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huésped, y si no lo ha hecho, es imposible atribuirle una omisión.4 En cambio,ocurriría lo contrario si ese individuo se abstuviera de agradecer la cortesía dse lo ha hecho objeto y no estrechara la mano de su anfitrión. En este caso se rá de una omisión porque la conducta que no se ejecutó era la que de él se esperaba,la que conforme a los usos y normas de cortesía debió realizar.

Así, omite quien no hace aquello que de él se esperaba, porque era su deberhacerlo. Y como desde el punto de vista jurídico sólo se está obligado a lo qderecho manda, la omisión en este ámbito consiste en no hacer aquello que jcamente se debía hacer. El concepto es, pues, valorativo y su significado depenlas normas jurídicas vigentes. No puede omitirse sino aquello que el derechona; por lo tanto, para afirmar la existencia de una omisión es menester decidconforme a los preceptos legales en vigor, cabía esperar que el sujeto actuara5

Este punto de vista, aparentem ente incontestable, presenta dificultades sisticas. Impide, sobre todo, trazar un límite que separe a la omisión de la antijuñdicidadde la omisión. Pues si sólo omite el que no hace lo que jurídicamente debería hla afirmación de que alguien ha om itido involucra la de que se ha conducido dmanera contraria a lo exigido por el ordenamiento, esto es, antijurídicamGRISPIGNI procura salvar esta objeción afirmando que la valoración de la cdeduce la existencia de una omisión es diversa de aquella en que se funda la ilPero si un sujeto ha omitido a causa de que se encontraba en un estado de ndad justificante, ¿podrá afirmarse que el derecho lo obliga a hacer algo de quotro lado, lo autorizaba para abstenerse?

Por otra parte, esta concepción normativa de la omisión contrasta con la idea de que estructura del delito descansa sobre una base ontológica prejurídica, qu e funda la unid adsu concepto y se impone al legislador como materia de la regulación.6 En efecto, si la omisión no es más que una pura violación de normas jurídicas, la configuración de hechpun ibles om isivos no estará som etida a límite alguno y, adem ás, entre la acción y la o misno sólo existirá una relación de contradicción lógica,7 sino también de naturaleza material.

b) El concepto natural mediante asimilación a la acción

Aun cuando se pretende construir un concepto natural de omisión, es prereconocer que entre ésta y el no hacer hay diferencias. La nada, la pura ausencia demovimiento jamás podría servir de base a la cual enlazar los juicios de antijurid

y culpabilidad. La omisión, por lo tanto, tiene que poseer alguna realidad si aspira aservir de fundamento sustantivo a la estructura del delito.Un paso en este sentido es dado por HELMUTH MAYER,8 quien recuerda que el

hombre vive en un mundo cambiante, en perpetuo movimiento. La inmovilid

Tanto el ejemplo como el razonamiento se encontrarán también en GALLAS, L a teoría del delito en sumomento actual, Barcelona, 1969, II, pág. 17, nota 28.En este mismo sentido, MEZGER, II. 16, II, págs. 293 y sigts. En la literatura nacional, el punto expuesto es sostenido por ETCHEBERRY. 1, pág. 199 y NOVOA. 1, 181, pág. 277.Supra, 14, IV, a), y 22, IV, d).Infra, c).H. MAYER. Das Strafrecht des Dentschen Volkes, citado por RODRÍGUEZ MUÑOZ, en notas de derecespañol a la traducción de MEZGER, I, 15, VI, págs. 251 y sigts., y, especialmente, págs. 265 y


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no hacer, son nociones relativas. El individuo, situado en el núcleo de un complejode causas y efectos del cual físicamente participa, no se halla por completo estáticoMás bien puede afirmarse que actúa siempre y en cada momento, ya se operandosobre la causalidad circundante para acomodarla a sus designios y orien segúnsus fines, ya sea abandonándola a su discurrir natural que, en determinadtancias, se ajusta a sus propósitos y finalidades. De esta suerte, el sujeto

conducta así cuando empuja la piedra para que, arrastrada por la gravedad,te sobre su enemigo, como cuando observa una actitud pasiva, dejando qgonista permanezca en el lugar en que caerá el peñasco, próximo a derrucausas naturales. En ambos casos la voluntad se ha exteriorizado. Sólo qumero el individuo se valió de su actividad muscular para generar la serie efectos, en tanto que en el segundo empleó como instrumento el deveniencuentra inserto y al cual tiene la facultad de ordenar en una forma dist

Omite quien admite que el suceder causal circundante se oriente, condinámica natural, de acuerdo a sus fines.

Este punto de vista vislumbra la solución, pero incurre, a mi juiciimperfecciones. En primer lugar, se apresura al identificar el actuar con el omitir,afirmando que también en este último caso se verifica una exteriorizavoluntad; pues esto es improbable en el caso del delito omisivo culpostodo, en los por olvido; más aún, también en la hipótesis de un delitodoloso es difícil, si no imposible, encontrar el punto de conexión entre voluntad y el fenómeno causal. Del otro lado, la concepción deriva hacitarismo. Si acción y omisión se identifican, pareciera que todo omitir castigado. La doctrina no tolera una extensión semejante. MAYER, que exigencia consuetudinaria de una posición de garante para la tipicidad del delitoomisivo,9 demuestra con ello que su postura ideológica se identifica con autoritario incompatible con las tendencias actuales del derecho penal.

c) E l concepto natural como oposición a la acción

Toda la polémica descrita se desarrolla en torno a una idea común: la

omisión no es sino una especie de la acción y, por lo tanto, posee una similar y está sometida, en general, a los mismos principios. RADBRUCa esa idea hace tiempo, destacando el antagonismo radical que separa conceptos: "A" y "no-A", Posición y Negación, no pueden ser reducidas comportarse como las especies de un género.10 Pero la mayor parte de la doctrinaen todo el mundo -y especialmente entre noso tro s- ," permanece aferradcepción tradicional.

Sin embargo, ARMIN KAUFMANN'2 retoma la argumentación de RADBRUC

y, a partir de ella, desenvuelve toda una teoría del delito omisivo, av9 Infra, II, especialmente c). bb).10 Supra, 13, II.11 También COUSIÑO, I, 104, págs. 495 y sigts., aspira ahora a la formulación del concepto

acción en sentido amplio.11 ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungdelikte, Goettingen, 1959, passim.


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WELZEL13 que, si bien no ha logrado imponerse,14 ha tenido considerable influencia en el desarrollo posterior al concepto de omisión.

Según este punto de vista, la omisión ha de considerarse una noción autónológicamente antagónica a la de acción. KAUFMANN, por esto, ha enunciad

principio de inversión -tomado explícitamente de la "inversión coperniquiana" pticada por KANT en su teoría del conocimiento-15 que consiste, precisamente, envolver "del revés" el concepto de acción a fin de obtener resultados aplicables

omisión. Se parte, así, del supuesto de que a dos términos contrarios convipredicados opuestos.La omisión consiste en no hacer aquello que se tenía el poder final de ejecutar. Aquí,

de inmediato, se ve funcionar el principio de inversión. Lo característico de ción era la conducción del suceder causal, empleando, para ello, el poder de otarlo según y desde un fin; lo característico de la omisión es la no conducción dacontecer, pese a que se contaba con el poder de manejarlo, con su dominio final. Laacción es finalidad que se exterioriza; la omisión, finalidad ociosa. De donde resultaque, así como no hay acción cuando falta la finalidad, no hay omisión cuando

el poder para orientar finalmente una serie causal. Parafraseando a WELZEL,16

puede afirmarse que "los habitantes de Santiago no pueden 'omitir' la salvación dpersona que se ahoga en el Biobío".17

Contar con el dominio final significa estar en situación de alcanzar el fin dacción que no se ejecuta. Para esto el sujeto tiene que conocer la situación en queproduciría sus efectos; además, tiene que estar en condiciones de reconocer y de poderseleccionar los medios aptos para llevar a efecto el objetivo ('capacidad de planeamiento');por último, tiene que tener la posibilidad real física de emplear los medios elegidos y deejecutar el acto planeado .18

A este respecto GALLAS19 exige más, pues considera que el sujeto debe "haberse representado como fin voluntario realizable la acción ordenada, o bien habérsela podido reprsentar, con el debido esfuerzo de sus facultades psíquicas". Con esto la finalidad "esperadadquiere en su sistema una mayor significación para la estructura de la omisión y para distinción entre omisión "dolosa" y "culposa".

Como lo que caracteriza subjetivamente a la omisión es la posibilidad de aces innecesario que el sujeto exprese, además, una voluntad actual de no hacPor eso, en rigor no existe una omisión dolosa. Lo que integra la omisión "inverso" del dolo, esto es, un no-dolo (no-finalidad), el no exteriorizar una finalidad

" WELZEL, 26 y sigts., págs. 276 y sigts. La exposición subsiguiente reproduce, en gran parte, laautor y ARMIN KAUFMANN.

14 Sobre las criticas a esta concepción, que él también desestima, COUSlNO, I, 104, A, págs. 492 aí El símil, por supuesto, es formal. Aquí sólo se invierte el concepto del objeto conocido para obten

investigado, no la relación sujeto-objeto, como ocurre en la teoría del conocimiento de KANT.10 WELZEL, 26, I, pág. 277.17 Naturalmente, los habitantes de Santiago tampoco pueden herir con un estoque a ese mismo sujet

lo destaca, en sentido crítico COUSIÑO, 1, 104, A, pág. 493. Pero que para la realización de unatambién se requiere el poder final de ejecutarla, ha estado siempre fuera de duda. Además, aquí loenfatiza es que la omisión de la acción salvadora supone la capacidad de verificarla; no está en dla posibilidad de realizar la conducta infractora.

18 WELZEL, 26, I, pág. 277 .19 GALLAS, op. cit., IV, 4, pág. 56.

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que se podía actuar. Da lo mismo que el sujeto sea o no consciente de que cuentacon el dominio final. Para que haya omisión basta con que lo tenga

Aparece, así, un concepto de omisión natural 2 que se opone al de acción n tur l-al cual es correspond iente- en forma radical y que, por eso, no puede conjuntamente con aquél. Hay que otorgarle un lugar separado en el desenvolver allí las consecuencias de su análisis.

Para determinar los casos de ausencia de omisión es necesario, a su vez, "inverlos términos de la ausencia de acción.21 Así, la omisión falta, en primer lugar cudo el sujeto actúa, pero también cuando no lo hace porque carece del poder para ello.Y esto último ocurre si está ausente cualquiera de los elementos que codominio final. No hay omisión si el sujeto ignora la situación en queproducirá sus efectos, como, por ejemplo, si el salvavidas no se percata persona se está ahogando; no la hay, tampoco, si carece de poder para los medios aptos para alcanzar el objetivo, como, por ejemplo, si la madabandonada a sus propias fuerzas, no consigue encontrar los recursos

para alimentar a la criatura; no la hay, por fin, si no tiene la posibilidaemplear los medios elegidos, com o, por ejemplo, si el sujeto no sabe nadde que podría echar mano para salvar al que se ahoga se halla a una digrande, que no podrá llegar hasta él oportunamente.

II. E L TIPO D E LA OM ISIÓN

a) Las formas del tipo omisivo

No cabe duda de que, para el hombre común, el delito de acción es mque el de omisión. Tan pronto nos detenemos a imaginar un delito, losque nos asaltan son siempre, en primer término, reproducciones de unEsto explica que el legislador tipifique sólo unas pocas omisiones y, respecto a otrasque pudieran producirse, abandone la posibilidad de su sanción a la de sconducta del sujeto en una figura de acción. Así, los modos de tipificarpueden agruparse de la siguiente manera:

aa) Delitos de omisión simple u omisión propia, en los que la conducta se traducla infracción de una norma imperativa (mandato). Todos ellos están descritos porley. Tipos de esta clase se encuentran en los arts. 134, 149 N° 2o, 4o, 5o y 6°, 156me. segundo, 224 N°s 3o, 4o y 5o, 225 , N° 3o, 4o y 5o, 226, 229, 237, 238 , 240 me.segundo, 252, 253, 256, 257, 281, 282, 337 inc. segundo, 355, 448,9°,11,12,13 y 14, 495 N° 19 y 496 N°s 2o 4o, 5o segunda parte, pnm era hipótesis 22. La enumeración -en la que se ha procurado prescindirse de casos dulo bastante significativa como para reclamar una mayor atención que la qtrina nacional suele destinar a este género de tipos.

Pero en un sentido distinto que en supra, b), porque allí se trataba de identificar acción y omisión pretendiendo que ésta no era sino una especie de aquélla.Supra, 15, I.


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mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas".ra bien, todos los que la ley denomina "crímenes o simples delitos contra las pnas" están concebidos como delitos comisivos. La referencia del art. 492, por ende,presupone la legitimidad de construir sobre esa base los correspondientes tipcomisión por omisión30 Y, sin embargo, esto no se dijo en forma expresa al trazar ldescripciones de tales delitos; es de suponer, en consecuencia, que la situaciósemejante aun para el caso de otros tipos de comisión que, no atentando cont

personas, no son alcanzados por la disposición del art. 492.bb) Aun resuelta la cuestión dogmática, la inversión de los delitos comisivos

tiene que limitarse a determinadas situaciones. Si fuera de otro modo y todos hubiéramos de vigilar permanentemente la realidad para interferiría tan pronto se ppita por un curso indeseable, la vida de relación sería imposible. Viviríamos alcho de lo que ocurre a nuestro alrededor y tendríamos que interrumpir constmente nuestra actividad cotidiana a objeto de evitar todo género de catástrofeturales. Al mismo tiempo, la garantía ofrecida por el tipo se convertiría en

ilusión. Cualquiera podría ser acusado de "no haber hecho algo" para evitacierto resultado. Al padre del homicida se le castigaría por no haber impresoeducación de su hijo la dirección adecuada a fin de inculcarle el respeto por lahumana; al transeúnte, por no haber puesto más atención a lo que sucedía en suyo y no haber, en consecuencia, avisado oportunamente al que iba a ser vícde un accidente; al arquitecto, por no haber ingeniado mejores resguardos a fimpedir el acceso ulterior de los ladrones. Así, la extensión de los tipos carecelímites y la comisión por omisión se transformaría en un instrumento peligromanos de cualquier poder irresponsable.

Por esta y otras razones31

sería deseable que los tipos de comisión por omisiónfuesen consagrados de manera expresa en la ley, describiendo las situaciones que se vincula una obligación de actuar. Como por ahora no es así, la doctrintenido que construir esas limitaciones mediante una interpretación sistemáticadvirtió, en efecto, que en la mayor parte de los tipos de omisión propia la situse caracteriza porque la exigencia de actuar está dirigida a quien se encuentra cbien jurídico en una relación fáctica de tutela, esto es, en lo que se ha desigcomo posición de garante. Así, se concluyó que en la creación judicial de los deomisión impropia había que requerir una situación análoga. Sólo incurre en comisión

por omisión quien, encontrándose en una posición jáctica de garante respecto al bienjuñdicamente protegido, no actúa, a pesar de contar con el dominio final del hecho, paraevitar una lesión o puesta en peligro de dicho bien.

Para entenderse correctamente sobre el significado de lo expuesto, ha de evitarse lconfusión entre la posición de garante y el deber de actuar. Este surge de aquélla, pero laposición de garante es una situación fáctica, un hecho que integra el tipo, al paso que debe r de actuar es un elem ento de la antijuridicid ad de los delitos de omisió n. Por esto,error sobre la existencia -fáctica- de la situación de garante es error de tipo; en cambio,

w

BUSTOS, FLISFISCH y POLITOFF, Omisión de socorro y homicidio por omisión, en R.C.P, tomo XXV, N° 3,1966, III, pág. 171." Infra, 111, a). En el mismo sentido, GALLAS, op. cit, 111, b), pág. 37, especialmente nota 56 a.


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caso anterior, importa aquí la situación de hecho, no la vigencia de la obligjurídica. El bañero está en posición de garante, aunque su contrato sea nulohecho asumió la custodia de la playa; a la inversa, no ocupa tal situación, no ote ser válido el contrato, si no se hizo cargo del puesto efectivamente. Si entiende así, se corre peligro de confundir el homicidio por omisión con elincumplimiento de una obligación civil. A causa de esto, la posición de gapuede generarse en caso de agencia oficiosa o cualquier otro que suponga crear, dehecho, una relación semejante a la que podría surgir de un contrato. El qofreció, motu propño, para auxiliar a un ciego que cruza la calle, se encuentra en ude estas situaciones.

Ha de tenerse en cuenta que en estos casos la posición de garante sólo edentro de los límites de la situación de hecho creada por la convención. El bcontratado para prestar sus servicios en un balneario no puede ser incriminomite brindar auxilio en una playa distinta de aquella cuya custodia se le co

3) Mientras los casos anteriores no suscitan duda, se presta a discusión aqel cual el sujeto creó, con su conducta anterior, una situación de peligro para el bienjurídicamente tutelado.

WELZEL34 es cauteloso en relación a este punto, aun en Alemania, donde la posicióndominante casi no lo discute. GRISOLIA-POLITOFF-BUSTOS,35 entre nosotros, lo rechazan, porque "parece claro que el sistema chileno no ha tenido en cuenta, siquiera implítamente, un deber jurídico derivado del hacer precedente", aparte de que, si la ley otoruna atenuante al que procura con celo "impedir las ulteriores perniciosas consecuencide un delito, resulta difícil conciliar el propósito legislativo de "premiar" al que inteeliminar los efectos de un hacer precedente, con un deber jurídico de impedir tales ulteriores consecuencias".

El último argumento no me parece convincente. En efecto, no hay contradicción alguentre dos decisiones como las que se quiere oponer. La ley, interesada en la preservaciónlos bienes jurídicos, "paga el precio" de una atenuación de la pena a fin de conseguir quedelincuente procure evitar otras consecuencias dañosas, pero de esto no se sigue, lógim ent e, que si así no ocu rre, lo exone re de respo nsab ilidad penal p or ellas. Antes bien, pomismo que otorga a la evitación importancia suficiente como para conceder un "premio" ella, cabe suponer que su no evitación lo afecta lo bastante como para empujarlo a irrouna pena. La situación es mu y semejan te a la del desistimie nto en la tentativa.36 Allí tambiénse excluye la punibilidad del que se detiene antes de consumar, precisamente porque intsa evitar la lesión del bien juríd ico, p ero ese mism o interés cond uce a castigar si se cons uNadie ha visto una contradicción entre ambas situaciones. Tampoco en la del desistimiedel delito frustrado, que se aproxima aún más a la situación que nos ocupa.

En cuanto a la ausencia de apoyos dogmáticos, también me parece dudosa. Lo que aqinteresa averiguar es si la ley consagra situaciones en que expresamente se reconozca qu"hacer precedente" creador de peligro establece una relación fáctica de garanteDogmáticamente esto es, a lo sumo, cuanto se encontrará, tanto para este grupo de cascomo para los dos anteriores. Ahora bien, los mismos autores reconocen que en la ley consagran hipótesis de esta índole. Citan, por ejemplo, el caso de quien sustrajo a un mey, a causa de esto, asume, según expresa disposición legal, posición de garante en relac

WELZEL, 28, I, 4, 8, págs. 297 y sigts. Sobre la amplia aceptación de la influencia como fundamla posición de garante en el derecho comparado, véase JAKOBS, 29, III, B, 1, 29 y sigts., págs. 972 y sigts.;JESCHECK, 59, IV, 4, págs. 568 y 569; MAURACH-ZIPFF, II, 46, II, 5, 95 a 97, págs. 260 y 261, consignando las posiciones contrarias en 96 , pág. 261; con reservas MIR, 12, 55 y sigts., págs. 317 y GRISOLIA-POLITOFF-BUSTOS, Io, 9, pág. 76.


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con los eventuales atentados sexuales de que éste pudiere ser objeto.3' Pero si esto es así¿cómo puede afirmarse que en la ley no se divisa una inclinación a considerar queposición de garante quien, con su conducta anterior, ha creado un estado peligrosobien tutelado? Un razonamiento semejante al que sugiere el art. 142 puede intenrelación con el 141, me. segundo.

A mi juicio, la conducta anterior creadora de un peligro no funda posición de garante dentro de limites restríngidos. Debe tratarse, en primer lugaruna acción ilícita (pero no necesariamente típica) y, además, dar origen ada probabilidad de daño. De otro lado, sólo pueden tenerse en cuenta voluntarias. La negligencia no es suficiente. Al fin, tiene que resolverscaso. Estas reglas generales son sólo limitativas.

4) A las hipótesis precedentes suelen agregarse los casos en que la pgarante surge por la solidaridad que se origina en una comunidad de vida especial. Algunos autores, en efecto, estiman que determinadas situaciones creadas por

ción a ciertas comunidades, fundan un estado de solidaridad en virtud deuno de los componentes del grupo está obligado a actuar para impedir lbienes jurídicos de sus compañeros. De este modo, incurriría en un homomisión el pasajero de la nave que se abstiene de auxiliar al que cayó pormar. Entre los autores europeos este grupo de casos alcanzó gran desamotivo de la guerra y, especialmente, en relación con delitos cometidos en lpos armados. La cuestión es dudosa. Uno se siente inclinado, ciertamentnar desde el punto de vista ético la conducta del omitente. En mi concetales consideraciones ha de primar, sin embargo, la necesidad de sostenemente los límites del tipo. Es claro que en una sociedad como la nuestra cia de obligaciones impuestas por la solidaridad adquiere cada vez máPosiblemente, algunas de estas situaciones debieran ser aceptadas por tisos de comisión por omisión. Mientras así no ocurre, la reacción pemezquinarse. Prodigarla con el objeto de crear una sensibilidad social, infructuoso, puede prestarse a todo género de abusos.

5) A los mismos reparos destacados en el párrafo precedente se encu

metidos los casos en que la posición de garante se origina en la solidaridad creadapor una comunidad de peligro. Por lo tanto, también hay que desestimarlos.

ce) Hay que practicar, todavía, una última limitación: la que se deduce de la estructura y sentido de cada tipo comisivo en especial.

La opinión dominante es que la mayor parte de los delitos de comisión ejecutados mediante omisión. Sólo se excluyen las figuras que reclaman ete una actividad corporal o presuponen una manifestación positiva de veste último grupo pertenece, por ejemplo, la bigamia, del art. 382 del C.Ptraer matrimonio sin hacer una declaración expresa de consentimiento esal primero, la figura especial de subversión contemplada en el art. 123 de

GRISOLIA-POLITOFF-BUSTOS, Io, 9, pág. 76, nota 59.


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Una admisión tan amplia de la comisión por omisión debe ser reexaminadanálisis de los tipos demuestra que en muchos casos, su estructura o su finaexcluye las formas de omisión impropia. Tal ocurre, por ejemplo, con el delinjurias, previsto y sancionado por el art. 416 del C.P. y en varios otros. BUSFLISFISCH y POLITOFF han introducido serias dudas sobre la posibilidad de ctruir un parricidio por omisión;38 en este caso se daría una colisión entre los fundamentos de la punibilidad agravada y los de la situación de garante. De aceptar

punto de vista -que me parece correcto-,39

convendrá investigar otros casos en quepueden presentarse problemas semejantes.

dd) El problema de la causalidad es ajeno a los tipos de omisión. La negación nopuede engendrar una posición; el no hacer algo, nada puede causar. Y , sin embargo,la equivocada tendencia a intentar una asimilación entre acción y omisión coa una viva polémica que, como lo destacó HELMUTH MAYER,40 fue el resultado deuna adhesión exagerada al dogma causal.

1) LUDEN propuso que en estos delitos se tuviera por causa del resultaacción que el sujeto ejecutaba en lugar de aquella que hubiese impedido la ccuencia indeseable. La debilidad de esta fórmula es manifiesta. Bien puede oque el omitente se abstenga de ejecutar cosa alguna durante el tiempo en qacción impeditiva hubiera sido eficaz, abandonándose a una completa inmovY, aunque asi no sea, salta a la vista que entre la acción realizada en el momela omisión y el resultado no existe enlace causal; prueba de ello es que esa apodría ser sustituida o incluso suprimida, sin que el efecto desapareciera o se ra. esto se refería BINDING, con sarcasmo, cuando afirmaba que, desde el de vista de LUDEN, si la madre que dejó morir de hambre a su hijo hacía calcel momento en que la criatura falleció, habría de concluirse que la causa de late era el hacer calceta.

2) Sin embargo, no es más afortunada la solución propuesta por el miBINDING. Este quiere encontrar la causa del resultado en un movimiento físinhibición que el autor debería ejecutar, aunque sólo sea de manera inconscen el momento en que adopta la decisión de no intervenir. juicio de BINDING,esta reacción espontánea es inevitable. Hasta el más encallecido de los malexperimenta el impulso de evitar un resultado lesivo para bienes jurídicos deda significación; reprimir esa tendencia exige un esfuerzo que se proyecta ereacción física, en un movimiento de paralización, en una contracción m uscen esta exteriorización de la voluntad de inhibición radica la causa del resul

Una construcción tan artificiosa podría, quizás, aceptarse en los delitos "dode omisión, pero no ofrece una respuesta satisfactoria para los "culposos", cuales, por no haberse dado cuenta de la situación que reclama su intervenc

BUSTOS, FLISFISCH y POLITOFF, O misión de socorro y homicidio por omisión:, cit., págs. 163 y sigts. Así,también, GRISOLIA-POLITOFF-BUSTOS, 2, 16, pág. 107, con nota disidente de GRISOLIA.

Todavía me mostraba dudoso en CURY, O rientación, 30, II, c), ce), pág. 303 .H. MAYER, Das Strajrecht des Deutschen Volkes, citado por RODRÍGUEZ M UÑOZ en no tas de derech oespañol a la traducción de MEZGER, I, 15, VI, págs. 253 y sigts.. y, especialmente, págs. 265 y sig


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autor de nada se habrá de inhibir. De otra parte, aun respecto a los primeadecúa a hipótesis en las que el bien jurídico atacado es de una entidad trable que induce a un respeto natural. Ocurriría así con la vida, la integriral o la libertad de autodeterminación sexual de las personas. Pero la edemuestra que bienes jurídicos de naturaleza diversa o de menor importlejos de provocar en todo sujeto la reacción solidaria pretendida por BINúltimo, el hecho de que la exteriorización de la inhibición pueda asumdiversas, sin influir para nada en la índole del resultado, evidencia que eny éste no existe relación causal alguna.

3) Entre las opiniones elaboradas originalmente sobre la base de unción normativa de la omisión, destaca la de MEZGER.

Para MEZGER,41 la causalidad en el delito omisivo ha de vincularse ninactividad del sujeto sino a la acción que se esperaba de él y que no ejecutó. Laafirmación de la relación causal en estos hechos punibles se apoya en la

ción de que, si se hubiera ejecutado la acción esperada, el resultado típico no shabría producido. Al procedimiento de "supresión mental hipotética" por la teoría de la equivalencia en los delitos comisívos42 se sustituye una adiciónmental hipotética. Salvo esta modificación, los resultados prácticos son losen ambos casos. También entran enjuego los correctivos propuestos por teoría dela relevancia desarrollada por MEZGER.

Este punto de vista no pretende afirmar en verdad la existencia de un nentre omisión y resultado. MEZGER presupone, más bien, que tal relaciómente imposible. Lo que desea demostrar es que la ejecución de la accióhabría sido causal para la evitación del resultado, lo cual, en el fondo, "es unción de la teoría sobre la posibilidad real de actuar, referida ahora a la posibievitar el resultado",43 pero no una respuesta al problema de la causalidad de la o

4) La cuestión pierde significación cuando el tipo de la omisión imcontempla a la luz de la concepción sintetizada aquí. El delito de comomisión se estructura, así, sin referencias a una causalidad que es realmsible. En los tipos de esta clase, la atribución del resultado al sujeto deposición de garante. El autor nada ha causado: lo que se le imputa es evitado la lesión de un bien jurídico cuya salvaguardia le competía por lque ocupaba frente él.44

Es necesario reconocer que la vinculación causal es más precisa que lnación de los casos en que el sujeto ocupa una posición de garante.45 Esta es otra delas razones que aconsejan una descripción legislativa de las situaciones que esa posición se origina.46

41 MEZGER, I, 16, II, págs. 29 3 y sigts., y Libra de estudio. I, 28, II, págs. 121 y sigts. En el mismo sentidoETCHEBERRY, I, págs. 202 y 203, críticamente; NOVOA. I. 194, pág. 307.

42 Su pra, 17 , III, a).41 BUSTOS-FLISF1SCH y POLITOFF, Omisión de socorro y homicidio por omisión, cit., IV pág. 173.44 En COU SIÑO , I, 93 , C, págs. 390 y sigts., pareciera acogerse en princip io este punto de vista

embargo, se dirigen luego reparos de fondo.45 Esta crítica se encu entra acen tuad a especialm ente po r ETCHEBERRY, I, pág. 20 3.46 En relación con este pu nt o, con algún detalle, CURY, Reflexiones sobre la analogía en el Derecho Penal del

presente, en Ciencia Penal, N° 4. Sao Paulo, 1975, II, a), págs. 26 y sigts.


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III. LA ANTIJUR ID ICID AD D E LA OM ISIÓN

a) Generalidades

La antijuridicidad del delito omisivo se caracteriza, a la inversa de la del de acción,por la relación de contraste entre la inactividad y el mandato de la norma deducido delcontexto del ordenamiento jurídico.47

Hasta ahora se acepta casi unánimemente que no existe diferencia entre el contenido injusto de los delitos comisivos y de omisión. A mbo s se describen com o equ iparables pomayor parte de la literatura. Pero para el hombre de la calle la cosa no es tan clara. Hay sensación generalizada d e que es más injusta la condu cta del que actúa que la del que omDijérase que quien hace algo para violar la norma expresa una voluntad más enérgicainfringirla. Actuar su pon e trazar planes y vencer resistencias; para omitir basta, en la maría de los casos, con aba ndo narse a circunstancias aza rosas. Además, en los delitos de achay una mayor certeza de que se produzca la lesión del bien jurídico como consecuenciala efectiva c ond ucc ión de los procesos cau sales po r la actividad final del autor.

A causa de esta divergencia entre las opiniones de los especialistas y las institucioneslos legos, se prod uce una c onsecu encia cu riosa en la actitud d e la jurisp rud enc ia. En a qllos países, como Alemania, en que la magistratura está muy atenta a los criterios dedoctrina y ha desarrollado, por su cuenta, todo un sistema teórico, prospera una inclinaca castigar el delito omisivo frecuentemente y, muchas veces, se exceden los límites deprudencia. En aquellos otros, como Chile, en que los tribunales se apoyan bastante en"buen sentido del hombre medio" y no han desarrollado todavía una línea consistentecriterios dogmáticos, se cae en el extremo opuesto y casi no se presta atención a los delde omisión.48 Por cierto, ambos excesos son desaconsejables, pero es dudoso que se lopueda corregir con el estado actual de la legislación. En la nuestra, por ejemplo, los delde omisión pro pia suelen referirse a situaciones infrecuentes y de escasa graveda d, mienlos de omisión impropia son inaparentes, dada su estructura, y obligarían a irrogar san

nes semejantes a las consagradas para la comisión.La opinión deL hom bre corriente es, a mi juicio , exacta. El injusto de los delitos de o

sión no es tan intens o co mo el de los de acción. Si no existieran otras razo nes para reclala creación de tipos de omisión impropia, ésta sería decisiva. Por supuesto, nunca se alczará una solución perfecta; jamás conseguirá el legislador aprehender, en fórmulas cerratodas las situaciones que generan una posición de garante y fundamentan un deber de tuar. Pero, en todo ca so, los resultado s serán m enos defectuosos si se actúa en este sentidreformar la ley49

b) Las causales de justificación de los delitos omisivos

En los delitos de omisión la tipicidad es también indiciaría de la antijuridicidad.Pero, lo mismo que en los de acción, el indicio puede ser descartado por la crrencia de una causal de justificación. Por eso, la teoría de la antijuridicidad tambiése resuelve, en este caso, en teoría de las causales de justificación.

GALLAS, op. cit., IV, 4, pág. 55, habla, a este respecto, de una violación del "deber hacer", la cuconjunto, considera equivalente a la del "no hacer".En ETCHEBERRY, D.P.J., ni siquiera se ha considerado indispensable destinar un capítulo separad

jurisprudencia sobre delitos omisivos, y sólo en II, 122, pág. 131, se encontrará un párrafo que se ocupade la "omisión por causa insuperable" como causal de inculpabilidad.Se pronuncia derechamente por la inconstitucionalidad de construir delitos de omisión impropise encuentren expresamente tipificados en la ley, ZAFFARONI, 39, III, págs. 548 y sigts.

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Es posible omitir en legítima defensa o en estado de necesidad. Apartley. ha consagrado una causal de exclusión del injusto en el art. 10, N°,parte del C.P., que, en la práctica, abarca todas las otras situaciones pomisión justificada, y constituye un correlato de la que establece el Nmismo precepto para los delitos de acción.

IV . LA CULPABILID AD D E LA OM ISIÓNLa estructura de la culpabilidad es semejante en los delitos de acción

sión.50 Lo mismo en éstos que en aquéllos, se requieren imputabilidad, conciencia dela ilicitud y normalidad de las circunstancias.

Respecto a la conciencia de la antijuridicidad ha de tenerse en cuentlos delitos omisivos es conciencia del mandato. Por esto, la teoría del error de prohibición se sustituye, para tales casos, por una teoría del error de mandato (error sobre el

deber de actuar). Las consecuencias son las mismas.En el caso de la omisión, la ley ha contemplado una causal muy ainculpabilidad por ausencia de exigibilidad, en el art. 10, N° 12, segunda partembargo, un sector de la doctrina cree ver en la omisión por causa insuperable uncorrelato del art. 10 N° 9o, primera parte, y, consecuente con el punto de sustentado allí,51 afirma que la segunda parte del N° 12 del art. 10 se refiecaso de ausencia de omisión.52 Ese criterio, que en la actualidad es minoritcarece de fundamento; si era criticable la afirmación de que por fuerzaha de entenderse la fuerza física irresistible, ésta lo es con mayor razón.

Desde luego, aquí no se ha empleado siguiera la voz "fuerza", a la que la interpliteral atribuye, en el caso del art. 10, N° 9°, tanta im portan cia. Por el contra rio, el se ha referido a una "causa insuperable , y esta última expresión se identifica con la qucalifica al miedo del art. 10, N° 9o, segunda parte , al cual, sin excepción , se conside ra caude inexigibilidad. Si se trata, pues, de sostener una simetría formal, ésta es más entre la disposición del art. 10, N° 12, segunda parte, y una causal de inexigibilidaquí, como cuando impugnábamos la opinión tradicional en materia de fuerza irrlo fundamen tal n o son los argum entos formales, sino los materiales que en esa opose desenvolvieron.53

Por causa insuperable, en consecuencia, ha de tenerse aquella que excluye, en el caconcreto, la exigencia general de obrar conforme a la voluntad del derecho. Para la pderación de la causa y de sus efectos, rigen los criterios que se analizarontema en los delitos de acción.54

50 Supra, 26." Supra, 29, III, a, aa).52 LABATUT, I, 141, pág. 156, y NOVOA, I, 183, pág. 284, admiten sin embargo, pese a su

del art. 10, N° 9o, primera parte, que el 10, N° 12, segunda parte, se refiere a una situación de inculpabilidadOtra opinión en GARRIDO, II, 56, págs. 192 y sigts.

53 Supra, 29, III, a), aa).H Supra, 29, II, b).


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V. LOS OTROS PROBLE M AS R E LATIV OS AL D E LITO OM ISIV

a) E l iter criminis

Es muy discutida la cuestión de si puede concebirse una tentativa de omis55Una vez más, aquí debe operarse con el principio de la inversión. En el delito de

acción hay tentativa cuando el sujeto inicia la ejecución del acto prohibido

ordenamiento, pero no llega a concluirlo porque circunstancias ajenas a su tad se lo impiden. En el de omisión, la tentativa se configura cuando el auencuentra en posición de garante y se abstiene de acatar el mandato de obrade suerte que, si hubiera actuado, el resultado se habría producido de todasras, pues causas independientes de su voluntad le hubiesen impedido evitarque llamamos tentativa de omisión es, en realidad, "la omisión de una teninidónea de impedir un resultado típico, o sea, una tentativa que, de habeemprendida, habría fallado necesariamente", ya porque "la producción del rdo no era inminente o habría sido impedido por parte de un tercero, o el q

actuó no estaba en situación de impedir el resultado que amenazaba realme56

En el fondo, sin embargo, tentativa de acción y de omisión son equivalentes; de la misma situación contemplada por sus dos caras. En la primera, la norma prohibitiva no pudo ser violada porque algo se interpuso en el curso causal desencaddo por el agente; en la segunda, la norma imperativa no pudo ser violada porque elautor, aunque hubiese obrado, no habría podido modificar un curso causadirección no dependía de él. Pero en ambos casos existió el propósito de qutar, ora la prohibición, ora el mandato. El primero de esos propósitos se extecon el principio de ejecución de la acción; el segundo, con la abstención de no obstante la posición de garante que ocupaba el agente.

De este modo, incurre en tentativa de homicidio por omisión el bañero qacude en auxilio del que se encuentra a punto de perecer ahogado, si su intción hubiera sido infructuosa; la madre que no alimentó a su criatura, si un lo hizo antes de que pereciera; el médico que omite intervenir al paciente, si,del diagnóstico, luego resulta que la operación era innecesaria para la supervdel enfermo.

El garante sólo comete tentativa de omisión si permanece inactivo hasta mo momento en que su intervención hubiera sido eficaz. De manera que ésiempre, mejor que una tentativa, un delito de omisión frustrado. Situarla antes supondría castigar intenciones improbables.

En la práctica, claro está, es muy difícil establecer cuál es el "último momento" de quhabla en el párrafo precedente. Si la madre abandona a la criatura en un cuarto, al que regresa una semana después, encontrándose con que el padre vino por ella poco despuésu partida, para llevársela y hacerse cargo de su cuidado, la cosa parece sencilla de solunar. Pero en la realidad las situaciones suelen ser más co mp licadas. A causa de esto, y d

,5 Con detalle, sobre todo este asunto, CURY, Tentativa y delito frustrado, cit., 94 y sigts, págs. 189 y sigts.56 WELZEL, 28, IV, págs. 304 y 305.

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cautela con q ue la jur isp ru de nc ia enjuicia los delitos de omisión , la tentativa nun cagada por nu estros tribun ales. Lo cual me parece digno de aprobación desd e el pu ntpolítico-criminal57 y dogmáticamente fundado.58

Aunque, con arreglo a lo expuesto, la omisión tentada (frustrada) es su punibilidad está excluida, a mi juicio, a causa de que el art. 7o, inc. tercero delC.P., exige un principio de ejecución que en los delitos omisivos, atendida su n

leza, no puede darse. Por otra parte , el delito frustrado exige, como la teel sujeto haya comenzado a ejecutar, puesto que lo que no se ha iniciadconcluirse. "Ahora bien, si es así, entonces debe admitirse que la omisiótampoco es alcanzada por el sistema de sanciones consagrado en el orjurídico vigente."59

b) Concurso de delincuentes y de delitos

aa) La coautoría y la participación en la omisión son inimaginables. sonas que se encuentran en posición de garantes respecto a un bien jurten intervenir para evitar su lesión, cometen delitos independientes. El quna omisión es autor mediato; el que impide actuar al garante es autor un delito de acción. La complicidad, en este género de delitos, no tienporque no se puede cooperar a la inactividad. Todo esto se debe, fundamte, a que, como en la omisión no existe una finalidad actual, tampoco puna "voluntad de obrar en conjunto".

En cambio el encubrimiento es posible, precisamente porque no se

participación auténtica.bb) No hay mucho que agregar en materia de concurso de delitos. R

solamente, que cuando la abrazadera típica congrega una acción y una oorigen a un delito permanente.60

Sobre ello, CURY, Tentativay delito frustrado, cit., 96, págs. 192 y sigts., con detalle.ídem.CURY, Tentativay delito frustrado, cit., 96, pág. 194.Supra, 42, II, b).

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Cury. PG. 2005_omision.pdf