說理或詭辯－判決引用外國法的爭論cycu.lawbank.com.tw/Download/38/01830005.pdf · 13 Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988). 14 Id. at 818. 第三十八期說理或詭辯

特稿

說理或詭辯－判決引用外國法的爭論

賴英照＊

目次

壹、前言

貳、美國

一、羅勃茲的疑慮

二、聯邦最高法院相關判決

三、法庭外的論辯

四、學界討論

五、議會提案與立法：禁止引用外國法

參、我國

一、大法官解釋

二、法院判決

肆、解釋方法與法制移植

伍、結論

附表：判決應否引用外國法的論辯

關鍵字：外國法、司法判決、民主正當性、選擇適用問題、法制移植

投稿日期：106 年 05 月 17 日；接受刊登日期：106 年 06 月 13 日。

＊中原大學法學院財經法律學系專任講座教授，前司法院院長，哈佛大學法

學博士。

2 中原財經法學 2017 年 6 月

2

壹、前言

外國法在司法判決中居於何種地位？法院能否引用外國法強化判

決理由或做為判決依據？引用外國法可能產生哪些問題？應如何處

理？

美國法院及學界對這些問題有熱烈的論辯。一方質疑引用外國法

的適當性，另一方則強調外國法可拓展視野，增益判決品質。我國司

法判決亦常引用外國法，雖鮮有正當性的論辯，與美國情形不同，但

相關問題仍然值得探討。

本文首先說明美國引用外國法的重要判決與各界的論辯；其次討

論我國大法官解釋與法院相關判決，及其引發的問題。本文結論認為，

比較法做為一種法律解釋方法，有其價值。判決引用外國法，不必否

定其正當性，但方法應更精緻。

貳、美國

一、羅勃茲的疑慮

2005 年 9 月 13 日，在參議院同意權的聽證會上，參議員凱爾（Jon

Kyl, R-AZ）問聯邦最高法院院長被提名人羅勃茲（John Roberts）：外

國法在美國法院的判決，應居於何種地位1？羅勃茲的答覆指出，法院

1 凱爾參議員不贊成判決引用外國法。他批評 Roper v. Simmons 案的判決，

花了 20%的篇幅討論外國法，實在不適當。他說，法院解釋的是美國憲法，

不是歐洲、非洲或亞洲的憲法，不應該以外國法決定美國憲法的意涵。見

第三十八期說理或詭辯 3

3

在解釋美國法時，如果以外國法做為先例（precedent）引用，會有兩

點疑慮2。

第一是民主理論問題（democratic theory）。法官雖不對人民負責，

但提名法官的總統及行使同意權的參議員，都必須對人民負責，經過

這樣的任命程序，法官也符合民主理論。但是如果法官依據德國法院

的判決意旨，決定美國憲法的意涵，總統及參議員都無從對人民負責。

第二是法官裁量權問題。法院判決如僅受本國先例的拘束，範圍

較為明確。但以外國法做為判決依據，法官將形同不受拘束。法官可

以從外國法找到任何想要的法制。如果從法國或義大利的判決找不到，

可以從索馬利亞、日本、印尼或其他國家找到。這種做法，擴張法官

的裁量權，往往以外國法包裝個人偏好的觀點，據以決定美國憲法的

意涵。這是判決先例的誤用。

雖然羅勃茲的意見是以「引用外國法做為判決先例」為前提，並

未表明「引用外國法以強化判決理由」的做法是否適當，但從他對引

用外國法的質疑顯示，他不贊成判決引用外國法。

凱爾和羅伯茲的對話，是當時熱門的議題。兩人對話之前約半年，

即 2005 年 3 月，Roper v. Simmons 案宣判。由於多數意見引用外國法

做為論據，引發不同意見的嚴詞抨擊，備受各界矚目。

Committee on the Judiciary United States Senate, Confirmation Hearing on

the Nomination of John G. Roberts, Jr. to be Chief Justice of the United States Before the S. Comm. on the Judiciary , 109th Cong. 199-200 (2005)

(statement of Sen. Jon Kyl, Member, S. Comm. on the Judiciary), https://www.judiciary.senate.gov/imo/media/doc/GPO-CHRG-ROBERTS.pdf (last visited May

15, 2017).

2 Id. at 200-201 (statement of Judge John Roberts).


4

Roper 案表明，引用外國法的做法，是以 1958 年的 Trop 案做為

先例。事實上，Trop 案之後，1988 年到 2005 年之間，聯邦最高法院

幾件大案都引用外國法，也引發不同意見的批評。學界熱烈加入討論，

國會及州議會眾聲喧嘩，判決應否引用外國法的議題，成為各界關注且

高度爭議的問題3。

二、聯邦最高法院相關判決

（一）殘酷且不尋常之處罰

1. 剝奪國籍

美國聯邦憲法增修條文第 8 條禁止對人民施加「殘酷且不尋常之

處罰」（cruel and unusual punishments）。1958 年的 Trop v. Dulles 案4，

聯邦最高法院宣示其認定標準，並以外國法制做為參考論據。

杜勒普（Albert Trop）1944 年二次大戰期間，在法屬摩洛哥的

Casablanca 服役。其間因違紀被關進禁閉室。1944 年 5 月 22 日他脫

逃出來。第二天一輛軍車發現他在回營區的路上。杜勒普看到軍車就

自動上車，被載回營區。雖然逃離不到一天的時間，杜勒普仍被判戰

時脫逃罪，處勞役三年，並勒令退伍。

杜勒普回美國後， 1952 年申請護照被拒，理由是依國籍法

3 美國聯邦最高法院判決引用外國法的案例及相關討論，見 Steven G.

Calabresi & Stephanie Dotson Zimdahl, The Supreme Court and Foreign Sources of Law: Two Hundred Years of Practice and the Juvenile Death Penalty Decision ,

47 WM. & MARY L. REV. 743, 743-907 (2005).

4 Trop v. Dulles, 356 U.S. 86 (1958).


5

（Nationality Act of 1940）§401(g) 的規定，因戰時脫逃被勒令退伍者，

喪失美國國籍。杜勒普主張剝奪國籍的處罰，屬於「殘酷且不尋常之

處罰」，乃提起訴訟。聯邦地院及聯邦第二巡迴上訴法院均判決杜勒普

敗訴5。

聯邦最高法院撤銷上訴法院判決，宣告國籍法系爭規定違憲。由

華倫院長（Earl Warren）執筆的判決指出，增修條文第 8 條的基本觀

念是維護人性尊嚴6。尊嚴的意涵並非靜止不變；它必須反映邁向成熟

社會與時俱進的標準7。國籍是人民的基本權利。剝奪國籍的處罰雖不

涉體罰，但它摧毀個人在國內及國際社會賴以享有基本權利的基礎，

其嚴重性更甚於身體的酷刑8。

法院引述外國法制做為論證。判決指出，全世界的文明國家，幾

乎都不把剝奪國籍做為犯罪的處罰。少數保留此種處罰的國家，也只

適用於歸化入籍者（naturalized citizen）。聯合國統計資料顯示，在 84

個國家中，只有菲律賓和土耳其對逃兵施加剝奪國籍的處罰9。

由法蘭克佛特大法官（Felix Frankfurter）執筆，柏頓（Harold

Burton），克拉克（Tom Clark）與哈蘭（John Harlan）三位大法官加入

5 Id. at 87-89.

6 “The basic concept underlying the Eighth Amendment is nothing less than the dignity of man.”. Id. at 100.

7 “The Amendment must draw its meaning from the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society.”. Id. at 101.

8 Id.

9 Id. at 102-103. Kennedy v. Mendoza-Martinez 案，聯邦最高法院認為，對於

戰時滯留海外以逃避兵役者剝奪國籍的法律，違反憲法規定。判決引述聯合

國人權宣言做為論據。Kennedy v. Mendoza-Martinez, 372 U.S. 144, 161 n.16

(1963).


6

的不同意見書指出，許多國家仍然對違反特定法律者剝奪國籍；而對

於戰時脫逃者的剝奪國籍處分，同樣適用於出生取得國籍的人（native-

born citizen）10。不同意見書認為，與死刑相比，剝奪國籍為何是殘酷

且不尋常的處罰11？這樣解釋憲法，已經逾越文本可能的範圍12。

這個判決確立以「邁向成熟社會與時俱進」的標準，做為認定「殘

酷且不尋常之處罰」的基準，並以外國法制做為衡量比例原則的參考。

本案雖未論辯引用外國法的民主正當性問題，卻對於外國法的規定有

有不同的認知與解讀。這種引用外國法以解釋美國憲法的做法，在此

後的案例中成為爭議的焦點。

2. 青少年的死刑

對未滿 16 歲的少年科處死刑，是否為「殘酷且不尋常之處罰」？

1988 年的 Thompson v. Oklahoma 案13，聯邦最高法院持肯定見解，並

且引用外國法做為論據。湯普森（William Thompson）15 歲時殺人，

被判處死刑。他主張，對未滿 16 歲的少年科處死刑，是殘酷且不尋常

的處罰14。

史帝文斯大法官（John P. Stevens）執筆的判決指出，制憲者有意

10 Trop v. Dulles, 356 U.S. at 126. 不同意見書同時表達司法自制的態度，認

為宣告國會通過的法律違憲，必須非常審慎：“The awesome power of this court

to invalidated such legislation, because in practice it is bound only by our own

prudence in discerning the limits of the Court’s constitutional function, must be exercised with the utmost restraint.”. Trop v. Dulles, 356 U.S. at 128 (Frankfurter,

J., dissenting, with whom Burton, Clark & Harlan JJ., join).

11 Id. at 125.

12 Id.

13 Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988).

14 Id. at 818.


7

將「殘酷且不尋常之處罰」的意涵留給法院決定，而判斷基準為「邁

向成熟社會與時俱進的人性尊嚴標準」15。判決除提到許多州法對成人

與孩童做不同的規定外 16，特別引述國際特赦組織（ Amnesty

International）的意見及外國法制做為論據，包括德國、法國、葡萄牙、

荷蘭、挪威、瑞典、丹麥、芬蘭及冰島等，均明文禁止死刑。加拿大、

義大利、西班牙除少數犯罪（如叛國罪）外，亦已廢除死刑。英國、

紐西蘭雖未全面廢除，但已不對少年科處死刑。蘇聯亦然。外國相關

法制的規定具有正當性，值得參酌17。

判決引述外國法制的做法，引起不同意見書的強烈批評。史卡利

亞大法官（Antonin Scalia）執筆，林魁斯特院長（William Rehnquist）

及懷特大法官（Byron R. White）加入的不同意見書認為，不應一律禁

止對未滿 16 歲的人執行死刑18；理由包括：

15 Id. at 821.

16 Id. at 822-829.

17 Id. at 830-831. 判決同時認為，死刑具有報應與嚇阻（ retribution and

deterrence）兩項功能。判決指出，1976 年的 Gregg v. Georgia 案（Gregg v.

Georgia, 428 U.S. 153 (1976)），聯邦最高法院確認報應功能在特別嚴重的犯

罪，並不違反對人性尊嚴的尊重（retribution is not inconsistent with our respect

for the dignity of men）。但對於少年犯罪而言，不但惡性較輕，且成長學習空

間仍大，況且社會對少年負有責任，報應功能不應適用。就嚇阻功能而言，

司法部的統計數字顯示，98%以上的殺人犯都是 16 歲以上的人，少年殺人犯

是極少數的例外。因此整體而言，停止對少年執行死刑，不會減少嚇阻作用。

即使就那 2%的少年而言，不執行死刑也不會有減損嚇阻的效用。因為 15 歲

的少年在犯罪之時通常不會算計犯罪的後果；即使會做算計，2%的執行機率

也不會產生嚇阻作用。死刑對少年既無法達成其應有的目的，因此是違憲的

處罰。Id. at 836-838.

18 Id. at 859 (Scalia, J., dissenting, with whom Rehnquist, C.J. & White, J., join).

史卡利亞大法官的不同意見書引起學界諸多批評。例如：Sarah H. Cleveland,

Our International Constitution, 31 YALE J. INT’L L. 1 (2006); Vicki C. Jackson, Constitutional Comparisons: Convergence, Resistance, Engagement , 119 HARV.


8

第一，制憲史料清楚顯示，對少年執行死刑，符合制憲者的原意，

多數意見亦不否認此點。因此多數意見只能依賴所謂「邁向成熟社會

與時俱進的人性尊嚴標準」，做為判斷基礎19。

第二，所謂「與時俱進的人性尊嚴標準」，不應流於個人的主觀判

斷，而應適用客觀的社會標準。定期改選的民意代表，比本院法官更

能掌握與時俱進的社會脈動。由民意代表制定的聯邦法或州法，並未

一律禁止對未滿 16 歲的少年處死刑，這代表社會的共識，本院不應以

個人判斷加以否決20。

第三，多數意見以國際特赦組織的意見及外國法制所認定的「文

明國家的人性尊嚴」，做為美國法的判斷標準，完全不適當。美國 40%

的州法並未排除對 15 歲的少年處死刑。這種情形，即便與世界其他國

家的共識不同，仍然清楚顯示美國社會的認知。我們是解釋美國憲法，

不論法官認為外國法制具有多大的啟發性，也不能強要美國人民接受。

多數外國法制是否對 15 歲的少年處死刑，與解釋美國憲法無關21。

判決引用外國法制，目的在於強化違憲宣告的說服力。但不同意

見認為，外國法制如何規定，不應做為解釋美國憲法的基礎。這是有

關民主正當性的論辯。

L. REV. 109 (2005); Jeremy Waldron, Foreign Law and the Modern Ius Gentium, in: MADS ANDENAS & DUNCAN FAIRGRIEVE EDS., COURTS AND COMPARATIVE LAW

536-551 (2015).

19 Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. at 864-865.

20 Id. at 865-868.

21 “We must never forget that it is a Constitution for the United States of America that we are expounding.”. Id. at 868-869, n.4.


9

次年（1989 年）的 Stanford v. Kentucky 案22，被告兩人因殺人罪

被判處死刑。犯案時，一為 17 歲 4 個月，一為 16 歲 6 個月。由史卡

利亞大法官執筆的判決認定，對於已滿 16 歲及 17 歲的少年科處死刑，

不是憲法所禁止的「殘酷且不尋常之處罰」。判決強調，其他國家的做

法如何，與解釋美國憲法無關。關於「殘酷且不尋常之處罰」的認定，

美國人的看法才是關鍵23。拒絕外國法制的觀點，在本案成為多數意

見。

但由卜年南（William J. Brennan）大法官執筆，馬夏爾（Thurgood

Marshall）、布雷克曼（Harry Blackmun）及史帝文斯（John Stevens）

加入的不同意見書，認為對於未滿 18 歲的少年處死刑，違反增修條文

第 8 條的規定24。他們認為，世界多數國家不對青少年科處死刑，這

些外國法制，可以做為認定人性尊嚴的參考標準25。

十六年後（2005 年），同樣的問題再起爭議。Roper v. Simmons 案26，

西蒙思（Christopher Simmons）17 歲時殺人，被判處死刑時雖已年滿

18 歲，但對於殺人時未滿 18 歲的罪犯判處死刑，是否為殘酷且不尋

常之處罰？由甘迺迪大法官（Anthony M. Kennedy）執筆的判決認為，

對未滿 18 歲的少年處死刑違憲27。

22 Stanford v. Kentucky, 492 U.S. 361 (1989). Wilkins v. Missouri 案與 Stanford

案併案審理。相關討論，參閱 Laura Dalton, Stanford v. Kentucky and Wilkins

v. Missouri: A Violation of an Emerging Rule of Customary International Law, 32 WM. & MARY L. REV. 161, 161-205 (1990).

23 Stanford v. Kentucky, 492 U.S. at 369 n.1.

24 Id. at 382 (Brennan, J., dissenting).

25 Id. at 389-390.

26 Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005).

27 Id. at 568, 578.


10

判決指出，美國有 30 個州禁止對青少年處死刑，包括 12 個完全

廢除死刑的州及 18 個只對成年人科處死刑的州。值得注意的是，沒有

禁止青少年死刑的 20 個州，從 1989 年以來，實際執行的只有 6 個州；

近 10 年來，則只有 3 個州（Oklahoma, Texas, Virginia）。這種情形顯

示，各州廢除青少年死刑的共同趨勢28。

死刑只能適用於最嚴重的犯罪。由於青少年的人格發展尚未成

熟，自我約制的責任感較低，容易因外在壓力鋌而走險，縱有駭人聽

聞的罪行，也不表示無法進行矯正。青少年犯罪因而難以視之為最嚴

重的犯罪29。

判決特別引述外國法及國際公約做為確認心證的論據30。判決指

出：

第一，聯合國兒童權利公約（United Nations Convention on the

Rights of the Child，簡稱兒童權利公約）第 37 條明文禁止對未滿 18

歲的少年科處死刑。公民與政治權利國際公約（International Covenant

on Civil and Political Rights）第 6 條第 5 項（Art. 6(5)）也有相同的規

定。兒童權利公約第 37 條的規定全球只有美國和索馬利亞沒有簽署。

從 1990 年兒童權利公約生效後，除美國之外，只有 7 個國家對未滿

18 歲的少年執行死刑，包括伊朗、巴基斯坦、沙烏地阿拉伯、葉門、

奈及利亞、剛果及中國。但近年來這些國家對於未滿 18 歲者的死刑，

已立法禁止或公開宣示停止執行。美國是世界上唯一對少年科處死刑

28 Id. at 564-565.

29 Id. at 569-570.

30 Id. at 575-578.


11

的國家31。

第二，英國早在 1948 年就已廢除少年死刑。以英、美兩國的歷史

淵源，及增修條文第 8 條係源自 1689 年英國權利宣言（English

Declaration of Rights of 1689）的事實而言，英國經驗對美國特別具有

參考價值32。

第三，外國法制雖非決定判決結果的關鍵因素，但具有確認心證

的重要功能，自 Trop 案以降，已多有先例。這種做法不會降低法院對

憲法的忠誠，反而使美國尊重基本權利的自由傳統更為強固33。

歐康諾大法官（Sandra Day O’Connor）雖以其他理由反對判決意見，

但對於引用外國法則表示認同。她認為美國的人性尊嚴標準，既不是

孤立於世界之外，也不是和其他國家有何本質上的差異。在分析增修

條文第 8 條的意涵時，國際共識可以做為確認美國共識的合理性的基

礎34。

史卡利亞大法官再次提出不同意見書，林魁斯特院長和湯瑪斯大

法官（Clarence Thomas）加入，針對引述外國法的作法，提出強烈批

評35。

第一，判決雖然不在意美國人民的意見，卻十分重視外國及所謂

31 Id. at 576-577.

32 Id. at 577-578.

33 Id. at 575-576, 578.

34 但歐康諾大法官認為，美國人民對於此一問題尚無共識。 Id. at 604-605

(O’Connor, J., dissenting).

35 Id. at 607 (Scalia, J., dissenting, with whom Rehnquist C.J. and Thomas, J., join).


12

國際社會的觀點。判決引用兒童權利公約第 37條及公民與政治權利國

際公約的規定，做為論據，卻對於美國沒有簽署兒童權利公約的事實

視而不見。沒有簽署自然就不受拘束。至於公民與政治權利國際公約，

美國雖然簽署，但參院批准時特別聲明，除懷孕婦女之外，美國保留

對任何人（包括未滿 18 歲之人）科處死刑的權力。這種情形顯示，美

國人民對於青少年死刑的問題，或者缺乏共識，或者已有共識，但與

判決表達的意見不同。依憲法規定，簽訂條約的權力屬於總統和參院。

除非法院自認為具有參與簽署條約的權力，否則引述兩項公約的規定，

適足以反對判決的結論36。

第二，判決不只看州法的規定，還詳細探究州法執行青少年死刑

的實際情形。但對於外國卻只看法律規定的表象，不管這些國家的政

治如何專制，司法如何屈從。這是雙重標準。多數意見也不管這些國

家的強制死刑制度（mandatory death penalty），禁止執法機關依個案情

形裁量決定是否施加死刑。在美國這是違憲的制度37。多數意見是選擇

性的引用外國法。

第三，判決強調英國制度的相關性及參考價值，特別經不起檢驗。

增修條文第 8 條的確源自英國，但依英國權利宣言，所謂「殘酷且不

尋常之處罰」，是指不依普通法或成文法（common law or statute）的

規定所施加的處罰。本案有州法的明確依據，依英國實務見解，不是

殘酷且不尋常的處罰。法院既不是以原意主義的方法（originalism）解

釋增修條文第 8 條的意涵，就不應以第 8 條源自英國法做為論據。況

且英國加入歐盟之後，應受歐盟法院拘束，而歐盟法院係由大陸法系

36 Id. at 622-623.

37 Id. at 623-624.


13

的法官主導，其法制、政治與社會文化均與美國明顯不同38。

第四，判決聲稱美國法律應與國際接軌。這樣的立場不但錯誤，

事實上法院自己也不相信。美國許多制度，不論是憲法明定的陪審制，

或是本院的憲法解釋，例如以違法手段取得證據的證明力，政教分離

的界限，及墮胎相關判決的意旨等，都與許多國家不同39。法院如果真

想讓美國法律與其他國家相同，就應以外國法為基礎，重新考量相關

案件的判決，否則就不應引用外國人的觀點，做為判決的論據。引用

與自己觀點相同的外國法，而忽視與自己見解不同的法制，這不是說

理完備的判決（reasoned decisionmaking），而是詭辯（sophistry）40。

第五，判決認為引用外國法確認心證，可以使美國尊重基本權利

的自由傳統更為強化。然而，其他國家的認可與否，不會強化或弱化

我們對美國基本原則的承諾。判決引用外國法並非強化對憲法的忠

誠，而是廢除幾世紀以來的傳統作法：讓 12 位陪審員依個案情況，審

酌被告是否因「年少」的因素不宜處以死刑。事實上，外國法所確認

的，是大法官個人的世界願景，並藉由憲法判決，強制美國實施41。

第六，判決指稱，引用外國法只是認知其觀點並確認心證，企圖

降低外國法在判決的重要性。但除非做為判決的基礎，「認知」本身不

具任何地位。多數意見其實是以外國法做為判決的基礎42。

38 Id. at 626-627.

39 Id. at 624-626.

40 Id. at 627.

41 Id. at 628.

42 “ʻAcknowledgement’ of foreign approval has no place in the legal opinion of

this court unless it is part of the basis for the Court’s judgement - which is surely what it parades as today.” (emphasis in original) Id.


14

綜合而言，不同意見書有四個重點：

1. 判決引用外國法及美國未簽署的公約做為判決論據，缺乏民主

正當性。

2. 判決選擇引用特定國家的法制，而忽略其他國家不同的規定，

形同詭辯。

3. 判決引用的外國法制只是浮面的表象，並未探究該等法制產生

的背景及其實務執行情形。事實上，該等國家的法制體系及社會文化

均與美國不同，缺乏引用的適當性，更無助於判決的說理。

4. 判決引用外國法，即使只是確認已有的心證，也是以外國法做

為判決基礎。所謂「認知」的說法，不具說服力。引用外國法不論是

「增強說服力」或「做為判決依據」，都不具有正當性。

3. 智能障礙者的死刑

2002 年的 Atkins v. Virginia 案43，聯邦最高法院宣告對智能障礙的

罪犯（mentally retarded criminals）科處死刑，屬於殘酷且不尋常之處

罰。史帝文斯大法官執筆的判決，在註解引述歐盟的意見，認為對智

障者處死刑是世界上絕大多數國家不能認同的事44。

林魁斯特院長及史卡利亞大法官分別提出不同意見書，認為外國

人的見解，未必反映美國人的意見，外國法如何規定與美國憲法的解

釋無關，不應成為判決的論據45。

43 Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002).

44 Id. at 316 n.21.

45 Id. at 322, 328 (Rehnquist, C.J., dissenting). Id. at 337, 347-348 (Scalia, J., dissenting).


15

（二）正當法律程序

1. 同性私密行為

美國聯邦憲法增修條文第 14 條第 1 項規定，各州非依正當法律

程序（due process of law），不得剝奪人民的生命、自由或財產。本條

規定的自由權（liberty），是否包含同性進行親密行為的權利？州法禁

止同性間的性行為，是否違反第 14 條的規定？

2003 年的 Lawrence v. Texas 案46，聯邦最高法院宣告德州禁止同

性間私密性行為的法律，違反第 14 條第 1 項的規定，同時變更 1986

年 Bowers v. Hardwick 案的判決47，甘迺迪大法官執筆的判決，詳細論

述變更 Bowers 案的理由，並以實質正當法律程序（substantive due

process of law）為基礎，認為同性間的私密行為屬憲法保障的隱私權。

判決引述外國法制做為論證，包括：

第一，英國國會 1967 年修正性犯罪防制法（Sexual Offences Act

1967），廢除同性性行為的處罰48。

第二，歐洲人權法院（European Court of Human Rights）1981 年

的 Dudgeon v. United Kingdom 案，宣告北愛爾蘭禁止同性性行為的法

律，違反歐洲人權公約（European Convention on Human Rights），應屬

無效49。

46 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).

47 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986). 本案聯邦最高法院認為，喬治亞

州（Georgia）以刑罰處罰肛交行為（sodomy）的法律，並未違反聯邦憲法。

48 Lawrence v. Texas, 539 U.S. at 572-573.

49 Id. at 573.


16

第三，Dudgeon 案的判決具有權威拘束力，並為會員國所遵循。

其他國家亦採取具體措施，保障成年同性之間，合意而私密的性行為

的權利。這些情形顯示，Bowers 案的意旨，並非文明社會共同接受的

價值50。

史卡利亞大法官再一次提出不同意見書，林魁斯特院長及湯瑪斯

大法官加入，強烈批評多數意見在社會爭議的議題上，失去法院應有

的中立立場，以牽強的理由，實現個人主觀的偏好。德州人民有權依

民主程序立法禁止同性間的性行為51。

對於引用外國法制部分，史卡利亞指出，以實質正當法律程序創

設人民的基本權利，必須是深植於美國歷史傳統的權利。同性間從事

性行為，不是深植美國傳統的權利，不會因為外國法不處罰同性性行

為，而成為憲法保障的基本權利。本案判決選擇性的引用外國法，忽

視許多國家仍然對同性私密行為施加刑罰的事實。這種做法不但毫無

意義（meaningless），而且危險（dangerous）52。

2. 加工自殺

1997 年的 Washington v. Glucksberg 案53，林魁斯特院長執筆的判

決，拒絕承認人民有「由醫生協助自殺」的自由權利，因而認為華盛

頓州禁止加工自殺（assisted suicide）的法律，不違背憲法增修條文第

50 Id. at 576-577.

51 Id. at 586-605 (Scalia, J., dissenting).

52 Id. at 598.

53 Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997). 本案沒有不同意見書。惟歐

康諾、史帝文斯、舒特（Souter）、金斯柏格（Ginsberg）及布萊爾（Breyer）

等五位大法官分別提出協同意見書，以不同的理由，說明州法不違憲的結論。


17

14 條第 1 項的正當法律程序條款54。

判決指出，幾乎所有的西方民主國家都以刑罰制裁加工自殺的行

為55，並以加拿大最高法院（Supreme Court of Canada）的判決56，及

荷蘭實施安樂死（euthanasia）的經驗，認為安樂死制度可能遭到濫用，

即使未明示同意的病患，也常被醫生施加藥物終結生命。判決認為州

法禁止加工自殺的法律有其必要性57。

（三）中央與地方的權限爭議

Printz v. United States 案 58，管制手槍買賣的聯邦法律（Brady

Handgun Violence Prevention Act of 1993），要求各州執法機關必須對

購買手槍的人先做背景調查（background-check）及相關查核工作。聯

邦最高法院認為這是對州政府官員課予執行聯邦法律的義務，如未獲

得州政府同意，係違反聯邦憲法對州權的保障59。

布萊爾大法官提出不同意見書，認為聯邦憲法對本案爭議問題並

無明文，其他國家經驗可供參考。他指出，雖然是解釋美國憲法，而

且各國憲法及政治體制確有不同之處，但觀察外國的實施經驗，可以

54 “In almost every State- indeed, in almost every western democracy- it is a crime

to assist a suicide.”. Id. at 710.

55 Id. at 705-706 .

56 Id. at 718 n.16.

57 Id. at 734. 相關討論，參閱 Joan L. Larsen, Importing Constitutional Norms

from a “Wider Civilization”: Lawrence and the Rehnquist Court’s Use of

Foreign and International Law in Domestic Constitutional Interpretation, 65

OHIO ST. L.J. 1283, 1289-1291 (2004).

58 Printz v. United States, 521 U.S. 898 (1997).

59 Id. at 933-935.


18

看到相同問題的不同解決辦法，及其實際產生的效果。從瑞士、德國

及歐盟的經驗觀察，在兼顧聯邦法律的執行及維護州政府自主權的前

提下，可以有彈性務實的做法，而不須一律禁止聯邦法律賦予州政府

協助執法的責任60。

史卡利亞大法官執筆的判決書，在註解簡單回應，認為外國法制可

以做為制憲時的參考，但解釋憲法時運用比較法的分析，並不適當61。

（四）案件統計與爭議問題

學者指出，從歷史發展觀察，判決引用外國法是美國的傳統，源

遠流長，無可否認62。美國聯邦最高法院早在 1823 年就有判決使用外

國法63。1900 年的判決，更表明國際法是美國法的一部分，法官審理

60 Id. at 976-978 (Breyer, J., dissenting). 此外，甘迺迪大法官在 Graham v.

Florida 案表明，判決引用外國法，不是因為它具有拘束力，而是強化判決理

由，提高結論的說服力。Graham v. Florida, 560 U.S. 48, 82 (2010). 索托瑪耶

（Sotomayor）大法官也支持甘迺迪的觀點。

61 “We think such comparative analysis inappropriate to the task of interpreting a

constitution, though it was of course quite relevant to the task of writing one.”.

521 U.S. at 921 n.11. 史卡利亞大法官在 Sosa v. Alvarez-Machain 案也表達反

對引用外國法的立場。542 U.S. 692, 749-750 (2004) (Scalia, J., concurring

opinion). 此外，湯瑪斯（Clarence Thomas）大法官在 Foster v. Florida 案的不

受理意見認為，國會立法之時，可以參酌外國法，但法院在解釋憲法時（增

修條文第 8 條），不應將外國法寫進判決，強制美國人民遵守。537 U.S. 990,

990-991 (2002).

62 Daniel A. Farber, The Supreme Court, the Law of Nations, and Citations of

Foreign Law: The Lessons of History, 95 CAL. L. REV. 1335, 1335-1366 (2007); Calabresi & Zimdahl, supra note 3, at 756-764, 907.

63 Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543, 543, 574-578, 592-596 (1823).

見 Martha Minow, The Controversial Status of International and Comparative

Law in the United States, in: MADS ANDENAS & DUNCAN FAIRGRIEVE EDS., COURTS AND COMPARATIVE LAW 513, 514 (2015).


19

案件時，應尊重國際法及其他文明國家的做法64。

但從 20 世紀初期開始，美國逐漸以法律輸出國自居，法院判決引

用外國法的情形並不多見。有學者以 1945 年 1 月至 2005 年 5 月間，

美國聯邦各級法院的判決做實證研究，發現聯邦各級法院引用外國法

的判決甚少，而且近年也未有增加的趨勢。以 1995 年的判決總件數做

為基礎調整之後，1945 年到 2004 年間，每年引用外國法的判決約僅

有 10 件到 17 件之間65。

另有學者以林魁斯特院長（William H. Rehnquist）任內（1986-

2005）聯邦最高法院的判決為研究對象，發現 19 年的時間，全部的判

決加上九位大法官的協同及不同意見書，引用外國法的次數只有 29

次。就連公開宣揚法院應參採外國法的布萊爾大法官及金斯柏格大法

官，分別只有 5 件和 1 件66。事實上，2005 年 Roper 案之後，聯邦最

64 “International law is part of our law, and must be ascertained and administered by the courts of justice of appropriate jurisdiction … For this purpose, where there

is no treaty, and no controlling executive or legislative act or judicial decision, resort must be had to the customs and usages of civilized nations; and, as evidence

of these, to the works of jurists and commentators, who by years of labor, research,

and experience, have made themselves peculiarly well acquainted with the

subjects of which they treat.”. The Paquete Habana, 175 U.S. 677, 700 (1900). 相

關討論，參閱 Minow, id. at 514. 此外，學者認為 1804 年的 Murray v. Schooner

Charming Besty 案，6 U.S. (2 Cranch) 64，聯邦最高法院就認為聯邦法的解釋，

應避免違反國際法（the law of nations）。Calabresi & Zimdahl, supra note 3, at

764-766.

65 David Zaring, The Use of Foreign Decisions by Federal Courts: An Empirical

Analysis, 3 J. EMPIRICAL LEGAL STUD. 297, 301, 312-326 (2006).

66 David M. O’Brien, More Smoke Than Fire: The Rehnquist Court’s Use of

Comparative Judicial Opinions and Law in the Construction of Constitutional Rights, 22 J.L. & POL. 83, 109-111 (2006).


20

高法院就沒有在重要判決引用外國法67。

美國聯邦最高法院引用外國法的判決，多在於處理憲法基本權的

案件，例如有關「殘酷且不尋常之處罰」，及「正當法律程序」等爭議；

至於聯邦憲政體制的問題，判決並未採用外國法68。

整體而言，判決引用外國法的論辯，聚焦在三個問題。

第一，民主正當性問題：法官依法裁判。這個「法」是指國內法。

如果以外國法做為裁判依據，是否違反民主正當性？是否失去解釋憲

法及法律的自主權，並傷害法院的尊嚴？

第二，選擇適用問題：外國法種類繁多，法官引用有何標準？如

果法官可以任意選擇引用或不引用，而引用時又可任意選擇自己偏好

的外國法，是否因而擴增法官的裁量權，使判決形同不受拘束？

第三，理解轉化問題：法官對於所引用的外國法是否深入理解？

能否清楚認知外國法應否移植本國？以判決引進外國法，能否增益法

制的健全？

這些問題，大法官在法庭之外也有熱烈的討論。

67 學者認為 2008 年的 District of Columbia v. Heller 案，判決雖未提到外國

法，但實際上是對於歐陸比例原則（proportionality）是否與如何適用的爭辯。

參閱 Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, The Hidden Foreign Law Debate in

Heller: The Proportionality Approach in American Constitutional Law , 46 SAN

DIEGO L. REV. 367, 367-377 (2009).

68 作者舉 Printz v. United States 案為例，雖然甘迺迪和歐康諾兩位大法官支

持引用外國法，但本案牽涉聯邦體制問題，兩位大法官均拒絕引用。Calabresi

& Zimdahl, supra note 3, at 905-909.


21

三、法庭外的論辯

2006 年 1 月 10 日，在參議院同意權的聽證會上，大法官被提名

人阿里托（Samuel Alito）回答凱爾參議員（Jon Kyl, R-AZ）的問題時

表示，外國法對解釋美國憲法並無助益。美國憲法主要是規範美國政

府的體制（ structure of our Government ）及保障人民的基本權

（fundamental rights）。美國政府體制有其獨立性，與外國不同。人權

保障方面，美國居於領先地位。解釋憲法時，應以美國的法律、傳統

及判決先例為依據69。回答謝新思參議員（Jeff Sessions, R-AL；現任

美國司法部長）的問題時，再度表示解釋美國憲法時，依本國憲法、

判決先例及傳統就已足夠，參考外國法（包括歐盟法制）並無助益 70。

在回答柯本參議員（Tom Coburn, R-OK）的問題時，阿里托再度表示

不贊成判決引用外國法。他說制憲先賢並沒有要美國人民享有與法國

人、俄國人或歐洲其他國家人民同樣的權利。他們要人民享有美國人

的權利。美國法不允許法官依據外國法或國際法解釋美國憲法。他也

擔心選擇適用的問題71。

史卡利亞大法官在公開的演講，也明白反對判決使用外國法72。他

69 Committee on the Judiciary United States Senate, Confirmation Hearing on the

Nomination of Samuel A. Alito, Jr. to be an Associate Justice of the Supreme Court of the United States: Hearing Before the S. Comm. on the Judiciary , 109th Cong.

370-371 (2006). 阿里托認為如果是解釋條約，或依契約應適用外國法律的情

形，可以參考外國法。

70 Id. at 410.

71 Id. at 471.

72 Antonin G. Scalia, Foreign Legal Authority in the Federal Court, Address at the 98th Annual Meeting of the American Society of International Law (Apr. 2, 2004),

in “A DECENT RESPECT TO THE OPINIONS OF MANKIND ...” SELECTED SPEECHES BY

JUSTICES OF THE U.S. SUPREME COURT ON FOREIGN AND INTERNATIONAL LAW 109-


22

說自己教過比較法，外國經驗的確有許多可供參考借鏡之處，但應透

過修法或修憲程序引進。法官不能以外國法為依據，透過司法判決修

改美國法73。

但史卡利亞預期美國法院使用外國法的判決會愈來愈多。理由包

括：1. 法院常以成長憲法（living constitution）的方法解釋憲法，實質

上是以判決修改憲法。外國法提供諸多選擇，自然成為重要參考資料。

2. 外國法信手可得，又可用以填補判決篇幅；尤其在面對難以分析說

理的問題時，外國法別具吸引力。3. 引用外國法，可增加法官的裁量

權。同一問題，例如同性親密行為應否禁止的問題，歐洲不禁止，但

非洲、亞太及中東多半禁止。法官如何選擇，有充分的彈性74。

法律解釋方法和史卡利亞明顯不同的卜斯納法官（Richard A.

Posner，聯邦第七巡迴上訴法院），雖認為判決可以引述任何資料，但

反對以外國法做為判決依據。他的主要理由包括75：

1. 外國法在美國未經民主程序制定，做為判決依據不具民主正當

性。

2. 法官選擇使用外國法，缺乏明確標準，往往成為包裝個人偏好

的工具。

3. 外國法的產生有其特定的歷史背景，如果不了解這些背景，無

法真正理解外國法。不諳外語的法官對外國法的理解更為困難。以判

122 (Christopher J. Borgen ed., 2007).

73 Id. at 122.

74 Id. at 117-119.

75 RICHARD A. POSNER, HOW JUDGES THINK 347-368 (2008).


23

決引用並未深入瞭解的外國法制，並不適當。他認為，移植外國法制

誠非易事76。

索托瑪耶（Sonia Sotomayor）大法官的立場比較中性。2009 年在

參議院同意權的聽證會上，她回答柯本參議員（Tom Coburn）的問題

時表示，除非美國法另有規定，她會使用美國法，而不是以外國法來

解釋美國憲法與法律77。她在 2009 的演講指出，外國法對於思考尚待

處理的問題甚有價值，但外國法不應具有拘束力，同時也擔心選擇適

用的問題78。

凱根（Elena Kagan）大法官認同參考外國法的做法。2010 年 6 月

29 日，在參議院大法官同意權的聽證會上，葛拉斯理參議員（Charles

E. Grassley, R-IA）問大法官被提名人凱根，法官判決時應否從外國法

找尋「好的意見」（“good ideas”）或「靈感」（“inspiration”）？凱根指

出，她贊成法官從各種來源，不論是法學論文、書籍、州法院或外國

法院的判決，瞭解各種解決問題的想法。但除了特殊例外的情形，外

國法不具有判決先例的拘束力。法院判決仍應以美國憲法為依據79。

76 “Legal thinking does not cross national boundaries easily.”. Id. at 368.

77 “I will not use foreign law to interpret the Constitution or American statutes. I will use American law, constitutional law to interpret those laws, except in the

situations where American law directs a court.”. Committee on the Judiciary United States Senate, Confirmation Hearing on the Nomination of Hon. Sonia

Sotomayor to be an Associate Justice of the Supreme Court of the United States: Hearing Before the S. Comm. on the Judiciary, 111th Cong. 442 (2009).

78 Minow, supra note 63, at 516. 此外，在 Graham v. Florida 案，索托瑪耶大

法官認為引用外國法，雖不能做為判決依據，但可以強化說理。Graham v.

Florida, 560 U.S. 48, 82 (2010).

79 葛拉斯理參議員不贊成判決引用外國法。他質疑凱根擔任哈佛法學院院長

時，在一年級開設比較法（comparative law）的課程，卻在二年級才開設憲法

課程，做法是否適當？凱根強調比較法的重要性，並為課程的適當性辯護。


24

事實上，多位大法官明白支持判決引用外國法80。布萊爾大法官

The Nomination of Elena Kagan to be an Associate Justice of the Supreme Court

of the United States: Hearing Before the S. Comm. on the Judiciary , 111th Cong.

126-128 (2010). 凱根認為所謂特殊例外情形，例如解釋有關戰爭法（laws of

war），或決定「大使」（ambassador）的定義時，應參酌國際法或外國法的規

定。相關討論，參閱 Minow, supra note 63, at 518.

80 （1）布雷克曼大法官（Harry Blackmun）1994 年的演講指出，美國聯邦最

高法院第一任院長（John Jay）在 1793 年的判決（Chisolm v. Georgia, 2 Dall.

419, 474），就表明美國應遵守國際法，其後諸多判決重申此項意旨。他在討

論相關判決對於應否引用外國法制的爭議後，表達希望聯邦最高法院有朝一

日能重視外國法制，真正實現美國獨立宣言「重視人類意見」（a decent respect

to the opinions of mainkind）的意旨。Harry Blackmun, The Supreme Court and

the Law of Nations: Owing a Decent Respect to the Opinions of Mankind (1994),

in “A DECENT RESPECT TO THE OPINIONS OF MANKIND ...” SELECTED SPEECHES BY

JUSTICES OF THE U.S. SUPREME COURT ON FOREIGN AND INTERNATIONAL LAW,

supra note 72, at 74.

（2）歐康諾大法官 1997 年及 2002 年的演講均指出，全球化的發展，產

生許多國際協議，法院不能視而不見。外國法雖然對美國法院沒有拘束力，

但外國法院判決往往可以做為參考論據。這是「跨境司法主義」（transjudicialism）。

她認為，美國法官雖然必須自己負起解釋法律的責任，但外國法院處理相關

問題的經驗，的確值得參考借鏡。她鼓勵法律人多瞭解大陸法系（civil law

system）的法制。Sandra Day O’Connor, Broadening Our Horizons: Why

American Judges and Lawyers Must Learn About Foreign Law 2 (FJC, International

Judicial Observer No. 4, June 1, 1997), https://www.fjc.gov/sites/default/files/2012/intobs04.pdf (last visited May 15, 2017); Sandra Day O’Connor, Keynote

Address at the 96th Annual Meeting of the American Society of International Law (Mar. 16, 2002), in “A DECENT RESPECT TO THE OPINIONS OF MANKIND ...”

SELECTED SPEECHES BY JUSTICES OF THE U.S. SUPREME COURT ON FOREIGN

AND INTERNATIONAL LAW, supra note 72, at 85-98.

（3）林魁斯特院長的立場似欠一貫。他在 1989 年的演講明白表示，美

國法院應參考外國法院判決，並預期美國法院將改變以往忽視外國法的做

法。William H. Rehnquist, Constitutional Courts - Comparative Remarks (1989),

in: PAUL KIRCHHOF & DONALD P. KOMMERS EDS., GERMANY AND ITS BASIC LAW:

PAST, PRESENT AND FUTURE－A GERMAN-AMERICAN SYMPOSIUM 411, 412 (1993).

他在 1997 年的 Washington v. Glucksberg 案的判決也引用外國法。但在 2003

年的 Lawrence 案（539 U.S. at 572-573）、2002 年 Atkin 案（536 U.S. at 324-

325）及 1988 年的 Thompson 案（487 U.S. 815, 859），林魁斯特的意見書都


25

2003 年的演講表示，國內議題涉及外國法制的情形愈來愈多。以著作

權有效期限的問題為例，美國國會立法時，希望美國法制與歐盟規定

一致，因此瞭解歐盟制度對解釋美國法律也有助益。國際間對保護基

本人權的共識不斷提高，形成「人權全球化」（globalization of human

rights）的現象，外國法院判決雖不能盲目跟從，但可以看到相同問題

的各種解決方法，及其產生的效果，頗多具有參考比較的價值。他認

為瞭解外國經驗對法官審判工作十分重要81。

金斯柏格大法官 2003 年 8 月的演講指出，在電子網路的世界，取

得外國判決資料，比以往容易許多。美國法院應重視外國法院的判決，

並從中汲取經驗。她指出，加拿大最高法院 1996 年的判決，就有 50

件判決引用國際人權公約82。相對而言，美國聯邦最高法院從 1948 年

人權宣言公布之後，只有 6 件判決引述該項宣言，而且只有 2 件是在

多數意見。但她說，趨勢已在改變，法院愈來愈重視外國法制的發展83，

表達反對引用外國法的立場。

81 Stephen Breyer, The Supreme Court and the New International Law, Address at the 97th Annual Meeting of the American Society of International Law (Apr. 4,

2003), in “A DECENT RESPECT TO THE OPINIONS OF MANKIND ...” SELECTED

SPEECHES BY JUSTICES OF THE U.S. SUPREME COURT ON FOREIGN AND

INTERNATIONAL LAW, supra note 72, at 99-108. 相關討論，見 2005 年 1 月 13

日美國憲法協會（U.S. Association of Constitutional Law）主辦，史卡利亞和

布萊爾兩位大法官的對談。Norman Dorsen, The Relevance of Foreign Legal

Materials in the U.S. Constitutional Cases: A Conversation Between Justice

Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer , 3 INT’L J. CONST. L. 519, 519-541 (2005).

82 Ruth Bader Ginsburg, Looking Beyond Our Borders: The Value of a Comparative Perspective in Constitutional Adjudication, 22 YALE L. POL’Y REV.

329, 335 (2004).

83 Id.


26

2003 年的 Lawrence v. Texas 案（539 U.S. 558）就是一個例證84。她在

2010 年的演講85指出，從美國建國開始，外國法及國際法就影響美國

法院判決的論述及結果。外國法院的判決雖然對美國沒有拘束力，但

具有參考價值，可強化判決的說服力86。如果不和其他具有相同價值的

民主國家，相互交流與學習，美國司法將趨於貧乏87。對於史卡利亞大

法官及卜斯納法官有關引用外國法的質疑，她回應，法官可以引用法

學論文做為判決論據，為什麼不能參酌外國法院的判決88？

從法院的判決，到法庭外的論辯，聯邦最高法院大法官有兩種不

同意見：

反對引用：外國法未經本國立法程序，判決逕予引用，缺乏民主

正當性。而且選擇適用的結果，使外國法淪為投機詭辯的工具，目的

只是包裝法官的政策偏好。況且外國法有其產生背景，與美國法制未

必相容，以判決遽予移植，並不適當。史卡利亞和湯瑪斯都持這種看

84 Id. at 336. 金斯柏格大法官在 2003 年 Grutter v. Bollinger 案（539 U.S. 306）

的協同意見書，明白支持判決引用外國法。相關討論，見 Deborah E. Anker,

Grutter v. Bollinger: Justice Ruth Bader Ginsburg’s Legitimization of the Role of

Comparative and International Law in U.S. Jurisprudence, 127 HARV. L. REV. 425, 425-428 (2013).

85 Ruth Bader Ginsburg, “A Decent Respect to the Opinions of [Human] Kind”: The Value of a Comparative Perspective in Constitutional Adjudication. 26 AM.

U. INT’L L. REV. 927, 927-934 (2011).

86 Id. at 928.

87 Id. at 930.

88 Id. at 930-932. 此外，金斯柏格 2005 年的演講，也表達支持引用外國法的

觀點。見 Ruth Bader Ginsburg, “A Decent Respect to the Opinions of

[Human]Kind”: The Value of a Comparative Perspective in Constitutional Adjudication (Apr. 2005), in “A DECENT RESPECT TO THE OPINIONS OF

MANKIND ...” SELECTED SPEECHES BY JUSTICES OF THE U.S. SUPREME COURT ON

FOREIGN AND INTERNATIONAL LAW, supra note 72, at 125-146.


27

法。羅勃茲院長和阿里托大法官在參院的聽證會也表達相同的意見。

贊成引用：外國法不是具有拘束力的判決先例，但判決予以參考

引用，如同引用學術著作，不發生民主正當性問題。外國法院處理相

同或類似問題的經驗，有教育啟發的作用，使法院更深入瞭解本國的

問題，及各種解決方法可能產生的效果。判決加以引用，可充實理由，

強化說服力。這是布萊爾、金斯柏格和甘迺迪的觀點。凱根也傾向這

種看法。

四、學界討論

學界討論可謂汗牛充棟。討論的主軸，大致不脫聯邦最高法院論

辯的議題，包括民主正當性、選擇適用及理解轉化等問題，但相關論

述則有推陳出新之處。

（一）民主正當性問題

有學者認為，憲法禁止將權力授予不受政府制約的機構。判決以

外國法為依據，因外國法不受本國政府管控，違反憲法的權力分立及

授權原則。同時，法院的任務是執行本國憲法，外國法不具本國法的

地位，如依外國法判決，逾越司法審查的分際，缺乏民主正當性89。

89 Robert J. Delahunty & John Yoo, Against Foreign Law, 29 HARV. J.L. & PUB .

POL’Y 291, 291-330 (2005). 作者認為，法院依外國法判決，目的可能是為擴

張司法的裁量權，或者為博取美名。另有學者指出，依解釋憲法的四種理論，

包括原意主義（originalism）、自然法（natural law）、多數理論（majoritarianism）

或實用主義（pragmatism），均無法完善說明法院為何得以外國法做為判決依

據。Roger P. Alford, In Search of a Theory for Constitutional Comparativism , 52

UCLA L. REV. 639, 639-714 (2005). 有學者支持判決引用外國法做為解釋「特


28

有學者認為判決引用外國法有三種情形，是否具有正當性，應依

其引用情形分別論斷。第一是解釋性的（expository）。判決以外國法做

為對比，闡明本國法與外國法的差異，說明為何不採用外國法的理由。

第二是實證性的（empirical）。以 Washington v. Glucksberg 案為例，認

為法院引用外國實施特定制度的經驗（例如荷蘭實施安樂死制度），

做為評估該項制度如移植於本國可能產生的效果。第三是實質性的

（substantive）。法院以外國法的規範做為指引，據以解釋本國法，此

時外國法成為解釋本國法的主要依據。學者認為，在前兩種情形，引

用外國法並無不當，但第三種情形，包括 Lawrence v. Texas 案，則欠

缺正當性90。

然而，更多學者強調判決引用外國法具有正當性，並有積極的效

用91。有學者指出，美國自 20 世紀初期開始，逐漸將自己定位為法律

輸出國，不重視外國法制的研究。這種情形使美國失去吸收他國經驗

的機會，成為法制發展的負債92。

殊且不尋常之處罰」的參考，但反對引用外國法解釋「正當法律程序」的意

涵（包括 Lawrence v. Texas 案）。Calabresi & Zimdahl, supra note 3, at 909.

90 Larsen, supra note 57, at 1287-1327. 有學者認為聯邦最高法院的判決多將

外國法視為立法事實（ legislative fact），性質上係以外國法制為實證性的資

料，而非依外國法做為解釋美國法的論據，因此不是比較憲法的方法

（constitutional comparativism）。見 A. Christopher Bryant, Foreign Law as

Legislative Fact in Constitutional Cases , 2011 BYU L. REV. 1005, 1007, 1015-

1023, 1035 (2011).

91 參閱 Bruce Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, 83 VA. L. REV.

771, 771-797 (1997); Mark C. Rahdert, Comparative Constitutional Advocacy, 26 AM. U. L. REV. 553, 614-635 (2007); Austen L. Parrish, Storm in a Teacup: The

U.S. Supreme Court’s Use of Foreign Law, 2007 U. ILL. L. REV. 637, 637-680 (2007).

92 Jedidiah Kroncke, Law and Development as Anti-Comparative Law, 45 VAND.

J. TRASNAT’L L. 477, 477-555 (2012). 但作者認為因法官對於運用外國法的專


29

關於民主正當性的問題，學者有單元論和雙元論的分歧，也有原

意主義與成長憲法的論辯。

1. 單元論與雙元論

反對引用外國法的人，以實定法（legal positivism）的觀點，認為

本國法與外國法應明確區分。外國法既未經本國立法程序，判決不應

引用，否則違反權力分立，亦缺乏民主正當性。這是明白區分本國法

與外國法的雙元論。

然而，承認雙元論的學者，也有支持引用外國法的意見，認為外

國法（包括法院判決）不是具有拘束力的判決先例，引用外國法不是

做為判決依據，而是用以充實理由，加強判決的說服力，其位階如同

學者的論著，法院引用並不違反民主正當性93。

有人則傾向單元論，認為國內法與外國法的區分不盡適當。他們

認為「出於對人類輿論的尊重」（a decent respect to the opinions of

mankind）94，美國法院早就視國際法及外國法為法源之一。尤其在人

權保障方面，由於維護基本人權是普世價值，文明社會具有共通的標

準。在此意義下，外國法近似自然法，具有法源地位95。同時，法律有

業普遍不足，美國法院不適合擔任法制移植的工作，而應由立法及行政部門

負責。相關討論，見 id. at 542-544.

93 Mark V. Tushnet, When Is Knowing Less Better than Knowing More? Unpacking the Controversy over Supreme Court Reference to Non-U.S. Law, 90

MINN. L. REV. 1275, 1275-1276, 1284-1285 (2006).

94 “a decent respect to the opinions of mankind”一語，出自 1776 年 7 月 4 日美

國獨立宣言（Declaration of Independence）。此處中文譯文為美國在台協會

（American Institute in Taiwan）所譯。

95 相關討論，見 Harold Hongju Koh, International Law as Part of Our Law, 98

AM. J. INT’L L. 43, 53 (2004). 另參閱 Ryan C. Black et al., Upending a Global


30

共通的基本原則（background legal principles），例如實現公平正義的

目的，並無嚴格的國界之分，這種基本原則亦融入美國憲法。引用外

國法既可彌補本國法之不足，亦不應質疑其民主正當性96。

同樣支持引用外國法的學者，有人不同意自然法的理念97而以現

代萬民法（modern ius gentium）的觀念為基礎，認為外國法在若干領

域，類似「人類的普通法」（common law of mankind）98。學者以醫學

做比喻，例如美國爆發傳染病，醫界不會因為疾病發生在美國，因此

只倚賴美國的醫學做為處理的依據。醫界會參考其他國家的實際處理

經驗，並汲取可信有用的部分。2005 年的 Roper v. Simmons 案（543

U.S. 551）有關憲法增修條文第 8 條的解釋方法也很類似。雖然是解釋

美國憲法，雖然是聯邦最高法院的判決，而且美國情形與其他國家未

必相同，但不能因為「那是其他國家的處理方法」，就排斥不用99。學

者認為，法律不只是特定國家的意志（will），而且是一種說理

（reason）。如果法律只是一種意志，外國法律如何規定，對於本國法

院自然無關宏旨。但把法律視為理性的表達，其他國家處理類似問題

的經驗，便是值得參考的材料，可使判決的說理更具說服力100。

另有學者認為，不須以自然法等理論，做為引用外國法的基礎。

Debate: An Empirical Analysis of the U.S. Supreme Court’s Use of Transnational

Law to Interpret Domestic Doctrine, 103 GEO. L.J. 1, 9-12 (2014); Alford, supra note 89, at 659-673.

96 論者認為 Lawrence v. Texas 案強調個人自主選擇的意旨（539 U.S. 558,

574），含有自然法的元素。見 Alford, id. at 664.

97 Waldron, supra note 18, at 536, 543-544.

98 Id. at 539.

99 Id. at 548.

100 Id. at 550-551.


31

外國法不是對本國具有拘束力的法律，判決不是以外國法為依據，而

只是說理的一部分。判決也常引用法律論文，甚至小說、戲劇及其他

文學、哲學著作；這些都不是法律。法院加以引用，目的都是為增強

判決的說服力101。這項說法，把引用外國法區分為「充實理由」與「做

為判決依據」兩種，並認為引用外國法均屬前者。這種二分法固然言

之成理，但許多情形兩者區分並不明確。事實上，史卡利亞大法官在

Roper 案的不同意見書，基本上反對這種區分。

2. 原意主義與成長憲法

有學者認為，反對與支持引用外國法的根源，在於解釋方法的歧

異。原意主義者（originalist）主張解釋憲法，應以制憲者對憲法的理

解為依據。因為制憲者對憲法的原始理解，不會包括制憲之後不斷演

變的外國法制，因此不能引用這類外國法102。另方面，依成長憲法

（living constitution）的理念，憲法的意涵與時俱轉，人權保障的觀念，

也應參考其他文明社會的標準；使用外國法乃理所當然103。

文本主義與實用主義的解釋方法，也可能產生類似的分歧。文本

101 Parrish, supra note 91, at 637, 649, 655-656.

102 相關討論，參閱 Tushnet, supra note 93, at 1278-1280; Alford, supra note 89,

at 645-658; Bryant, supra note 90, at 1023-1026.

103 金斯柏格大法官也表達類似的觀點。“The notion that it is improper to look

beyond the borders of the United States in grappling with hard questions has a close kinship to the view of the U.S. Constitution as a document essentially frozen

in time as of the date of its ratification. I am not a partisan of that view. U.S. jurists honor the Framers’ intent ‘to create a more perfect Union,’ I believe, if they read

our Constitution as belonging to a global twenty-first century, not as fixed forever

by eighteenth-century understandings.”. Ginsburg, supra note 88, at 136. 相關討

論，參閱 David C. Gray, Why Justice Scalia Should Be a Constitutional Comparativist…

Sometimes, 59 STAN. L. REV. 1249, 1249-1280 (2007).


32

主義以法條的文本為解釋基礎，外國法不具法律地位，不應引為解釋

依據。實用主義考量目的與結果，判決理由亦不限於法律理由，引用

外國法可增強說服力。

上開論述固然言之成理，但有學者指出，至少在某些憲法問題，引

用外國法也符合制憲者的原意，因此不違背原意主義的解釋方法104。

另方面，同樣是實用主義者，布萊爾大法官支持判決使用外國法，但

卜斯納法官則反對。因此，以文本主義與實用主義做為區分標準，亦

不盡符合實情。比較法就是一種法律解釋的方法，本身具有相當的獨

立性。

（二）選擇適用問題

學者指出，聯邦最高法院所有的大法官都引用外國法或國際法。

法院在宣告法律違憲，推翻判決先例，或處理爭議較大的案件時，常

引用外國法以強化判決的理由，增加論述的說服力。諸多案例顯示，

自由派的大法官引用外國法支持自由派的論述；保守派的大法官援引

外國法強化保守派的結論。外國法成為另一種法律解釋的工具，用以

支持大法官的政策偏好。大法官對於外國法確有選擇引用的情況105。

但有學者認為，法官瞭解愈多，愈能知所節制，參考外國法有助

104 Tushnet, supra note 93, at 1279-1280.

105 Black et al., supra note 95, at 12-16, 20-25. 布萊爾大法官也承認有選擇適

用問題。Dorsen, supra note 81, at 530.

此外，公開反對引用外國法的大法官，事實上也在判決引用外國法。例

如 Washington v. Glucksberg 案，林魁斯特院長執筆的判決引用加拿大最高法

院的判決及荷蘭安樂死的法制，但史卡利亞和湯瑪斯兩位大法也官加入判

決。521 U.S. 702 (1997).


33

於深入瞭解問題，更不會恣意妄為。況且法官本有相當的裁量權，選

擇適用的問題早已存在，不會因為外國法的引用使問題更為嚴重106。

學者實證研究指出，美國法官引用外國法的目的，是增強判決的說服

力及正當性，因此通常選擇與美國自由民主價值相似，且文化、語言

相近，國力強盛，貿易關係良好的國家。選擇適用的外國法，僅限於

民主自由的文明社會。美國聯邦法院最常引用的外國判決，為加拿大

及法國最高法院的判決，並非漫無邊際107。

綜合而言，有關民主正當性與選擇適用的論辯，與應否引用立法

史料的爭論十分相似。兩者同樣是法官用以支持判決結論的工具。

（三）理解轉化問題

理解外國法制，並將其轉化融入本國法，是困難而複雜的過程。

引用外國法如果只是把條文或判決翻譯為本國文字，卻不瞭解條文或

判決產生的背景及實際執行情形，也不考慮外國法制體系及社會文化

的差異，這種引用不會增加判決的說服力，更不會產生良好的效果。

學者指出，即使是引用本國法，也要認知條文的立法背景、相關判決

先例及執行效果108。有論者認為，由於美國法學教育長期以來對比較

法的忽視，法官是否有能力處理「理解轉化」的問題，頗有疑問。且

法院的人力物力資源不如國會，理解外國法的能力亦受限制，由司法

106 Tushnet, supra note 93, at 1280-1284.

107 見 Zaring, supra note 65, at 324-352. 相關討論，見 Black et al., supra note

95, at 25-28; Waldron, supra note 18, at 549-550.

108 相關討論，見 Stephen Yeazell, When and How U.S. Courts Should Cite

Foreign Law, 26 CONST. COMMENT. 59, 65-72 (2009).


34

判決引入外國法並不適當109。

支持引用外國法者認為，人權是普世價值，各國具有共通性，「理

解轉化」雖有相當難度，但可以克服，不能成為全盤否定引用外國法

的基礎。但學者也認為，引用外國法必須審慎，引用之時應清楚瞭解

外國法制與本國的異同，並清楚說明引用的理由110。

五、議會提案與立法：禁止引用外國法

國內外重大政經情事的發展，例如恐怖攻擊，或全球化的衝擊，

導致人民排外情緒的高漲，也影響法院及民意機關對於引用外國法的

態度。當國會傾向自由派時，法院引用外國法的情況較多。反之，國

會轉向保守時，引用外國法則減少。在排外情緒高漲時，國會及州議

會也提案禁止法官使用外國法111。

（一）國會議員的提案

隨著排外情緒的蔓延，美國國會議員陸續提案，禁止法官以外國

法為判決依據。2004 年由保羅（Ron Paul）和馬斯格雷（Marilyn

Musgrave）兩位眾議員提出的美國人民之美國司法條例（American

109 Kroncke, supra note 92, at 542-544; POSNER, supra note 75, at 368; Bryant, supra note 90, at 1008-1014, 1036.

110 Mark V. Tushnet, Interpreting Constitutions Comparatively: Some Cautionary Notes, with Reference to Affirmative Action, 36 CONN. L. REV. 649 (2004); Vicki

C. Jackson, Comparative Constitutional Federalism and Transnational Judicial Discourse, 2 INT’L J. CONST. L. 91 (2004); Ackerman, supra note 91, at 771, 774.

111 Ryan C. Black & Lee Epstein, (Re-)Setting the Scholarly Agenda on Transjudicial Communication, 32 L. & SOC. INQUIRY 791, 801 (2007).


35

Justice for American Citizens Act of 2004）112，明定聯邦法院在解釋聯

邦憲法時，除憲法制定之前的英國法之外，不得依任何外國或國際組

織的憲法、法律、行政命令或司法判決等，做為裁判依據。聯邦法官

違反上開規定者，構成彈劾與撤職的事由 113。2005 年 3 月由參議員謝

爾畢（Richard Shelby）及眾議員亞德霍特（Robert Aderholt）提出的憲

法維新法（Constitution Restoration Act of 2005），亦有類似的內容114，

眾議員陶德（Akin W. Todd）2007 年提出的司法行為法（ Judicial

Conduct Act of 2007），亦明定法官不得引用外國法做為判決依據，否

則構成彈劾事由115。

法律案之外，國會議員也提出決議案（resolution），主張解釋憲法

不應以外國法為依據，認為法官引用外國法做為判決依據，將使美國

憲法與法律的意涵，由外國政府決定，美國人民將失去解釋主導權116。

這些禁止法官使用外國法做為判決依據的提案，雖引起學界討論，

但最後都無疾而終117。學者指出，禁止判決引用外國法的法律有違憲

112 H.R. 4118, 108th Cong. (2004).

113 相關討論，見 Judith Resnik, Constructing the ‘Foreign’: American Law’s

Relationship to Non-Domestic Sources, in: MADS ANDENAS & DUNCAN FAIRGRIEVE

EDS., COURTS AND COMPARATIVE LAW 437, 456-458 (2015).

114 S. 520; H. R. 1070, 109th Cong. (2005). 相關討論，參閱 Ronald Kahn, The

Constitution Restoration Act, Judicial Independence, and Popular Constitutionalism, 56 W. RES. L. REV. 1084 (2006).

115 H.R. 2898, 110th Cong. (2007). 相關討論，見 Minow, supra note 63, at 516.

116 H.R. Res. 372, 110th Cong. (2007); S. Res. 92, 109th Cong. (2005); 151 Cong.

Rec. S. 3109 (March 20, 2005) (Statement of the Sen. John Cornyn). 相關討論，

見 Minow, supra note 63, at 519-521.

117 參閱 Mark V. Tushnet, The “Constitution Restoration Act” and Judicial

Independence: Some Observations, 56 CASE W. RES. L. REV. 1071 (2006); Kahn, supra note 114; Minow, supra note 63, at 516; Resnik, supra note 113, at 456-458.


36

之虞118。外國法制頗多具有實用參考價值，學習外國經驗只會使本國

法制更為豐富完善119。

（二）州議會的立法

州議會禁止法官適用外國法的提案更多，而且許多法案並獲得州

民支持，完成立法或修憲程序。2010 年 11 月 2 日奧克拉荷馬州

（Oklahoma）以公投修正憲法第 7 條第 1 項（Sec. 1, Art. 7），明定法

官不能依外國法做為判決依據，「特別是國際法或伊斯蘭法」（“The

courts shall not look to the legal precepts of other nations or cultures.

Specifically, the courts shall not consider international law or Sharia

law”）。依本案系爭修憲條文的定義， “Sharia law”是指以可蘭經

（Koran）和穆罕默德（Mohammed）教義為基礎的伊斯蘭法（Islamic

law）。

有信奉回教的美國公民（Muneer Awad）告上聯邦法院，主張這項

規定污辱回教，侵犯宗教自由。聯邦第十巡迴上訴法院同意原告主張，

宣告系爭州憲條文不當歧視回教，違反聯邦憲法增修條文第 1 條的宗

教自由120。此後，奧克拉荷馬州修改憲法文字，不提伊斯蘭法，但仍

118 Elizabeth Bulat Turner, The Relevancy of Foreign Law as Persuasive Authority and Congress’s Response to its Use: A Preemptive Attack on the Constitution

Restoration Act, 23 GA. ST. U. L. REV. 455, 455-480 (2006).

119 相關討論，參閱 Minow, supra note 63, at 528-535.

120 聯邦地方法院依原告請求，核發禁止系爭憲法修正條文生效的暫時禁制令

（preliminary injunction）。見 Awad v. Ziriax, 754 F. Supp. 2d 1298, 1308 (2010).

聯邦第十巡迴上訴法院維持地院判決。見 Awad v. Ziriax, 670 F. 3d 1111, 1132

(10th Cir. 2012). 本案相關討論，見 Martha F. Davis & Johanna Kalb, Oklahoma

and Beyond: Understanding the Wave of State Anti-Transnational Law Initiatives, 87 IND. L.J. SUPPLEMENT 1 (2012); Robert E. Michael, The Anti-Shari’a Movement


37

保留禁止法官使用外國法的規定。至 2017 年 5 月，有 10 個州通過立

法，禁止法官使用外國法。此外，尚有 31 個州也有類似內容的提案121。

從國會到州議會，對於外國法的引用，除民主正當性及選擇適用

的問題外，還有維護國家尊嚴與法律解釋自主權的考量，甚至也有排

外情緒的因素。

然而，這種禁止法官使用外國法的規定，引起學界諸多批評，認

為不但違反權力分立，侵犯審判獨立，且執行上亦有困難。法官如果

不在判決書註明外國法，如何認定法官使用外國法？如依判決的實質

內容加以認定，如何要求法官在判決之前一一比對其判決內容是否與

外國法律相同122？

相對於美國法院的激烈論辯，許多普通法的國家對於判決引用外

and Oklahoma’s Save Our State Amendment－Unconstitutional Discrimination or

Homeland Security?, 18 ILSA J. INT’L & COMP. L. 347 (2002); Renee Sheeder,

Awad v. Ziriax: The Tenth Circuit’s Defense Against the Power of Religious Majority Factions, 90 DENV. U. L. REV. 801 (2013); Jeremy Grunert, How Do You

Solve A Problem Like Sharia? Awad v. Ziriax and the Question of Sharia Law in America, 40 PEPP. L. REV. 695 (2013).

121 十個州包括 Alabama, Arkansas, Arizona, Louisiana, Kansas, Mississippi,

North Carolina, Oklahoma, South Dakota 及 Tennessee 等。見 National Conference

of State Legislatures, 2017 Legislation Regarding the Application of Foreign Law (May 15, 2017), http://www.ncsl.org/research/civil -and-criminal-justice/2017

-legislation-regarding-the-application-of-foreign-law-by-state-courts.aspx (last

visited July 6, 2017). 相關討論，見 Resnik, supra note 113, at 459-461;

Eun-Jung Katherine Kim, Islamic Law in American Courts: Good, Bad, and Unsustainable Uses, 28 NOTRE DAME J.L. ETHICS & PUB. POL’Y 287 (2014);

Sara Prasatik, Assessing the Viability of State International Law Prohibitions, 35 HOUS. J. INT’L L. 465 (2013); Amara S. Chaudhry-Kravitz, The New Facially

Neutral “Anti-Shariah” Bills: A Constitutional Analysis , 20 WASH. & LEE J. CIVIL RTS. & SOC. JUST. 25 (2013); Ryan H. Boyer, “Unveiling” Kansas’s

Ban on Application of Foreign Law, 61 KAN. L. 1061 (2013).

122 參閱 Resnik, id. at 461-469.


38

國法，採取相當認同的態度。南非憲法是常被引用的例子。1996 年的

南非憲法第 39 條規定，法官解釋權利法案（Bill of Rights，即南非憲

法第二章）的相關條文時，應考量國際法，並得參考外國法。南非憲

法第 233 條並規定，條文如有多種解釋可能時，符合國際法的解釋，

應優先於不符合國際法的解釋123。實務上南非憲法法院判決也深受外

國法的影響124。

加拿大憲法雖無類似南非憲法的規定，但加拿大最高法院

（Supreme Court of Canada）參考外國法的判決頗為常見。1982-2013

年間，判決引用外國法的比率在 18.9%到 50.9%之間，通常均在 30%

左右125。

愛爾蘭最高法院院長莫雷（John L. Murray）公開倡議法院應參考

123 “[W]hen interpreting the Bill of Rights, a court, tribunal or forum (a) must promote the values that underlie an open and democratic society based on human

dignity, equality and freedom; (b) must consider international law; and (c) may consider foreign law.”. Constitution of South Africa, Chapter Two: Bill of Rights,

Art. 39 (adopted May 8, 1996). “[W]hen interpreting any legislation, every court must prefer any reasonable interpretation of the legislation that is consistent with

international law over any alternative interpretation that is inconsistent with

international law.”. Const. of South Africa, Art. 233. 相關討論，見 Christa

Rautenbach, South Africa: Teaching an “Old Dog” New Tricks? An Empirical Study of the Use of Foreign Precedents by South African Constitutional Court

(1995-2010), in: MADS ANDENAS & DUNCAN FAIRGRIEVE EDS., COURTS AND

COMPARATIVE LAW 353-377 (2015). 強制法官使用外國法，同樣引發是否違憲

的爭議。相關討論，見 Resnik, supra note 113, at 462-469.

124 D. M. Davis, Constitutional Borrowing: The Influence of Legal Culture and

Local History in the Reconstitution of Comparative Influence: The South African Experience, 1 INT’L J. CONST. L. 181, 181-195 (2003).

125 Gianluca Gentili, Enhancing Constitutional Self-Understanding through

Comparative Law－ An Empirical Study of the Use of Foreign Case Law by the

Supreme Court of Canada (1982-2013), in: MADS ANDENAS & DUNCAN

FAIRGRIEVE EDS., COURTS AND COMPARATIVE LAW 378, 390-392 (2015).


39

引用外國法。他認為法律如同大家所說的是一門科學，本質上就沒有

嚴格的國界。法制雖然與自然科學不同，各國歷史文化及社會背景均

有差異，但這正是比較法的優點，使外國法制成為肥沃的土壤，孕育

各種豐富的經驗供法院參考126。

在普通法的國家，法官造法本是常態，即使在解釋國會制定的成

文法時（statute），判決引用的依據也不以成文法為限。美國以外許多

普通法的國家，法官造法之時引用外國法，並未引發民主正當性的論

辯127。

大陸法系國家的情形比較不同。實定法是判決的主要法源依據，

判決能否以外國法為論據，爭議較多。德國聯邦最高行政法院 1993 年

的判決宣示，法律科學是具有國家特色的科學。律師與當事人約定依

據訴訟結果決定收費標準的契約（contingency fees），雖為美國法承

認，但德國聯邦高等法院認為牴觸德國的道德與法律準則，應予禁止128。

然而，也有學者以民事賠償案件為例，說明德國法院因受外國法的影

響，變更傳統立場，進而承認隱私權受侵害者得請求損害賠償的案例。

學者認為，近年來德國法院引用外國法以強化判決說服力的案件明顯

126 Justice John L. Murray, Judicial Cosmopolitanism, 2 JUD. STUD. INST. J. 1, 3

(2008). 實務上，愛爾蘭最高法院引用外國法的判決甚多，2000-2007 年間，

在 2,357 件判決裡，引用英國法的判決達 456 件。見 Martin Gelter & Mathias

Siems, Networks, Dialogue or One-Way Traffic? An Empirical Analysis of Cross-Citations Between Ten of Europe’s Highest Courts , in: MADS ANDENAS & DUNCAN

FAIRGRIEVE EDS., COURTS AND COMPARATIVE LAW 200, 203-204.

127 參閱 Cheryl Saunders, Comparative Constitutional Law in the Courts: Is

There a Problem?, 59 CURRENT LEGAL PROBLEMS 91, 102-113 (2006).

128 Thomas Kadner Graziano, Is it Legitimate and Beneficial for Judges to

Compare?, in: MADS ANDENAS & DUNCAN FAIRGRIEVE EDS., COURTS AND

COMPARATIVE LAW 25, 28.


40

增加129。

法國最高法院明白引用外國法的判決亦不多見。但有學者認為，

隱藏引用的情形仍然存在，且有愈來愈不隱藏的趨勢130。

關於司法判決能否引用外國法的論辯，請參閱本文附表。

參、我國

我國大法官解釋及法院判決均引用外國法，而且並未引發嚴肅的

論辯。

一、大法官解釋

大法官解釋憲法時，常參考外國法；有些作為潤飾，有些用以充

實理由，強化說服力，有些甚至引為解釋的依據。無論何種情形，大

法官以及學界鮮少論辯是否應該引用外國法的問題；雖有討論如何引

用的問題，但亦偶然為之，並未引發熱烈的論辯。

129 Hannes Unberath & Astrid Stadler, Comparative Law in the German Courts , in: MADS ANDENAS & DUNCAN FAIRGRIEVE EDS., COURTS AND COMPARATIVE LAW

581, 587-591 (2015).

關於司法判決引用外國法的整體介述，見 Mads Andenas & Duncan

Fairgrieve, Courts and Comparative Law－In Search of a Common Language for

Open Legal Systems, in: MADS ANDENAS & DUNCAN FAIRGRIEVE EDS., COURTS

AND COMPARATIVE LAW 3-22 (2015).

130 Guy Canivet, The Use of Comparative Law before the French Private Law

Courts, in: MADS ANDENAS & DUNCAN FAIRGRIEVE EDS., COURTS AND

COMPARATIVE LAW 472-482; Alexis Albarian, The Use of Comparative Law before

the French Cour de Cassation － The View from Academia, in: ANDENAS MADS

& FAIRGRIEVE DUNCAN EDS., COURTS AND COMPARATIVE LAW 483-494.


41

首先明白引用外國法的司法院釋字第 165 號解釋，宣告地方議員

應享有言論免責權。理由書指出，「關於地方民意代表言論之保障，我

國憲法未設規定，各國憲法亦多如此。未設規定之國家，有不予保障

者，如日本是（參考日本最高裁判所昭和四十二年五月二十四日大法

廷判決），有以法規保障者，如我國是。地方議會為發揮其功能，在其

法定職掌範圍內具有自治、自律之權責，對於議員在會議時所為之言

論，並宜在憲法保障中央民意代表言言論之精神下，依法予以適當之

保障，俾得善盡表達公意及監督地方政府之職責」。這裡雖提到日本司

法判決，但只有潤飾的作用，大法官並未採取日本最高裁判所的見解，

亦未影響解釋的結論。

陳世榮大法官提出不同意見書，認為地方議員不應享有言論免責

權。他指出，「日憲法第五十一條承認國會議員言論免責權，但其現行

自治法規則未規定地方議會議員之言論免責權，憲法雖對於國會議員

議院內之發言賦予言論免責權，但仍不得以之為根據，應將其理論逕

行適用於地方議會，解為地方議會議員之發言，亦受免責權之憲法上

保障」。他特別引述日本最高裁判所判決做為論述依據。相對於多數意

見，陳大法官的觀點，明顯受日本法制的影響。

惟應否採用外國法？外國法居於何種地位？多數意見及不同意見

均未討論。此後大法官解釋引用外國法的作用，多為充實理由，強化

說服力。以釋字第 175 號解釋為例，大法官宣告司法院具有提案權，

並以外國立法例支持這項結論。理由書指出：「為期有關司法法規，更

能切合實際需要，而發揮其功能，英美法系國家最高司法機關，多具

有此項法規之制定權；大陸法系國家，亦有類似之制度。晚近中南美

各國憲法，復有明定最高司法機關得為法律案之提出者。足見首開見


42

解，不僅合乎我國憲法之精神，並為世界憲政之趨勢」131。

這裡引用外國法制，並未具體指明特定國家的特定法律，亦未討

論各國司法體制的異同，論證尚欠完備，但其目的在於充實理由，用

以支持司法院提案權的正當性，則甚為明顯。

許多案件，大法官引用外國法究竟是為充實理由，或做為解釋的

依據，其間界限並非涇渭分明。例如：

（1）關於法官聲請釋憲的問題，司法院大法官審理案件法第 5 條

第 2 項規定，得依法聲請釋憲者，限於最高法院及最高行政法院法官。

釋字第 371 號解釋則賦予高等法院及地方法院法官聲請釋憲的權利。

解釋理由書引用美國、日本、德國、奧國、義大利及西班牙等國憲法

有關釋憲制度的規定，認為「我國法制以承襲歐陸國家為主，行憲以

來，違憲審查制度之發展，亦與上述歐陸國家相近」；「憲法乃國家最

高規範，法官均有優先遵守之義務，各級法院法官於審理案件時，對

於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應

許其先行聲請解釋憲法以求解決，無須受訴訟審級之限制」。因此大法

官審理案件法第 5 條僅限於最高法院及行政法院法官才能聲請釋憲的

規定，「應停止適用」。

本號解釋具體引用相關國家的憲法條文，雖認為「各國情況不同，

其制度之設計及運作，雖難期一致，惟目的皆在保障憲法在規範層級

中之最高性」，據此論證各級法官均有聲請釋憲之權。歐陸國家的釋憲

131 大法官在釋字第 3 號解釋指明，憲法第 87 條既明定考試院具有法律案提

案權，基於五院相互平等的憲法體制，司法院亦應有提案權。但這只是旁論

（dictum）。


43

制度，成為強化解釋理由的依據。

（2）釋字第 582 號解釋宣示，依憲法第 8 條正當法律程序的意

旨，被告對證人有詰問權，而「共同被告對其他共同被告之案件而言，

為被告以外之第三人，本質上屬於證人」，被告對之有詰問權。

解釋理由書引用美國、日本、德國法制（包括憲法及刑事訴訟法），

歐洲人權及基本自由保障公約及聯合國公民及政治權利公約相關規

定，說明不論英美法系或大陸法系國家，不論刑事審判係採當事人進

行或職權進行模式，「刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之

基本人權」。大法官引用外國法制及國際公約的規定，做為解釋的重要

理由。

（3）釋字第 601 號解釋確認大法官為憲法第 80 條所稱之法官。

為確保司法獨立，立法院刪除大法官專業加給的預算，與憲法第 81 條

「非依法律不得（對法官）減俸」的規定不符。

解釋理由書引用美國、澳洲、韓國、日本及南非等國憲法有關法

官於「任職期間不得減俸或非受懲戒處分不得減俸」的規定，以支持

解釋的結論132。

（4）釋字第 617 號解釋審查刑法第 235 條處罰散布猥褻物品的

合憲性。解釋理由書引用美國及日本刑法，認為性資訊或物品，「有礙

於社會風化者」，立法者對於「侵害此等社會共同價值秩序之行為」，

132 關於大法官應否迴避受理本案的問題，林子儀大法官的協同意見書，及彭

鳳至、許宗力大法官的協同意見書，分別引用美國聯邦最高法院 1980 年的判

決（U.S. v. Will, 449 U.S. 200 (1980)），及德國、奧國的釋憲制度，認為不生

利益迴避問題。見司法院，司法院大法官解釋續編（十八），頁 351、360-361、

363、366-367，司法院（2006）。


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制定法律加以管制，目的正當。本號解釋有關硬蕊（hard core）與軟蕊

（soft core）的區分，解釋理由書雖然並未指明，其實也受美國法制的

影響。

（5）釋字第 665 號解釋，對於「法定法官原則」的意涵，亦引用

外國法制做為佐證。解釋理由書指出，「世界主要法治國家中，德意志

聯邦共和國基本法第一百零一條第一項雖明文規定，非常法院不得設

置；任何人受法律所定法官審理之權利，不得剝奪—此即為學理所稱

之法定法官原則，其內容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配，

不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判；惟該原則並不排除以命

令或依法組成（含院長及法官代表）之法官會議（Präsidium）訂定規

範為案件分配之規定（德國法院組織法第二十一條之五第一項參照）。

其他如英國、美國、法國、荷蘭、丹麥等國，不論為成文或不成文憲

法，均無法定法官原則之規定。惟法院案件之分配不容恣意操控，應

為法治國家所依循之憲法原則。我國憲法基於訴訟權保障及法官依法

獨立審判，亦有相同之意旨」。因此，「法院案件之分配，如依事先訂

定之一般抽象規範，將案件客觀公平合理分配於法官，足以摒除恣意

或其他不當干涉案件分配作業者，即與保障人民訴訟權之憲法意旨，

並無不符」。

大法官參酌外國法制相關規定，闡述「法定法官原則」的意涵，

據以分析我國訴訟案件分配的法令，認定本案系爭「分案要點」的規

定，符合法定法官原則的意旨，並未違反憲法第 16 條對訴訟權的保

障。

有些解釋，外國法的引用不僅為充實理由，而是做為解釋的重要

基礎。例如釋字第 587 號解釋宣告子女確知其真實父子身分關係，攸


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關子女之人格權，應受憲法第 22 條所保障。民法第 1063 條未賦予子

女獨立提起婚生否認之訴的權利，與「憲法保障人格權及訴訟權之意

旨不符」，據此宣告最高法院兩則判例「應不再援用」（兩則判例為最

高法院 23 年上字第 3473 號及同院 75 年台上字第 2071 號）。

解釋理由書引用聯合國兒童權利公約，及德國、瑞士民法的相關

規定，認為子女「確定真實血統關係，乃子女固有之權利」。綜觀解釋

全文，外國法制所占份量甚重，如果抽離國際公約及德、瑞民法的規

定，解釋理由將十分薄弱。外國法制對於本號解釋的說理與結論，佔

有舉足輕重的地位。

引用外國法制時，大法官對於相關法令往往有不同的解讀。例如：

（1）釋字第 392 號解釋：大法官認定憲法第 8 條第 2 項、第 3 項

的「提審」、「審問」，均限於「擁有審判權之法院」始得為之，檢

察官無此權限。解釋理由指出，「『提審』之規定，係仿自英美之『人

身保護令狀』（Writ of Habeas Corpus）……唯有審判機關之法院方

有提審權之可言」；且德國及日本刑事訴訟法的相關規定均有相同的

意旨。理由書同時引用歐洲人權及基本自由保障公約，聯合國公民及

政治權利國際盟（公）約，及歐洲人權法院相關判決，論證憲法第 8

條第 2 項的法院，係指「有獨立審判權之法官所構成之狹義法院」。

部分不同意見書認為，羈押權的行使不應限於法官；檢察官亦有

權為之。他指出，「民主法治國家中，其得行使羈押權之主體，並不以

有審判權之法官（Judge）（例如德國、日本）為限，其他不具審判權之

官員，例如檢察官（Bezirksanwaelte; officer van justice）（如瑞士、荷

蘭）、治安官（magistrate）（如英國、美國）、偵查法官（juge d'instruction）

（如法國、比利時、盧森堡）與羈押法官（Haftrichter）（如瑞士蘇黎


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士邦）等，亦均得行使羈押權」133。

檢察官得否行使羈押權的問題，各國制度不同。大法官選擇不同

國家的法制，以支持自己的觀點。外國法制從宏觀的角度觀察，確實

是橫看成嶺側成峰，因而提供選擇適用的空間。

（2）釋字第 632 號解釋認為，為使監察院之職權得以不間斷行

使，「總統如消極不為提名，或立法院消極不行使同意權」，均為憲法

所不許。解釋理由書引用美國聯邦憲法（第 2 條第 2 項），德國基本法

（第 69 條第 3 項）及日本國憲法（第 7 條），有關避免因繼任人選未

能及時產生，致影響憲政機關正常運作所設的具體規定，認為我國憲

法及法律對於立法院消極不行使職權的情形，未設適當的處理機制，

在尚未修憲或立法明定解決途徑之前，憲法機關更應忠誠履行憲法賦

予的權責，以維繫監察院的正常運作134。

部分不同意見書則引用美國聯邦最高法院判決，認為本件為政治

133 釋字第 392 號解釋，王和雄大法官部分不同意見書，司法院，司法院大法

官解釋（七），頁 407，司法院（2009）。

大法官解釋亦引用國際公約，例如釋字第 372 號、第 392 號、第 428 號、

第 549 號、第 582 號、第 587 號、第 623 號、第 690 號、第 710 號、第 719

號及第 728 號等解釋。所引用的公約，我國雖非簽署國，並未引發民主正當

性的論辯。相關討論，參閱張文貞，憲法與國際人權法的匯流－兼論我國大

法官解釋之實踐，收錄於憲法解釋之理論與實務，第 6 輯（上冊），中央研究

院法律研究所，頁 223、253-267（2009）。

134 彭鳳至、余雪明兩位大法官的不同意見書，對於各國憲法所設的銜接補救

機制的意涵，有不同解讀。他們認為：「世界各國憲法，包括我國憲法，為避

免因繼任人選一時無法產生致影響憲政機關之實質存續與正常運作，而明文

規定其銜接機制者，適足以反證繼任人選無法『適時』產生，寧為憲法上常

發生之問題，因此各國憲法乃預為補救措施，尚難據以論證享有人事決定權

之憲法機關因而負有更高或更低之憲法上忠誠義務之理由」。司法院，司法院

大法官解釋續編（二十），頁 373、385，司法院（2008）。


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問題，大法官不應受理解釋；同時並引用德國聯邦憲法法院法第 4 條

及第 6 條，認為「此種規定亦反證因擱置同意權行使產生缺位即屬常

態亦未聞德國聯邦憲法法院以此宣告國會消極不行使同意權為違憲

者」135。

多數意見及不同意見都引用美國及德國法制，卻得出完全不同的

結論；其間有選擇引用的問題，更有價值判斷的歧異。

在高度爭議，備受矚目的大案，為回應相關機關的主張，並強化

解釋的說理，引用外國法更是大法官經常使用的方法。例如：

（1）釋字第 342 號解釋：有關國家安全會議、國家安全局及行政

院人事行政局的組織法律（國安三法），立法院審議時爆發激烈衝突，

會議主席在混亂中宣告通過，相關會議的議事錄亦未經確認，但總統

仍依立法院咨文公布施行。有立法委員認為國安三法未經立法程序，

應屬無效，乃聲請釋憲。

第 342 號解釋理由書引用美國聯邦最高法院 1892 年 Field v. Clark

案（143 U.S. 649）、日本最高裁判所大法庭 1962 年 3 月 7 日的判決，

及德國聯邦憲法法院 1977 年的判決（BVerfGE 44, 308ff），論證「法

律案經立法院移送總統公布者，曾否踐行其議事應遵循之程序，除明

顯牴觸憲法者外，乃其內部事項，屬於議會依自律原則應自行認定之

範圍，並非釋憲機關審查之對象」。因此，依「議會自律」原則，立

法院通過「國安三法」的議事錄雖未經確定，各該法律是否曾經議決

135 引用美國聯邦最高法院的判決，包括 Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962)，

及 Goldwater v. Carter, 444 U.S. 996 (1979). 見余雪明大法官不同意見書，前

揭註，頁 362、364-367。


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通過，仍應由立法院自行認定。

（2）釋字第 419 號解釋：關於副總統能否兼任行政院長及新任總

統就職時，行政院長應否辭職等問題，解釋理由書引述美國、哥斯大

黎加、巴拿馬、巴西、義大利、瑞士、法國等國憲法的規定，及法國

1789 年人權宣言與法國、德國學者的著作，論證副總統兼任行政院長

不生「顯然牴觸權力分立原則之問題」。惟依我國憲法相關規定，「由

副總統兼任行政院長，與憲法設置此二職位分由不同之人擔任之本旨，

未盡相符」。至於「行政院長於新任總統就職時提出總辭，係基於尊

重國家元首所為之禮貌性辭職」，不是大法官「作合憲性審查之事項」。

本號解釋以外國法制支持「副總統不宜兼任行政院長」及「行政

院長應否辭職屬政治問題」的結論。

（3）釋字第 499 號解釋國民大會修憲延長任期案，牽涉憲法增修

條文是否違反憲法本文的問題。國民大會主張，「憲法條文之間不生相

互牴觸問題」，大法官無權受理本件聲請案。解釋理由書引用德國學者

著作，認為釐清「先後制定之規範因相互牴觸所形成缺漏而生之疑義」，

為釋憲機關之職責，並以德國、義大利及土耳其等國憲法法院的判決，

論證憲法法院「對修憲條文有無牴觸憲法本文不僅程序上受理，抑且

作實質審查」。

對於國民大會舉美國聯邦最高法院 1939 年的判決（Coleman v.

Miller, 307 U.S. 433）及憲法學者著作（Laurence H. Tribe, American

Constitutional Law），認為司法機關不應干預修憲程序，解釋理由書則

以美國聯邦最高法院 1984 年的判決（Uhler v. AFL-CI0, 468 U.S. 1310）

及同一學者的著作加以反駁。解釋理由書並指出，「姑不論我國憲法對

憲法之施行及修改，賦予釋憲機關解釋之權限，已如上述，外國之法


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制自難比擬，縱以相關機關所引之美國憲法實例，亦不足以質疑釋憲

機關對修憲程序審查之範圍」。大法官對於美國法制的意涵，和國民大

會的理解明顯不同。相同的外國法制，不同的解讀，導出不同的結論，

這又是一例。

此外，大法官強調我國憲法已賦予大法官「解釋之權限」，因此

「外國之法制自難比擬」，表明外國法只具有佐證的作用，不是解釋的

依據。然而，釋字第 499 號解釋雖未明言，但實質上是移植德國聯邦

基本法有關憲章與憲律的區分，認為國大及立委延長任期的修憲條文，

牴觸「憲法中具有本質重要性」的規範基礎，因而無效。這是明顯移

植德國聯邦基本法第 79 條第 3 項的規定，但運用隱藏比較法（hidden

comparative law）的方法。

這種隱藏引用的方法頗為常見。以釋字第 748 號解釋為例，雖然

解釋文及理由書均未明白引用外國法，但從內容觀察，與美國法院相

關判決有頗多相似之處，包括：1. 創設同性結婚的基本權，並認為禁

止同性結婚違反憲法保障的平等權；2. 強調婚姻制度攸關人性尊嚴，

具有「不可或缺性」，且不論同性異性均無二致；3. 指明個人婚姻自主

選擇的自由權應予尊重；4. 援引醫學報告認定同性戀不是疾病，且屬

難以改變的特質；5. 認為承認同性婚姻無損於異性婚姻的權益，且有

助於穩定社會秩序；6. 生育的能力與意願不是結婚的要件，不能生育

亦非離婚的法定事由（以上六點，見 Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct.

2584, 2596, 2599-2605）；7. 同性戀者長期受到歧視，且無力依民法程

序「扭轉其法律上劣勢地位」（此一論點，見 Baskin v. Bogan, 766 F. 3d

648, 655-660, 7th Cit. 2014）。

有趣的是，釋字第 748 號解釋沒有協同意見書，也與 Obergefell


50

案相同，卻與大法官晚近諸多釋憲案百家爭鳴的情況不同。釋字第 748

號解釋參考美國法院判決的跡象相當明顯。

整體而言，大法官解釋明白引用外國法的案件，雖占整體解釋的

比率甚小136，但實際參採外國法制的案件甚多。許多重要的解釋原則，

實質上都以外國法，特別是德國及美國法制，做為解釋的參考依據；

其犖犖大者如：

第一，憲章與憲律的區分：「憲法條文中具有本質之重要性而為規

範秩序存立之基礎者」，不能依修憲程序予以修改（釋字第 499 號解

釋）。

第二，法律保留及層級化法律保留：「對人民違反行政法上義務之

行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應

由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權

之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條

以法律限制人民權利之意旨」（釋字第 313 號解釋）。「至何種事項應

以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視

規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異」

136 學者研究大法官 1949-2008 的 644 號解釋，發現明白引用外國判決的解釋

有 4 件（占 0.62%），引用外國法者 8 件（1.4%），數量甚少。惟協同意見書

與不同意見書（計 544 份）引用外國法的情形較多，包括 74 份引用外國判決

（13.4%），121 份引用外國法（21.8%）。引用的外國法主要為德國（206 次）、

美國（75 次）及日本（40 次）。學者指出，大法官解釋雖不明白引用外國法，

但釋憲內容其實深受外國法制影響。見 David S. Law & Wen-Chen, Chang, The

Limits of Global Judicial Dialogue, 86 WASH. L. REV. 523, 557-562 (2011). 張文

貞，跨國憲法對話－大法官解釋引用外國法的總體實證研究，收錄於憲法解

釋之理論與實務，第 7 輯（下冊），頁 483、490-495，中央研究院法律學研

究所（2010）。


51

（釋字第 443 號解釋；另見釋字第 724 號及第 739 號解釋）。

第三，法律明確原則：「以法律限制集會、遊行之權利，必須符合

明確性原則與憲法第二十三條之規定」（釋字第 445 號解釋；另見釋字

第 585 號解釋）。

第四，授權明確原則：「刑罰之構成要件，應由法律定之；若法律

就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範

圍應具體明確，而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑

罰明確性原則」（釋字第 522 號解釋；另見釋字第 313 號、第 680 號及

第 734 號解釋）。

第五，比例原則：「國家刑罰權之實現，對於特定事項而以特別刑

法規定特別之罪刑所為之規範，倘與憲法第二十三條所要求之目的正

當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則」（釋字第 476

號解釋）。此外，稅法規定「如有正當目的，且手段與目的之達成間具

有合理關聯，即與憲法比例原則無違」（釋字第 746 號解釋；另見釋字

第 445 號、第 690 號、第 717 號及第 746 號等解釋）。

第六，政治問題：憲法第 4 條「固有疆域範圍之界定，為重大之

政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋」（釋字第 328 號解

釋）。此外，釋字第 419 號解釋認為「統治行為」，並非司法院「合憲

性審查之事項」。

第七，平等權的審查基準：依系爭法令「差別待遇之目的是否正

當」，「區別分類與規範目的之間是否有合理關聯」，適用不同的審查標

準（釋字第 477 號、第 485 號、第 578 號、第 639 號、第 647 號、第

675 號、第 722 號及第 745 號等解釋）。「以性傾向作為分類標準所為


52

之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，……，除其目的須為追求

重要公共利益外，其手段與目的之達成間並須具有實質關聯」（釋字第

748 號解釋）。

第八，正當法律程序：憲法第 8 條所稱「依法定程序」，「係指凡

限制人民身體自由之處置……國家機關所依據之程序，須以法律規定，

其內容更須實質正當」（釋字第 384 號解釋；另見釋字第 392 號、第

488 號、第 585 號、第 636 號、第 664 號、第 709 號及第 710 號等解

釋）。

第九，限制言論自由的審查：限制言論自由的法令，依其是否直

接限制言論內容（content-based, or content-neutral regulation）、所限制

之言論種類（政治言論、商業言論）、是否為事前限制等情形，適用不

同的合憲性審查標準（參閱釋字第 414 號、第 445 號、第 509 號、第

617 號、第 623 號、第 678 號及第 744 號等解釋）。

建立這些原則的解釋，雖未明白引用外國法，但外國法的鑿痕卻

十分明顯137。其中第一項至第五項承襲德國法制；第六項至第九項則

受美國法的影響。以有關證券交易法的釋字第 522 號解釋為例，其中

表達的授權明確性原則，可以清楚看出德國法的影響。

1995 年 9、10 月間，甲證券商營業員盜領客戶股票，並以偽造的

客戶印章及身分證影本等資料，向乙證券商申請開戶，且利用偽開的

帳戶賣出盜領的股票。乙證券商 4 名職員，包括開戶員、營業員及經

137 相關討論，參閱陳愛娥，繼受法國家中的法比較－以憲法解釋作為觀察對

象，月旦民商法雜誌，第 4 期，頁 5-15（2004）；林超駿，超越繼受之憲法學

－理想與現實，頁 33-121，自版（2006）（指出釋字第 384 號及第 445 號解釋

受美國法制的影響，但解釋內容與美國法制有明顯差別）。


53

理等，於接受申請辦理開戶手續時，明知不是客戶本人，也沒有本人

出具的開戶委託書，並且沒有依規定進行徵信程序，就准予開戶。檢

察官以該 4 人違反主管機關訂頒的「證券商負責人與業務人員管理規

則」第 16 條第 2 項第 17 款：證券商之負責人及業務人員不得「受理

非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、買賣或交割」，的規定，依行

為時證交法第 177 條第 3 款提起公訴，經法院判刑確定138。

1988 年 1 月 29 日修正之證交法第 177 條第 3 款規定：「違反主管

機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令者」，處 1 年以下有期徒

刑、拘役或科或併科 10 萬元以下罰金。被判刑的乙證券商 4 名職員主

張，此一規定過度空泛，人民無法預見何種作為或不作為構成犯罪，

顯然違反法律保留原則及法律明確性原則，乃向大法官聲請釋憲。

司法院釋字第 522 號解釋（2001 年 3 月 9 日）宣告證交法第 177

條第 3 款的規定，違反憲法第 23 條授權明確性的意旨，解釋理由書指

出：

（1）「立法機關得以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，

以為法律之補充，雖為憲法之所許，惟其授權之目的、內容及範圍應

具體明確，始符憲法第二十三條之意旨，……。至於授權條款之明確

程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法

規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定主義，以

制定法律之方式為之，如法律授權主管機關發布命令為補充規定時，

138 台灣高等法院台中分院 86 年度上易字第 576 號刑事判決。另參閱台灣高

等法院 87 年度上訴字第 4051 號刑事判決（證券商營業員違反主管機關規定，

擔任客戶對他人借貸款項的媒介、提供人戶頭供客戶買賣證券，及代客戶保

管證券，經法院依第 177 條第 3 款判刑確定）。


54

須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則」。

（2）「對證券（商）負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止

或限制命令之行為科處刑罰，關係人民權利之保障，依前所述，其可

罰行為之類型固應在證券交易法中明文規定，惟法律若就犯罪構成要

件，授權以命令為補充規定時，其授權之目的、內容與範圍即應具體

明確，自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，始符首開憲法意旨」。

（3）然而，第 177 條第 3 款規定，「將科罰行為之內容委由行政

機關以命令定之，有授權不明確而必須從行政機關所訂定之行政命令

中，始能確知可罰行為內容之情形者，與上述憲法保障人民權利之意

旨不符」，應即停止適用139。

本號解釋基本上是延續司法院釋字第 313 號解釋所宣示的授權明

確性原則。第 313 號解釋謂：「對人民違反行政法上義務之行為科處罰

鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。

若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍

應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人

民權利之意旨」140。對人民科處罰鍰，尚且要求「授權之內容及範圍

應具體明確」，更何況科處刑罰141？

139 證交法第 177 條第 1 項第 3 款雖於 2000 年 7 月 19 日修法刪除，但刪除

之前，本件聲請人因該款規定被判刑確定，大法官將該規定宣告違憲，對聲

請人仍有實益，因而條文雖經刪除，仍將其宣告違憲。

140 釋字第 612 號解釋進一步指出，行政命令「在母法概括授權下所發布者，

是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用的文字，而應就該法律本身之立法

目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷」（釋字第 394 號解釋亦有相同意

旨）。

141 依釋字第 443 號解釋所宣示的「層級化法律保留」的規範，凡「限制人民

身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之」，因此刑罰構


55

上開解釋所揭示的授權明確性原則，仿自德國聯邦基本法第 80 條

第 1 項：「聯邦政府、聯邦閣員或邦政府，得根據法律發布命令。此項

授權之內容、目的及範圍，應以法律定之。……」。而刑罰可預見性，

亦承襲德國聯邦憲法法院的判決。此等原則的目的在於節制行政權的

不當行使，以保障人民權利142。

成要件屬「絕對法律保留」之範疇。但第 522 號解釋則允許法律授權行政機

關訂定法規命令為補充規定，並不違反罪刑法定原則。第 522 號解釋對於法

律保留的要求，比第 443 號解釋較為寬鬆。

此後司法院釋字第 680 號解釋（2010 年 7 月 30 日）援引第 522 號解釋，

重申授權明確性的意旨，並進一步放寬「預見可罰性」的意涵。按懲治走私

條例第 2 條第 1 項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以

下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」第 3 項規定：「第一項所稱

管制物品及其數額，由行政院公告之」。第 680 號解釋宣告本條「所為授權之

目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則」。解釋理由

書指出：

（1）「立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律

之補充，雖為憲法所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確。至於授

權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。

刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則，以

制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授

權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授權始為明確，方符刑罰明確性原

則（本院釋字第五二二號解釋參照）。其由授權之母法整體觀察，已足使人民

預見行為有受處罰之可能，即與得預見行為可罰之意旨無違，不以確信其行

為之可罰為必要」。

（2）「懲治走私條例第二條第一項所科處之刑罰，對人民之自由及財產

權影響極為嚴重。然有關管制物品之項目及數額等犯罪構成要件內容，同條

第三項則全部委由行政院公告之，既未規定為何種目的而為管制，亦未指明

於公告管制物品項目及數額時應考量之因素，且授權之母法亦乏其他可據以

推論相關事項之規定可稽，必須從行政院訂定公告之『管制物品項目及其數

額』中，始能知悉可罰行為之內容，另縱由懲治走私條例整體觀察，亦無從

預見私運何種物品達何等數額將因公告而有受處罰之可能，自屬授權不明

確，而與上述憲法保障人權利之意旨不符」。

142 相關討論，參閱吳庚，憲法的解釋與適用，頁 169-173，自版，3 版（2004）；


56

比較而言，美國證券法律，對於授權明確的問題，規範較為寬鬆。

1933 年證券法第 24 條及 1934 年證券交易法第 32 條，均明定故意違

反證券法律之規定，或主管機關（聯邦證管會，SEC）依證券法律所訂

定之規則或命令者，構成刑事犯罪。1933 年證券法所定的刑度為 5 年

以下有期徒刑，或科或併科 1 萬美元以下罰金143；1934 年證券交易法

所定的刑度為 20 年以下有期徒刑，或科或併科 500 萬美元以下罰金。

非自然人違法者，科處 2,500 萬元以下罰金。惟行為人如能證明不知

其所違反之法令者，不在此限144。司法判決並未認為有關「違反主管

機關依證券交易法所訂定之規則或命令」的規定，範圍過於空泛，不

能預見行為之可罰，而違反明確性原則。至於由被告舉證不知法令的

規定，雖非由檢方證明被告明知而違法，法院亦認為並不違反聯邦憲

法增修條文第 5 條「不自證己罪」的規定145。

陳新民，行政法學總論，頁 255-262，自版，修訂 9 版（2015）。

143 Section 24 of Securities Act of 1933: “Any person who willfully violates any

of the provisions of this title, or the rules and regulations promulgated by the Commission under authority thereof, or any person who willfully, in a registration

statement filed under this title, makes any untrue statement of a material fact or omits to state any material fact required to be stated therein or necessary to make

the statements therein not misleading, shall upon conviction be fined not more than $10,000 or imprisoned not more than five years, or both.”.

144 Section 32 of Securities Exchange Act of 1934: “(a) Any person who willfully violates any provision of this title (other than section 30A), or any rule or

regulation thereunder the violation of which is made unlawful or the observance of which is required under the terms of this title, …shall upon conviction be fined

not more than $5,000,000, or imprisoned not more than 20 years, or both, except that when such person is a person other than a natural person, a fine not exceeding

$25,000,000 may be imposed; but no person shall be subject to imprisonment under this section for the violation of any rule or regulation if he proves that he

had no knowledge of such rule or regulation.”.

145 “This provision clearly puts the burden of proving lack of knowledge upon the

defendant. …Appellant was experienced in the stock market; it is a remote possibility that he did not know the actions prohibited by 17 C.F.R. 240.10b-5


57

美國聯邦最高法院判決雖然要求授權的母法，必須訂定所謂明白

易懂的標準（intelligible principles），作為行政機關訂頒命令或訂定政

策的準則，但實際上，法院檢驗的標準極為寬鬆，像「公正合理」（ just

and reasonable），「公共便利與需要」（public convenience and necessity）

等執行標準，在各種授權的母法中隨處可見，雖然文義有欠明確，卻

並未被美國聯邦最高法院宣告違憲146。

依美國法的規定及相關判決意旨，並未要求授權訂定行政命令的

法律條文，必須使受規範者「自授權之法律規定中得預見其行為之可

罰」，才符合憲法意旨。這種情形與釋字第 522 號及相關解釋的「授權

明確及刑罰明確」的意旨不同。選擇引用不同國家的法制，對於授權

是否明確的判斷，可能產生不同的結果。

綜觀大法官解釋，有幾點值得注意：

第一，明白引用外國法的解釋雖然比率不高，但實際參考外國法

的情形十分常見。在憲法的成長過程中，外國法制居於重要地位。外

國法的引用，包括明示及隱藏的引用，不僅在於充實解釋理由，更影

響解釋的結果。諸多重要憲法原則皆承自外國法制，其中德國及美國

法制的份量尤重。

第二，引用外國法做為解釋的論據，實質移植外國法制。對於這

were contrary to law. This would seem to be a frivolous argument for his counsel

to raise, let alone to attempt to prove.”. United States v. D’Honau, 459 F. 2d 73,

75 (9th Cir. 1972). 此外，United States v. Reyes, 577 F. 3d 1069, 1081 (9th Cir.

2009); United States v. Laurienti, 731 F. 3d 967 (9th Cir. 2013) 等案均有相同意

旨。相關討論，見 LOUIS LOSS & JOEL SELIGMAN, SECURITIES REGULATION 4751-

4756 (2005).

146 Loving v. United States, 517 U.S. 748, 771 (1996).


58

種做法，大法官雖偶有分歧的意見，但整體而言卻少有民主正當性的

論辯。

（1）釋字第 384 號解釋宣告，依憲法第 8 條保障人身自由的意

旨，「凡限制人民身體自由之處置」，不但須以法律規定其程序，且規

範的「內容更須合於實質正當」。此一「實質正當之法律程序，兼指實

體法及程序法規定之內容」。

解釋理由書雖未指明這項「實質正當法律程序」的出處，但從協

同意見書的論述，可以看出是來自美國法制147。有大法官認為，法律

是否違憲，「應於我國憲法之體制下分析判斷之。外國法制如何，究僅

供思維方法之參考而已，不宜直接為『異種移植』，致鬆動本國現行法

律體系之基本架構，發生法律的矛盾現象，製造新問題」148。

這項意見提到法律是否違憲，「應於我國憲法體制下分析判斷

之」，似乎觸及民主正當性的問題。但大法官同時亦認為外國法制「僅

供思維方法之參考，不宜直接為異種移植」。因此如果正確理解外國

法，並採用與我國法律體系相容的部分，不是「異種移植」，是否即可

引用？

（2）釋字第 342 號解釋引用美國、日本及德國法院判決，支持

「尊重議會自律」的論述。有大法官認為，解釋憲法與法律之時，大

法官「自得於審查過程中參考內外國之判例、學說、習慣等其他相關

資料」；「外國資料之引據，主要在於案件審查過程中，用以支持及加

147 參閱吳庚，前揭註 142，頁 194-195；林超駿，前揭註 137，頁 45。

148 司法院釋字第 384 號解釋，孫森焱大法官協同意見書。司法院，前揭註

133，頁 229、234。


59

強對於解釋文及解釋理由書提出之見解，使其更具說服之力」。但大

法官解釋「有其本身之權威與尊嚴，而不宜仰仗外來之助力，包括外

國資料在內」。因此，「節錄外國判例文字作為理由書之內容……方

式欠妥」，「如必須引用外國資料，其宜採之方式，不再將外國資料

直接用於解釋文或解釋理由書內，而係於解釋理由書後採加（註）方

式。不得已時，再用正文內加括弧之方式。如此，一則可利用堪供參

考之外國資料，以加強大法官解釋之依據，一則亦可顧及並維護中華

民國大法官解釋本身之權威與尊嚴」149。

這項意見雖提及大法官解釋的「權威與尊嚴」，並避免在解釋理

由書直接引用外國法，但亦認為可以參考外國法，使解釋之見解「更

具說服之力」。

釋字第 603 號解釋認為，外國法是「解釋憲法所得參考之事實資

料」，但不能「作為論斷憲法意旨之依據」。理由書指出：「世界各國

立法例……，固不失為憲法解釋所得參考之事實資料，惟尚難作為論

斷憲法意旨之依據。況全面蒐集人民指紋資訊並建立數位檔案，是否

已為世界各國之立法趨勢，仍無定論。而外國相關之立法例，若未就

我國戶政制度加以比較，並詳細論述外國為何及如何蒐集人民指紋資

訊，則難遽予移植」。

這段話明白表示，外國法只是事實資料，不能做為解釋憲法的依

據，與釋字第 499 號所稱「外國之法制自難比擬」的意旨相類似。惟

又同時指出，外國法「若未就我國戶政制度加以比較，並詳細論述外

國法為何及如何蒐集人民指紋資訊，則難遽予移植」。準此，如果相

149 司法院釋字第 342 號解釋，馬漢寶大法官協同意見書。見司法院，司法院

大法官解釋（六），頁 126-127，司法院（2009）。


60

關資料清楚顯示外國法制的實施經驗，並適合我國國情需要，則外國

法制雖非解釋憲法的依據，但亦可加以引用。事實上，我國憲法解釋

並非將外國法一律視為事實資料。以外國法為解釋依據，實質上移植

外國法制的情形頗多先例，已如前述。

綜合而言，大法官對於比較法的運用，基本上採取肯定的看法，

並多在解釋理由書引用外國法150。這種情形，和美國法院對於引用外

國法的激烈論辯，明顯不同。

第三，關於選擇適用的問題，諸多解釋顯示，選擇適用外國法的

情形確實存在。實務上，大法官不但選擇不同的國別做為論證，即使

選擇同一個國家的法制（例如德國或美國），多數意見和不同意見也有

不同的解讀。其間不但有選擇引用的問題，更有不同解讀的問題151。

選擇國別的關鍵因素，往往是為支持特定的結論。因此大法官解

釋引用的國別相當廣泛，包括亞洲（日本、韓國、澳洲），歐洲（德國、

法國、英國、奧國、荷蘭、丹麥、瑞士、義大利、西班牙），北美洲（美

150 司法院釋字第 680 號解釋，許宗力及謝在全兩位大法官的協同意見書認

為：「我國係法學的繼受國，學理及釋憲實務的發展相當程度受到外國判決、

法理及學說之影響，外國法理與經驗提供給我們成功或失敗的借鏡、寬闊的

思辯素材，能刺激法學的進步，具高度的實用價值」。這樣的理念，可以說

明比較法在大法官解釋方法所佔的地位。司法院，司法院大法官解釋（二十

五），頁 231、243 註 9，司法院（2011）。

151 釋字第 680 號解釋，許宗力及謝在全大法官的協同意見書認為，選擇引用

的情形不可避免，但應以「公允而開放的態度」做為選取的標準：「外國法

之參酌不免必須面對援引對象擇取的偶然性問題—為何擇取甲國而不擇取

甲國以外的他國法例，有時取諸偶然的歷史因素。但偶然性並非就是不負責

任的繼受，有意義的法學辯論並不需要在地毯式蒐羅世界上所有法例之後始

能進行，重要的毋寧是以公允而開放的態度，對所能深入獲知而具有啟發意

義的法例，個別思考辯證其可採或不可採，適用或不適用的理由。無論是逢

德或逢美必反（或必贊成），均失卻嚴謹而自主的研究立場」。前揭註。


61

國），中南美洲（巴西、巴拿馬、哥斯大黎加），非洲（南非），及橫跨

歐亞的土耳其。至於協同意見書與不同意見書引用的國別更多。其中

有大陸法系，有英美法系。

國別的選擇主要是功能導向，目的在於從外國法獲取解決爭議的

最好方法。所謂最好方法，各人認知未必相同。心證形成之前，外國

法可能是開放而中性的材料；惟心證形成之後，外國法往往只是工具。

凡有助於強化自己心證的論述，不論法系如何，均可納入。這可以說

明引用國別如此廣泛的原因。

第四，關於正確理解外國法的問題，大法官引用的外國法制，除

少數例外（例如釋字第 175 號解釋），均具體指明特定的法規或判決；

惟通常僅引述相關的條文或判決；至於該等條文或判決產生的背景、

實際執行情形，及在社會發生的效果，並未多所著墨；對於該等條文

是否符合我國法制體系，為何具有參考價值，及其在本件解釋的相關

性如何，亦往往未詳細討論。

釋字第 342 號解釋，有大法官指出，解釋理由書引用的美、日、

德三件判決，其「事實與爭議與本件解釋案之事實與爭議均頗有出入，

而並非無可質疑之處」152。釋字第 384 號解釋，有大法官認為，「憲法

前開所規定（按指第 8 條）之『法定程序』，其英譯為『in accordance

with the procedure prescribed by law』，非如美國聯邦憲法增修第五條、

152 釋字第 342 號解釋，馬漢寶大法官協同意見書，司法院，前揭註 149，頁

127。

Field v. Clark 案，上訴人主張 1890 年 10 月 1 日公布的關稅法（Tariff

Act of 1890）未經國會依法審議，應屬無效。聯邦最高法院判決日期為 1892

年 2 月 29 日。見 143 U.S. 649 (1892). 釋字第 342 號解釋理由書將此一判決

時間誤植為 1890 年。見司法院，前揭註 149，頁 125。


62

第十四條之 Due process of law（正當法律程序），因是解釋上殊不能當

然而毫無批判地將我國此一規定，視之與美國聯邦憲法之『正當法律

程序』係屬同義之詞；且亦不得未探討我國憲法之其他相關規定以及

兩者之訴訟制度是否相同，即將美國聯邦最高法院在擴張適用該增修

第十四條之諸多判例移植於我國，進而據此原則以要求實體法規定之

內容亦須正當」153。這些意見，均對於是否正確理解外國法制提出質

疑。

引用外國法制做為解釋基礎，實質上是法制的移植，而且是跳過

立法或修憲程序的直接移植，難度頗高。如何正確引用，以強化解釋

的說服力，值得努力154。

二、法院判決

最高法院等各級法院也常引用外國法做為民事、刑事及行政訴訟

的判決論據155。雖未引發嚴肅的論辯，但民主正當性、選擇適用及是

否正確理解外國法等問題，仍然存在。

（一）民事

最高法院 1970 年的一件民事判決，是早期的案例，可以凸顯引用

外國法的相關問題。

153 釋字第 384 號解釋，林永謀大法官協同意見書，司法院，前揭註 133，頁

236。

154 相關討論，參閱林超駿，前揭註 137，頁 51-58。

155 相關討論，參閱陳清秀，比較法之功能及其與行政法之關係，月旦法學雜

誌，第 253 期，頁 69-89（2016）。


63

1954 年 9 月，沈某因任職嘉義初級工業職業學校，獲配座落在嘉

義市垂楊路的日式房屋做為宿舍。居住期間，沈某為宿舍增建房間、

鋪設水泥路面、砌上圍牆，並增添熱水爐、雨棚等設備。沈某後來搬

離宿舍，請求嘉義縣政府返還這些增建設備的費用，計新台幣 57,693

元。縣府拒絕支付，沈某告上法院。

地院及台南高分院都認為，沈某配住宿舍屬於使用借貸關係，依

當時民法第 469 條規定：「借用物之通常保管費用，由借用人負擔」

（第 1 項）；「借用人就借用物所增加之工作物，得取回之，但應回復

借用物之原狀」（第 3 項），沈某對於增建的設備可以取回，但不能請

求學校給予增建設備的費用。法院依法判決沈某敗訴，縣府無須返還

費用。

沈某上訴最高法院。1970 年 3 月 27 日，最高法院判決認為，沈

某支出的費用「在我國民法使用借貸一節內，雖無得請求償還或返還

其價值之明文，然依外國立法例，既不乏得依無因管理或不當得利之

法則，請求償還或返還之規定，則本於誠實信用之原則，似非不可將

外國立法例視為法理而適用，……原審見未及此……竟……為上訴人

敗訴之判決，自難以昭折服」，因而廢棄台南高分院判決，發回更審（最

高法院 59 年度台上字第 1005 號民事判決）156。

最高法院的判決沒有指明「外國立法例」是指哪一個國家的什麼

法律157；也沒有說明「外國立法例」為什麼可以視為法理在我國適用？

156 見司法院公報，第 12 卷第 10 期，頁 11（1970）。

157 王澤鑑教授指出，本案相關外國法包括德國民法第 601 條，瑞士債務法第

307 條及日本民法第 595 條（準用第 583 條第 2 項）。見王澤鑑，民法學說

與判例研究（第二冊），頁 1、27-32，自版（2002）。相關討論，參閱吳從


64

就本件而言，依民法第 1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習

慣；無習慣者，依法理」。因此以法理做為判決依據的前提是「法律所

未規定」的情形。民法第 469 條第 2 項既然對借用人取回工作物設有

規定，雖未設有借用人得請求返還費用的明文，但並非「法律所未規

定」的情形。因此即使「外國立法例」可以做為法理，但依民法第 1 條

規定，外國法為何能優先於民法第 469 條而適用？是否違反民主正當

性？

最高法院判決之後大約 29 年，即 1999 年 4 月 21 日，民法第 469

條修正，於第 2 項規定借用人就借用物支出有益費用，因而增加該物

之價值者，如貸與人知其情形而不為反對之表示，於借貸契約關係終

止時，應償還其費用，但以其現存之增價額為限。換言之，沈某增添

設備之時，如嘉義縣政府知情而不為反對，沈某搬出宿舍時，可以在

「現存之增價額」的範圍內，請求縣府返還費用。

但這是 1999 年修正的法律，依照法律不溯及既往原則，不能適用

在 1970 年的案件。最高法院不經修法，逕以判決的方式，讓這條規定

回溯適用於 29 年前的案件，而且免去「縣政府知情而不為反對」與

「在現存增值額的範圍內請求償還」等要件，命縣府返還全部增建設

備的費用，根據何在？

儘管有這麼多疑問，「外國立法例得視為法理而適用」的判決意

旨，一直沿用至今，儼然成為法律適用的原則。

外國法如果視為法理而適用，取捨標準如何？何種情形應將外國

法視為法理而適用，何種情形不能？如果適用，因「外國立法例」種

周，民事法學與法學方法（第一冊），頁 1、44-46，自版（2007）。


65

類繁多，規定內容各有不同，其間如何選擇？標準如何？諸多實務案

例顯示，法院並未建立明確的標準158。

事實上，在同為民事事件，最高法院有許多拒絕適用外國法的案

例，例如：

1. 關於雙務契約的遲延責任問題，最高法院認為不能適用瑞士債

務法的規定：「經查雙務契約當事人之一方，於他方所負債務已屆清償

期，應為給付而未給付時，即得請求其給付。該他方當事人縱享有同

時履行抗辯權，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，

必須行使以後，始能免責（參照本院五十年台上字第一五五○號判

例）。此與外國立法例（例如瑞士債務法第八十二條）規定雙務契約當

事人之一方，請求他方給付者，應就自己所負債務先為給付或已提出

給付，尚有不同」（最高法院 71 年度台上字第 4428 號民事判決）。本

件判決拒絕以瑞士債務法為判決依據，與上開使用借貸案相較，可以

看出法院對於是否引用外國法的立場，明顯不同。

2. 在共同抵押的情形，最高法院認為日本民法的相關規定不能適

用：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定之抵押權，學者稱之為共

同抵押，此種抵押權，依民法第八百七十五條規定，倘未限定各個不

動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權

全部或一部之清償。是以共同抵押之抵押權人就何一抵押物賣得之價

金，受債權全部或一部之清償，除受強制執行法第九十六條規定之限

制外，有自由選擇之權。此與外國立法例採分擔主義，規定共同抵押

158 司法判決是否適用外國法，實務上並無一致標準。相關討論，見蔡明誠，

外國立法例在立法及法律適用上之運用－以智慧權法為例，司法新聲，第 99

期，頁 5-11（2011）。


66

權人，如同時就各抵押物賣得之價金受清償時，應按各標的物之價格

分擔其債權額者（如日本民法第三百九十二條第一項），固有不同，其

與代位求償主義，規定共同抵押權如僅就一抵押物賣得價金受償時，

該標的物上次順序抵押權人，對他抵押物於該共同抵押權人依分擔比

例計算，可得受清償金額之限度內，得代位行使其抵押權者（如日本

民法第三百九十二條第二項），亦復有異，我民法上之共同抵押，既無

相類似之規定，自不能為相同之解釋」（最高法院 75 年度台上字第

1215 號民事判決）。

本案最高法院亦拒絕適用外國法，認為我國「既無相類似之規定，

自不能為相同之解釋」。如適用此項標準，上開使用借貸案，借用人沈

某應不得請求縣政府返還增建設備的費用。

（二）證券交易法

許多證券交易法的判決，法院常引用美國法，但如何引用並無一

致標準。在若干引用的案例，法院對於美國法的理解，往往有欠正確。

1. 交易因果關係

因證券詐欺（證交法第 20 條第 1 項、第 3 項）或資訊不實（第 20

條之 1）請求賠償的案件，原告應證明交易因果關係（ transaction

causation, or reliance），亦即原告係因被告發布的不實財報（或其他欺

騙行為），而做成買賣證券的決定。有判決引用美國法的「欺騙市場理

論」，據以推定交易因果關係，原告無需證明因受不實財報的欺騙而買

賣股票；但也有判決拒絕引用。

（1）東森公司案，判決援引美國聯邦最高法院 1988 年 Basic Inc.


67

v. Levinson 案（485 U.S. 224）所採行的欺騙市場理論（the fraud-on-the-

market theory），認為在證券市場發布不實資訊，不僅欺騙個別投資人，

而且欺騙市場整體，股價亦因不實資訊流入市場而發生變動。因此原

告（投資人）雖未閱讀公司財報，仍推定係因受被告不實資訊的欺騙

而買賣股票，無須證明交易因果關係。判決指出：「按股票交易價格常

以發行公司過往經營績效、公司資產負債、財務業務狀況等資訊揭露

及其他相關因素為依歸，俾使市場上理性投資人得以形成判斷。是公

司發布不實資訊，不僅造成個別投資人受騙，抑且欺騙整體證券市場；

個別投資人縱未取得特定資訊，亦因信賴市場而依市價買賣，自應推

定其買賣與不實資訊間存有交易因果關係」（最高法院 104 年度台上

字第 698 號民事判決）159。

（2）順大裕公司案，有關公司負責人的賠償責任部分，判決引用

欺騙市場理論推定交易因果關係。但關於會計師責任部分則拒絕採用

欺騙市場理論，要求原告必須證明交易因果關係。判決指出：「投資人

實際以公司財務報告作為買賣股票之依據或重要參考資料者幾希？以

公司之財務報告（歷史報告）決定買賣時機者顯然少之又少。……原

告等所受之損害，與被告等（會計師）核閱財務報告之過失行為之間，

自無相當因果關係」（台中地院 90 年度重訴字第 706 號、台中高分院

93 年度金上訴字第 2 號民事判決）。本件判決不但對於是否引用欺騙

市場理論標準不一，而且亦誤解欺騙市場理論的內涵。

實務上，判決是否推定投資人具有交易因果關係，可說是投資人

159 頗多判決均以欺騙市場理論推定交易因果關係，例如台灣高等法院 101 年

度金上字第 5 號民事判決（宏傳案），及 103 年度金上字第 4 號民事判決（邰

港案），高雄高分院 94 年度金上字第 1 號民事判決（立大農畜案）等。


68

訴訟成敗的關鍵。但法院是否援引欺騙市場理論，仍無明確一致的標

準。

2. 賠償金額的計算

證交法第 20 條禁止證券詐欺及財報造假的行為，同條第 3 項及

第 20 條之 1 並明定違反者應負賠償責任，但均未規定賠償金額的計

算。實務上，法院引用美國法不同的規定，採用不同的計算方法，也

產生不同的結果。

（1）有判決援引美國 1995 年證券民事訟爭改革法（Private

Securities Litigation Reform Act of 1995）的規定，做為賠償金額的計

算基礎。判決指出：

「就股票之公平價格應如何認定，參酌美國 1995 年證券民事訟

爭改革法有關以不實消息更正日起 90 日平均價格為計算投資人損害

基準之規定，以不實情事揭露後 90 個營業日收盤平均價，擬制為該有

價證券未受不實財務資訊影響之所謂『真實價格』，……即以被上訴人

（投資人）對於本件股票之『不當購買價』與該股票『真實價格』之

差額，為被上訴人得求償之金錢損害，……應屬可採」（高雄高分院 97

年度金上更（一）字第 2 號民事判決，立大農畜案）。

上開判決認為美國 1995 年法律係「以不實消息更正日起 90 日平

均價格」，為計算賠償金額之基準。這種認知並不正確。依 1995 年法

律，90 日平均價格為投資人請求賠償的上限，而不是賠償的確定金額。

（2）有判決則採用美國 1933 年證券法第 11 條的毛損益法（gross

income loss）做為計算基礎。判決認為：

「按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困


69

難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第 222

條第 2 項定有明文。茲審酌不實財務報告所生股票交易差額之損害應

如何計算，證券交易法並無明文規定，依法理應以賠償權利人所受損

害為基礎。則股票如已賣出時，以買入時之價格減去賣出時之價格，

如尚未賣出則以買入時之價格減去請求時之價格」（台灣高等法院 97

年度金上字第 3 號民事判決，訊碟公司案）。

例如投資人甲在 A 公司發布不實財務報告後，以每股 100 元買入

A 公司股票。不實財報被揭穿後，A 公司股票 90 日平均收盤價為 90

元。甲在不實財報被揭穿後第 3 日，以每股 75 元賣出 A 公司股票。

依毛損益法，甲可求償每股 25 元的損害（100 元－75 元）。但依 90 日

平均價計算，甲每股至多僅得求償 10 元（100 元－90 元）。兩種計算

方法對投資人差異甚大，但法院對於引用何種計算方法，仍然分歧。

3. 重大消息的明確時點

有關內線交易的案件，最高法院在處理「重大消息何時明確」的

問題時，常引用美國聯邦最高法院 1976 年的 TSC Industries 案及 1988

年的 Basic Inc.案的判決，但卻得出與美國聯邦最高法院判決意旨不同

的結論。力晶、旺宏案的判決指出：

（1）主管機關有關消息成立時點之規定，「其訂定理由既明示係

參酌美國聯邦最高法院判決，並認為初步之合併磋商（即協議日）亦

可為重大消息認定之時點，則依照美國聯邦最高法院兩件案例 TSC 案

與 Basic 案所建立之判斷基準：① 若某一事件對公司影響，係屬『確

定而清楚』，此際應適用 TSC 案界定『重大性』之判斷基準（即『理

性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素』，或『一項消息如

單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，


70

可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件』）。② 若某

一事件本身屬於『或許會，或許不會發生』或『尚未確定發生，僅是

推測性』之性質，則應適用 Basic 案所採用之『機率和影響程度』判

斷基準。……認定重大消息成立之時點，自應參酌上揭基準，綜合相

關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷何者係『某

特定時間內必成為事實』，資為該消息是否已然明確重大（成立）之

時點」。

（2）「鑒於企業併購案之進行必須經歷一連串處理程序，參考前

述美國實務案例之必要之合致協議原則，並考量明確性與重大性之需

要，對於企業併購流程中其重大訊息明確點之認定，宜以實地查核進

行後，針對併購價格及主要併購契約架構完成作為重大影響其股票價

格之消息已經明確之時點。是以，本案交易案，至遲應以……九十四

年十二月二十二日價格洽定時為其重大消息明確之時點」（最高法院

104 年度台上字第 78 號刑事判決）160。

美國聯邦最高法院在 Basic 案，並非以系爭交易或契約重要事項，

包括價格及架構等，達成合意（agreement-in-principle），做為消息具

有重大性的判斷基準；亦不認為系爭交易必須進行到確定能夠完成的

階段，才具有重大性（消息明確或成立）。聯邦最高法院指出，系爭

160 渣打併購新竹商銀案，最高法院亦有相同的論述。判決指出，主管機關訂

定「重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第 5 條的立法理由，係參酌美國

聯邦最高法院對於重大消息之認定，「初步之磋商（即協議日）亦可能為重

大消息認定之時點，是以關於公司間併購案之重大消息之明確，固不以雙方

簽訂契約及經董事會決議時為必要，於雙方初步達成協議之時，亦得為明確

之認定時點，惟此初步協議，仍須雙方已針對具體重要之事項達成協議為要

件，否則難認該時為重大消息之成立時點」（最高法院 103 年度台上字第 3220

號刑事判決）。這項判決意旨，與 Basic 案聯邦最高法院的見解明顯不同。


71

交易發展到某一階段，如果消息公開，將對投資人的投資決定產生重

要影響時，消息就已具有重要性，不能因為價格及架構尚未達成協議，

就認為消息尚未成立。法院雖明確認知，併購案所涉問題頗為複雜，

初步協商之後失敗率極高，更無從確定併購交易「在某特定時間內必

成為事實」，但併購交易對公司及投資人影響甚大，在初步協商階段

已具有重要性（Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 238）。

最高法院判決一面引用 Basic 案，一面卻認為系爭交易必須雙方

對「併購價格及主要併購契約架構」達成合意，並且在「某特定時間

內必成為事實」的階段，消息才告成立。這是美國聯邦最高法院在 Basic

案明白拒絕的測試標準。法院援引 Basic 案做為判決論據，顯示認知

上的落差。

（三）行政法

在行政訴訟案件，法院對於是否採用外國法，亦有不同的論斷。

1. 共同取得股份

證券交易法第 43 條之 1 第 1 項規定：「任何人單獨或與他人共同

取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者，應於

取得後十日內，向主管機關申報其取得股份之目的、資金來源及主管

機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，並隨時補正之」。

所謂「共同取得」，依主管機關「證券交易法第四十三條之一第一項取

得股份申報要點」規定，凡由本人以信託、委託書、授權書或其他契

約、協議、意思聯絡等方式取得股份者，均為共同取得。最高行政法

院認為，這項規定並未牴觸證交法。判決指出：


72

「證券交易法既屬專業之商業法規，該法第四十三條之一第一項

之規定係仿自美國一九三四年證券交易法第十三條第四項之規定訂

定，解釋上自得參酌外國立法例，如美國證券交易法第十三條第七項

擬制規定二人以上組織之合夥、隱名合夥、或其他團體持有證券者視

為同一人，則我國證券交易法第四十三條之一第一項規定之『共同取

得』，應包括基於一定之法律關係、或共同之意思聯絡，或共同集資

（包括分別共有或公同共有）而所有者而言，而非狹義僅限於民法上

之『共有』關係，始符合該法為使主管機關及投資人能了解股權大量

變動來由及趨勢之立法目的，況證券實務上數人共有股票之情形亦不

多見，是以申報事項要點第三（一）點規定由本人以信託、委託書、

授權書或其他契約、協議、意思聯絡等方法取得股份者，為共同取得，

並無違背證券交易法之規定，自與依法行政原則無違悖，於本件應予

適用」（最高行政法院 91 年度判字第 349 號判決；同院 91 年度判字

第 350 號、第 351 號、第 427 號及第 2666 號等判決，亦有相同的意

旨）。

判決認為，我國證交法仿自美國法，因此美國法可以做為解釋我

證交法的參考。判決係以美國相關規定，做為主管機關命令未牴觸證

交法的主要論據161。

2. 兼任教授鐘點費

原告為某大學兼任教授，主張「其與學校間之關係屬於委任關係，

並非僱傭關係，其提供勞務之所得，應歸屬於執行業務所得，而非薪資所

161 有關公平交易法第 24 條及第 41 條「欺罔或顯失公平之行為」的意涵，最

高法院亦參酌外國立法例，據以認定主管機關「處理原則」的合法性（最高

行政法院 100 年度判字第 1456 號及同院 100 年度判字第 1834 號判決）。


73

得」；「參考德國通說，作為附隨職業（副業）的講學活動的所得，通常

歸類為獨立勞動所得」；「在此情形，即可認為並非勞工，而是自由職業

者（參照德國薪資所得稅準則第 68 條；LStR 68, Zu, §19 EStG.）」。

因此認為兼課鐘點費並非薪資，而是執行業務所得。原告並主張，縱

認定為薪資所得，也應准予扣除必要費用。原告認為：「德國所得稅

法第 2 條第 2 項第 2 款及第 9 條第 1 項第 1 句規定，薪資收入扣除必

要費用後，始為薪資所得，亦即其收入超過其必要費用之餘額，為非

獨立勞動所得，准予其必要費用『實額扣除』。其必要費用乃是基於

勞動關條之原因所發生之各項支出，亦即為取得、確保及維持薪資所

得所發生之各項費用，得予以扣除」。

台北高等行政法院依我國稅法相關規定，駁回原告之訴。判決指

出：

（1）「原告所稱在德國係將作為附隨職業（副業）的講學活動的

所得，歸類為『獨立勞動所得』云云。經查，我國所得稅法並未承認

此一類型（第 14 條參照），將來是否予以承認，應屬立法之問題。現

行所得稅法之規定，核與人民依法律納稅（即依法課稅）之憲法規定，

尚無抵觸」。

（2）「按我國綜合所得稅之課徵，有關『薪資所得』部分，因考

量所得者在工作條件上有關成本費用之支出，故有『扣除額』之設計。

是以所得稅法第 17 條有關薪資所得『特別扣除額』之規定，乃鑑於薪

資所得者執行職務所需之主要成本及直接必要費用，常由雇主或營利

事業負擔，並列報為『費用』。……是以所得稅法第 17 條薪資所得特

別扣除之規定，應已酌量薪資所得之成本、費用，並無不合」（台北

高等行政法院 100 年度簡字第 236 號判決）。最高行政法院維持高等


74

行政法院判決（最高行政法院 101 年度裁字第 196 號裁定），本案確

定162。

行政法院判決認為，我國所得稅法與德國稅法不同，自不得援引

德國法制解釋我國稅法163。依據此一標準，在「共同取得股份」案，

我證交法亦未有類似美國 1934 年證券交易法第 13 條第 7 項的規定，

美國法亦不宜做為解釋我國法的論據。

162 最高行政法院認為，上訴人「復以外國立法例而言，德國所得稅法規定薪

資收入扣除必要費用才是薪資所得，故在修法之前，本院於解釋適用所得稅

法之所得種類歸屬時，允宜採取『合憲性之解釋』，本於實質課稅原則，對

於特殊類型之勞務所得，應重新考慮歸屬執行業務所得或其他所得，准予列

舉扣除必要費用，或引進定額比例概算費用扣除制度，較為公平合理等語，

為其論據。惟核其所陳上述理由，無非重執業經原審詳予指駁之理由，核屬

其個人就實體案情陳述及對其職業取得所得性質如何定性之見解，乃係上訴

人個人主觀法律見解歧異，其主張不可採之理由，已據原判決敘明甚詳，並

無上訴人就本件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要，是難謂

有所涉及之法律見解具有原則性之情事」。

本案原告（上訴人）陳清秀教授聲請釋憲，大法官於 2017 年 2 月 8 日做

出釋字第 745 號解釋，認為所得稅法「關於薪資所得之計算，僅許薪資所得

者就個人薪資收入，減除定額之薪資所得特別扣除額，而不許薪資所得者於

該年度之必要費用超過法定扣除額時，得以列舉或其他方式減除必要費用，

於此範圍內，與憲法第 7 條平等權保障之意旨不符」，應於二年內修法。

解釋文及理由書均未提及外國法。惟湯德宗大法官及黃昭元大法官分別

提出的協同意見書，則以美國法院有關平等權的審查標準，說明本號解釋的

脈絡，顯示本號解釋亦參酌美國法制。

163 有考試委員因無力阻擋考試院院會允許「黨職年資併計公職年資」的

決議，認其考試委員的「成員權」遭受侵害而提起「類型外訴訟」。最高行

政法院認為此一類訴訟「在國內尚未獲得普遍共識」，不採外國立法例，裁

定駁回抗告（最高行政法院 97 年度裁字第 3639 號裁定）。另有專利權人因

未按時繳納專利年費，致專利權消滅，法院亦拒絕依外國立法例予以復權（最

高行政法院 91 年度判字第 395 號判決）。


75

（四）刑事案件

在刑事案件，法院對於是否適用外國法，也有選擇適用的分歧。

1. 關於檢察事務官的勘驗報告的證據能力，最高法院認為得參酌

日本立法例判斷其證據能力，「以補立法之不足」。判決指出：

「依刑事訴訟法第二百十二條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢

察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同

法第二百三十條第一項之司法警察官（法院組織法第六十六條之三第

一項第一款、第二項參照），是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，

自仍應受傳聞法則之規範，除有刑事訴訟法第一百五十九條之五之適

用外164，概無證據能力。但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第三百

二十一條第三項），尚非不得使該勘驗書面之製作者在審判庭受詰問

或訊問，具結陳述該勘驗書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格

有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不

足」（最高法院 101 年度台上字第 34 號刑事判決；同院 100 年度台上

字第 2645 號刑事判決亦同此意旨）165。

164 刑事訴訟法第 159 條之 5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符

前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述

或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第 1 項）。當事人、

代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據

之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第 2 項）」。

165 關於警察機關的調查及司法警察官的鑑定，最高法院亦採相同的見解。

（1）「警察機關依據道路交通事故處理辦法第十條之規定，對於道路交

通事故現場，進行勘察、蒐證與詢問關係人所製作之道路交通事故現場圖與

調查表，係司法警察依其現場之見聞而記載之書面勘察報告，性質上雖具有

與勘驗書面相同之特徵，但因其非屬刑事訴訟法所規定之勘驗，自仍應受傳

聞法則之規範，而該勘察報告屬於個案性質，不具備例行性之要件，雖其製


76

本案最高法院引用日本法制，認為檢察事務官的勘驗報告經一定

程序，亦得承認其證據能力。

2. 有關被告的前科資料，最高法院認為得參酌美、日立法，容許

檢察官提出供為證明被告犯罪的證明：

「被告之品格證據，如與犯罪事實全然無關者，乃屬科刑資料，

倘與犯罪事實具有關聯性者，參諸外國立法例（美國聯邦證據法第 404

條(b)），則可容許供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計

畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用。原判決以曾某（被告、

上訴人）於九十年底擔任國民黨台東縣長濱鄉民眾服務站主任期間，

有與時任長濱鄉鄉長江某共同涉及第十四屆該鄉鄉長賄選情事，已經

另案判決確定之事實，說明細稽其犯罪模式與本案如出一轍，顯見曾

某深諳賄選操作，且為主要之執行者，而吳某（被告、上訴人）因與

作者具有公務員身分，仍無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定之適

用，除符合同法第一百五十九條之五之規定外，概無證據能力。但參酌外國

立法例（日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項），則得使該書面報告之製

作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該書面係據實製作，亦即賦予被告就

證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否具有可信之情況而承認其證據

能力，以補立法之不足」（最高法院 100 年度台上字第 4429 號刑事判決）。

（2）「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，雖非不得囑託為

鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而

為，當無刑事訴訟法第二百零六條之適用，自亦不該當同法第一百五十九條

第一項所定得為證據之「法律有規定」之例外，而應受傳聞法則之規範。故

由司法警察官或司法警察委託鑑定所出具之鑑定書面，除符合檢察機關概括

選任鑑定人之案件，或有刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用外，概無證

據能力，但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第三百二十一條第四項），尚

非不得使該鑑定書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該鑑定書面

係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否

承認其證據能力，以補立法之不足」（最高法院 100 年度台上字第 1134 號刑

事判決；同院 100 年度台上字第 3292 號刑事判決亦同此意旨）。


77

曾某本具同黨情誼，一為民選首長、一為黨工，相互依存，交情深厚，

且獲彼此信任，因此吳某委由其司機、女秘書私下交款給曾某，再由

其統籌拉攏樁腳並策劃向下買票賄選各情，依事理自屬可能」（最高

法院 101 年度台上字第 5377 號刑事判決）166。最高法院因而維持花蓮

高分院有關曾、吳兩人共犯賄選罪的判決。

166 相同意旨的判決如：「被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關

者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之

證據而為調查，此乃刑事訴訟法第二百八十八條增訂第四項規定之所由設。

基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察

官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不

公正之偏頗效應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外

國立法例（美國聯邦證據法第 404 條(b)）及實務（日本東京高等裁判所 2011

年 3 月 29 日岡本一義放火案件判決），則可容許檢察官提出供為證明被告犯

罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項

之用；例如被訴縱火之被告，其先前作案之手法有其特殊性，與本案雷同，

檢察官雖不可提出被告以前所犯放火事證以證明其品格不良而推論犯罪，但

可容許提出作為係同一人犯案之佐證；又如被告抗辯不知其持有物係毒品甲

基安非他命，檢察官得提出被告曾因施用甲基安非他命毒品被判刑之紀錄，

以證明被告對毒品有所認識」（最高法院 100 年度台上字第 2806 號刑事判

決。此外，同院 99 年度台上字第 1091 號刑事判決亦同此意旨）。

此外，有關傳聞法則的適用，最高法院亦認為可參酌外國法以彌補我國

法令的不足。判決指出：「被告以外之人於審判中到庭所為之陳述，如非其

本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述其他被告以外之人親自聞見或經歷

之供述為其內容，具結而為之陳述，乃屬傳聞供述。該被告以外之轉述者，

為傳聞證人，其他被告以外之原供述者，則為原始證人。此傳聞供述為傳聞

證據之一種，是否具有證據能力，我國刑事訴訟法對此未為規定」；「九十二

（2003）年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定（第一百五

十九條至第一百五十九條之五），就此傳聞供述，亦未明定其例外適用之規

定。第以我國傳聞法則係初次引進，其傳聞之例外，未若美國法制之繁複（參

見司法院九十二年一月印行，美國聯邦證據法，第九七至一二○頁），較之於

日本法亦為簡略（參照日本刑事訴訟法第三百二十一條至第三百二十八條），

於實務運作上，賦予法官較大之裁量權。基於證據資料愈豐富，愈有助於真

實發見之理念，應可參酌先前實務之見解及相關外國立法例，就本法所未規

定之具類似性情形者，個別類推適用於已規定之相關法條，委之於司法判決


78

最高法院引用美、日立法，認為被告的品格證據如與犯罪事實具

有關聯性者，得做為證明被告犯罪相關事證之用。

3. 然而，有關犯罪被害人具結的問題，最高法院則認為不能適用

德國免除具結的規定，如有虛偽陳述，仍然成立偽證罪。判決指出：

「上訴人（嚴某）確遭吳某毆打挾持，經證人鍾某、林某供證甚

詳，並有受傷診斷書一紙可證，其（按指顏某）在警詢告訴伊始，亦

對被害情節指訴歷歷，吳某並經判刑確定。（嚴某）竟在該吳某妨害自

由案中，具結而虛偽陳述未受挾持，其警詢中所述較審理中之陳述，

具可信之特別情況，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，自

非無證據能力。至被害人仍係證人，我國法上無如外國立法例（德國

刑事訴訟法第六十一條第二款）得免除具結之規定，其既經具結，仍

具效力，竟為虛偽陳述，合乎偽證罪之構成要件」（最高法院 93 年度

台上字第 4077 號刑事判決）。

本案最高法院認為被害人仍係證人，並無得免除具結的規定，不

能引用德國法制而免責。

上開案件顯示，法院對於是否參酌外國法有不同態度。如要引用，

判決認為「參諸外國立法例，……以補立法之不足」。如不引用，則謂

「我國無如外國立法例，自不能適用」。其間是否參採引用，並無具體

標準。至於引用的內容，亦有誤解外國法的情形。

之解釋以補充累積其不足」（最高法院 96 年度台上字第 4464 號及 98 年度台

上字第 6331 號刑事判決）。


79

肆、解釋方法與法制移植

法院引用外國法做為釋憲或判決的論據，可能引起三個問題。

第一，民主正當性問題：憲法第 80 條規定，法官「依據法律獨立

審判」；第 170 條明定，「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總

統公布之法律」。中央法規標準法第 4 條規定，「法律應經立法院通

過，總統公布」。這些規定都不是自然法的觀點，而是表達實定法的

見解。外國法並非憲法所稱的法律，法官引用外國法做為判決依據，

是否符合憲法規定而具有民主正當性？

第二，選擇適用問題：法官以外國法做為判決論據，有何標準決

定是否引用？如果引用，應選擇哪一個國家的法律？為何檢察事務官

的勘驗報告及被告的前科資料，得引用外國法的規定認定其證據能

力？而犯罪被害人的具結問題，則不能引據外國法院免除具結的規

定？此外，德國法、美國法（或其他國家）規定不同時，應以何者優

先？同一國家之內（例如美國），州法各不相同，聯邦法院判決亦互

有歧異，應如何選擇？

外國法的引用如果沒有明確的標準，而是繫於法官認知外國法的

偶然，或只因符合自己偏好的觀點，如何維持法律的明確與裁判的公

正？

第三，法制移植問題：不論是財報不實損害賠償的因果關係，或

賠償金額的計算，或重大消息明確時點的認定，法院判決往往並未正

確理解所引用的外國法制。此種情形，引用外國法做為判決的論據，

如何為判決增添說服力？


80

實務判決顯示，法院並未因上開問題而改變引用外國法的做法。

事實上，這些質疑並非沒有答案167。

第一，外國法不是具有拘束本國法院的法律，引用外國法如果不

是做為判決的依據，而只是強化判決的理由，就如同引用學術著作，

不發生民主正當性的問題。

第二，選擇適用的問題確實存在，但不是引用外國法所獨有。最

高法院的判決並不一致，學者著作也有甲說、乙說。因此法院引用判

決先例或學術著作也會發生選擇適用的問題。

第三，關於法制移植的問題，固然正確理解外國法制的背景及實

務執行情形甚為重要，但這是技術層面的問題，可以力求改善，不能

因為法院有誤解或誤用的情形，就全盤否定參考引用外國法的價值。

從宏觀的角度看，將比較法做為一種法律解釋方法168，並與其他

解釋方法對照觀察，可以更清楚回答相關的質疑。

1. 依文義解釋，同一法律名詞往往有不同的解讀。如以字典的定

167 相關討論，參閱 MADS ANDENAS & DUNCAN FAIRGRIEVE, COURTS AND

COMPARATIVE LAW (2015). 這本論文集收錄論文 38 篇，探討歐盟諸國（包括

英國）、美國、加拿大、拉丁美洲、土耳其、南非、新加坡、馬來西亞、汶

萊等國，有關法院引用外國法的觀點。綜合而言，這本書支持判決引用外國

法的做法。

168 有學者認為，比較法不是文義、體系、歷史、目的之外的第五種解釋方法，

而是「做為法學方法的比較法」；比較法的重點，「在於深入探究不同法秩

序之間雷同與差異的原因與背景」，並據以「協助國內法秩序問題的深入理

解與解決」。黃舒芃，比較法做為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月

旦法學雜誌，第 120 期，頁 183、185（2005）。此說著重比較法的功能性與

目的導向，頗具參考價值。惟引用外國法做為判決論據時，不論是否將比較

法視為第五種法律解釋方法，仍面臨民主正當性、選擇引用及法制移植等相

關問題。本文從通說，認比較法為一種法律解釋方法。


81

義或學者的著作，做為解釋的依據，字典及學者著作都未經立法程序

確認，但並未有人質疑其民主正當性。字典對同一名詞可能有兩種以

上的定義，學者意見也常常仁智互見，法院取捨之間，也有選擇適用

的問題。

2. 依體系解釋，不論是以法條的前後文，或依相關法律的規定探

究系爭條文的意涵，也常導致二種以上的結論，法官同樣有寬廣的選

擇空間。

3. 對於引用外國法的批評，也都在歷史解釋法出現169。依立法史

料還原立法者的原意，因立法史料未經民意機關決議，不具民主正當

性。且立法史料涵蓋多元觀點，可以有甲說、乙說不同解讀，法官可

以選擇適用，以支持自己偏好的意見。

4. 至於目的解釋的方法，如何確認立法目的？確認之後，如何衡

量實現目的的手段是否適宜或過當？何種方法最能達成立法目的？這

些問題的決定，都有寬闊的裁量空間。

事實上，即使不引用外國法，法官本就有彈性解釋法律的餘地。

把比較法做為一種法律解釋方法，它和一般常用的法律解釋方法一

樣，都可能引發民主正當性及選擇適用的問題。因此，拒絕運用比較

法，而使用其他法律解釋方法者，也會面對相同的質疑。

比較特殊的是法制移植問題。外國法制能否移植於本國並發揮良

好的功效？這個問題學者向來爭論不休。

甲說：有學者指出，歷史事實顯示，西方國家的法制，主要來自

169 有關歷史解釋法的說明，參閱賴英照，歷史解釋法的強制與疏離，檢察新

論，第 21 期，頁 158-173（2017）。


82

羅馬法和英國的普通法（common law），而不是本國原生的產物。許多

東方國家也模仿西方法制。移植一向是法律發展最重要的來源。風俗

民情因法律制度的變更而轉移；許多普世價值更是人類共通的觀念；

即便兩國的社會、經濟情況差異甚大，地理相距遙遠，政治體制明顯

不同，法律也可以大量的移植，並且長期施行170。

乙說：有學者認為，社會客觀環境決定法律的意涵及其運作的效

果。執法者依據社會實際需要解釋、適用法律。同樣的法條，移植之

後，產生不同的意涵，發生不同的效果。因此，法律的移植，只是把

條文從甲地移到乙地，法律的功效卻沒有隨之移轉。移植法律並未變

更一國的風俗民情及國民精神；簡言之，法律是有機體，必須在社會

中自然的成長；法制很難移植而發揮功效171。

丙說：有學者認為，外國法制猶如刺激物品（legal irritants），移

植之後，一方面激發國內法制的變化，同時外國法制本身也產生質變，

不復原來面貌。至於兩者之間如何相互影響，不能一概而論，要依法

律的內容與性質而定。法律要能成功移植，必須融入繼受國的社會結

構，因此政治體制、社會環境愈相近的國家，移植可能性愈大；另方

170 ALAN WATSON, LEGAL TRANSPLANTS: AN APPROACH TO COMPARATIVE LAW

22-30, 95-101 (1993).（這本書主要討論歐洲國家移植羅馬法的歷史）。

171 參閱 Pierre Legrand, The Impossibility of ‘Legal Transplants’, 4 MAASTRICHT

J. EUR. & COMP. L. 111, 111-124 (1997). Legrand 這篇文章批評 Alan Watson

“Legal Transplants” 一書「法制的發展主要來自移植」的觀點。Alan Watson

針對此文提出反駁，見 Alan Watson, Legal Transplants and European Private

Law, 4.4 ELEC. J. COMP. L. 1, 1-13 (2000). 相關討論，參閱 Alan Watson, Legal

Change: Sources of Law and Legal Culture , 131 U. PA. L. REV. 1121, 1121-1157

(1983)；林超駿，前揭註 137，頁 33、58-66。


83

面，與人民的生活愈緊密連結的法律，移植難度愈高172。

我國是法制繼受國，整部六法全書幾乎都是外來種，甲說符合實

情。繼受外國法律之後，往往並未發揮預期的功效，「橘逾淮為枳」的

情形亦頗常見，乙說有其事實依據。移植的法制是否成功，又與社會

客觀條件密切相關，丙說亦言之成理。

值得注意的是，不論是透過立法程序的引進，或經由司法判決的

移植，本質上都是法制的移植，但兩者的程序有明顯的差別。前者有

行政主管機關的可行性評估，學者專家的專業意見，人民團體的參與

及立法機關的論辯。後者雖有法庭的論辯，或許也有專家的鑑定，但

相對而言，外界表達意見的機會較少，思辯的過程不如立法程序周延。

這種程序的差異，可能影響移植的品質。

移植本是複雜的工程。龐德（Roscoe Pound）院長早已指出，移植

外國法制不能只看條文表面，更要詳細研究條文實際執行情形及其對

社會產生的影響173。卜斯納（Richard Posner）法官以德國聯邦憲法法

172 Gunther Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying

Law Ends Up in New Divergences, 61 MOD. L. REV. 11, 11-31 (1998); Otto Kahn-Freund, On Uses and Misuses of Comparative Law, 37 MOD. L. REV. 1, 1-27

(1974). 相關討論，參閱 William Ewald, Comparative Jurisprudence (Ⅱ): The

Logic of Legal Transplants, 43 AM. J. COMP. L. 489, 489-510 (1995); William

Twining, Diffusion of Law: A Global Perspective, 36 J. LEGAL PLURALISM &

UNOFFICAL L. 1, 1-45 (2004).

173 “Comparative legislation has been taken to be the best foundation for wise law-making. But it is not enough to compare the laws themselves. It is much more

important to study their social operation and the effects which they produce, if any, when put in action.”. Roscoe Pound, The Scope and Purpose of Sociological

Jurisprudence, 25 HARV. L. REV. 489, 514 (1912). 國內學者亦強調，以實證研

究瞭解法律實際執行情形，對法制健全發展的重要性。見劉尚志等，走出繼

受，邁向立論：法學實證研究之發展，科技法學評論，第 3 卷第 2 期，頁 1-

48（2006）。


84

院有關墮胎案的判決，及歐洲廢除死刑的情形為例，認為外國法制是

特定社會、政治及歷史背景的產物；要精確理解必須掌握法制產生的

背景，法官未必勝任。跨境移植外國法制並不容易174。這些意見，雖

不足以否定判決引用外國法的正當性，但卻值得惕勵。

未經主管機關及專家學者提供意見，亦未經立法機關審議論辯，

法官要理解外國法制的內涵及其背景，將其妥善適用於本國，並產生

良好的結果，任務可謂繁重。實務案例顯示，率爾引用外國法，確實

有錯誤理解的風險。

為使引用外國法產生良好的效果，法院引用時應注意適當的方法，

包括175：

1. 最高法院判決認為外國法是法理，因此其適用前提是法律未規

定的情形。準此，本國法對於系爭問題如有明確的規定，應依本國法

為判決，不能以外國法變更或修正本國法的規定176。

2. 如本國法對於系爭問題沒有提供明確的解答，法院得以外國法

做為重要參考。外國法提供處理類似問題的經驗，參酌外國法並非如

本國法做為判決依據，而是用以尋求解決問題的更好方法，並充實判

決的理由，強化說服力。

3. 法官是否參考外國法雖有裁量自由，但如果選擇引用，應以民

174 POSNER, supra note 75, at 351, 368.

175 相關討論，見 Graziano, supra note 128, at 51-53; Yeazell, supra note 108, at

65-72; Farber, supra note 62, at 1361-1364.

176 如本國法的文義導致荒謬的結果，依文義解釋，應以修法解決；惟依目的

解釋或法律實用主義的主張，法院不須受法條文義的框限，而應以實現公平

正義的目的為依歸。但這應視為例外情形。


85

主法治國家，其法制規範體系及立法目的與本國相容，且可行性較高

者為對象。如果本國法的制訂或修正，係以 A 國法制為藍本，參考 A

國的相關法令及法院判決，可能較為適當。惟仍應考量在本國的可行

性及適當性問題。

4. 判決應說明選擇外國法制的理由及外國法制如何符合本國法

制體系及相關規範的目的。清楚說明這些背景，可使判決理由更透明，

裁判意旨更明確177。

判決如能依循這些方法，當能增強判決的說服力。為使這些方法

更容易落實執行，政府應充實必要的資源，建立務實可行的客觀條件。

177 史卡利亞大法官認為法官可以研讀外國法，但判決不能引用。布萊爾大法

官則強調應坦誠引用影響心證的外國法，讓判決更透明，讀者更容易理解導

出判決結論的理由。下面是他們在 2005 年 1 月 13 日的幾段對話：

Breyer: “Why is it unreasonable for me to be curious about how the European

Court dealt with these arguments. I am not bound by what the Court said. But why can I not look at it? Why should I not be able, in my opinion, to refer to what the

Court said?

Scalia: Look, I’m not preventing you from reading these cases.

Breyer: Well, isn’t that exactly [Laughter.]－

Scalia: I mean, go ahead and indulge your curiosity! Just don’t put it in your opinions! [Laughter.]

…

Breyer: If the foreign materials have had a significant impact on my thinking, they

may belong in the opinion because an opinion should be transparent. It should reflect my actual thinking.

…

My opinion is meant to reflect my actual method of reaching a legal conclusion; and references to those legal materials that had significance and will help the

reader understand.” 見 Dorsen, supra note 81, at 534, 540-541. 筆者贊同布萊

爾大法官的意見。


86

諸如：

第一，強化比較法的研究：正確使用外國法是一項專業能力。從

資料的蒐集、解讀到適當的引用，必須經過養成的階段。政府應獎勵

大學及相關教育機構加強外文及比較法的研究。

第二，建置便捷的資料庫：重要的外國法制，包括法規、判決及

司法制度，應譯成中文，並做必要的解說，放置於方便取得的檔案，

供審檢辯學及相關人士使用。為充實資料庫，政府應獎勵譯註事業。

第三，善用鑑證制度：訴訟當事人如引用外國法做為攻防的論據，

當事人有舉證的責任，法院亦得依職權調查（民事訴訟法第 283 條、

行政訴訟法第 137 條）。法院必要時可委託熟悉系爭法律的學校或機

關提供鑑證意見（民事訴訟法第 289 條、行政訴訟法第 138 條）。法

院可善用這項機制，確認外國法真正的意涵，以利於正確引用。

引用法律或學說做為判決論據，前提是正確引用，不論所引用者

為本國或外國的資料，均無不同。以外國法充實判決理由，當然必須

正確理解外國法並適當的引用。充實主客觀的條件，可以協助法院正

確的引用178。

伍、結論

比較法一直是我國法界常用的法律解釋方法，與文義、體系、歷

史、目的等各種方法並列，而且經常並用。民主正當性或選擇適用的

178 筆者在司法院服務時，建立司法智識庫的目的，就是為充實法官辦案所需

的資訊，以提升裁判品質。資訊科技的發展，有助於智識庫的充實與利用，

值得繼續努力。


87

質疑固然言之成理，但不足以成為禁止判決引用外國法的基礎。

判決引用外國法，並採納外國法的意旨，本質上是法制的移植，

必須審慎為之。如果只看外國法的條文或判決的表象，恐難真正理解

其意涵，如率爾引用，不但無助於判決的說服力，反而可能弄巧成拙，

降低結論的正當性。法院引用外國法之時，應正確理解外國法制的背

景及實際執行情形，並審慎評估移植本國之後可能產生的效果。

外國法制提供解決問題的經驗，讓法院更清楚瞭解爭議的問題，

及各種解決方法可能產生的結果。參酌外國法的目的不是盲目模仿，

而是從中思索解決本國問題的最好方法。判決可以引用外國法，惟方

法應力求精緻。


88

附表：判決應否引用外國法的論辯

表一：民主正當性

質疑回應

1. 法官依據法律獨立審判。所謂

法律當指本國法律而言，並不

包括外國法。法官以判決直接

引進外國法制，跳過立法程

序，民意機關無從參與，缺乏

民主正當性，違反依據法律審

判的憲法意旨。

1. 依據法律獨立審判，並不表示

不能參考法律條文以外的資

料，否則如判決引用學者著

作，因著作並非法律，亦未經

立法機關審議，是否也與民主

程序相違？況且法官引述外

國法律，只是確認已有的心

證，並充實理由以強化判決的

論述（reason），並非以外國法

律做為判決先例（precedent）

或法律依據，與民主正當性並

無違背。

另有學者主張，本國法與外國

法的區分，未必涇渭分明。各

國法律的基本原則有其共通

之處，人權保障亦為普世價

值。以先進文明社會的法制及

先例做為論據以充實判決理

由，允屬正當。


89

2. 法官援引外國法做為判決依

據，使法律保留的憲法規範淪

為具文，不但逾越權限，且貶

損本國法院的尊嚴。

2. 法官解釋法律，可以參考本國

資料，也可以借鏡外國經驗，

只要符合法律意旨，並在解釋

法律所容許的範圍內，並無逾

越法官權限或違反法律保留，

更與法院尊嚴無關。

3. 法律反映民意及社會的價值

觀，法官以判決書為工具，藉

外國法的引進實現個人偏好

的價值觀，強制人民接受，違

反民主程序。

3. 各國國情儘管不同，但法律問

題往往相同。外國法及其實施

經驗如同明鏡，可以把本國的

問題看得更清楚。外國法的引

用，不必視同木馬屠城。

資料來源：（作者依相關資料整理）


90

表二：選擇引用

質疑回應

1. 法官究竟適用或不適用外國

法有充分的裁量自由；如果決

定適用，究竟適用哪一個國家

的法律，缺乏客觀具體的標

準。外國法範圍廣泛，法官幾

乎可以找到任何想要的法制，

法官裁量彈性形同不受拘束。

1. 如果要以個人偏好做為判決

依據，法官不必一定要引用外

國法律或判決；學者著作，立

法史料，與分歧的判決先例，

足可提供法官豐富多元的選

擇。

法官如實質上引用外國法，卻

不指明其來源出處，制度上亦

無從加以約束。

就實務情形而言，法官引用的

外國法制，多限於自由民主價

值相近的國家，雖有選擇適

用，但並非漫無邊際。

2. 所謂「引用外國法只是強化已

有的心證」，正可顯示外國法

只是法官用以裝飾個人偏好

的工具而已。法官個人的好

惡，才是如何選擇適用外國法

的關鍵因素。

2. 司法判決表達法官對相關法

律的理解，當然不會毫無個人

的價值選擇。這是各種法律解

釋方法共通的問題，不能和引

用外國法劃上等號。事實上，

各種解釋方法，例如文義解

釋、體系解釋、歷史解釋、目

的解釋等，都可能產生不同的


91

結論。而法官對於採用何種解

釋方法，有充分的彈性空間，

並無成規加以框限。



92

表三：法律明確性與裁判公正性

質疑回應

引用外國法做為判決的論據，實

質上使外國法成為本國的法源，

而且是不確定的法源，人民難以

預見法律適用的結果，法律的明

確性將受減損，裁判的公正性亦

難以維護。

法官即使不引用外國法，國內學

說一樣多元，判決先例往往見解

分歧，同樣沒有具體明確的選取

標準。法律明確性及判決的公正

性，不會因為外國法的引用受到

更多影響。



93

表四：理解的正確性

質疑回應

1. 要瞭解一國的法制，必須具備

一定的條件。法官受限於外在

的人力物力（例如翻譯事業的

發展與社會國際化的程度），

及本身掌握外國法制的條件

（例如外文能力及對外國歷

史文化與判決背景的理解

等），要精確瞭解外國法制並

非易事。實務上，判決引用外

國法制，往往出現明顯的誤

解。

1. 正確理解外國法制固然重要，

但這是技術層面的問題。如果

原則上認同外國法的引用，主

事者應充實改善主客觀的條

件，使外國法更容易被理解與

利用，而非因技術問題而全盤

否定外國法的參考價值。

2. 以錯誤理解的外國法做為判

決基礎，不能增加判決的說服

力，反而減損判決的正當性。

2. 從制度面提升法官掌握外國

法制的能力，包括法學教育的

改革、外國法制資料的譯註及

智識庫的充實，乃至於鑑證制

度的妥善運用，均可協助法院

善用外國法制，對判決品質的

提升，有積極的功用。



94

表五：法制的特色與效用

質疑回應

1. 以外國法做為判決論據，形成

司法全球化（ judicial

cosmopolitanism）的現象，減損

國家法制的特色與歷史傳承，

違反多元發展的民主精神。

1. 各國法制規範有其共通的基

本原則。人權更為普世價值，

並無嚴格的國界之分。參考外

國豐富的經驗，使人權保障更

符合國際潮流，人性尊嚴更為

提升，應予肯定。

2. 以外國法制做為解釋本國法

的論據，使本國法的意涵取決

於外國法制的發展，影響本國

法制的自主性，甚至扭曲本國

憲法與法律的真意，形同對一

國法制的汙染。

2. 各國歷史文化的差異，正像肥

沃的土壤，提供法制實施的不

同經驗，法官加以參考借鏡，

擷取適合本國法制的成分，可

以得出更好的判決。如果立法

機關認為判決的意旨不當，亦

可透過修法加以改變。民主程

序可以匡正不合國情的判決。

3. 各國歷史背景與社會文化均

不相同，在甲國成效良好的制

度，輸入乙國未必產生相同的

效果；特別是以司法判決直接

引進，缺乏相關機關的參與，

成效更難以確保。

3. 在國際化的浪潮下，許多法律

的制定，本是斟酌移植外國法

制而來。法官參考外國法制處

理爭議，並不違反法律的目

的，反可促使本國法與國際接

軌，增益法制的健全發展。



95

表六：功能考量

質疑回應

1. 外國法制誠有可供參考之處，

不須加以排拒。但就人力、物

力及專業條件而言，法院不是

最適合引進外國法制的機關。

如以立法方式引進，應是更好

的選擇。

1. 立法往往緩不濟急，無法適應

社會快速變化的需要。立法也

很難鉅細靡遺，由法院以判決

充實法律的內涵，誠有必要。

外國法制如符合本國法的規

範意旨，判決加以參考引用，

可以充實本國法制的發展，並

與立法機關發揮相輔相成的

功用。

2. 在立法過程中，主管機關提供

政策判斷，學者專家貢獻專業

意見，人民及利害關係團體參

與討論，最後還有立法機關的

論辯。這種思辯過程，使外國

法制的移植，更能適合國情需

要，發揮更好的效果。

2. 法院在審判過程中，可徵詢相

關機關及學者專家的意見，藉

以彌補法院人力、物力及專業

的不足。



96

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107

摘要

判決引用外國法做為解釋本國法的論據，在美國是高度爭議的

問題。我國法院亦常引用外國法支持判決的結論，雖未引發論辯，

但判決引用外國法所引起的民主正當性問題，選擇適用問題及理解

轉化等問題，仍然存在，值得深入探討。

本文就美國法界的論辯，及我國司法機關使用外國法的案例加

以討論分析。本文認為，比較法做為一種法律解釋方法，有其價值，

不應否定其正當性。判決可以引用外國法，但方法應力求精緻。

108 中原財經法學 2017 年 6 月

108

Reasoning or Sophistry: The Debate over the

Use of Foreign Law in Judicial Decisions

In-Jaw Lai

Abstract

The use of foreign law by the courts in interpreting domestic law

has been an issue of heated debates in the United States. It is a

commonplace for the courts in Taiwan to make references to foreign

laws. Although the practice has not stirred serious debates, problems of

democratic legitimacy, cherry picking and misuse arising from citing

foreign law in judicial decisions do exist, and deserve careful analyses.

This article first describes the debates in the United States, and

then discusses relevant cases and problems in Taiwan. This article

concludes that the courts’ use of foreign law is legitimate, but the

method of use needs to be more refined and sophisticated.

Keywords: foreign law, judicial decision, democratic legitimacy, cherry-

picking problem, legal transplant

Documents

說理或詭辯－判決引用外國法的爭論cycu.lawbank.com.tw/Download/38/01830005.pdf · 13 Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988). 14 Id. at 818. 第三十八期 說理或詭辯

說理或詭辯－判決引用外國法的爭論cycu.lawbank.com.tw/Download/38/01830005.pdf · 13 Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988). 14 Id. at 818. 第三十八期說理或詭辯