PREZENTAREA PRINCIPALELOR IZVOARE DE DREPT

CUTUMA SAU OBICEIUL JURIDIC

Obiceiul juridic este cel mai vechi izvor de drept. Ca regulă socială obiceiul precede dreptul.1 El este o regulă de conduită ce se formează spontan ca urmare a aplicării ei repetate într-o perioadă de timp relativ îndelungată într-o colectivitate umană.

Obiceiul, sub forma diferitelor datini, tradiţii şi practici cu caracter moral sau religios a reprezentat modalitatea principală de ordonare a relaţiilor sociale şi influenţare a acţiunii umane în comuna primitivă, în conformitate cu interesele asigurării existenţei şi securităţii colectivităţii.2

Obiceiul se naşte prin repetarea aplicării aceleiaşi idei juridice într-un mare număr de cazuri individuale succesive, prin creare de precedente.3

Atunci când norma juridică are o provenienţă spontană, când apariţia ei nu este legată de un organ oficial specializat, ci provine în mod nemijlocit de la grupul social, când norma juridică izvorăşte dintr-o uzanţă generală şi prelungită, dintr-o practică constantă care are la bază consimţământul întregului grup social care o consideră conformă dreptului, ne afişăm în faţa cutumei, a obiectului juridic.4

Deci cutuma cuprinde două elemente esenţiale: a) un element material care constă într-o uzanţă socială constantă, uniform aplicată „loga et inveterata consuetitudine” şi b) un element psihologic „opinia iusis” sau „opinia necesitate „ care constă în convingerea că această uzanţă este necesară şi constituie dreptul. Simplele uzanţe nu constituie decât un element de fapt, dacă ele nu sunt recunoscute a fi un adevărat drept care poate fi invocat ca drept însoţit de sancţiune. Prin uzanţă se înţelege, aşadar o practică socială constantă şi uniformă, difuzată într-un mediu social determinat, general acceptată şi urmată. Spre deosebire de cutumă uzanţa este deci lipsită de

1 Nicolae Popa, T.G.D. pag. 1062 Ioan Ceterchi, op. cit. pag. 71-723 Mircea Djumara, op. cit. pag. 3134 Sofia Popescu, op. cit. pag. 27

elementul psihologic de convingere că ea reprezintă dreptul şi că urmarea ei este obligatorie.

Cutuma reprezintă un mod popular şi impersonal, obiectiv şi neorganizat de formare a dreptului care se sprijină pe tradiţia conştientă sau inconştientă a grupului social, nu pe actul de voinţă al unei autorităţi. Cutuma este o expresie intuitivă, spontană şi imprecis formulată, a aspiraţilor populare. Cutuma se naşte din generalizarea faptelor particulare, norma generală degajându-se dintr-o serie de cazuri concrete, din repetarea lor într-un număr suficient de cazuri concrete, în decursul unei perioade de timp suficient de lungă, căci este vorba despre o uzanţă generală şi prelungită.1

Obiceiul este rodul unei experienţe de viaţă a unei comunităţi, al repetării unei practici. Oamenii aplică, în procesul interacţiunii lor în mod conştient, de multe ori, unele reguli. Pe cale de repetiţie ei ajung la convingerea că regula respectivă este utilă şi necesar de a fi urmată în viaţa de toate zilele.2

Cutuma se întemeiază în primul rând pe cazuri concrete care au precedat, aşa zisele precedente. Aceste cazuri au trebuit să fie consacrate, adică să se recunoască valoare lor juridică, întocmai se recunoaşte valoarea juridică a unei legi în sistemul nostru. În fiecare din aceste cazuri concrete, raţiunea juridică analizează complexul relaţiei juridice care-l compun şi constată că unele se repetă; în felul acesta se constituie o noţiune generală, degajându-se ceea ce e comun într-o serie de cazuri concrete; aceasta este forma norma generală astfel consacrată prin cutumă. Numai graţie acestei noţiuni generale se poate în fine a găsi într-un caz mare o asemănare cu cazurile precedente: se constată că o anume relaţie juridică se repetă şi în acest caz mare. În felul acesta cutuma se aplică în cazurile care survin; ele sunt rezolvate printr-un act de aplicare a normelor generale cutumiare şi aceasta se face prin jurisprudenţă în sens larg. Jurisprudenţa aplică aşadar, şi deci interpretează, normele cutumiare, cum ar face cu normele legale.3

Cutuma stă astfel într-o practică îndelungată socotită ca dreaptă. Cutumele reprezintă o practică atât de înrădăcinată încât oamenii socotesc că prin ele îşi exercită un drept pozitiv.

1 Sofia Popescu, op. cit. pag. 27-282 Nicolae Popa,op. cit. pag. 1973 Mircea Djumara, op. cit. pag. 313

Cutuma se naşte prin recunoaşterea de către puterea de stat a obiceiurile existente. Puterea de stat poate avea faţă de obiceiurile existente următoarele atitudini:

a) de recunoaştere, consacrare şi sancţionare – dându-le forţa juridică – acelora pe care le consideră utile şi necesare consolidării ordinii de drept (care devin obiceiuri juridice)

b) de acceptare şi tolerare a acelora care, prin semnificaţia şi importanţa lor nu reclamă transformarea lor în norme cu caracter juridic, iar prin prevederile lor nu contravin ordinea de drept

c) interzicere a acelora care contravin ordinii instituite sau apărate de puterea de stat.1

Odată cu sporirea rolului actelor normative în epoca modernă şi contemporană, acestea au prevăzut situaţiile în care se recunoaşte forţa juridică a regulilor obişnuielnice.

În plan istoric, obiceiul juridic sau dreptul consuetudinar (cutumiar sau obişnuielnic) a alcătuit prima formă a dreptului pozitiv, un fel de drept rudimentar. Spiritul poporului alcătuieşte adevărata sursă a dreptului. Dreptul este astfel „per excellentiam” cutumă. Primele norme juridice nu au fost altceva decât însăşi transformarea unor obiceiuri în norme obligatorii garantate de puterea publică.

Asemenea obiceiuri au fost răzbunarea sângelui, „legea” talionului şi compoziţia (răscumpărarea). Totuşi, istoric privind lucrurile, se constată scăderea rolului obiceiului, ajungându-se aproape la dispariţia sa în dreptul european continental. Această reducere a rolului obiceiului, este urmare a promovării puternice a codificărilor.

Cutuma a jucat şi continuă să aibă un rol important ca izvor al dreptului internaţional deşi în epoca contemporană s-a dezvoltat puternic tendinţa de reglementare scrisă şi codificare a acestuia.

Obiceiul juridic ca izvor de drept este în genere, propriu societăţilor cu ritm lent de dezvoltare şi transformare.

Atunci când o cutumă este constatată din acţiunea repetată a unuia sau mai multor organe de drept public ea constituie o uzanţă.2 În afară de faptul că este nescrisă şi, în mare măsură tocmai de aceea cutuma se caracterizează prin mobilitate. Comparând dezvoltarea cutumei cu dezvoltarea limbii uni popor, Savigny şi discipolii săi în

1 Ceterchi, op. cit. pag. 722 Dan Ciobanu, Introducere în studiul dreptului, Editura Hyperion, Bucureşti 1992. pag. 19

şcoala istorică a dreptului, au văzut în mobilitatea cutumei o virtute inerentă superioară legii.

Alţii consideră mobilitatea cutumei ca un inconvenient, deoarece această mobilitate împiedică constatarea ei. Această nevoie de a constata cu precizie conţinutul normelor de drept cutumiar a fost argumentul major care a fost avansat de aceia care au susţinut codificarea (adică adunarea şi funcţionarea, în forma scrisă a cutumelor într-un cod). Pe de altă parte, codificarea are efectul de a întrerupe evoluţia cutumei redusă la regula scrisă a codului. Este adevărat că o nouă cutumă se poate forma ulterior adoptării codului, dar ea trebuie să fie propter legem (adică bazată pe lege) şi nu contra legem (adică împotiva legii). Cu alte cuvinte, o cutumă ulterioară nu poate contrazice o normă cuprinsă într-un cod ori în orice altă lege. În nici un caz nu ar putea o nouă cutumă să abroge sau să desfiinţeze o lege în vigoare.

Cutuma nu poate modifica o regulă imperativă, dar în anumite situaţii, ea poate modifica o normă supletivă (ori facultativă), )dreptul comercial sau dreptul maritim).1

Este posibil, totuşi, ca la apariţia unei legi legiuitorul să înlăture anumite obiceiuri, să nu le mai recunoască valabilitatea, contestându-le expres. Este evident însă că legiuitorul nu poate opri formarea de noi cutume, uzuri etc.2

Există un domeniu pe care autorii moderni îl abordează şi prin prisma rolului obiceiului şi anume cel al exerciţiului dreptului subiectiv. Dreptul subiectiv nu poate fi exercitat decât în limite raţionale, în conformitate cu obiceiurile şi moravurile sociale şi potrivit scopului lor natural. Un drept exercitat în contradicţie cu asemenea cerinţe încetează a mai fi un drept (un uz) şi devine un abuz. În acest fel, obiceiul este o coordonată de apreciere a exerciţiului licit al unui drept.3

Inconvenientele cutumei stau în mobilitatea ei, mai ales în forma ei iniţială. Ea se poate schimba, deci o nesiguranţă. Are însă în acest stadiu avantajul plasticităţii, întrucât regula de drept se adaptează la început întocmai necesităţii sociale. În orice caz cutuma este foarte greu de constatat. Legea se constată uşor după textul său.1

1 Dan Ciobanu, Introducere în studiul dreptului, Editura Hyperion, Bucureşti 1992. pag. 202 Nicolae Popa op. cit. pag 1983 Idem, pag. 1991 1Mircea Djuvara, op. cit. pag. 314

Dreptul scris (legea) este un drept precis, susceptibil de generalizare şi de adoptare într-o procedură rapidă. Fiind explicit formulată legea oferă siguranţa pe care nu o poate oferi cutuma care este incertă. Legea este publicată, pentru a putea fi cunoscută de toţi. Ea se poate menţine în timp, fără a putea fi modificată, prin posibilitatea evoluţiei interpretării ei, în concordanţă cu elemente noi. Dar legea se poate fi abrogată de la o zi la alta sub influenţa presiunilor sociale.

Izvoarele scrise nu exclud posibilitatea unor schimbări neprevăzute. Pe de altă parte, fixitatea legii o poate transforma într-o frână în calea adaptării şi evoluţiei sociale. Atunci când îmbracă forme scrise, dreptul este impus cetăţenilor în mod unilateral, autoritar şi centralizat, deşi într-un stat democratic există corective pentru prevenirea abuzului în această privinţă. Cutuma este mai aproape de nevoile sociale şi mai adaptabilă unor nevoi schimbate. Nu depinde de voinţa autorităţilor publice. Ea reprezintă un mod de creare continuă a dreptului, fiecare aplicare reprezentând un nou precedent. Cutuma nu se menţine decât atâta timp cât reflectă realitatea socială. Dacă încetează să mai fie aplicată cade în desuetudine.2 Dar, odată fixată cutuma nu mai e elastică, ea rămâne, persistă în practică, printr-o forţă specifică de inerţie, prin acel instinct de conservare care stă la baza oricărei practici sociale. Chiar dacă se simte nevoia unei soluţii noi, este foarte greu de obţinut. Nu există mijlocul juridic rapid şi eficace de a schimba o stare de drept, aşa că de multe ori, cutuma, în loc să fie spre folos, poate să ducă la cristalizarea unei practici juridice de drept pozitiv, care să fie un impediment real şi câteodată fatal pentru dezvoltarea societăţii.

Cutuma însă în orice caz nu este în sine un fenomen de drept privat. Ea este consacrată şi garantată, în aplicarea ei, de autoritatea de stat şi numai într-atât devine drept pozitiv. Deşi ea poate fi creată prin activitatea particularilor, totuşi statul, prin autorităţi şi instanţe judecătoreşti o aplică aşa cum s-a creat. Din acest punct de vedere, ea seamănă cu legea scrisă.

Prin acestea cutuma se deosebeşte însă nu numai de uzurile convenţionale, dar şi de simplele obiceiuri, care nu au nimic de a face cu dreptul pozitiv. Asemenea obiceiuri, care sunt apropiate de structura de formaţiune de cutumele juridice nu sunt drept pozitiv 2 Sofia Popescu, op. cit. pag. 20-30

pentru că nu sunt aplicate de instanţă sub garanţia statului şi eventual, sub presiunea sancţiunilor. Cutuma, din acest punct de vedere, joacă exact acelaşi rol pe care în legislaţia romană o joacă legea.1

Cutuma mai prezintă şi alte dezavantaje. Conţinutul preceptelor sale nu este întotdeauna riguros anunţat. Este incertă, greu de cunoscut, formulat şi stabilit în caz de litigiu degajându-se din fapte concrete, dar adesea insesizabile.

Există vechea dificultate a probei cutumei care se poate face, de exemplu, prin mărturia unor persoane competente în ceea ce priveşte cutuma locală.

Desigur, dreptul cutumiar poate fi totuşi redactat, întocmindu-se culegeri. Astfel, se procedează în prezent pentru uzanţele comerciale urmate la diferite posturi sau locuri comerciale.

Mai există inconvenientul că momentul intrării în vigoare a cutumei şi nici în momentul căderii sale în desuetudine nu poate fi stabilit. Cutumele au un caracter particular, local, având o arie de acţiune restrânsă, ceea ce nu este convenabil în statele moderne centralizate. Totuşi, raza lor de acţiune este greu de delimitat.2

Popoarele primitive au trăit în condiţiile unor sisteme de drept cutumiare. Ele nu au cunoscut decât cutuma care şi-a păstrat caracterul sacru. Dar, legea a devenit izvorul principal şi aproape exclusiv de drept, ca urmate a codificării realizate.

1 Mircea Djumara, op. cit. pag. 3142 Sofia Popescu. Op. cit. pag. 30-31