y es "sa la ley 3ue rige su capacidad

de goce y de ejercicio de los derechos.

!os bienes deben estar regidos por la !E+ DE SI%/*7I5, el lugar 3ue

ocupan en el espacio constituye la sede de las relaciones jur(dicas sobre los

mismos. El 3ue 3uiere ad3uirir o ejercer un derecho sobre una cosa, se

transporta con la intenci#n al lugar 3ue las mismas ocupan y para esta relaci#n

jur(dica especial se somete voluntariamente al derecho de su situaci#n. *s(

cuando se dice 3ue los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar

donde la cosa se encuentra, se parte del mismo principio 3ue cuando se aplica

al estado de la persona la ley de su domicilio. Este principio es el de la

sumisi#n voluntaria. =icco sostiene 3ue no es una sumisi#n voluntaria sino

obligatoria. 5o distingue adems respecto de la ley aplicable según 3ue los

bienes sean muebles o inmuebles, si bien se ve obligado a reconocer

e6cepciones para los muebles in transitu 3ue los sujeta a la ley del domicilio del

propietario.

En cuanto a las obligaciones, al ser abstractas o incorp#reas, no tienen

como las personas o las cosas una visibilidad 3ue las haga susceptibles de

ocupar un lugar determinado en el espacio. Distingue las obligaciones

unilaterales y bilaterales. En las primeras la obligaci#n signi'ica para una de las

personas involucradas, el acreedor, el imperio sobre una voluntad e6tra4aL para

el deudor signi'ica a la vez el sometimiento a una voluntad e6tra4a. !a

necesidad de un acto impuesto a la persona del deudor constituye la esencia

de la obligaci#n, por lo tanto ubica el asiento de la relaci#n jur(dica en el

domicilio del deudor. En cambio en las obligaciones bilaterales, las partes son

rec(procamente acreedora y deudoras, con lo cual para localizarlas odeterminar su sede habr 3ue escoger entre el lugar de su constituci#n o

celebraci#n y el de su ejecuci#n. El primero es accidental y e6tra4o a la esencia

de la obligaci#n, mientras 3ue no ocurre lo mismo con el segundo por cuanto

las partes al contratar han tenido en miras o han puesto sus e6pectativas hacia

el lugar de cumplimiento, donde se producir el agotamiento de la relaci#n

jur(dica, es decir la solutioL ese lugar es su sede y la ley de ese lugar debe

regirla.



7on respecto al derecho de sucesi#n, "ste consiste en la transmisi#n del

patrimonio de una persona muerta a otra u otras, lo 3ue constituye una

e6tensi#n del poder de la voluntad del hombre para despu"s de su vida, la cual

sea e6presa sucesi#n testamentaria$ o tcita sucesi#n ab intestato$, se liga

inmediatamente a la persona del causante, 'undamento 3ue juntamente con el

de la universalidad del patrimonio y voluntad presunta del causante lo

determinan a considerar 3ue a3u"l debe ser regido por el derecho local del

domicilio del di'unto a la "poca de su muerte, con lo 3ue se muestra

abiertamente partidario de la unidad sucesoria *rt. y nota C09C 7.7.$

En el derecho de 'amilia las relaciones se dan entre dos personas, es

decir un binomio, donde se hace preciso buscar al sujeto principal de las

mismas y en el lugar de su domicilio se encontrar la sede o asiento jur(dico.

En el matrimonio, la sede del v(nculo conyugal est en el domicilio del marido.

El nacimiento de un hijo da origen al poder paterno y hace regir as( la patria

potestad por la ley del lugar donde el padre ten(a su domicilio al momento del

nacimiento del hijo. !as relaciones patrimoniales derivadas de la patria

potestad las sujeta a la ley del domicilio actual del padre y as( el cambio del

domicilio determinar tambi"n el cambio de ley aplicable.

CUESTION PREVIA

Se plantea cuando en presencia de una relaci#n jur(dica internacional la

resoluci#n de la cuesti#n principal del caso implica resolver previamente la

cuesti#n preliminar, lo cual signi'ica determinar cul es el derecho aplicable a la

misma, pues de la resoluci#n de "ste depende c#mo se resuelve la cuesti#n

principal, por la conve6idad 3ue e6iste entre ambas.

*s( para poder decidir la vocaci#n hereditaria de la c#nyuge sup"rstitees cuesti#n preliminar determinar la validez del matrimonio, o bien para

resolver la 'iliaci#n por matrimonio, determinar la validez del mismo.

!E*DI58 7*SE& SE5%E57I* DE! %-I@/5*! DE 7*S*7I5 A-*57ES DE!

01;1:C1

/na 'amiliar inglesa originaria de la India donde habitaba ten(a varios

hijos leg(timos y uno adoptivo. !a adopci#n se hab(a realizado con'orme a la

ley de India. El padre adoptivo pose(a bienes muebles e inmuebles en la 7on7hinchina sometida a la ley 'rancesa$. El hijo adoptivo se caso y tuvo un hijo



leg(timo. Aallece el hijo adoptivo y con posterioridad su padre adoptivo en

1:0F , dejando "ste un testamento otorgado en 1:00 ante notario de las Indias

Arancesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto adoptivo,

representado por su madre, impugna el testamento por cuanto la ley 'rancesa

otorga el derecho a la sucesi#n del causante al Knieto adoptivoK por derecho de

representaci#n de padre premuerto.

Previo a dilucidar esa impugnaci#n debe tratarse sobre la validez de la

adopci#n. El %ribunal de Saig#n 1:09$, la 7orte de Saig#n 1:0:$ y la 7orte de

7asaci#n 1:C1$ rechazan la impugnaci#n planteada 'undamentando el

rechazo en 3ue si bien la adopci#n es vlida con'orme a la ley de la India ?ley

aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado?, ello no es vlido en

el Derecho Aranc"s 3ue regula la sucesi#n, pues el 7#digo civil 'ranc"s

establece 3ue la adopci#n realizada por un adoptante e6istiendo hijos leg(timos

no es vlida.

CALI$ICACIONES

7ali'icar es de'inir los t"rminos empleados en la norma de Derecho

Internacional Privado de acuerdo a un determinado ordenamiento jur(dico. Es

'ijar el alcance y sentido de esos t"rminos.

7ircunstancias en 3ue se presenta&

1$ 7uando hay divergencias entre las distintas legislaciones

0$ 7uando hay divergencias en cuanto al punto de cone6i#n a utilizar.

C$ En cuanto a la aplicaci#n de los distintos derechos materiales o sustanciales

las normas 3ue e6isten en los distintos 7#digos$

%E-I*S&

1$ 7*!IAI7*7I5 DE *7/E-D * !* !E A-IEl ordenamiento jur(dico competente para cali'icar es el derecho civil del

juez 3ue conoce el pleito.

0$ 7*!IAI7*7I5 DE *7/E-D * !* !E 7*/S*E

!a cali'icaci#n debe ser dada por la ley competente para regir la relaci#n

jur(dica.

C$ %E-I* */%*-/I7* E)PI-I7*



-*@E! + @*-%E5 parten de la utilizaci#n de un m"todo comparativo de

los distintos derechos a 'in de hallar una de'inici#n un(voca 3ue tenga validez

universal.

-*@E! critica la teor(a de la !E A-I indicando 3ue hay un gran

número de cali'icaciones distintas en las diversas legislaciones nacionales y

aceptando la le6 'ori se corre el riesgo de multiplicar los con'lictos de

cali'icaciones y no se logra la uni'icaci#n de las reglas de con'licto, dado 3ue

"sta e6ige la comunidad de nociones, la identidad o similitud de cali'icaciones.

!as cali'icaciones se resuelven por el m"todo de la concepci#n 'uncional

y mediante la ratio juris de la norma de colisi#n. !as categor(as jur(dicas deben

interpretarse para una mayor correspondencia con las categor(as de los otros

ordenamientos, mediante la comparaci#n entre los distintos institutos de los

diversos sistemas jur(dicos, 3ue deber tener en cuenta no s#lo las palabras

usadas y la estructura, sino principalmente la 'unci#n para determinar las

analog(as e6istentes entre soluciones dadas a un mismo problema.

;$ %E-I* */%*-/I7* *P-I-IS%I7*

!E* )E-I88I acepta en principio la conclusi#n de -*@E! en el sentido

de 3ue la regla de con'licto es independiente de los derechos de 'ondo, tanto

de le6 'ori, como de le6 causae. !a cali'icaci#n del 'en#meno jur(dico a reglar

debe determinarse de acuerdo a las concepciones de la regla de con'licto, es

decir , buscando su alcance internacional. *s( dice 3ue la donaci#n tiene

siempre el mismo origen y la misma 'inalidad. 7ali'icar es crear la de'inici#n

tipo 3ue responde a la concepci#n universal de ese 'en#meno determinado y

se la descubrir en parte recurriendo al derecho comparado. Pero se separa de

-*@E! cuando observa 3ue una sola de'inici#n tipo no es posible, pues puede

ocurrir 3ue una misma relaci#n sea de'inida en una legislaci#n como unacondici#n de 'orma y en otra como condici#n de capacidad sin 3ue sea posible

ubicarla en una u otras. En esta hip#tesis cuando ni recurrir al derecho

comparado soluciona el problema, es necesario elegir entre las cali'icaciones

tipo en con'licto jerar3uizndolas. Si ello no condujera a resultados positivos

deben 'ormarse dos categor(as de cali'icaciones tipos&

a$ 7*!IAI7*7I5 PE-S5*!& Estado y capacidad, relaciones de derecho de

'amilia, derecho sucesorio, donaci#n



b$ 7*!IAI7*7I5 %E--I%-I*!& ley del tribunal le6 'ori$, ley del lugar de

celebraci#n del acto le6 loci actus$, y ley del lugar de situaci#n de los bienes

le6 rei sitae$.

Dentro del cuadro general, la cali'icaci#n personal es jerr3uicamente

superior a la territorial y dentro de cada grupo en particular determina la

prevalencia por el orden en 3ue los coloca.

;$ %E-I* DE !* 7-DI5*7I5

Divide el problema en 0 'ases&

1.? 7ali'icaci#n de la norma de Derecho Internacional Privado se realiza por la

le6 'ori$

0.? 7ali'icaci#n del derecho aplicable se realiza por la le6 causae$

G/-ISP-/DE57I*

1$7*S DE! %ES%*)E5% !8-*A H!*5DES

El *rt. ::; del 7#digo 7ivil holand"s dispone 3ue un súbdito holand"s

no puede otorgar testamento ol#gra'o, ni en Holanda ni en el e6tranjeroL debe

hacerlo por acto aut"ntico observando las 'ormas correspondientes al lugar

donde se realiza el acto.

Se plantea si esta disposici#n pertenece al r"gimen de la capacidad o al

r"gimen de la 'orma. /n holand"s otorga testamento ol#gra'o en AranciaL si la

hologra'(a es un problema de 'orma el testamento es vlido, si se contempla

como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya 3ue Holanda

proh(be a los holandeses otorgar testamento ol#gra'o dentro y 'uera de

Holanda. Arancia cali'ica la hologra'(a como un problema de 'ormaL Holanda lo

cali'ica como un problema de capacidad.

0$ 7*S DE !* =I/D* )*!%ES*

Dos anglo malteses contraen matrimonio en )alta, donde establecen eldomicilio conyugal sin realizar ningún tipo de convenci#n nupcial, 3uedando

sometidos al r"gimen de comunidad de bienes vigente en malta. !uego se

trasladan a *rgelia Arancia$, el marido ad3uiere bienes inmuebles y muere en

199: sin dejar testamento. !a ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de

usu'ructo del cuarto de los bienes del marido. !a viuda se presenta reclamando

este derecho. Según el Derecho Internacional Privado 'ranc"s, el r"gimen

matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común ley anglo



maltesa invocada por la viuda$, pero la sucesi#n de los inmuebles situados en

Arancia se reg(a por la ley 'rancesa.

Se plantea entonces si la instituci#n de Kcuarta parte de c#nyuge pobreK

pertenece al r"gimen matrimonial de bienes o es una instituci#n de derecho

sucesorio. En el primer caso, se aplicar(a la ley de )alta, en el segundo la ley

Arancesa.

!a instituci#n a cali'icar estaba reglamentada en el derecho malt"s en el

cap(tulo de las disposiciones sobre matrimonio y en el derecho 'ranc"s como

integrante del derecho sucesorio. !a 7orte de *pelaci#n de *rgelia de'ini# la

instituci#n como perteneciente al r"gimen del matrimonio, es decir, según la

concepci#n de la ley maltesa. Se cali'ic# con'orme a la le6 causae.

-EE5=I

Se da cuando la ley de un Estado remite la soluci#n de un caso al

derecho e6tranjero y "ste a su vez lo deriva a otro derecho 3ue puede ser el del

primer Estado o el de un tercer Estado.

!a norma de Derecho Internacional Privado presenta una estructura

similar a la norma jur(dica general por ser una especie de ella. Se llama

indirecta por3ue no regula directamente la relaci#n jur(dica compleja, o sea

a3uella relaci#n 3ue por contener elementos e6tra4os al Derecho local, o por

e6ceder la #rbita legislativa interna en alguna 'az de su desarrollo, hace

necesaria la aplicaci#n de Derecho e6tranjero.

En la consecuencia la norma regula directamente el problema planteado

en el tipo legal, pero en la norma indirecta lo 3ue se indica es el ordenamiento

jur(dico del 3ue se desprende la soluci#n.Es en la consecuencia donde se presenta el problema de la parte

aplicable del Derecho e6tranjero, ya 3ue la cuesti#n se limita a saber si cuando

una regla se re'iere al Derecho de otro pa(s lo hace al Derecho interno o

sustancial de ese pa(s, en cuyo caso el problema del reenv(o no se presenta o

si se re'iere a las reglas de Derecho Internacional Privado e6tranjero, situaci#n

3ue hace surgir la cuesti#n del reenv(o, cuando el con'licto es negativo.

!a diversidad de las reglas de Derecho Internacional Privado entre lospa(ses, da lugar a dos clases de con'lictos& uno positivo, en el cual las dos



leyes se declaran competentes 'ranc"s domiciliado en Inglaterra$ y el otro

negativo, en el 3ue ninguna de las dos reclama para s( la aplicaci#n de sus

normas sino 3ue lo hacen rec(procamente ingl"s domiciliado en Arancia$

Ejemplo de con'licto negativo& si un ingl"s domiciliado en Arancia litiga

ante los tribunales 'ranceses, debiendo el juez resolver lo re'erente a su

capacidad, las reglas de Derecho Internacional Privado 'rancesas indicarn

como aplicable la ley de la nacionalidad, o sea la ley inglesa, pero esta ley a su

vez establece 3ue la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio,

es decir la ley 'rancesaL el juez 'ranc"s se encontrar entonces 'rente a un

con'licto negativo, provocado por la aplicaci#n de la regla de Derecho

Internacional Privado Ingl"s.

El problema consiste en determinar si cuando una regla se re'iere al

Derecho de otro pa(s debe aplicarse el Derecho sustancial de ese pa(s o sus

reglas de Derecho Internacional Privado. En este último caso puede ocurrir&

1$ 3ue la regla de con'licto de la legislaci#n e6tranjera declare aplicable su

propio derecho interno.

0$ 3ue la regla de con'licto de la legislaci#n e6tranjera reenv(e a la legislaci#n

de otro Estado, mejor dicho, a la del Estado del juez -EE5=I DE P-I)E-

8-*D$

C$ 3ue la regla de con'licto de la legislaci#n e6tranjera declare aplicable la ley

de un Estado distinto al del juez, es decir un tercer Estado -EE5=I DE

SE8/5D 8-*D$

E6isten 0 'ormas de reenv(o&

a$ DE P-I)E- 8-*D& 7uando la ley e6tranjera remite a la ley del juez 3ue

conoce el asunto y "ste acepta el reenv(o aplicando su propia ley, el reenv(o es

de primer grado. Por Ej. para juzgar la capacidad de un ingl"s domiciliado enArancia, el juez aplica la ley 'rancesa 3ue orden aplicar la ley de la

nacionalidad, pero la ley inglesa, 3ue rige la capacidad por la ley del domicilio

reenv(a a la legislaci#n 'rancesaL el juez aceptando el reenv(o aplica el derecho

interno 'ranc"s.

b$ DE SE8/5D 8-*D& 7uando la ley e6tranjera reenv(a no a la legislaci#n

del juez, sino a la de un tercer Estado. En el mismo ejemplo anterior si el ingl"s

est domiciliado en los Estados /nidos, y el juez 'ranc"s acepta el reenv(o 3uehace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenv(o es de segundo grado.



c$ D@!E -EE5=I& El Derecho Internacional Privado E6tranjero reenv(a al

Derecho del juez, entendi"ndose por tal el Derecho Internacional Privado del

juez y 3ue "ste indi3ue como aplicable el Derecho 7ivil e6tranjero o sea el

derechos substancial$. Ejemplo& Se trataba de juzgar la validez del testamento

otorgado por una inglesa domiciliada Kde hecho en AranciaK en donde no

hab(a sido admitido su domicilio de derecho, por3ue no hab(a solicitado la

autorizaci#n necesaria$. El juez ingl"s aplica la regla inglesa 3ue dispone 3ue la

capacidad se rige por la ley del domicilio. 7omo el domicilio aun3ue de hecho

se hallaba en Arancia, la ley inglesa declara aplicable el Derecho Internacional

Privado Aranc"s. Según "ste la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad,

en consecuencia el juez se remitido a la legislaci#n inglesa, no a la legislaci#n

interna inglesa, sino a las reglas de derecho internacional privado ingl"s 3ue

siguen el principio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley 'rancesa.

!E*DI58 7*SE& 7*S A-8 7uesti#n planteada en Arancia en 19>;$

Aorgo era un bvaro 3ue 'ue llevado de ni4o a Pau donde muri# a los B9

a4os sin descendientes y dejando un patrimonio compuesto de bienes

muebles. En primer lugar se resolvi# 3ue pese a la larga estad(a Aorgo no ten(a

all( su domicilio legal, sino 3ue conservaba su domicilio de origen en @aviera, y

por esta raz#n según la ley 'rancesa, era aplicable el derecho bvaro, o sea el

del domicilio del causante.

Pero el derecho bvaro, incluido el Derecho Internacional Privado

bvaro, declaraba aplicable a los bienes muebles la le6 situs, y a las

sucesiones la ley de domicilio e'ectivo del de cujus. El 'isco sostuvo la

aplicaci#n de esta norma de Derecho Internacional Privado de la ley bvara

3ue remit(a a la legislaci#n 'rancesa. De esta 'orma el 'isco recog(a los bienes

-DE5 P/@!I7

El problema del orden público se plantea cuando el derecho e6tranjero

indicado por la norma de con'licto para la solucionar la cuesti#n de Derecho

Internacional Privado est en pugna con principios 'undamentales del Estado al

3ue pertenece el juez 3ue entiende en la causa.

Savigny estructura el orden público sin designarlo con estadenominaci#n sino con la de K!(mites locales a la aplicaci#n de las leyes



e6tranjerasK. Establece 3ue debe determinarse para cada relaci#n jur(dica el

dominio del Derecho ms con'orme con la naturaleza propia y esencial de esa

relaci#n jur(dica, sea ese derecho nacional o e6tranjero, conclusi#n 3ue impone

la comunidad jur(dica de los Estados, comunidad 3ue se asienta en dos pilares

3ue son el derecho romano y el cristianismo. Este principio no es absoluto

por3ue e6iste una restricci#n al mismo pues hay leyes cuya naturaleza especial

no admite esta independencia de la comunidad de derecho entre di'erentes

Estados. En presencia de esta clase de leyes se aplicar e6clusivamente el

propio derecho.

7lasi'ica las leyes en permisivas e imperativas. !as primeras pueden ser

dejadas de lado por el ejercicio de la autonom(a de la voluntad, las imperativas

no pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes pero pueden ser

dejadas de lado por una ley e6tranjera por aplicaci#n de la ley ms adecuada

con la naturaleza de la relaci#n jur(dica. Dentro de las leyes de carcter

imperativo estn las leyes de una naturaleza rigurosamente obligatoria y las

instituciones de un Estado e6tranjero cuya e6istencia no est reconocida por el

Derecho del juez llamado a aplicar derecho e6tranjero

Para determinar si una ley tiene el carcter de rigurosamente obligatoria

es necesario investigar cul es la intenci#n del legislador& Surge as( 3ue

a3uellas leyes absolutas 3ue tienen por 'in proteger los intereses de los

titulares del derecho Ej. leyes 3ue restringen la capacidad de obrar por causa

de la edad, etc. $ no se encuentra dentro de esta categor(aL si en cambio

'orman parte de "sta las leyes absolutas dadas no s#lo en inter"s de los

titulares del derecho sino 3ue se 'undan en razones de moral poligamia$,

pol(ticas leyes 3ue proh(ben la ad3uisici#n de inmuebles por los hebreos en

*lemania$, razones de inter"s general, etc.Distingue entre orden público interno y orden público internacional por

sus e'ectos. El -DE5 P/@!I7 I5%E-5, limita la autonom(a de la

voluntad, en tanto 3ue el -DE5 P/@!I7 I5%E-5*7I5*! limita la

aplicaci#n del derecho e6tranjero. Para Savigny tal limitaci#n es de carcter

e6cepcional pues lo normal es la aplicaci#n del Derecho e6tranjero.

)*57I5I distingue en el derecho 0 partes& una parte necesaria y una

parte voluntaria.



En cuanto a la parte necesaria incluye los temas relacionados con las

personas en s( mismas, relaciones de 'amilia y derecho sucesorio. En estos

supuestos aplica la ley de la nacionalidad, respecto de la parte voluntaria del

derecho admite el ejercicio de la autonom(a de la voluntad.

El Estado est obligado a respetar el principio de la autonom(a y el de la

nacionalidadL luego 3ue impone la aplicaci#n de estos dos principios establece

un l(mite a los mismos cuando su aplicaci#n puede a'ectar preceptos bsicos

de cada 5aci#n. Es en este último supuesto 3ue entra a jugar el principio de la

soberan(a.

El l(mite al cual se re'iere es el orden público, 3ue impide tanto el

ejercicio de la autonom(a de la voluntad, como la aplicaci#n del principio de la

nacionalidad.

Según )ancini son de orden público todas las leyes de Derecho público,

criminal, los principios bsicos de la legislaci#n y todas las leyes 3ue a'ectan el

orden econ#mico, en especial las 3ue se re'ieren al r"gimen de los bienes

inmuebles.

757EP7I5 *P-I-IS%I7* + * PS%E-I-I DE! -DE5 P/@!I7.

a$ 757EP7I5 *P-IS%I7*. Es en orden cronol#gico la primera 3ue

aparece. ="lez sigue este criterio en el *rt. 1; 7.7. 7onsiste en 'ormular el

orden público mediante una enumeraci#n de carcter meramente enunciativa.

Es tarea del legislador declarar 3ue una ley es o no de orden público.

Surgen varios problemas con relaci#n a esta concepci#n. El primero es

establecer si en todos los casos en 3ue el legislador declara de orden público

una ley, "sta es realmente de orden público, y en segundo lugar lo di'icultoso

de caracterizar el orden público hace di'(cil tambi"n determinar los casos 3ue lo

abarcan.@$ 757EP7I5 * PS%E-I-I& Signi'ica 3ue planteado el caso concreto, el

juez, previo anlisis de la ley e6tranjera indicada por su regla de con'licto,

resuelve si est o no en presencia del orden público, descartando la aplicaci#n

de la ley e6tranjera total o parcialmente según el caso.

*-%. 1; 7.7.&

!*S !E+ES E%-*5GE-*S 5 SE-*5 *P!I7*@!ES&



1$ 7/*5D S/ *P!I7*7I5 SE P58* *! DE-E7H P/@!I7

7-I)I5*! DE !* -EP/@!I7*, * !* -E!I8I5 DE! ES%*D, * !*

%!E-*57I* DE 7/!%S, !* )-*! + @/E5*S 7S%/)@-ES.

0$ 7/*5D S/ *P!I7*7I5 A/E-E I57)P*%I@!E 75 E! ESPI-I%/ DE

!* !E8IS!*7I5 DE ES%E 7DI8

C$ 7/*5D A/E-E5 DE )E- P-I=I!E8I

;$ 7/*5D !*S !E+ES DE ES%E 7DI8, E5 7!ISI5 75 !*S !E+ES

E%-*5GE-*S, A/ESE5 )*S A*=-*@!ES * !* =*!IDEM DE !S

*7%S.

*-%. 01 7.7. -DE5 P/@!I7 I5%E-5$

!*S 75=E57I5ES P*-%I7/!*-ES 5 P/EDE5 DEG*- SI5 EAE7%

!*S !E+ES E5 7/+* @S-=*57I* ES%E5 I5%E-ES*DS E! -DE5

P/@!I7 + !*S @/E5*S 7S%/)@-ES.

A-*/DE * !* !E+

Se produce cuando las personas, sean '(sicas o jur(dicas, procuran

sustraerse a la aplicaci#n de la ley normalmente competente para regir una

determinada relaci#n jur(dica, modi'icando el punto de cone6i#n y colocndose

bajo otra 3ue estiman ms 'avorable a sus intereses.

7on tal 'inalidad realizan una serie de actos 3ue si bien aisladamente

son l(citos, en conjunto estn deliberadamente encaminados a escapar al rigor

de una ley imperativa.

*lgunos autores propugnan la teor(a negatoria de la 'igura del 'raude a la

ley argumentando 3ue las personas tienen derecho en virtud del principio de la

autonom(a de la voluntad y con'orme las condiciones establecidas por la ley, asometerse bajo la protecci#n del sistema jur(dico 3ue consideran ms

satis'actorio a sus intereses.

E!E)E5%S&

a$ E!E)E5% @GE%I= )*%E-I*!& consiste en la realizaci#n de una

serie de actos aisladamente vlidos re'lejados en la conducta e6terior de los

agentes, pero 3ue en conjunto producen un resultado prohibido por la ley.



b$ E!E)E5% S/@GE%I= I5%E57I5*!& se re'iere a la intenci#n o

voluntad culposa de eludir las disposiciones imperativas o prohibitivas,

sustituy"ndolas por las de otra legislaci#n.

EAE7%S& la sanci#n gen"rica del 'raude a la ley tiene por e'ecto someter los

actos realizados al imperio de a3uella ley 3ue se ha intentado eludir, desde

cual3uier punto de vista, es decir 'rente al p(as cuya legislaci#n ha sido objeto

del 'raude, de a3uel bajo cuya ley, por ser ms 'avorables, se han colocado los

agentes, o de terceros pa(ses, dado 3ue la 'inalidad del mecanismos del 'raude

es el restablecimiento del carcter imperativo de la ley, impidiendo

consecuentemente la trans'ormaci#n de la ley en 'acultativa.

E! A-*/DE E5 E! DE-E7H *-8E5%I5

*-%. 1F: 7.7.& !as condiciones de validez intr(nsecas y e6tr(nsecas del

matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebraci#n, aun3ue los

contrayentes hubiese dejado su domicilio para no sujetarse a las normas 3ue

en "l rigen.

*-%. 10<> 7.7.& !os contratos hechos en pa(s e6tranjero para violar las leyes

de la -epública son de ningún valor en el territorio del estado, aun3ue no

'uesen prohibidos en el lugar en 3ue se hubiesen celebrado

*-%. 10<9 7.7.& !os contratos hechos en la -epública para violar los derechos

y las leyes de una naci#n e6tranjera no tendrn e'ecto alguno.

*-%. 10; !E+ DE S7IED*DES& !a sociedad constituida en el e6tranjero 3ue

tenga su sede en la -epública o su principal objeto est" destinado a cumplirse

en la misma, ser considerada como sociedad local a los e'ectos del

cumplimiento de las 'ormalidades de constituci#n o de su re'orma y contralor de

'uncionamiento.

G/-ISP-/DE57I*&!a condesa de 7araman?7himay se hab(a casado con el Pr(ncipe de

@eau'remont. En 19>;, la esposa obtiene la separaci#n de cuerpos y se dirige

a *lemania Principado de Sajonia?*ltenburgo$ donde logra la naturalizaci#n y

el divorcio vincular, para contraer nuevas nupcias en @erl(n con el Pr(ncipe

@ibesco, de origen rumano, con 3uien regresa a Arancia. Su primer marido

solicita ante los tribunales 'rances la anulaci#n de la naturalizaci#n, del divorcio

vincular y del segundo matrimonio.



En sentencia del 19C19>9 la 7orte de 7asaci#n Arancesa rechaza el pedido

de anulaci#n de la naturalizaci#n por considerarlo una cuesti#n reservada a la

soberan(a de los Estados, manteniendo entonces la nacionalidad alemana

ad3uirida, pero hace lugar a las otras 0 peticiones 'undndose en la intenci#n

de la condesa de burlar la ley 'rancesa "sta s#lo establec(a la separaci#n

personal$, es decir, ante la e6istencia de 'raude a la ley.

*P!I7*7I5 DE! DE-E7H E%-*5GE-.

Deben distinguirse 0 aspectos&

+, El #e la na%u!ale3a #el #e!ec&o e4%!ane!o: esto es, saber si el mismo es

un derecho o si por el contrario tiene naturaleza 'ctica, es decir es un hecho.

0 %E-I*S&

*$ %E-I* 5-)*%I=IS%* G/-IDI7*S& consideran 3ue el derecho

e6tranjero es derecho, por lo tanto el llamado 'ormulado por la norma de

con'licto del juez est dirigi# al orden jur(dico e6tranjero, en cuanto conjunto de

normas. Se distinguen a su vez dos vertientes& una 3ue estima 3ue el derecho

e6tranjero se debe aplicar como derecho y como e6tranjero teor(a de la

e6tranjer(a del derecho e6tranjero$ y otra 3ue e6ige, para su aplicaci#n

e6traterritorial acudir a los recursos de incorporaci#n, apropiaci#n o

nacionalizaci#n del derecho e6tranjero al derecho nacional.

@$ %E-I*S -E*!IS%*S& conciben al derecho e6tranjero como un hecho,

naturaleza 3ue le es atribu(da como resultado de la e6traterritorialidad y 3ue

tiene la virtualidad de trans'ormar lo 3ue es derecho en hecho al trasponerse

las 'ronteras de los Estados.

S%-+& sostiene 3ue el derecho e6tranjero es un hecho 3ue los jueces

nacionales aplican por cortes(a internacional.%E-I* DE! /S G/-IDI7 DE 8!DS7H)ID%

7uando uno aplica derecho e6tranjero debe darle al caso el mismo

tratamiento 3ue el juez e6tranjero dar(a a "se. El derecho es propio o e6tranjero

según la relaci#n 3ue tengamos con "l. 7on respecto al derecho nacional

somos sus ar3uitectos, en cambio con respecto al derecho e6tranjero somos

meros 'ot#gra'os. El derecho e6tranjero es un hecho pero de carcter notorio

3ue debe ser aplicado de o'icio.



-, El #el %!a%a'ien%o p!ocesal #el #e!ec&o e4%!ane!o: es decir si

corresponde su aplicaci#n de o'icio, o si s#lo debe ser judicialmente aplicado

cuando ha sido alegado y debidamente probado.

0 criterios&

a$ Sistema de aplicaci#n a instancia de parte

!os Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes e6tranjeras y

si deciden hacerlo es en virtud de la cortes(a internacional y la rec(proca

utilidad 3ue con ello persiguen.

b$ Sistema de aplicaci#n de o'icio

Para esta postura 3ue se basa en el 'undamento jur(dico de la aplicaci#n

del derecho e6tranjero de la comunidad jur(dica de los Estados mediante el

empleo de su regla de soluci#n o bien en la instituci#n procesal del hecho

notorio 8odschmidt$, se impone al juez la obligaci#n de aplicar de o'icio el

derecho e6tranjero.

¿DE QUE MANERA SE INTEGRA EL DERECHO EXTRANJERO AL

NACIONAL?

0 %E-I*S&

1$ /5I=E-SID*D DE H*-=*-D&

El representante es @E*!E. *dopta la teor(a de la incorporaci#n

legislativa. Según @E*!E para el reconocimiento de los derechos ad3uiridos en

el e6tranjero deber corroborarse 3ue los mismos han nacido como

consecuencia de la aplicaci#n de la ley competente jurisdicci#n legislativa$ y

de ser as( para 3ue produzcan e'ectos e6traterritoriales deber e6istir una ley

en el Estado 3ue va a reconocerlos. Ello tendr lugar por medio de unaincorporaci#n material del derecho subjetivo e6tranjero a trav"s de las reglas

de soluci#n de con'lictos 3ue son nacionales.

0$ /5I=E-SID*D DE +*!E&

El representante es !-E5ME5. Habla de la incorporaci#n judicial. Es el

juez v(a sentencia 3uien incorpora el derecho e6tranjero. Dictada la sentencia

no 3ueda incorporado sino 3ue vuelve a ser derecho e6tranjero.

7uando el juez juzga un caso con elementos e6tranjeros debe crear unnorma id"ntica a la e6tranjera, 3ue es la norma competente para regir el caso y



de esta manera se respeta el principio territorialista, puesto 3ue no aplica

derecho e6tranjero sino nacional. !a sentencia produce la nacionalizaci#n del

derecho e6tranjero. Estamos en presencia de la teor(a de la incorporaci#n

judicial.

TEORIA DE LOS VESTED RI(HTS O TEORIA DE LOS DERECHOS

REVESTIDOS O AD5UIRIDOS6

DI7E+ mani'iesta 3ue el punto de partida es la estricta territorialidad y

por lo tanto el %ribunal debe aplicar e6clusivamente su propia ley. !as leyes

e6tranjeras sern aplicadas cuando se reconoce un derecho subjetivo ad3uirido

en otro territorio.

!a 7orte Inglesa aplica su common laN pero en determinadas

circunstancias admite la aplicaci#n del derecho e6tranjero en la medida 3ue

bajo su imperio hayan nacido derechos subjetivos vlidamente ad3uiridos.

LE(ISLACION AR(ENTINA

ART6 +. C6C6: !a aplicaci#n de las leyes e6tranjeras, en los casos en 3ue este

c#digo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a

cuyo cargo ser la prueba de la e6istencia de dichas leyes. E6ceptúanse las

leyes e6tranjeras 3ue se hicieren obligatorias en la -epública por convenciones

diplomticas, o en virtud de ley especia.

5ota& !a ley e6tranjera en un hecho 3ue debe probarse. !a ley nacional es un

derecho 3ue simplemente se alega sin depender de la prueba.

NNN.marisol3ueiruga.com.ar



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