Cours du 09 septembre 2014 Culture gnraleModalits dexamen: 1h30 - 3 questionsSminaire dactualit de droit publics 16 octobre (ouvert tout public)

La culture gnrale plusieurs dfinition:1. Ensemble des usages des cultures des coutumes qui dfinissent un groupe dindividus. 2. Ensemble des connaissances acquises dans un ou plusieurs domaines.Gnrale: connaissance dans tous les domainesLa culture Gnrale cest toutes les connaissances dans les domaines juridique (philosophie du droit, droit public/ prive,.). La culture gnrale correspond des grands sujets dactualit ou de socit (le rle de la police, les banlieues,). Les domaines transversaux: le droit des liberts (droit de lhomme), la thorie du droit (ni public ni priv), les grands systmes juridiques. Lutilit de la thorie du droit, un Intrt acadmique mais aussi le fait de comprendre ce quest le droit (avoir quelques repres thoriques). La thorie est vaste.

Thme: quest-ce que le droit?Dfinition du droit:Ensemble des rgles qui rgissent la vie des hommes dans la socit. Ques ce quune rgle de droit?La recherche de lontologie du droit: tude travers les discours du positivisme juridique.

Introduction; Quest-ce que le droit? Gustave Flaubert(1821-1880) crivain franais a crit un dictionnaire des ides reues, lorsquon cherche le mot droit, on trouve la dfinition franaise il indique le droit on ne sait pas ce que cest. Philippe Gestaz a crit un ouvrage appel le droit il crit que la question quest-ce que le droit? Cette question ne parait pas simple qu ce qui ne sen pose aucune. Saint Augustin (353-430) crit un ouvrage les confessionsquest-ce donc que le temps? Si personnes ne nous le demande je le sais. Mme que je veuille lexpliqu la demande je ne le sais pas.

Paragraphe 1: lutilit de linterrogationUn auteur HART HERBERT LIONEL ADOLPHUS il nat en 1907-1992 juristes Anglais qui se sont beaucoup intress la philosophie du droit. Il a crit un ouvrage le concept de droit. Dans son introduction HART disait il est peu de question relative la socit humaine qui est t pos avec autant de persistance.Certains courant nous dise que le droit cest ce que nous dise les juges, le droit cest au-del ce que dit le juge. Dautres dise que le droit cest la norme qui sera ensuite appliqu par juge. Le droit cest ce que prdit le juge.

A- une question ncessaireIl existe chez tous citoyens une connaissance intuitive de ce quest le droit. De plus les juristes, tudient et pratique le droit sans avoir besoin de se poser la question. En gnral les juristes se satisfont dune dfinition trs gnrale du droit quon apprend ds la premire anne. Le droit cest lensemble des rgles rgissant la vie des hommes en socit, et dont le non-respect entraine la potentialit une sanction par les autorits publiques. Cette dfinition soulve autant de problme, quelle nen rsout. Quest quune rgle? Comment la distinguer? Qui est comptent pour lappliqu, dans quelle mesure? Quest-ce que la sanction? Est- ce une peine de prison ou une amende? Cette question est indispensable au travail du jury. Pourquoi le juriste passe leur vie rflchir quest-ce que le droit? La question est indispensable car on ne pas appliquer une rgle de droit avant de lavoir identifie comme tant une rgle de droit. Comment identifier une rgle de droit? Cest a priori trs simple parce que le droit nonce lui-mme cest propre critres dapplication.

B- Une rponse essentielleLe professeur PAUL AMSELEKdisait quil ny a pas besoin de connaissances thoriques pour faire du droit. De la mme manir quon na pas besoin de connaissance thorique approfondi pour une utilis une tlvision et un tlphone.La connaissance technique du droit ne dit rien sur la nature du droit, ni pourquoi les rgles ont t dict, ni pourquoi elles sont obligatoire. Une norme pose une droit, le dcret est un acte juridique, du coup il y a un double intrt, un intrt pratique et un intrt acadmique.Dun point de vue pratique parce quon ne peut appliquer une rgle droit que si cette rgle est de droit. Ex: clbre dans lAllemagne du troisime Reich, ou une loi rprimait tous les propos hostiles au rgime. Elle obligeait chacun dnoncer ceux qui avaient tenu des propos hostiles aux rgimes. Sur la base de cette loi une femme dnoncer son mari, le mari a t arrt condamn et excut. A la fin de la guerre cette femme a t poursuivie par les tribunaux pour avoir dnoncer son mari. La question est de savoir est-ce quon doit la condamn? La rponse cette question dpend uniquement de la dfinition du droit retenu. Soit ont considr que la loi en vigueur lpoque a t prise par le pouvoir politique selon les formes et procdures en vigueur. On ne peut que conclure que ctait du droit cette femme nayant fait que se conformer loi en vigueur, cette doit tre relch. Soit on considr que cette loi tait contraire au principe fondamentaux de la morale la dignit de lindividu. Dans ce cas il est possible de considrer que ce texte ne pouvait pas recevoir le titre de loi. Dans cette hypothse la loi en question na pas pu abroger la loi en vigueur. Dans cette seconde hypothse ce choix entre deux constitutions est un choix Et un intrt galement acadmie cest le fait quau bout davoir des repres claires afin de comprendre les enjeux de la discipline en vue de la poursuite des toiles.

Paragraphe 2: la spcificit de sa comprhension Le droit est un discours avec des mots, parler du droit cest galement produire un nouveau discours, lexistence dune pluralit de discours, ce que dis le droit dune part, ce que disent les juristes sur le droit, implique de les distingues, et de les comprendre, car chacun dentre eux donne un lment de rponse sur ce quest le droit. A- En quoi le droit est un discours spcifique Au milieu du 20me sicle le droit est un phnomne linguistique, cest un discours qui est vhicul par des mots. Ces mots sont de supports dinformation. Et ces informations sinscrivent toujours dans une relation entre un locuteur (celui qui dit qui nonce le texte) et un destinataire (celui qui reoit les mots qui les coutent). Cela signifie que la dfinition du droit passe par sa comprhension de ceux qui lont appliqu. Cela inflige donc que le juriste dfinisse toujours les mots qui lutilisent. La comprhension des textes par le destinataire pose le problme de linterprtation. Les mots sinscrivent toujours dans un rapport de pouvoir. Rapport de pouvoir entre celui qui veut faire passer une information et celui qui reoit linformation. Ltude du droit est donc intimement lie ltude du langage. Le fait que la lecture de droit ne puisse pas indpendant de ltude du langage ce fait a t mis en lumire par un philosophe Anglais John Austin. AUSTIN 1911-1960 a rdig un ouvrage quand dire cest faire paru dans les annes 70. Dans cet ouvrage John Austin a dvelopp sa thorie des actes de langage. La thorie de John Austin est ne de deux constat; le 1er il a tout dabord constat que certains noncs ne sont ni vrais ni faux. Les ordres donnes des personnes, encore les questions. 2nd constat il constate que certains noncs du seul fait de leurs nonciations permettent daccomplir laction concerne. Exemple: un prsident de sance lorsquil dclare la sance est ouverte (effectivement ouverte). Je baptise cet amphithtre. A partir de ce constat Austin distingue deux types dnoncer; les noncer constative qui dcrit une action. Ex: jouvre la fentre (ne veut pas dire que jouvre la fentre). A ct des nonces constatives se sont des nonciations performatives; sont des nonces qui accomplissent laction, quils prtendent dcrire. Cette thorie des actes de langages a t complt par JOHN SEARL (1932-..), il a publi un ouvrage les actes de langages. Il reprend la thorie de langage dAustin. SEARL considre quil existe bien des noncs quils visent faire quelque chose. Mais la force dun nonc est susceptible de varier selon le contexte. SEARL considre quun acte de langage est constitu de deux lments; un nonc et une force attache cette nonc. La force attach par lnonc SEARL lappel la force illocutoire. Pour SEARL les mmes mots peuvent avoir la mme nonciation. SEARL dit quil fait froid peut avoir plusieurs signification selon le contexte. Ces thories des actes de langage trouve une rsonnance particulire dans le domaine juridique tout nonc juridique delle quil en soit dispose dune certaine force performative. Il y a un auteur Christophe Grzgor les mots font tous ou presque. Dclar les droits cest dj les reconnatre, ils appartiennent lhomme. Lart. 13 de la constitution le Prsident de la Rpublique signe les ordonnances. Est-ce lart.13 ne fait que dcrire ce que le prsident de la Rpublique? Ou est ce quil y a autres choses? La jurisprudence reprsente une forme dnoncs performatifs. Ce pos quest-ce que le droit implique ncessairement une rflexion sur sa nature.

B- Les diffrents types de discours La multiplicit des discours sur le droit. Tout le monde peut parler du droit, mais cest que tout discours sur le droit ne poursuit pas les mmes objectifs. Dautres ont parl du droit pour le critiquer. Dautre encore ont parl du droit pour sinterroger sur sa raison dtre. Il est donc possible de distinguer trois types de discours sur le droit:1. La dogmatique juridique Cest ce que 99% des juristes font. La dogmatique juridique cest un discours qui sintresse au comment du phnomne juridique. Cest le discours du juriste technicien. Ce discours fait apparaitre le droit une simple technique quil suffit de connatre pour pourvoir lappliqu. Le discours de la dogmatique juridique na pas besoin dtre neutre. Ce discours traduit la prfrence des auteurs do son nom dogmatique. Ce type de discours ne peut pas de savoir ce quest le droit mais essentiel car il permet aux universits de fonctionnes.

2. La philosophie du droitElle rpond la question du pourquoi il y a du droit? A quoi a sert? Pourquoi a-t-on besoin du droit pour vivre en socit? Le but cest de comprendre pourquoi lhomme a abandonn une part de sa libert. Le discours philosophique traite les questions purement abstraite, cest--dire dconnect de la ralit de droit positif. Il existe un dbat parmi les philosophes et celle faite par les juristes.

3. Thorie du droitLexpression thorie du droit (rcente), elle est apparue la fin du 19eme sicle fin des annes 1800 sur linfluence positivisme juridique. Discours qui est apparue en raction la philosophie du droit. Un certains nombres dauteurs ont considrs que la philosophie tait trop abstraite face un droit positif. La thorie du droit a t dvelopp HANS KELSEN (1881-1973), il a popularis la thorie pure du droit. Lide de Kelsen cest construire un discours sur le droit de comprendre le droit tel quil est. La thorie du droit contrairement la dogmatique, est un discours qui se veut neutre. Toute la thorie du droit une vocation explicative gnrale. a veut dire expliqu de manire cohrente lorganisation, et le fonctionnement de nimporte quelle systme juridique. Selon le type de discours choisi et selon la comprhension des auteurs la rponse la question quest-ce que le droit sera diffrente.

Paragraphe 3: les difficults de sa dlimitation. I- Quels que confusion courante A- Confusion droit et source de droit. A la question quest-ce que le droit? Un certains nombres de juristes rpondent la loi cest la constitution cest coutume ventuellement la jurisprudence et peut tre la doctrine. Cest le cas par ex: le professeur Xavier LABBE professeur mrite de droit priv ( la retraite), en 1994 il a publi un ouvrage qui sintitule les critres de la norme juridique. Dans son ouvrage il ne fait que lister les diffrents textes. Il rdig galement un manuel dintroduction de droit. Lorsque on liste les textes constitution loi et etc on ne fait que list la source du droit, mais la constitution en soit ce nest pas du droit. La constitution cest un acte. Cet acte comprend un texte, au sein de cet acte on a un texte; qui est un support de la rgle de droit. Il sagit ici dune confusion entre le droit et sa source. En outre la notion de source du droit est elle-mme difficilement dfinissableLa dfinition de la source est susceptible de se rfrer 3 choses; La source peut dsigner lorigine matrielle de la rgle de droit. Est-ce que cest la volont lui-mme. Est-ce cest lorigine matriel? Est-ce que cest les hommes qui en aient la cause. La source du droit peut galement dsign le lieu de production de la rgle. Cest--dire cest linstitution qui ldicte. Cest parce quelle est dict par les pouvoirs publics cest pourquoi elle acquiert une lgitimit. La source du droit peut dsigner lorigine formelle de la rgle. Cest un texte qui en est un support. Ce concept de source alimente un dbat sur identification. Hans Kelsen considrer que le terme source du droit tait scientifiquement inutilisable. Kelsen prfre le terme cration du droit. Quoi quil en soit tudi les sources du droit ce nest pas tudi le droit.

B- Confusion entre dfinitions et identification du droit

Un certains nombres de juriste rpondent par des critres variables Selon les auteurs. Lexistence dune sanction et dict par la puissance publique. Tony benyshionil crit un ouvrage quest-ce quune rgle de droit?. Il dit identifi ce nest pas la dfinir. a ne permet pas de savoir ce quelle est en soi. De plus HART a soulev ici un autre problme, il considre que identifi une rgle de droit par ses caractristiques ce fait gnralement en identifiant tous ce quil parat commun. Hors si ces lments sont communs aux normes juridiques cela signifie quils sont familiers aux juristes. Si ces lments avaient t utile, pour lever toute ambigut a fait longtemps que le dbat serait clos.

II- Quelques dfinitions utiles.

A- Epistmologie et anthologie Le mot anthologie est un mot qui est apparue bien plus rcemment, cest un terme philosophique, mais qui a une dfinition trs simple. Lanthologie cest la thorie de ltre, cest la recherche de ce que sont les choses. Le terme anthologie se distingue de lpistmologie. Lpistmologie cest la discipline qui sintresse la connaissance scientifique comment connaitre quelque chose. Lobjectivisme norme est juridique parce que elle trouve dans sonSubjectivisme cest la volont des individusDroit naturel Partie 1: Anthologie et B- Distinction entre causalit et imputation La causalit cest une relation entre deux faits, si le premier fait se produit alors le second se produit ncessairement. Ex; ex si on chauffe de leau 100, elle se met bouillir.Cette relation de causalit se trouve dans les sciences empirique, ce sont les sciences naturelles parce que le but des sciences naturelles est de chercher la cause des phnomnes tudis. Une norme pause galement une relation entre deux faits. Cette relation est utile si le premier fait se produit alors le second fait doit se produire. Par ex; si quelquun vole quelque chose alors il doit tre punit de prison. Cette relation poser par la norme est une relation dimputation. Dfinition du professeur ric MINNARTlimputation cest le fait de dcider une consquence juridique sur un fait.Si un enfant nat alors les parents sont tenus un certain nombre dobligations. La question qui se pose est-ce que la naissance est la cause de lobligation des parents. Juridiquement non la naissance nest pas la cause de lobligation des parents. La naissance cest un fait ce nest pas la source des obligations qui pse sur les parents. La source des obligations des parents est contenue dans le code civil. Le discours de la science du droit ne dcrit des relations causales.La relation causal pour Kelsen chappe lhomme, lhomme na pas de prise sur la causalit. En revanche les relations dimputations elles sont dpendante de la volont de lhomme, ce sont les hommes qui sont responsable de tels consquences si tels faits se produit. Cest un choix de lhomme, dans lequel le dommage caus doit tre rpar. Kelsen introduit que la science du droit ne doit dcrire que le droit en mettant en lumire une relation dimputation caus par les hommes. Les faits chappent ltude du jury. Kelsen dit que les faits permet juste de vrifier la vrit dun nonc.

C- La distinction entre la validit et la vrit Au sens du langage il existe diffrent type dnoncer dont les fonctions sont multiples. Par ex il y a des nonces descriptive (ex; il fait froid). Dautres noncs sont susceptible de donner des ordres; nonc prescriptif. Les nonces descriptives sont susceptibles dtre vrai ou faux. En revanche un nonc prescriptive mais ni vrai ni faux soit il existe, soit il nexiste pas. Le discours de la science du droit est susceptible dtre vrai ou faux. En revanche les normes juridiques ne sont pas susceptible dtre vrai ou faussent elles ne font que pos un modle de comportement (ex; une norme interdit de passer au feu rouge, cest ni vrai ni faux). Cette distinction entre Validit et Vrit est pour Kelsen est fondement de lopposition entre le droit et la science du droit. On remarque quici une difficult peut venir en raison dune identit de discours entre le discours du droit et le discours sur le droit. En effet les professeurs duniversit redisent ce que dit le droit, si le droit dit que les voleurs doit aller en prison. En ralit si ces deux noncs ont la mme forme ils nont pas la mme fonction. Kelsen utilise lexpression pour dsigner le discours du professeur de droit de voleur-descriptif.

D- La distinction entre validit et efficacit Pour Kelsen, la validit dsigne le fait quune norme existe, et quelle existe entant que norme juridique. En effet toute norme nest pas forcment une norme juridique. Dans la thorie pure du droit Kelsen dfinit la validit comme le mode spcifique dexistence des normes, (la validit cest lexistence). Pour tre valide, une norme doit tre prise conformment lhabilitation pose par une autre norme. Ainsi la loi qui dit que tous les voleurs doit aller en prison cest une norme valide (conformment la constitution). Cette conception de la validit a conduit Kelsen lide dune Hirarchie des normes. Cette validit se distingue en principe, de lefficacit. Pour Kelsen lefficacit dsigne, le fait quune norme soit respecte. La validit appartient au monde du droit alors que lefficacit appartient au monde du fait. Cela implique quune norme ne disparait pas si elle nest pas efficace. Une norme existera toujours elle ne peut jamais tomber dans une dsutude. Lefficacit de la norme est sans incidence sur sa validit. Le fondement de la validit est le fait quune norme soit prise conformment une norme suprieure. Ce nest pas le fait quelle soit respecte ou non. Cependant Kelsen a t oblig de reconnatre que la dfinition dune norme juridique ne pouvait pas faire abstraction de son efficacit. Kelsen reconnait quune norme qui ne serait jamais obit et jamais appliqu ne peut pas vraiment prtendre tre une rgle de droit. Une norme ne peut tre valide que si elle la possibilit de devenir efficace. Kelsen intgre donc un lment factuel dans sa dfinition dans la norme juridique. Une rvolution cre un ordre juridique se le fait quune nouvelle norme soit appliquer dans notre pays. Kelsen a t critiqu ici pour avoir intgre un lment factuel dans sa dfinition de sa rgle juridique. Ltude de fait est une tude de sociologue. Alors que le=tude dune norme est une tude de juriste. Certains normativisme rpondent ces deux questionsen disant queles juristes ne fait pas un fait pas vraiment un travail de sociologue tous simplement car le constat est simple. Il sera trs simple de savoir si dans un Etat une norme son dfinitivement respect. Le normativisme cest un ensemble de proposition sur le droit.

Section 2: le normativisme comme thorieEn tant que thorie le normativisme expose un certain nombre de thse sur ce quest le droit. Le normativisme sintresse aux normes, la structure de normes juridiques et la problmatique de linterprtation et de lapplication des normes par le juge (comment un juge fait pour appliquer une norme).

Paragraphe 1: les normesLa norme cest lunit de mesure du normativisme ( partir du normativisme que la norme raisonne). Cette notion est une notion rcente abolit toute les distinctions pralables, entre les diffrents types dactes. Ex; La distinction entre subjective et droit objective. Tout acte juridique est porteur dune seule et mme chose.

A- La notion de NormeCette notion de norme, dpasse la distinction qui a pu tre opr entre les rgles et les principes

1) Quest-ce quune norme juridique: dfinition gnrale Pour Kelsen une norme cest la signification de acte de volont. Cela signifie quune norme nest pas un acte (la constitution, la loi, un contrat, un rglement,). Les actes ne sont que la forme de lexpression dune volont. Une norme nest pas non plus un texte. Au sein des actes se trouve des nonces linguistiques (des phrases avec des mots). Ce texte crit est susceptible de recevoir plusieurs significations, cela veut dire sil peut faire lobjet dinterprtation. Et toutes les interprtations ne sont pas forcment des normes juridiques. Art.13 de la constitution du 4 octobre de 1958 nonce le prsident de la rpublique signe les ordonnances. Cest une phrase rdig au prsent de lindicatif. Finalement la norme cest la signification dun nonc cest--dire la signification dun acte de volont. Cest--dire par lequel quelquun vaut que quelque chose doit avoir lieu. Cela implique dune norme est susceptible davoir une infinit de contenu. Kelsen distingue 4 types de normes; Les normes de prescriptions Les normes dinterdictions Les normes de permission Les normes dhabilitations Pour Kelsen, les normes sont la signification dnonces, qui non pas de rfrent dans la ralit observable.

2) La distinction entre les normes et les principes a. Expos de la distinction La distinction entre les rgles et les principes a t pos par Ronald DWONKIR, sonouvrage le plus connu prendre le droit au srieux. Cette distinction a t pos par ce dernier en partant dune dcision juridique de la cour dappel de New York de 1889 RIGGS PANMERLS. Ctait un jeune qui avait assassin son grand-pre pour son Hritage, son grand-pre tant mort, le petit fils rclame son hritage. Depuis la prison il rclamait son hritage. Juridiquement sa demande tait totalement recevable comme le prvoyait le testament. Cependant le tribunal a rejet sa demande en invoquant un principe non crit, nul ne peut tirer profit du mal quil a fait. Dowonkir en dduit qu ct des normes crites, il y a des normes non ncrites dcouvertes par le juge. Ces principes ne se confondent pas avec les normes crites. Les principes connaissent plusieurs diffrences avec les rgles: Le principe nnonce pas les consquences juridiques qui dcoulent de sa ralisation ou non. En revanche la rgle prvoit elle-mme les consquences de son respect et de son non-respect. Le principe est susceptible de degrs alors que la norme non. Le principe est moral. Le principe nest pas universel. (on peut trouver des cas ou le principe ne sapplique pas). Le principe permet de suspendre lapplication dune rgle valide ou de lui apporter des exceptions (principe suprieure la rgle).Dowonkir sappuie sur un arrt du tribunal du Newgorsai de 1960 HENNINGSEN versus DMOOVIES tait un arrt relatif un fabricant dautomobile. Il avait achet une voiture dans son contrat il tait dit que en cas de panne il ntait responsable. Laccident tait d un dfaut du vhicule, il engage la responsabilit du fabricant. Le tribunal du NEW donn raison au requrant. Il a accept la responsabilit du requrant. Il a dgag un principe selon lequel un fabricant ne peut pas tir un avantage injuste de la ncessit conomique dans lequel se trouve lautre partie ncessit davoir une voiture). Cette existence de principe conduit Dowonkir remettre en cause le positivisme juridique. Il le remet en cause a trois points de vue; Il conteste le fait que le droit est constitu par lensemble des rgles poses. En effet lors du cas despce difficile le juge ne peut faire dapplication mcanique du droit ds lors que certaines difficults se posent.Pour trancher le litige le juge par un effort dabstraction, peut dcouvrir des principes qui sont aux fondements des rgles juridiques. Dowonkir remet en cause la distinction entre le droit et la science du droit. Puisque faire du droit pour le juge, cest dcouvrir des principes, le travail du juge nest pas une simple application du droit. Le juge non seulement applique le droit, mais Dowonkir peut galement chercher connatre le droit. Dowonkir remet en cause la distinction du droit de la moral. Les principes font partie du droit, et sont de nature morale.

b. Critique de la distinction Pour les normativismes, les rgles comme les principes sont tous les deux des normes juridiques. Parce que le degr de gnralit ne peut pas tre un critre de distinction entre la rgle et le principe. Parce quil existe des rgles qui sont plus ou moins gnrales. Le fait que le juge dcouvre un principe nest pas ce qui en fait une norme juridique. Ce qui fait que le principe est un principe juridique, cest uniquement le fait que le juge soit habilit par une norme suprieure trancher les litiges. Enfin les productivistes considrent que Dowonkir na pas compris la thse de sparation du droit et de la morale. Cette thse, ne signifie pas quune norme juridique, ne puisse pas avoir contenu qui correspond un contenu moral. Les positivistes considrent que la correspondance dune norme juridique une norme morale, nest pas ce qui fonde sa juridicit. En conclusion les principes ne sont que des normes juridiques comme les autres mais qui possde un degr lev de gnralit.

B- La notion de norme juridiqueAfin de qualifier une norme juridique plusieurs caractristiques taient envisages. Une norme pourrait tre juridique en raison de son contenu, de sa fonction, de lautorit quil nonce, ou enfin en raison de lexistence dune sanction. Ce pendant aucun critre ne permet lui seul didentifier une norme juridique de manire autonome. Cest--dire sans se rfrer une autre norme juridique.

1) Limpossible dfinition autonome de la norme juridiqueTout dabord il est impossible de dfinir la norme juridique par son contenu. Il est galement impossible de dfinir une norme juridique par sa fonction savoir prescrire quelque chose.il existe des prescriptions qui ne sont pas juridique. Une norme ne peut galement pas tre dfinit par le critre dune habilitation par les pouvoirs publics. Il nest pas possible de dfinir une norme juridiquement uniquement par lautorit qui lnonce. Pourquoi? Il est possible dimaginer la norme juridique est celle dict par le souverain. Soit une norme lhabilite expressment. Si une norme habilite lautorit, je dfinie donc la norme juridique par rfrence par une autre norme. Soit lautorit nest pas habilit par une norme juridique et est simplement reconnu et accept par les citoyens. Cette seconde hypothse il est impossible de distinguer entre norme juridique et norme non juridique. Il parat possible de dfinir la norme juridique par lexistence dune sanctionne externe. Mis en avant par John Austin qui dfinit la rgle de droit comme une menace assortit dune sanction. Cette sanction juridique est dtermine lavance et inflig par les organes spcialiss. Hart a contest cette dfinition parce quil dit rien ne permet de distinguer la sanction juridique et la sanction du voleur. La seule chose qui distingue la sanction juridique et la sanction non juridique cest lexistence dune rgle juridique qui dfinit l avance la sanction. On dfinit nouveau la norme par une autre norme. 2) Ladoption dune dfinition circulaire de la norme juridiquePour Kelsen, ceux qui distingue deux prescriptions juridiques et une prescription non juridique, cest que la prescription juridique est prise par une autorit habilit le faire. Une norme juridique peut se dfinir que par rapport une autre norme du systme. Kelsen en dduit donc, que le critre de la norme juridique est son appartenance un ordre juridique. Sa pause un problme majeure parce que dfinir la norme par son appartenance juridique dplace le problme de dfinition de la norme juridique. Une norme est signification dun acte de volont.

Paragraphe 2: dfinition de lordre juridique Pour Kelsen une norme est juridique car elle appartient un ordre juridique. Il convient alors de rechercher la spcificit des ordres juridiques au regard des ordres non juridiques. Hart considre que tout ordre juridique comprend des rgles qui se distinguent en rgle primaire et rgle secondaire. Et cest lexistence de rgle secondaire qui permet de dissoci des ordres juridiques et des ordres non juridiques. Une rgle primaire est des rgles qui prescrivent des comportements. Les rgles secondaires se subdivisent en trois catgories; Rgle de reconnaissance; une rgle qui dfinit les rgles qui appartiennent au systme Rgle de changement; les rgles de changements sont des rgles dhabilitations (dun organe) produire, modifier, ou abroger les rgles primaires. Rgles de dcisions; qui permettent de sanctionner la violation dune autre rgle. Cette prsentation de Hart a fait lobjet de critique; certains auteurs on fait remarquer quun ordre religieux pouvait les trois types de rgles secondaires nonces par Hart.Kelsen considre galement quun ordre juridique comprend une norme primaire et norme secondaire. Sa dfinition est cependant diffrente de Hart. Pour Kelsen les normes primaires se sont des normes qui dterminent un comportement primaire et les normes primaires sont celles qui dfinissent les sanctions en cas de non-respect. Pour Kelsen cette distinction na aucune consquence sur la dfinition de lordre juridique.

A- Dfinition de lordre juridique Pour Kelsen le droit, est un systme immanent de contrainte. Immanent= qui rsulte de sa nature humaine, cela veut dire que lordre juridique est un systme fermer de prescription garantit par le recours ultime a la contrainte physique. Tel que prvu par le systme lui-mme. Kelsen considre que cest lEtat qui dispose de la contrainte juridique. Kelsen considre que lordre juridique se distingue des systmes moraux ou religieux, car dans ces derniers la sanction nest pas immanente, elle est transcendante (qui fait appel un principe suprieur). Cependant pour Kelsen chaque norme prise individuellement na pas tre accompagn dune sanction. Il considre que cest lordre juridique dans son ensemble qui doit pouvoir tre sanctionn. Do cette dfinition clbre, pour Kelsen un ordre juridique est juridique sil globalement efficace et sanctionn. Les normes soient globalement respecter. Pour Kelsen pour quun ordre soit juridique il doit remplir deux conditions; 1. Lexistence dune contrainte physique dont lEtat a le monopole.2. Cette ordre juridique doit tre globalement efficace (globalement respect en pratique). Ce critre de globalement efficace qui permet de distinguer un ordre juridique valide. Kelsen prend lvolution dune rvolution, globalement reconnue par les individus. Kelsen a t fortement critiqu, parce que lefficacit est de lordre du fait. Les personnes respectent les rgles juridiques. Pour Kelsen lEtat se confond avec le droit.

B- La dlimitation de lordre juridique Une norme ne peut se dfinir que par rapport une autre norme. Pour Kelsen une norme est juridique si elle prise conformment lhabilitation cause par une autre norme. La hirarchisation des normes poses problme.1) La structure de lordre juridiquea. Le principe dune structure hirarchique Cette thorie de la hirarchie des normes repose sur la distinction entre cration et application du droit. Cest lide que le droit organise sa propre cration, cela signifie quil est compos dun ensemble de norme qui entretienne un rapport cration application. Cest appliquant la norme suprieure, que sera crer la norme infrieure. Elle sera valide si elle respecte les prescriptions de la norme suprieure. Contrairement une ide rpandue la hirarchie des normes, nest pas un moyen de rsoudre un conflit de normes.

b. Hirarchie statique et hirarchie dynamique Cela veut dire quune norme est dict conformment une norme suprieure, peut recouvrir en ralit deux cas; elle peut tre dict conform au contenu de la norme suprieure. Elle peut galement tre prise conformment aux formes de procdures, correspond deux types hirarchiques. La conformit hirarchique en fonction du contenu, appel par Kelsen la hirarchie statique. Ce systme statique se retrouve dans les ordres moraux. En revanche les ordres juridiques sont structurs par des principes dynamiques. Cela veut dire que la hirarchie dynamique cest le fait quune norme soit prise conformment. Deux consquences de la hirarchie dynamiques; Le droit rgle lui-mme sa cration et son application Tout contenu peut tre du droit

2) La clture de lordre juridique. Selon Norbert NOBIOT pour un positiviste le problme du fondement du droit, se rsout dans le problme du fondement de la validit des normes juridiques. Une norme juridique valide: ce fondement de la validit cest le droit lui-mme. Cependant cette rponse ne permet pas de rpondre la question du fondement premier. Kelsen rpond la thorie de la norme fondamentale. A ct de cette thorie dautres juristes.a. La thorie de la norme fondamentale Lexpos de la thorie Pour Kelsen si la constitution, est une norme juridique valide cest quelle est ncessairement, prise conformment une autre norme quil lui est suprieur. Cette norme est appel norme fondamentale. Cette norme va fonder la validit de lensemble des autres normes du systme. Cette norme fondamentale comporte certaine particularit. Tout dabord elle nest pas pos par un auteur habilit elle est simplement suppos. Cette norme est dite hypothtique, elle nexiste empiriquement. Simplement cest une hypothse ncessaire pour considrer que la constitution est valide. Enfin cette norme fondamentale ne comporte aucun contenu particulier elle ne sert rien. Sa seule fonction est didentifi la constitution comme tant une norme valide.

Une difficult: la question de la coutume constitutionnelleLa norme fondamentale pour Kelsen, permet de distinguer entre la validit et lexistence dune constitution. Les constituions sont gnralement crer par un organe spcialis loccasion dun acte crit. Cependant il existe galement des constitutions coutumires, cest--dire qui seraient non crite. Les coutumes sont gnralement dfinies par deux lments; cest les pratiques rpts au sein dun groupe social, et les deuximes lments la croyance que ces pratiques sont obligatoires. En France sous la 3e Rpublique un dbat merger sur lexistence dune coutume constitutionnelle. Carr de Maleverg tait oppos la reconnaissance dune coutume constitutionnelle, parce que il considrait quadmettre lexistence coutume, ctait ni la force particulire de la constitution crite doit sa force juridique a sa procdure dadoption particulire. A linverse, cest Ren Capitant considrait que le droit coutumier, tait une source essentielle du droit constitutionnelle. Cette coutume permet daller au-del des ruptures des rvolutions juridiques, cest elle qui assure lunit et continuit du droit constitutionnelle. Cest la coutume du Capitant qui fonde le pouvoir juridique des rvolutionnaires. Sous la 5e Rpublique ce dbat resurgit avec la rvolution de la constitution par lart.11 par le Gnral de Gaulle. Le doyen que depuis la rvision du gnral de gaulle il existe une coutume qui complte la constitution crite, et qui estime que cette constitution une autre partie de la doctrine considre quil nexiste pas de coutume constitutionnelle, parce que elle considre que les deux lments de dfinition de la coutume ne sont pas dnombrable. Pour cette coutume soit valide, il faut quelle soit prise conformment une norme suprieure, cela ne pose pas de problme lorsque la loi habilite les tribunaux. En revanche ds lors quon, estime quune coutume a la mme valeur que la constitution il faut quelle soit prise conformment une norme suprieur de la constitution. pour ce raisonnement ne marche Les ralistesdisent les tribunaux par ex le CC, ils sauto habilitent eux-mmes reconnatre lexistence dune coutume. Les positivistes ont gnralement remarqu sil est impossible de driv une coutume partir de lobservation des faits. La coutume, cette distinction nempche pas que la constitution soit la source de certain comportement. Pour dsigner cette pratique issue de la constitution, certains auteurs ont parl de convention de la constitution. Terme invent par juriste Anglais Disey, qui dfinit les conventions comme des pratiques des ouvrages rpts dont la violation, nest pas sanctionn par les tribunaux. Ce terme a t import en France, par Pierre Harry. Pour Pierre avril la diffrence entre la coutume et la convention, est que la convention ne peut faire lobjet que dune sanction politique. Les auteurs qui retiennent une dfinition matrielle du droit, ces auteurs peuvent considrer que matriellement, ces conventions ont une vritable valeur, juridique. En Italie les tribunaux acceptent les recours contre les conventions de la constitution.

La 1er critique faite la thorie de la norme gouvernementale, cette thorie est en ralit une forme de droit naturel. La norme gouvernementale fondant la validit de la constitution, fonde galement sont caractre obligatoire. Sil est obligatoire, il doit respecter la constitution. Les normativismes rpandent cette critique due la norme fondamentale nest pas une vritable norme. Dcisions pistmologiques; dcision de considrer un ensemble de droit comme un tant un ensemble juridique. Que ce nest pas une norme elle na pas de caractre obligatoire. Cette dcision nest une dcision morale. Ce nest pas un jugement de la valeur. Ce nest pas du droit naturel. La seconde critique est quelle vient crer une dfinition purement anthologique du droit. La norme gouvernementale en pratique ne fonde pas la validit de la constitution, elle ne fait que la reconnaitre cest lillustration de dcision de la science du droit (juristes, professeurs,) de consdlament la constitution, la norme valide. Kelsen fonde cette

C- Les Alternatives lalternative de la norme fondamentale, Certains auteurs considrent que la Constitution n'est pas cre par le Droit, elles ne sont que le rsultat d'une situation factuelle. C'est la doctrine majoritaire. On considre que la question du fondement d'autres auteurs que la ralit du fondement juridique est sans objet, ils considrent que le Droit se cre lui mme. Premire alternative: Le renvoi au fait. Certains auteurs considrent que la Constitution n'est que le produit d'une situation factuelle. En France, c'est la position de Raymond Carr de Malberg (vrifier orthographe). Pour lui, il existe une erreur fondamentale qui est de croire qu'il est possible de donner une construction juridique aux vnements ou aux actes qui ont pu dterminer la fondation de l'tat et sa premire organisation. Il dit que croire cela, c'est admettre que le Droit prcde l'tat. L'ide que le Droit prcde l'tat, c'est une ide de Droit naturel. Il prend l'exemple de 1789, en disant que pour crer un nouvel tat, les rvolutionnaires se sont appuys sur le Droit naturel, sur des principes moraux, pas du Droit. Le Droit ne peut tre produit que par l'tat. Malberg envisage deux hypothses possibles par rapport au fondement des Constitutions.Premire hypothse, c'est celle de la Constitution originaire, cette premire Constitution est toujours le fruit d'un rapport de force entre ceux qui se proclament lgitimes pour poser une nouvelle Constitution et ceux qui ne vont pas l'accepter. Deuxime hypothse, c'est celle de la cration de la Constitution qui succde aux prcdentes, en respectant les bornes et procdures poses. C'est ici, la seule hypothse ou il est possible de considrer qu'une Constitution dispose d'un fondement juridique.

.

Les thories auto potiques: Cela signifie qu'il s'agit d'un systme qui se fonde lui-mme. C'est l'ide que le droit trouve son fondement uniquement dans le droit. Le systme juridique est donc clos et, renferm sur lui-mme. Le droit s'autoproduit. Cette thorie a t dveloppe par Niklas Luhmann. Il considre que le droit dispose d'une structure autologique: La Constitution permet d'assurer la fois la cloture et l'autonomie du systme juridique. Le doit n'a pas ainsi besoin d'un fondement extrieur. Seul le systme juridique dcide ce qui est du droit, l'exclusion de tout autre systme extrieur. Au finl c'est la constitution qui orgnise elle-mme sa propre supriorit, mais galement sa propre validit. Cela vite un cueil l'infini, autrement dit la remise en cause perptuelle du fondement.

3. L'interprtation Dans le langage juridique, le terme interprtation est ambigu. Il peut dsigner deux choses: Parfois c'est l'opration qui consiste attribuer une signification un texte juridique. Dans un deuxime sens il peut dsigner le rsultat de cette opration, c'est--dire la qualification juridique d'un cas d'espce. Il s'agit pourtant ici de deux choses diffrentes, attribuer une signification un texte c'est une opration purement abstraite, la qualification, c'est la dtermination concrte du champ d'application de la norme. Cette double dfinition rvle le fait que le droit est indtermin. Le droit est indtermin parce qu'il convient de dterminer quel nonc est un nonc juridique. Le droit est galement indtermin car les textes sont rdigs en langage naturel. Ces mots vont devoir tre interprts pour avoir une signification juridique. Cette attribution pose systmatiquement problme ds lors que l'on passe d'un qualitatif un quantitatif. Par exemple le dlai raisonnable de jugement. La ncessit d'une interprtation des textes juridiques a t mise en lumire par Hart dans son ouvrage: le concept de droit. Hart parle de texture ouverte du langage. Pour Hart, les mots sont susceptibles de recevoir plusieurs significations. D'un point de vue thorique, il existe deux grandes thories de l'interprtation. La premire est celle de l'interprtation connaissance. Cette thorie nous dit que l interprtation consiste simplement connatre la signification objective d'un nonc. Cette thorie repose sur certains prsupposs. Tout d'abord, les noncs disposent en eux-mmes d'une signification. De Plus, chaque nonc n'aurait qu'une seule signification propre. Cette signification est unique en raison d'un rapport logique entre les mots et leu signification. Une interprtation n'est donc pas ncessaire lorsque l'acte est clair. Seul un acte obscur doit tre interprt pour en rvler sa signification. Enfin puisquil n'y a qu'une seule interprtation possible, il peut y avoir des mauvaises interprtations. Il existe une seconde thorie oppose cette premire, la thorie de l'interprtation volont. Elle se rattache aux thories ralistes. C'est l'ide que l'interprtation est un acte de volont de l'interprte, qui choisi en son me et conscience de dterminer lui-mme le sens attribuer l'noncer. Tout texte est dot potentiellement de plusieurs significations possibles. Il s'agit donc d'oprer un choix entre ces significations. C'est un choix purement subjectif. Le rsultat de l'interprtation ne peut tre ni vrai, ni faux. Cette thorie accorde normment de pouvoir l'interprte, tout simplement parce que c'est l'interprte qui produit la norme qu'il est cens appliqu. B. L'auteur de l'interprtation Kelsen distingue entre l'interprtation authentique et l'interprtation non authentique. L'interprtation authentique est celle appele faire autorit, elle s'impose. Elle est pose par les organes d'application du droit. L'interprtation non authentique est celle opre par ceux qui ont simplement obir aux normes juridiques, c'est galement l'interprtation de la science du droit. 1. L'interprtation non-authentiqueSoit celle de ceux qui doivent obir aux droits (sujets de droit), mais galement l'interprtation thorique des praticiens. a. L'interprtation des sujets de droit Pour Kelsen, il s'agit de l'interprtation effectue par ceux qui doivent se conformer aux normes juridique. Elle est susceptible d'tre invalide par les interprtes authentiques et en premier lieu par les tribunaux. Si l'interprtation des sujets est contraire celle des tribunaux, ils seront alors dans une situation d'irrgularit. b. L'interprtation scientifiquePour Kelsen, le juriste ne peut que reprendre les interprtations authentiques. Il n'est pas autoris aller plus loin. Kelsen considre que le discours dogmatique, n'est pas un discours scientifique. Donc, la thorie du droit, la faire, ce ne serait que rpter ce que disent les juridictions. c) L'interprtation authentiqueLes thories de l'interprtation. Le principe est l'article 68 de la Constitution. Cet article 68, disait l'origine que le PR n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ces fonctions qu'en cas de haute trahison. Il est jug par la haute cour de justice. Un dbat c'est engag sur cet article. Le CC a rendu une dcision le 22 janvier 1999 et a interprt cet article. Il nous dit que dans l'exercice de ces fonctions, il n'est responsable que pour haute trahison. En dehors de ces fonctions, le PR est responsable pour tous les actes accomplis. Seule la Haute Cour de justice peut juger le PR pour l'ensemble des actes accomplis, en dehors comme dans le cadre de ces fonctions. L'article 54 de la Constitution est relatif la conformit des traits internationaux la Constitution. La Cour de cassation a galement t emmen contrler l'article 68 de la Constitution, elle la interprte, 10 octobre 2001, assemble plnire, Breisacher. Que dit-elle? Pour les actes accomplis dans le cadre de ces fonctions, le PR est R que pour haute trahison et il est jug par la haute cour de justice. En revanche, pour les actes accomplis en dehors du cadre de ces fonctions, le PR est responsable et il est R devant les juridictions de Droit commun. Pendant la dure de son mandat, le PR bnficie d'une immunit. Suite cela, la question a t tranche par une rvision de la Constitution le 23 fvrier 2007, suite aux travaux de la commission Pierre Avril. L'interprtation authentique existe pour Kelsen dans tous les cas, cela veut dire mme lorsque le texte est prtendument clair. Ce qu'on appelle en droit la thorie de l'acte clair, n'est qu'un moyen de dissimuler un pouvoir d'interprtation. Pourquoi? Car cela permet d'viter de renvoyer l'interprtation une autre autorit. Cette thorie de l'acte clair se retrouve en DUE. Le CE a abus de cette thorie de l'acte clair, la premire application en DUE par le CE, c'tait un arrt du CE, 19 juin 1964, Socit des ptroles Shell-Berre. Par un arrt d'assemble, du 12 octobre 1979, le CE, syndicats des importateurs de btiment et produits artisanaux, le CE refuse 5 reprises de renvoyer une question prjudicielle la Cour de justice. Cette interprtation authentique existe galement en l'absence d'ventuelles lacunes ou d'antinomie dans les textes. Enfin, l'interprtation authentique clt le dbat sur la signification d'un texte, cela implique, d'un point de vue concret que la doctrine ne peut jamais soutenir qu'une interprtation est fausse. L'interprtation doctrinale, pour sa part, peut tre vraie ou fausse. Le juge ne dit jamais vrai ou faux, il ne fait que des interprtations. Pour Kelsen, seul vaut l'interprtation authentique. d) Les pouvoirs de l'interprteConsidrer l'interprtation comme la simple connaissance du sens cach d'un nonc est troitement li l'ide que le juge n'exerce et ne doit exercer aucun pouvoir. Le juge se borne noncer un syllogisme. Dans ce syllogisme, la prmisse majeure, c'est la loi, la prmisse mineure, c'est le fait de l'espce, et la dcision judiciaire est la conclusion du syllogisme. Cette ide, selon laquelle le pouvoir judiciaire a uniquement un pouvoir d'application du Droit, elle est prsuppose par la thorie de la sparation des pouvoirs expose par Montesquieu. En revanche, considrer l'interprtation comme un acte de volont, c'est reconnatre l'interprte un pouvoir considrable.C'est l'interprte qui dtermine subjectivement la signification du texte. Cela signifie que le vritable auteur de la norme n'est pas l'auteur du texte, c'est celui qui l'interprte. Cette conception confre un pouvoir tendu l'interprte pour 3 raisons. Premire raison, car l'interprtation s'exerce la fois sur la majeure et sur la mineure du syllogisme. Exemple, lorsque le CC est saisi de la constitutionnalit d'une loi, et bien le CC va interprter la Constitution, la majeure, mais aussi la loi.Deuxime raison, comme l'interprtation dsigne la signification attribue un nonc, cet nonc est cens avoir eu ds l'origine la signification pose. Troisime raison, l'interprtation s'exerce galement sur les normes qui dlimitent la comptence de l'interprte. L'interprte choisit lui mme ce pourquoi il est comptent.

b. Les pouvoirs de linterprte Considr linterprtation comme la simple connaissance du sens cach dun nonc, est troitement li a lide que le juge nexerce ou mme est le droit dexercer aucun pouvoir. Le juge se borne noncer un syllogisme. Dans ce syllogisme la prmices majeur cest la loi, la prmices mineur cest le fait de lespce, et la dcision judiciaire est la conclusion du syllogisme. Cette ide est prsuppose par la thorie de la sparation des pouvoirs. En revanche considr linterprtation comme un acte de volont cest reconnaitre linterprte un pouvoir considrable. Cest linterprte qui dtermine subjectivement la signification du texte donc qui pose la norme. Cela signifie que le vritable auteur de la norme nest pas lauteur du texte, cest celui qui linterprte. Cette conception confre un pouvoir tendue linterprte une fois prsente. Pour trois raisons; Linterprtation sexerce la fois sur la majeur et sur la mineur Comme linterprtation dsigne la signification attribue un nonc, cet nonc est cens avoir pu ds lorigine la signification pos. Cest que linterprtation sexerce galement sur les normes qui dlimitent la comptence de linterprte. Finalement, une question se pose, de savoir si l'interprtation authentique pose une norme ou pas?Cette question a surtout t dbattue par les successeurs de Kelsen. Il faut distinguer entre l'opration d'interprtation et son rsultat. L'opration d'interprtation est de l'ordre du fait, c'est un lment factuel. Cela signifie que le raisonnement du juge qui abouti la solution d'espce n'est pas une norme, ce n'est pas du Droit. Les dcisions de justice ne peuvent jamais tre revtues de l'autorit de chose interprte. En revanche, le rsultat de l'interprtation, c'est--dire, le dispositif de la dcision de justice, ce que le juge tranche, est bien une norme, mais une norme individuelle. Le normativisme est donc une thorie de Hans Kelsen et poursuivie

Chapitre 2: lobjectivisme sociologiqueLa source du droit va tre la socit prise dans son ensemble. Le courant sociologique, remonte St-Simon qui a prconis une tude sociologie des comportements humains. St-Simon considr comme le prier auteur ayant prconis ltude du droit non de manire individuelles, comme une science fond sur lindividu guid par sa seule raison, mais de manires collectives (bas sur lhomme dans ses rapports avec le monde social). Dans son ouvrage mmoire des sciences de lhomme parue en 1813, il crit les questions politiques doivent tre trait de la mme manire et par la mme mthode que lon traite aujourdhui celle relative aux autres sciences. Cette science de lhomme a pris le nom avec August Compte le nom de sociologique. Pour August Comte la sociologie cest ltude positive de lensemble des lois fondamentales propres aux phnomnes sociaux. Appliqu au droit la mthode sociologique, revient a considr les normes juridiques, comme un rapport de force social. A premire vue, le dualisme entre le droit et les faits tel rencontr par Kelsen ce dualisme disparat. Il est possible dtablir ici une distinction entre deux courants. 1er courant pourrait tre qualifi de subjectif; fond sur ltude du comportement des acteurs du droit et en premier lieu du juge. Cest le cas par exemple du courant de la sociologiecole jurisprudence, courant fonder par juge amricain appel Oliver WENDELL HOMES, il dfinissait lactivit des juristes comme la prdiction de ce que les tribunaux vont dcider. Pour se faire il considre quil faut tudier la personnalis des magistrats. Un 2nd courant pourrait tre qualifi dobjectif; ne sintresse pas ltude individuelle du comportement des acteurs de droit. Il considre que le droit trouve sa source dans la socit prise dans son ensemble, cela veut dire que le droit est n fait social, observable de manire objective. Le droit ne trouve pas sa source dans la volont du sujet. Le droit nest pas inuable, il sadapte constamment aux intrts sociaux. Le travail du juriste sera recherch la conformit du droit positive aux phnomnes sociaux. Lon Duguit (1859-1828), il a fiat ses tudes Bordeaux. 3 tapes: 1er tape: Lon Duguit considrait que le droit tait comparable un matre pivant: organiciste du droit, pour lui la socit est compos est un corps, il supposait que par cette connaissance de la biologie 2e tape: A partir de 1901, il publie un ouvrage clbre qui sintitule lEtat le droit objectif et la loi positive. A partir de cette poque Duguit sattache a appliqu la mthode exprimentale aux faits sociaux.3e tape: A partir de 1921 Lon Duguit va moduler ces crits en introduisant lide de justice dans la construction de la rgle du droit La pens de Lon Duguit est parfois qualifi didaliste, dans le sens ou il considre quil existe un modle idal atteindre. Et ce modle idal cest celui de la solidarit sociale. Cest le juste naturaliste, parce que pour lui il existe quil existe quelque chose suprieure au droit objectif. Duguit rfute cette critique, car il considre que cette solidarit sociale nest subjective, elle se constate objectivement par ltude de la socit (ltude de faits sociaux). Duguit considre que le droit subjectif, qui ce dfinit comme le pouvoir de la volont de crer du droit. Duguit rejette donc toutes les ides qui ne sont objectivement dmontrable. Il rejette lide dun droit subjectif. Duguit rejette galement lide de souverainet. De sa thorie du droit justifie la soumission de lEtat de droit.Section 1: la Thorie sociale du droitPour Lon Duguit le droit est une cration indpendante de la volont de lEtat. Le droit se cre socialement et simpose aux gouvernements. Le droit est fond objectivement dans la socit. Pour Duguit, la ralit juridique se fonde sur deux constats qui sont scientifiquement observable. Lon Duguit dit: premirement lhomme est un tre conscient de ses actes et secondement lhomme est une tre qui ne peut vivre isole, qui vit et a toujours vcu en socit avec ses semblables; pour lui il existe une loi qui lappelle la norme sociale. Cette norme sociale cest le prte que par nature les hommes vivent en socit. Cette norme sociale fonde une obligation qui est une obligation de solidarit sociale. Cette obligation de solidarit sociale va simpos tous y compris au gouvernement. Paragraphe 1: le principe de la norme sociale: le fondement objective du droit La norme sociale, est un fait objectivement observable, il sagit dune loi inhrente la socit et une loi qui dtermine lattitude active ou passive, attitude que doivent prendre tous les membres du groupe pour que celui-ci et les individus qui le composent puissent vivre et se dvelopper. Cette norme cruciale fonde une obligation de solidarit sociale et cette obligation dpasse transcende la distinction classique entre lindividuelle et le collectif.A- Lexposde la norme socialeLobjet de la norme sociale selon Duguit, cest la dtermination des actes que lhomme est oblig de faire ou de ne pas faire. Chaque individu dispose dune obligation objective cest--dire dtermin par la socit et constatable scientifiquement de collaborer la ralisation de lordre sociale. Duguit dit certes que lindividu ont une autonomie dans la socit mais ont des obligations. Ils ont une interdiction de caus un dsordre social. Inversement les hommes ont lobligation de tout faire pour maintenir un lien social. Ces obligation que Duguit appelle solidarit sociale; Dpasse tradionnel entre lindividuel et le collectif.B- Labolition dune distinction entre lindividuel et le collectif.Pour Lon Duguit il existera deux formes de solidarit sociale; La solidarit par similitude; cest la conscience individuelle de la solidarit humaine cest la volont de vivre ensemble. Cette solidarit appelle donc des actions individuelles.

La solidarit par division du travail: cest la conscience selon laquelle chaque individu par son travail contribue au progrs social. un changeant leur aptitude les hommes pourront partags plus de service, et donc diminuer la somme de leur souffrance. Et a partir de la Duguit en dduit quil existe aucune distinction entre les intrts et les intrts collectifs. La division du travail augmente la socialisation. Cette socialisation permet le dveloppement dactivits individuelles. Ces activits vont permettre en retour une augmentation de la division du travail. Le fait de dire a cela va avoir une fonction trs simple de lunit de lEtat par le droit.

Paragraphe 2: lobjet de la norme social limit lEtat par le droit Concrtement la norme sociale domine lensemble de la vie sociale, elle donc suprieure, lensemble des autres normes sociales. Elle est constate objectivement elle simpose donc lEtat et au gouvernement. Pour Duguit cest un moyen de justifier, objectivement la limitation de lEtat par le droit. LEtat est limit non par la volont du gouvernement, mais par la socit prise dan son ensemble (la socit qui va limit les pouvoirs de lEtat). Les autres normes sociales pour Duguit peuvent se divise en 3 catgories; Les normes conomiques Les normes morales Les normes juridiquesAu sein de ces rgles juridique Duguit distingue entre les lois normatives et les lois constructives. A- La reconnaissance des rgles juridiquesPour Duguit les normes conomiques et morales se dfinissent par leur contenu. La norme conomique rgit les actes humains touchant la production la circulation, et la consommation des richesses. Les normes morales sont des normes qui obligent tout homme se conformer au meurs de la socit. Lorsque ces deux lois sont transgresses, leur violation provoque une raction spontane. Les normes juridiques sont un contenu qui peut tre soit conomique soit moral. En cas de violation dune rgle juridique une contrainte sociale spcifique est organise par la socit elle-mme. Trait; Il y a rgle de droit quand la masse des individus composant le groupe comprend et admet que la raction contre la violation de la rgle peut tre socialement organis. En pratique il nest pas ncessaire quune sanction existe. Il faut simplement que la sanction apparaisse comme lgitime ou comme dsirable quelle existe effectivement. Finalement Duguit soppose la thorie du droit naturel. Pour les juges naturalistes si le droit nest pas crer par lEtat, cest quil existe un droit naturel suprieur. Pour Duguit il existe aucun principe suprieur rvler. Il existe une norme sociale objectivement constat cest une ralit pour lHomme. Duguit soppose galement aux thses productivistes et classique celui pos par lEtat.

B- Distinction entre les lois normatives et les constructives. Seconde partie: L'ontologie subjectiveSection 1: Le courant raliste amricain

Ce mouvement est un mouvement n grce l'initiative des praticiens du droit, il est rflchi sur la pratique du Droit. Ce courant s'inscrit dans le prolongement du courant de la sociological jurisprudence. Ce courant prend acte de l'loignement entre l'enseignement du Droit et sa pratique.Les reprsentants du ralisme amricain sont trs majoritairement des avocats et des juges. Ce courant est un courant qui ne bnficie pas de relle cohrence, il ne s'articule pas autour d'une thorie d'ensemble. Il y a autant d'approches que d'auteurs. Les points communs sont la recherche d'un lieu de cause effet entre la rgle et son application. I Un ralisme techniqueLe prcurseur de ce courant est Joseph Binghan, dans un article paru en 1912, what is the law?. Il se pose en extrieur observateur au Droit en proposant une approche empirique. C'est sur ce constat que certains auteurs vont dvelopps le courant raliste amricain. L'approche raliste a t prcise par une controverse clbre dans les annes 30 entre deux auteurs, entre Karl Llewellyn et Roscoe Pound. Pound considrait que le droit devait tre un devoir tre, et que l'tude du droit ne pouvait porter que sur ce devoir tre. Llewellyn estime au contraire qu'il faut avant tout tudier les pratiques. De ces pratiques, il est possible d'en dduire ce qui devrait tre, il dfend l'ide d'un divorce temporaire entre l'tre et le devoir tre, il considre que le Droit est toujours en mouvement, et le juge joue un rle crateur. Le vritable Droit pour Llewellyn est celui effectivement dict par le juge, position partage par tous les ralistes. Le Droit n'est donc pas une fin en soi, c'est un moyen au service d'un fin. Le travail du juriste est de prvoir la conduite des juges travers l'tude de la jurisprudence. Le Droit est donc prdictif. Holmes: la prdiction de ce que feront en fait les tribunaux, voil ce que j'appelle le Droit. Le ralisme cherche formaliser un ensemble de techniques juridiques qui permettent de prvoir la conduite des juges. II Un ralisme plurielLe ralisme amricain est un ralisme marqu par la diversit des courants et des auteurs. Contrairement au ralisme scandinave, ce n'est pas une rflexion d'ensemble sur ce qu'est le Droit et comment l'tudier. Deux auteurs sont plus importants que les autres, Jrme Frank et de Karl Llewellyn.

A Jrme Frank et l'quation de la dcision judiciaireIl a cre l'quation de la dcision judiciaire. L'application d'un nonc, d'une rgle de Droit n'est pas une application mcanique. Il a cre une quation qui est connue sous le nom d'quation de la dcision judiciaire, cre en 1949. Pour Frank, D = S X P; D c'est la dcision prise par le juge et cette dcision, c'est le rsultat produit. S reprsente l'ensemble des stimulis reus par le juge, c'est l'ensemble des lments factuels qui peuvent influer sur sa dcision. P, c'est la personnalit du juge, et sa personnalit, son caractre est forg par sa formation. La dcision judiciaire est une raction purement subjective l'ensemble des stimulis reus. Cette dcision est donc totalement dconnecte du texte applicable. Cette position a t assez critique, principalement, parce que cette position ne permet pas de comprendre pourquoi une dcision d'une juridiction est juridiquement valide.

B Karl Llewellyn et le grand style d'interprtationL'ide ici est la mme, c'est de considrer que les vritables rgles sont celles qui sont effectivement appliques, il oppose donc les rgles relles et les rgles sur le papier. Les rgles relles sont celles qui sont rellement appliques par les acteurs du Droit. Ce qui fait la rgle de Droit, c'est donc son application, et donc son interprtation. Llewellyn va donc dvelopper un modle permettant de rsoudre les conflits juridiques. Dans son modle, il rserve une large place aux principes. Il rserve cet gard, deux styles d'interprtation. Le style formel et le grand style d'interprtation. L'interprtation stricte de l'arrt ne laisse place aucun pouvoir de l'interprte, le juge n'a aucun pouvoir d'interprtation avec le style formel, tout est contenu dans la rgle qu'il applique. Le grand style, pour sa part, dsigne ce que devrait tre pour lui l'interprtation de toute rgle de droit. Pour lui, c'est un mode d'interprtation qui fait une large place aux principes. Les juges doivent toujours pouvoir donner une interprtation de la rgle en adquation avec leur raison. Llewellyn disait la ou la raison s'arrte, s'arrte la rgle, cela veut dire qu'une loi ne doit pas pouvoir rentrer en contradiction avec les principes. Section 2: Le courant raliste juridique scandinaveIl s'oppose au courant raliste amricain. Il a t cre par un grand nombre d'auteurs qui ont cherch renouveler l'enseignement de thories du Droit au sein de l'universit de Droit. Ils sont partis du constat que les anciens lments taient principalement enseigns dans des universits philosophiques, et non dans les universits de Droit. Le courant a dbut fin 19me-dbut 20me par les philosophes de l'Universit sudoise d'Uppsala (vrifier nom). Les fondateurs de ce mouvement ont t deux auteurs, Adolf Phalen et Axel Hagerstrom, Mundstett et deux lves, Alf Gross. Pour ces auteurs, seul ce qui est rel, c'est dire dfinissable, peut tre scientifiquement connu. La connaissance du rel passe par l'exprience (thorie empirique). C'est en effet l'exprience qui permet de vrifier la proposition scientifique. Tout ce qui n'est pas connaissable par l'exprience, relve de la mtaphysique. Ils considrent que toute proposition non vrifiable empiriquement n'a aucun sens, c'est dire ne peut tre ni vraie ni fausse. Cela implique que toutes les valeurs doivent tre de la mtaphysique. Pour les ralistes scandinaves, les rgles relvent de la mtaphysique. Pourquoi? Elles posent un devoir tre. Puisqu'elles posent un devoir tre, elles ne sont ni vraies ni fausses. Les ralistes scandinaves ont contourns cette difficult en permettant une tude empirique du Droit. De ces principes vont dcouler un certain nombre de consquences, la consquence principale tant le rejet de tout lment qui n'est pas ...

I Le principe d'une tude empirique du DroitLe courant raliste est majoritaire de nos jours. Hagerstrom considre que si le Droit n'existe pas en soi, il est quand mme possible de l'tudier en tenant compte du fait que des personnes pensent que le Droit existe. Cette pense peut tre constate empiriquement. Cela signifie que l'application d'une rgle la fait exister socialement. La rgle relve donc du rel par leur application. C'est en effet l'application d'une rgle qui permet de vrifier une proposition de la science du Droit. Les ralistes scandinaves rejettent ainsi tous les grands concepts juridiques tels qu'utiliss par la doctrine.

II Les consquences d'une tude empirique du DroitA - La distinction entre le Droit et les valeursPour les ralistes, scandinaves et d'autres ralistes, la science du Droit doit liminer toute mtaphysique de son champ d'tude, on doit pouvoir vrifier par l'exprience. Pour identifier ce qui relve de la science du Droit afin de le sparer de leur mtaphysique, les ralistes scandinaves ont labors une thorie des valeurs. Un jugement de valeur n'est pas connaissable, il est mtaphysique, il n'a aucun sens. L'action de poser un jugement de valeur constitue un fait rel, qui lui est connaissable. L'tude de l'acte qui pose un jugement de valeur peut tre une tude scientifique. Ce constat a t transpos au Droit. Pour les ralistes, l'nonc juridique existe bien, mais sa signification elle n'existe pas. Le fait rel, ce qui est constatable empiriquement, l'tre, c'est la croyance que cet nonc est obligatoire. Les ralistes scandinaves ne portent aucun jugement de valeur sur le Droit. En revanche, ils acceptent d'tudier les valeurs vhicules par le Droit.

B La rduction du Droit offertPour Kelsen, la distinction entre une norme juridique et une norme non juridique tient dans sa validit. Une norme juridique est valide si elle est prise conformment une norme suprieure, elle-mme juridiquement valide. Pour les ralistes, une telle affirmation est empiriquement invrifiable, il existe aucun moyen de vrifier l'existence pratique de la haute norme. Pour Alf Ross, il considre que le raisonnement de Kelsen est un raisonnement jus naturaliste car Kelsen pose l'hypothse invrifiable d'une norme idale. Pour Ross, la seule chose qui soit empiriquement vrifiable, c'est le fait qu'une norme donne soit perue comme socialement obligatoire. Il existe une croyance dans le fait qu'il existe une norme juridique obligatoire. Les ralistes distinguent trois lments: l'nonc qui pose la norme, la norme elle-mme, et la croyance dans le fait que cette norme est obligatoire. Actuellement, il existe aucune diffrence de nature entre une norme juridique et une norme non juridique. La seule diffrence se situe au niveau de l'attitude des personnes face ces normes.Ce qui va distinguer la norme juridique de la norme non juridique, c'est l'existence de moyens entre les mains des autorits publiques va permettre l'indication de cette norme, ce sont donc les actes d'application qui sont les vritables actes de cration du Droit.

Section 3: Les no-ralistesLes courants dit no-ralistes sont des courants contemporains qui ont synthtis, reformuler et prciser les deux courants antrieurs. Il existe deux coles, une cole italienne ou une cole franaise. I L'cole italienneElle c'est galement appele l'cole Gnoise, ces deux principaux reprsentants sont Lamberto Bobbio (dcd en 2004) et Ricardo Guastini. Cette cole part de l'ide que la seule chose dont on dispose pour analyser le Droit, c'est le langage. Dire ce qu'est le Droit revient dire ce qu'est le langage juridique. Ce courant est dit raliste, on rduit le droit aux faits, de simples actes de langage. Pour Bobbio, les rgles juridiques posent un modle de comportement, constituent un langage, c'est--dire des propositions par lesquelles le lgislateur exprime sa volont. Ces rgles seront prcises par l'interprtation qu'en donne la jurisprudence. Le rle de juriste est donc d'laborer une thorie gnrale du langage juridique prescriptif.

II L'cole franaiseC'est principalement une thorie de l'interprtation. A Une thorie raliste de l'interprtationCette thorie est dfendue en France par Michel Troper, elle s'oppose au normativisme Pour les normativistes, le sens de la norme est prdtermin, l'interprte juste dcouvrir ce sens. Pour les ralistes, en revanche, une norme est priori indtermine, elle peut en effet revtir de multiples significations. L'interprtation est donc un acte de volont par lequel le juge choisit le sens qu'il attribue la rgle. Les ralistes franais, tant partisans d'une mthode empirique, considrent finalement que le vritable droit est celui cre par le juge. Le vritable auteur de la norme n'est pas celui qui a rdig le texte, mais celui qui lui a confr sa signification, c'est dire le juge. L'tude du droit n'est donc pas l'tude des rgles applicables, mais l'tude des normes appliques par le juge.Cette thorie donne de trs larges pouvoirs l'interprte, parce que l'interprte est thoriquement libre de confrer au sens qu'il veut au texte. L'interprte est galement le vritable auteur de la norme, et en outre, comme un nonc n'a aucune signification priori, tout texte s'interprte, mme un texte clair. La thorie de l'interprtation a t critique, principalement en raison de la reconnaissance d'un pouvoir arbitraire de l'interprte. Afin de palier la critique, la thorie a t tempre et prolonge par la thorie des contraintes. Cette thorie des contraintes prend acte du fait que les dcisions juridictionnelles ne sont pas purement arbitraires. B La thorie des contraintesCette thorie a t dveloppe comme correctif la thorie raliste de l'interprtation, elle permet d'expliquer pourquoi l'interprte s'oriente toujours vers un nombre restreint de solutions. Elle permet d'expliquer le dilemme entre une libert thorique de l'interprte et une limitation pratique de cette interprtation. Cette thorie s'attache l'tude du comportement des acteurs, pour apprcier les causes explicatives de sa dcision. Ces contraintes tiennent la physionomie du systme juridique, il s'agit d'lments qui s'imposent l'interprte en raison de sa position institutionnelle au sein d'un systme donn. Il est oblig d'agir de manire cohrente avec l'institution au sein de laquelle Ces contraintes sont dites juridiques parce qu'elles rsultent de la configuration du systme juridique. Les ralistes donnent un exemple pertinent pour illustrer la thorie de l'interprtation, l'exemple donn est le choix opr par le Prsident de la Rpublique en 1962 de recourir l'article 11 pour rviser la Constitution. Les ralistes disent que ni l'article 11, ni l'article 89 ne sont en soi des normes, ce sont des textes tant qu'ils n'ont pas t interprts. Lorsque le Gnral de Gaulle dcide de recourir l'article 11, il interprte cet article comme lui permettant de rviser la Constitution, donc il cre la norme. Ce choix de recourir l'article 11 a t contraint par la configuration du systme juridique. Cette contrainte peut natre dans l'opposition vraisemblable du Parlement la rvision constitutionnelle.

Chapitre 3: les alternatives aux thories ralistesSection 1: le subjectivisme sociologique Ces courants sociologiques sont extrmement nouveaux, et diversifi. Chacun de ces courants va tre tributaire dans le contexte dans lequel il va merger. Lcole amricaine: influencer lcole franaise Paragraphe 1: Les coles amricainesAux Etats-Unis, le courant fondateur cest le courant de la sociological de la jurisprudence, va faire natre le ralisme amricain (legal realisme). Et le ralisme amricain a fait natre une multitude dautres courants. A- Le courant de la sociological de la jurisprudence Le terme jurisprudence en anglais na pas la mme signification quen franais, jurisprudence en anglais signifie thorie ou philosophie du droit. ce courant de la sociological de la jurisprudence sappuie sur 5 auteurs: Oliver WENDELL HOMS (juge la cour suprme) Qui a crit en 1981, article la vie du droit ce nest pas la logique mais lexprience, ce qui est important dans le droit ce nest pas les rgles crites mais se sont les prjugs que les juges partagent avec leur concitoyen, les croyances de citoyens, des juges jouent un plus grand rle dans la dtermination de la solution que la rgle elle mme. Le travail du juriste est donc de rechercher la meilleure adquation entre les normes juridiques et les situations sociales. Le droit est considr comme un lment de rgulation sociale. Ltude du droit ne se comprend quen action. Le juriste doit donc englob dans le droit lensemble des phnomnes qui influent sur la prise de dcision juridictionnelle. Le droit cest la rgle mais galement tout les lments qui vont amener le juge a prendre telle ou tel dcision. Cette position de HOMS a t prcis par

ROSCOE POUND Considre que le travail du juriste cest ltude du fonctionnement pratique des institutions juridiques, cette tude comprend deux lments; rechercher comment une rgle sapplique a un cas particulier et cest ensuite tudi les effets sociaux de cette implication. HOMS a eu cette phrase clbre en 1897 article PATH OF LAW, la prdiction de ce que feront en fait les tribunaux et rien de plus extraordinaire voila ce que jappel le droit. Faire du droit cest prdire ce que feront les tribunaux. Ce courant a donn naissance au ralisme amricain.

B- Les courants Law and et leurs prolongements Ces courants rcents ns dans les annes 1960. Ces courants sont ns l occasion de dbat autour du contrle de constitutionnalit. Le contexte conomique a chang. En Effet suit plusieurs dcisions de la cour suprme amricaine et notamment un arrt Brown versus Board of education of topeka, date de 1964; cet arrt dclare inconstitutionnelle la sgrgation raciale entre les enfants blancs et noirs dans les coles amricaines. Suite cet arrt la doctrine sest pos la question comment interprt la jurisprudence. Certains auteurs considre que le texte prvt et que si le juge doit recourir a des principes non crits il ne peut sagir que de principe neutre. Dautres auteurs considre que les principes de non utilit que si se rattache une valeur garantie par la constitution. Le dbat est donc lanc sur lexistence dune constitution non crite. Ce dbat a conduit a une rflexion sur la possibilit dune tude interdisciplinaire du droit. Cest dans ce contexte que son ns les courants LAW AND.

1. Les courants Law and society Ce courant est fond dans les annes 1960 et il cherche a apport un clairage sur les pratiques judiciaires a laide dlment sociologique mais galement psychologique ou anthropologique. Lide ici est tudi limpacte de lapplication des normes pour la socit. Lobjectif affich est de modifi en profondeur, courant extrmement htrogne structur autour dune association (fond en 1964 et qui existe encore aujourdhui), mais aussi autour dun colloque annuel. 2. Le courant Law and economics Ce courant sest rellement dvelopp a partir des annes 60, a partir des travaux dconomistes qui se sont spcialis dans lanalyse du droit. Comme pour le courant droit et socit ce courant a cr sa propre revue qui est le journal Of law and economics. Les 2 auteurs s lorigine de ce courant est Ronald Coase et Richard Postner. Les bases thoriques du courant Law and economics sont empruntes pour lessentiel la micro conomique et la thorie des juges. Lobjectif de ce courant est de comprendre le comportement des individus, face des choix qui conditionne la maximisation de leur utilit. En dautres termes lanalyse conomique du droit cherche a dtermin les hypothses dans lesquels les acteurs aura plus a perdre qu gagner a saisir le juge. Une rgle juridique sera conomiquement efficace lorsque aucune personne na intrt a ce quelle soit remis en cause, parce que chacun aura plus a perdre qu gagner qu saisir le juge. Pour les conomistes une rgle non efficace sera lorigine du litige. Cette vision conomique du droit traduit trois prsupposs. Ce courant en droit conomique traduit trois prsuppos lindividu est ncessairement rationnel cette rationalit ce traduit par le fait quun individu cherche a satisfaire ces propres rfrence compte tenu de son environnement, pour ce faire il opre des choix, qui doivent tre cohrent. En outre les prfrences de lindividu sont supposes tre des prfrences gostes. Cest un prsuppos individualiste, ltude du droit est centr sur ltude Cette analyse conomique revient a contest lexistence de groupes sociaux. Les acteurs du droit, recherche toujours lefficience de la rgle. Cette efficience meilleur rapport entre le cot et le bnfice. Le courant Law and economic comprend deux volets; Volet descriptif: dcrire le droit, cest vrifier si en pratique la rgle de droit est vraiment efficiente. Volet prescriptive: est de proposer la solution permettant darriver lefficience de la rgle. Cette analyse conomique fait lobjet de forte critique, celle de rationalit des acteurs. Pour tre compltement rationnel un acteur du systme juridique doit pouvoir bnficier dune information complte. En pratique cela nest jamais vraiment possible. Il galement il est possible quune dcision soit prise par la personne pour des raisons altruistes et non goste. Mais la principal critique que lon peut fait cette analyse conomique cest quil sagit dune analyse purement instrumentale du droit. mais cette analyse est indiffrente toute recherche sur ce quest le droit et elle est galement trangre la question du Pourquoi le droit? Ronald Dworkin considrait ainsi quune solution juridique pouvait tre efficience mais tre totalement injuste. Cette analyse conomique a t mene dans le champ du droit prive, et dans les pays de common Law. Cette analyse a du mal simplanter en France, mais elle merge aujourdhui par exemple, Rgis Lanneau cest intress lanalyse conomique de la constitution. il sest intress lanalyse du Bicamralisme. Il observe que depuis les annes 60 tous le sauteurs qui se sont intress a la question du bicamralisme ont tous conclu quil tait plus efficient davoir deux chambres.

3. Courant Law and Books (droit et littrature)Mouvement un peu plus rcent car n dans les annes 1970, ce courant comprend deux formes: 1er forme: la littrature est utilis comme support de lenseignement du droit la littrature sert dexemple ou de rfrence. Cest principalement ici une initiation la rdaction.

2e forme: forme principale, se courant dsigne une rflexion sur linterprtation des textes juridiques partir des rflexions sur linterprtation des textes littraires. Le droit est un discours comme un discours.. ce courant merger aux difficults dinterprtation. Thomas GRAY, va partir des modes dinterprtions littraires pour dgager deux grands types dinterprtations construisant le droit. Il textualiste et considre le texte comme la seule source lgitime servant de rfrence au contrle de la constitutionnalit. Il distingue ce quil appel les supplmenteurs, reconnaissent dautres sources possible que le texte lui mme. Il considre que pour les catholiques les textes doivent se lire avec une tradition qui elle aussi une valeur. Pour les partisans de droit et littrature le juge est considr comme un auteur, le juge crit un texte. Le juge donne leur propres interprtation du texte en mme quil cre de la littrature. DWORKIN considrait que le juge tait un crivain la chane. Comme le droit est un texte, les tenants de ce courant pensent que le droit est un langage, ils vont donc faire application des rapports de la philosophie du langage. Il considre que le droit est un discours est un langage.

4. Les critical legal studiesCourant assez connu, cest un mouvement assez nbuleux, ce courant est souvent dnomm sous lacronyme CRITS, n la fin des annes 1970 a linitiative de deux auteurs amricains: DUNCAN KENNEDY TRUBEK DAVIDCes deux auteurs ont constats une converge entre diffrent travaux universitaires. Lide gnrale de ce courant est de mettre en lumire les prsupposs existants derrire la rgle de droit. Les rgles du droit ne sont jamais neutre, elles sont toujours le fruit didologie politique. Principalement didologie librale. Le droit est un simple argument de faade qui dissimule les choix politiques. De ce fait, le droit peut trs bien tre mis aux services dautres causes que celles pour lesquelles il a t cr. Pour autant, le droit ne se limite pas une simple fonction instrumentale. Le droit nest pas un simple instrument qui profiterait soit uniquement aux lites ou soit la socit. Le droit est perue comme une forme de conscience sociale, la conscience que les rgles du droit ne sont neutre. Cette conscience sociale va permettre de lgitimer la position des jurys. Certains auteurs des CRITS se sont fondus dans le courant droit et littrature en considrant que des textes juridiques ont une signification. Et cette signification peut tre apprhende travers les outils de la philosophie du langage. . Paragraphe 2: les coles franaisesCes coles franaises, dont la plus clbre cest courant ne avec le Doyen Gny qui a dvelopp une mthode de libre recherche scientifique. A- La mthode de la libre recherche scientifique Cette mthode a t cre par le Doyen F. Geny en 1899 dans un ouvrage qui sappelle Mthode dinterprtation et source du droit priv positif. Il a tent dintgrer ltude sociologique des faits dans la recherche de la solution juridictionnelle. Cette mthode est avant tout une rflexion sur linterprtation du droit. Comment interprt la rgle de droit quelle mthode utilis pour interprt la rgle de droit. Cette mthode est une critique en rgle de lcole de lexgse (recherche la signification dun texte). Chaque texte juridique avait un et un seul sens dterminable, soit immdiatement si le texte tait clair, soit scientifiquement par la recherche de la volont de lauteur originel. Les juristes sopposent lcole de lexgse. Geny se veut positiviste en construisant le droit comme une science. Il cherche a fond le droit, non sur lautorit de la rgle mais sur la raison du juge. Geny conteste le fait que le seul recours a la volont du lgislateur ne permet vritablement dinterprter les textes. Geny raisonne en deux temps: 1er lieu: il considre que la loi est bien lexpression de la volont. En prsence dune loi, le juge doit se contenter de rechercher la volont historique du lgislateur. Ce qui implique que linterprtation du juge ne peut connatre aucune volution.

2nd lieu lorsquil nexiste pas de loi directement applicable, il faut recourir dautres mthodes. Cette mthode elle la mthode la libre recherche scientifique, mthode du juge. Cette mthode est une mthode sociologique, car pour Geny, le droit, est une ralit sociale observable, on va pouvoir observer la socit de manire empirique. En pratique le juge doit dtermin la bonne solution, en se basant sur la nature des choses, pour trouver la bonne solution en absence de loi . nature des choses: les lois de la vie sociale, le juge doit donc rechercher lutilit sociale de sa solution en assurant un quilibre entre les diffrents intrts en prsence, permet dassurer la justice sociale. Geny se rattache donc principalement au courant naturaliste juste naturaliste moderne. Mais Gny se dit positiviste en considrant que la ralit sociale constitu de valeurs est objectivement observable. Cette position de Gny, abouti a reconnatre un pluralisme juridique, lide quil existe plusieurs droit pos par lEtat et par le lgislateur, et le droit issu de la socit est applicable en absence de droit. la libre rechercher scientifique ne remplace pas le droit positif mais elle le complter. Cette position de Gny a connu un certains nombre de critique; Cette position est une position prescriptive; idologique (comment le juge doit juger?), les crits de Geny ne respecte pas la loi de HUME. Critique de Bander EYCKON, a critiqu les ides de son matre lexistence de droit postule lexistence de deux mthodes, et cette dualit de mthode contrevient la rgle de lunit de la mthode scientifique. Bander va prciser la position de Geny en tout hypothse mme en prsence dun e loi positive le juge doit sappuyer sur ltude de la socit pour dtermin la solution positive.