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D I C T A M E N 3/2014, de 28 de enero,
sobre la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de
la calidad educativa
____________________________________________________________
El Consell de Garanties Estatutàries, con la asistencia del presidente Joan
Egea Fernàndez, del vicepresidente Pere Jover Presa, de los consejeros Eliseo
Aja, Marc Carrillo y Jaume Vernet Llobet, del consejero secretario Àlex Bas
Vilafranca, y de los consejeros Francesc de Paula Caminal Badia, Joan Ridao
Martín y Carles Jaume Fernández, ha acordado emitir el siguiente
D I C T A M E N
Solicitado por el Gobierno de la Generalitat, sobre la Ley orgánica 8/2013, de
9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (BOE núm. 295, de 10
de diciembre de 2013).
2
A N T E C E D E N T E S
1. El día 30 de diciembre de 2013 tuvo entrada en el Registro del Consell de
Garanties Estatutàries un escrito de la vicepresidenta del Gobierno, de 23 de
diciembre de 2013 (Reg. núm. 3741), por el que, en cumplimiento de lo
previsto en los artículos 16.2.a y 31 de la Ley 2/2009, de 12 de febrero, del
Consell de Garanties Estatutàries, se comunicaba al Consell el Acuerdo del
Gobierno de la Generalitat, de 23 de diciembre de 2013, de solicitud de
emisión de dictamen sobre la adecuación al orden de distribución
competencial de los apartados del artículo único de la Ley orgánica 8/2013,
de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (en adelante,
LOMCE), por los que se modifican o se añaden los preceptos de la Ley
orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación siguientes: los artículos 6.2.d;
6 bis.2.b.3º y .2.c.1º; 29.1 y .4; 36 bis.1 y .3; 38.1 y .2; 41.2 (último
párrafo) y .3.b; 111 bis.3 y .6; 120.3 (segundo párrafo); 127.a, .b, .e., .h y
i; 132.l, .m, .ñ y .o; 144.1 (segundo párrafo) y 147.2; así como las
disposiciones adicionales trigésima cuarta, trigésima sexta y trigésima
octava, apartado 4 (últimos tres párrafos), y las disposiciones finales quinta
y séptima bis. También se solicita dictamen sobre el apartado 86 del artículo
único, que suprime el artículo 140.2 de la Ley orgánica 2/2006; sobre la
disposición final segunda, apartado tres, LOMCE, por la que se modifican los
apartados a, b, f, j, k y l del artículo 57 de la Ley orgánica 8/1985,
reguladora del derecho a la educación; sobre la disposición final tercera de la
propia LOMCE, por la que se añade el apartado 3 a la disposición adicional
octava de la Ley orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de
las comunidades autónomas; y sobre la disposición final quinta, apartados 1
y 4, LOMCE (BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2013).
El órgano solicitante pide de este Consell el dictamen, que tiene carácter
preceptivo según el artículo 76.3 EAC, para el caso de que se acordara
3
interponer un recurso de inconstitucionalidad.
2. El Consell de Garanties Estatutàries, en la sesión del día 3 de enero de
2014, tras examinar la legitimación y el contenido de la solicitud, la admitió a
trámite y se declaró competente para emitir el correspondiente dictamen, de
acuerdo con el artículo 24.2 de su Ley reguladora. Se designó ponente al
vicepresidente señor Pere Jover Presa.
3. En la misma sesión, de acuerdo con el artículo 25, apartado 5, de su Ley
reguladora, el Consell acordó dirigirse al Gobierno con el fin de solicitarle la
información y la documentación complementarias de que dispusiera con
relación a la materia sometida a dictamen.
4. En fecha 14 de enero de 2014 se recibió en el Registro del Consell (Reg.
núm. 3765) un escrito de la vicepresidenta del Gobierno de la Generalitat
que adjuntaba como documentación complementaria un «Informe en relación
con los aspectos de tipo competencial en materia de universidades de la Ley
orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa
(LOMCE)», de fecha 12 de diciembre de 2013, elaborado por el Área de
Asesoramiento Jurídico en el Ámbito de Universidad e Investigación del
Departamento de Economía y Conocimiento, y un «Informe jurídico sobre la
Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad
educativa (LOMCE)», también de 12 de diciembre de 2013, de la abogada
jefe del Departamento de Enseñanza.
5. Finalmente, tras las correspondientes sesiones de deliberación, se fijó
como fecha para la votación y la aprobación del Dictamen el día 28 de enero
de 2014.
4
F U N D A M E N T O S J U R Í D I C O S
Primero. El objeto del Dictamen
Como hemos indicado en los antecedentes, el Gobierno de la Generalitat
solicita el pronunciamiento del Consell sobre la Ley 8/2013, de 9 de
diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE), con carácter
preceptivo y previo a la eventual interposición de un recurso de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (arts. 76.3 EAC y 16.2.a y
31.1 de la Ley 2/2009, de 12 de febrero).
En este primer fundamento jurídico, delimitaremos el objeto del Dictamen,
exponiendo, en primer lugar, el contexto normativo en el que se inscribe esta
Ley orgánica, con el fin de, seguidamente, indicar las líneas generales de su
contenido y las principales novedades que incorpora al sistema educativo.
Después nos referiremos a los preceptos que cuestiona el Gobierno,
agrupados según los motivos en los que fundamenta las dudas de
constitucionalidad y estatutariedad. Finalmente, indicaremos la estructura
que adoptará el Dictamen con el fin de dar respuesta a la petición del
Gobierno.
1. El contexto normativo en el que se inscribe la LOMCE viene determinado
por el artículo 27 CE, que contiene las bases constitucionales del sistema
educativo, y por los artículos 149.1.30 CE y 131 y 172 EAC, con respecto a la
distribución de competencias en la materia. El artículo 27 CE incluye un
complejo equilibrio de derechos y libertades en el ámbito educativo que se
articula, principalmente, sobre la base, por un lado, del derecho de todos a la
educación (art. 27.1 CE), que debe ser preservado por los poderes públicos
mediante la garantía de la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica
(art. 27.4 CE), y una programación general de la enseñanza (art. 27.5 CE),
5
así como la inspección y homologación del sistema educativo (art. 27.8 CE).
También se reconoce el derecho de los padres, profesores y alumnos a
intervenir en el control y gestión de los centros sostenidos con fondos
públicos (art. 27.7 CE). Y, por otro lado, del reconocimiento de la llamada
libertad de enseñanza, que se manifiesta en la libertad de creación de
centros docentes, dentro del respeto de los principios constitucionales (art.
27.6 CE), y en el derecho de los padres a que los hijos reciban la formación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones (art. 27.3 CE).
El primer desarrollo de los diferentes derechos reconocidos en el artículo 27
CE fue efectuado por la Ley orgánica 5/1980, de 19 de junio, del estatuto de
centros escolares, norma posteriormente derogada por la Ley orgánica
8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho de educación, que constituye
una de las piezas clave de la ordenación de la enseñanza no universitaria.
Esta Ley ha sido objeto de sucesivas modificaciones, la última de las cuales
se contiene en la LOMCE, pero se ha mantenido vigente hasta ahora como
norma de referencia en este ámbito, en la medida en que regula el conjunto
de derechos educativos, establece el régimen jurídico de los centros
docentes, los órganos de gobierno de los centros públicos y de los
concertados, y el régimen de conciertos educativos.
Hasta la aprobación de la Ley 1/1990, de 3 de octubre, de ordenación
general del sistema educativo (en adelante, LOGSE), la organización de la
enseñanza en niveles, etapas, ciclos y grados, y el diseño curricular, se
contenían en la preconstitucional Ley general de educación de 1970. Así, la
LOGSE elevó hasta los dieciséis años la enseñanza básica, gratuita y
obligatoria, y reorganizó el sistema educativo en diversas etapas: educación
infantil, educación primaria, educación secundaria, bachillerato, formación
profesional de grado medio y enseñanza superior (que comprende la
enseñanza universitaria y la formación profesional de grado superior). Esta
Ley fue objeto de modificación y derogación parcial por parte de la Ley
6
10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación (en adelante,
LOCE), que reformó diferentes elementos de la ordenación del sistema
educativo e implantó, entre otras reformas, la prueba general de
bachillerato, o reválida.
Finalmente, en este repaso de la normativa educativa estatal, debemos
referirnos a la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, que ahora
se modifica, que derogó totalmente la LOGSE y la LOCE y estableció una
nueva ordenación del sistema educativo, aunque mantuvo la estructuración
de los niveles educativos que introdujo en su momento la LOGSE.
En el ámbito de Cataluña, la Ley 12/2009, de 12 de julio, de educación, en
ejercicio de las competencias que el artículo 131 del Estatuto atribuye a la
Generalitat, tiene por objeto regular el sistema educativo de Cataluña. Entre
otros aspectos, establece explícitamente los derechos, libertades y
obligaciones que corresponden a todos los miembros de la comunidad
educativa y determina la organización de la enseñanza no universitaria y el
desarrollo curricular en todas las etapas y modalidades educativas. Prevé
también el régimen lingüístico del sistema educativo, con el correspondiente
derecho y deber de conocer con suficiencia oral y escrita el castellano y el
catalán, al mismo tiempo que establece que esta última es la lengua
vehicular que debe utilizarse normalmente para el aprendizaje.
2. La LOMCE consta de un preámbulo, un artículo único, cinco disposiciones
adicionales, dos disposiciones transitorias y cinco disposiciones finales. Tres
de estas disposiciones finales modifican diversos preceptos de la Ley
orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de universidades (en adelante, LOU);
de la Ley orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la
educación (en adelante, LODE), y de la Ley orgánica 8/1980, de 22 de
septiembre, de financiación de las comunidades autónomas (en adelante,
LOFCA).
7
El artículo único consta de 109 apartados, que modifican la Ley orgánica
2/2006, de 3 de mayo, de educación (en adelante, LOE), mediante la
sustitución o adición de numerosos artículos, disposiciones adicionales,
transitorias y finales de esta.
Esta modificación de la LOE introduce cambios de gran profundidad en el
sistema educativo. Así, según se lee en su preámbulo, los principales
objetivos que persigue la reforma son reducir la tasa de abandono temprano
de la educación, mejorar los resultados educativos de acuerdo con criterios
internacionales, mejorar la empleabilidad y estimular el espíritu emprendedor
de los estudiantes. Por ello, se modifican diversos aspectos del currículum, se
refuerza la capacidad de gestión y las funciones de la dirección de los centros
docentes, se potencia la autonomía, se introducen evaluaciones externas de
final de etapa, se racionaliza la oferta educativa y se flexibilizan las
trayectorias.
Las innovaciones más importantes con las que se pretende la consecución de
los objetivos indicados, son las siguientes:
A) Se establece una nueva configuración de los contenidos del currículum,
además de incluir la metodología didáctica en sustitución de los antes
denominados métodos pedagógicos. En la educación primaria, la educación
secundaria obligatoria y el bachillerato este contenido se articula a través de
tres tipos de asignaturas: por una parte, las denominadas troncales, que
tienen un contenido común y un horario lectivo mínimo determinado por el
Gobierno y complementado por las comunidades autónomas; y, por otra, las
denominadas específicas (como la educación física, la educación artística o la
religión), y también las de libre configuración autonómica, cuyo contenido
será establecido por las comunidades autónomas. El horario lectivo de las
asignaturas troncales no puede ser inferior al 50% del horario lectivo
8
general, mientras que en la formación profesional, el segundo ciclo de la
educación infantil, y las enseñanzas artísticas profesionales, de idiomas y
deportivas, los contenidos del currículum básico requerirán el 55% de los
horarios para las comunidades autónomas que tengan lengua propia oficial y
el 65% para las que no tengan (arts. 6 y 6 bis).
B) La asignatura de «Lengua cooficial y literatura» puede establecerse
libremente en aquellas comunidades autónomas que tengan lengua propia
declarada oficial, aunque los alumnos podrán quedar exentos de cursarla o
evaluarla si así se prevé en la normativa autonómica correspondiente (arts.
18.3, 20.5, 24.5, 25.7, 28.9, 34 bis.5, 34 ter.5, 36.5 y DA 39). La religión se
integra en el currículum, dentro del grupo de asignaturas específicas, con el
mismo tratamiento que estas, y los alumnos deberán optar entre esta
asignatura y otra nueva denominada «Valores sociales y cívicos», con las
mismas características en el currículum (arts. 18.3, 24.4 y 25.6). No
obstante, y teniendo en cuenta que ambas asignaturas no están integradas
en el grupo de las asignaturas troncales, no se tendrán en cuenta en las
evaluaciones finales de la educación secundaria obligatoria, ni tampoco en
las del bachillerato (arts. 29.1 y 36 bis.1).
C) Habrá evaluaciones individualizadas al finalizar cada una de estas etapas.
Con respecto a la educación secundaria obligatoria y el bachillerato, las
pruebas correspondientes serán diseñadas por el Ministerio de Educación,
Cultura y Deporte, incluyendo sus características, los criterios de evaluación
y el contenido de cada convocatoria (art. 6 bis.2 y .3). La superación de esta
prueba, que versará casi exclusivamente sobre contenidos de las asignaturas
troncales, es necesaria para la obtención del título de graduado en educación
secundaria obligatoria o de bachillerato, y la calificación obtenida tendrá un
peso del 30% y del 40%, respectivamente, en la calificación final (arts. 29,
36 bis y 37).
9
D) La formación profesional había sido objeto de una nueva configuración en
la reforma introducida por la LOGSE, con la que se pretendía evitar el
carácter de vía subordinada que tradicionalmente había tenido, en la medida
en que canalizaba el acceso de los alumnos que no superaban la antigua
enseñanza general básica. La nueva regulación prevé que a partir del
segundo curso de educación secundaria obligatoria el equipo docente pueda
proponer, «cuando el grado de adquisición de las competencias así lo
aconseje», la derivación del alumno a unos nuevos cursos de formación
profesional básica, eximiéndole de la realización del segundo ciclo o, al
menos, del cuarto curso de educación secundaria obligatoria (art. 30).
Además, con el título así obtenido, el alumno podrá acceder a la formación
profesional de grado medio y, lo que representa un cambio todavía más
sustantivo, podrá acceder desde esta etapa a la formación profesional de
grado superior, sin necesidad de disponer del título de bachillerato ni
tampoco de realizar la prueba de acceso alternativa que evalúa la madurez
equivalente (arts. 41 a 44).
E) En el acceso a la universidad también se observan cambios sustanciales.
Se suprime la prueba única de acceso, de modo que las universidades podrán
optar por utilizar como criterio para la admisión de los alumnos la calificación
obtenida en el bachillerato o bien realizar una prueba de acceso, que
programarán de forma privativa o conjuntamente con otras universidades.
Asimismo, se establecen unos criterios generales a los que deberá ajustarse
esta prueba, que serán desarrollados reglamentariamente por el Gobierno del
Estado, entre los que destaca el que determina la necesaria ponderación de
la calificación obtenida en el bachillerato, que deberá tener un peso, al
menos, del 60% del resultado final (art. 38).
F) Se prevé la utilización del castellano como lengua vehicular, junto con la
lengua cooficial, allí donde exista. La Administración educativa competente
determinará el uso de ambas lenguas en una «proporción razonable», y
10
garantizará el uso del castellano en esta proporción en los centros sostenidos
con fondos públicos. Si el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte
considera que la programación anual no garantiza una oferta docente en
estas condiciones, acordará la escolarización de los alumnos afectados en
centros privados en los que exista la citada oferta, y asumirá los gastos
resultantes y los repercutirá posteriormente sobre la correspondiente
Administración educativa. A estos efectos, se establece un procedimiento
específico que será instruido por la Alta Inspección (disposición adicional
trigésimo octava).
G) Se modifican las funciones del consejo escolar y del director en los
centros públicos (arts. 127 y 132) y en los centros privados concertados
(disposición final segunda LOMCE, que reforma el art. 57 LODE). Como
consecuencia de estos cambios, las competencias decisorias del consejo
escolar se ven disminuidas en beneficio de las que se atribuyen al director,
en uno y otro caso, y quedan reducidas en la mayoría de los supuestos a
tareas de información, evaluación y consulta.
H) Finalmente, se modifican algunos aspectos del título IV LOE, relativos a la
programación de la red de centros y a los conciertos con los centros
privados. Así, entre otros, se introduce como criterio para la programación de
la oferta educativa la necesidad de tener en cuenta, junto con otros factores,
la demanda social existente en centros públicos y privados concertados, que
se configura a través de las solicitudes de admisión presentadas por las
familias (art. 109); se determina que la elección de centro en función de su
carácter propio no puede significar un trato desfavorable ni una desventaja a
la hora de suscribir el concierto (art. 116); y, en la misma línea, tampoco
podrá significar un trato desfavorable o desventaja a estos efectos el hecho
de que el centro decida organizar la enseñanza o la admisión de alumnos en
función del sexo, puesto que no se considera que esta educación diferenciada
constituya discriminación prohibida por la Constitución (art. 84.3).
11
3. La solicitud de dictamen remitida por el Gobierno alega de forma general
la vulneración de las competencias de la Generalitat en materia de educación
y universidades. También alega, específicamente para determinados
preceptos, la vulneración del artículo 35 EAC, sobre derechos lingüísticos en
el ámbito de la educación, y la del artículo 27 CE, en cuanto a los apartados
5 y 7, que reconocen el derecho de participación de los sectores afectados, y
más concretamente de los padres, profesores y alumnos en el control y
gestión de los centros sostenidos con fondos públicos, si bien en estos
supuestos también añade la vulneración en el orden competencial.
En consecuencia, entendemos que, a los únicos efectos de su tratamiento en
este Dictamen, los preceptos cuestionados pueden clasificarse en tres grupos
diferentes, en función de su contenido y de la motivación que acabamos de
exponer:
A) El grupo más numeroso es el que está integrado por los preceptos en los
que la solicitud alega únicamente vulneración del orden constitucional y
estatutario de competencias: artículos 6.2.d; 6 bis.2.b.3º y .2.c.1º; 29.1 y
.4; 36 bis.1 y .3; 38.1 y .2; 41.2 (último párrafo) y .3.b; 111 bis.3 y .6, y
144.1 (segundo párrafo); disposiciones adicionales trigésima cuarta y
trigésima sexta; y disposiciones finales quinta y séptima bis, todos de la LOE.
Y la disposición final quinta, apartados 1 y 4, LOMCE.
B) En un segundo grupo incluiríamos los preceptos respecto de los que la
petición alega preferentemente la vulneración de los derechos lingüísticos en
el ámbito de la educación, así como de los principios de autonomía
financiera, suficiencia y lealtad reconocidos por los artículos 156 CE y 201.2
EAC: disposición adicional trigésima octava, apartado 4 (últimos tres
párrafos), LOE, y disposición final tercera LOMCE, por la que se añade el
apartado 3 a la disposición adicional octava LOFCA.
12
C) Finalmente, un último grupo, formado por los preceptos en los que se
invoca principalmente la vulneración del derecho a la educación reconocido
en el artículo 27 CE, apartados 5 y 7: artículos 127.a, .b, .e, .h y. .y, y 132.l,
.m, .n, .ñ y .o LOE; y disposición final segunda, apartado tres, LOMCE, por la
que se modifican las letras a, b, f, j, k y l del artículo 57 LODE. También se
sostiene la posible vulneración del derecho a la educación, aunque sin más
argumentos, por parte de los artículos 120.3 (último párrafo) y 147.2, así
como por el apartado 86, que deroga el artículo 140.2, todos de la LOE.
4. Respecto a la estructura del Dictamen, de acuerdo con la distribución
indicada, examinaremos en primer lugar las alegaciones relativas a la
vulneración de las competencias de la Generalitat en materia de educación y
universidades, tal como derivan de lo establecido en los artículos 149.1.30
CE y 131 y 172 EAC, y dedicaremos el fundamento jurídico segundo a
exponer el marco constitucional y estatutario de competencias en esta
materia, que aplicaremos, en el fundamento jurídico tercero, a los preceptos
cuestionados; analizaremos después las alegaciones relativas a los derechos
lingüísticos en el ámbito de la educación, reconocidos en el artículo 35 EAC,
así como de los principios de autonomía financiera, suficiencia y lealtad
reconocidos en los artículos 156 CE y 201.2 EAC (fundamento jurídico
cuarto); y, finalmente, reservaremos el último fundamentopara el análisis de
los preceptos en los que se alega la posible contradicción del derecho a la
educación reconocido por el artículo 27 CE, apartados 5 y 7 (fundamento
jurídico quinto). Todo ello sin perjuicio, en estos dos últimos fundamentos,
de analizar también la existencia de una posible afectación a las
competencias de la Generalitat.
Para cada uno de estos fundamentos jurídicos expondremos el contenido de
los preceptos solicitados y los motivos aportados en la solicitud, el canon de
13
constitucionalidad y estatutariedad aplicable, y finalmente, tras la aplicación
de este canon, realizaremos la correspondiente declaración.
Segundo. El marco constitucional y estatutario de competencias en
materia de educación y universidades
1. La distribución de competencias en los ámbitos de la educación y de
universidades se encuentra regulada, sustancialmente, en el artículo
149.1.30 CE y en los artículos 131 y 172 EAC.
El primero atribuye al Estado dos competencias diferenciadas: por un lado, la
relativa a la «[r]egulación de las condiciones de obtención, expedición y
homologación de títulos académicos y profesionales»; y, por otro, las
«normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de
garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en
esta materia». Es cierto que ambos títulos competenciales presentan un
alcance diferente, y así lo ha recordado la jurisprudencia constitucional. Pero
no es menos cierto que en las dos se observa un claro carácter de
competencia compartida, aunque con diferente contenido funcional, tal como
veremos a continuación.
Por su parte, el Estatuto contiene el mandato a los poderes públicos
catalanes de establecer un modelo educativo público que garantice el
derecho de todas las personas a una educación de calidad a la que pueda
accederse en condiciones de igualdad (art. 21). De acuerdo con ello, el
artículo 131 EAC atribuye a la Generalitat una extensa lista de competencias
en materia de enseñanza no universitaria, que el precepto clasifica en
diversos apartados según la tipología de facultades exclusivas, compartidas o
de ejecución.
14
El tercer apartado, que es el más directamente conectado con el objeto de
nuestro Dictamen y que hace referencia a las enseñanzas obligatorias y no
obligatorias conducentes a la obtención de un título académico o profesional
con validez en todo el Estado y con relación a las enseñanzas de educación
infantil, atribuye a la Generalitat la competencia compartida, en todo aquello
no incluido en el apartado 2, respetando los aspectos esenciales del derecho
a la educación y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.30 CE, la
cual incluye en todo caso: la programación de la enseñanza, su definición y
la evaluación general del sistema educativo; el establecimiento de los planes
de estudio y la ordenación curricular; el régimen de fomento del estudio; el
acceso a la educación y la regulación de los criterios de admisión y
escolarización del alumnado en centros docentes; el régimen de los centros
sostenidos con fondos públicos, y también su organización y la participación
de la comunidad en su control y gestión.
Finalmente, el último y cuarto apartado, referido a competencias ejecutivas,
declara que corresponde a la Generalitat la expedición y homologación de los
títulos académicos y profesionales estatales.
Por último, con relación al régimen de acceso a los estudios universitarios, el
artículo 172 EAC lo tipifica como competencia compartida (172.2.d), y la
coordinación de los procedimientos de acceso a las universidades se fija
como facultad exclusiva de la Generalitat (172.1.b).
Sobre el marco de distribución competencial en esta materia disponemos de
algunas decisiones muy recientes que ofrecen una completa sistematización
de la doctrina del Tribunal Constitucional: por un lado, las STC 184/2012, de
17 de octubre, y 212/2012, de 14 de noviembre, que resolvieron sendos
recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley orgánica 10/2002,
de 23 de diciembre, de calidad de la educación; y, por otro, la STC 24/2013,
de 31 de enero, citada anteriormente, relativa a un conflicto positivo de
15
competencia contra diversos preceptos del Real decreto 1631/2006, de 29 de
diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas en educación
secundaria obligatoria. También tendremos en cuenta la STC 207/2012, de
14 de noviembre, relativa al acceso a la universidad. Todo ello, sin perjuicio
de que citemos otras decisiones para casos concretos, así como de la
necesaria consideración de nuestra doctrina consultiva.
2. La primera de las competencias, la relativa a las condiciones de obtención,
homologación y expedición de títulos académicos y profesionales, contenida
en el primer inciso del artículo 149.1.30 CE, es una competencia exclusiva
del Estado, pero solo en la medida en que le atribuye la regulación de estas
condiciones. Ello significa que en el plano funcional está limitada a la
normación, ya sea legislativa o reglamentaria, y en este plano no puede ser
calificada como exclusiva, porque la función ejecutiva puede ser asumida por
las comunidades autónomas de acuerdo con sus estatutos de autonomía,
como lo recuerda la STC 184/2012 (FJ 3). Este es el caso de Cataluña, que
asumió las funciones de homologación y expedición de los títulos académicos
y profesionales en materia de enseñanza no universitaria (art. 131.4 EAC), y
de expedición de los títulos universitarios oficiales (art. 172.3 EAC).
La Sentencia anteriormente citada mantiene una cierta confusión en este
aspecto, puesto que parece incluir en el ámbito de las funciones del Estado
no solo el establecimiento de los títulos, sino también «la competencia para
expedir los títulos correspondientes y para homologar los que no sean
expedidos por el Estado» (FJ 3), lo que supone cierta contradicción con el
reconocimiento que hacía a continuación sobre la asunción de competencias
ejecutivas por las comunidades autónomas. Es cierto que esta afirmación
reiteraba jurisprudencia anterior y, en algún caso, muy antigua (STC
42/1981, de 22 de diciembre, y STC 122/1989, de 6 de julio), cuando la
Generalitat y las demás comunidades autónomas todavía no habían asumido
esta competencia.
16
Con respecto al plan material, no ofrece dudas que su contenido primario
consiste en el «establecimiento» del título, es decir, en la determinación del
título profesional o académico objeto de regulación. La doctrina constitucional
ha dejado bien claro que, por títulos profesionales, debe entenderse aquellos
que son necesarios para ejercer una determinada profesión (las llamadas
profesiones tituladas), un concepto que, en cambio, no es trasladable a los
títulos académicos cuya obtención no está conectada con una determinada
profesión ni habilita para ejercerla. Lo que sí resulta claro es que los títulos
que interesan, a los efectos de nuestro dictamen, los de graduado en
educación secundaria obligatoria y bachillerato, están incluidos en el ámbito
material de la competencia estatal que examinamos, como se deriva de
jurisprudencia consolidada (por todas, STC 184/2012, FJ 3, que utiliza una
nomenclatura ya superada al referirse a títulos anteriormente vigentes:
«Graduado Escolar, Bachiller, Diplomado, Arquitecto Técnico o Ingeniero
Técnico en la especialidad correspondiente, Licenciado, Arquitecto, Ingeniero,
Doctor»).
Una cuestión distinta es la del alcance que debe darse a esta regulación,
sobre todo en cuanto a las condiciones de obtención del título. En este
aspecto consideramos que es necesario tener en cuenta la distinción que
acabamos de exponer entre títulos profesionales y títulos académicos puesto
que, si bien en los primeros tiene sentido que esta regulación entre en la
evaluación de los conocimientos y competencias que se consideren
necesarios para el ejercicio de una profesión titulada concreta, en los
segundos, por el contrario, esta evaluación no procede, y por ello la
intervención del Estado debe ser diferente y, por su naturaleza, más
limitada. En todo caso, debe circunscribirse a los aspectos normativos y
respetar las competencias ejecutivas de las comunidades autónomas para
homologarlos y expedirlos.
17
También cabe tener en cuenta que en estos supuestos existe el peligro de
que la regulación estatal interfiera en materias que son propias de las
competencias previstas en el segundo inciso del artículo 149.1.30 CE, que
trataremos a continuación, en que la actuación del Estado debe limitarse a la
normativa básica. Y esto no es extraño, porque ambas materias están
estrechamente unidas y no es fácil trazar una línea clara de separación entre
ellas.
Esta dificultad se observa claramente en la STC 184/2012, citada en diversas
ocasiones, que se pronunció sobre la constitucionalidad de la remisión
reglamentaria para modificar o crear nuevos itinerarios en tercero y cuarto
curso de educación secundaria obligatoria, avalándola con dos argumentos:
por un lado, porque, aunque fuera considerada como norma básica, esta
remisión estaba justificada por la necesaria adaptación del sistema educativo
a circunstancias cambiantes; y, por otro, porque se trataba de «la
competencia estatal relativa a la regulación de las condiciones de obtención
de títulos académicos del mismo art. 149.1.30 CE» (FJ 6.b). No compartimos
esta apreciación porque ambos títulos competenciales son excluyentes. Si el
título prevalente es el relativo a la regulación de la obtención de títulos
académicos y profesionales, ya no cabe plantearse el carácter básico de la
normativa objeto de remisión reglamentaria, ni tampoco la justificación de
esta remisión porque la competencia normativa del Estado es plena.
3. Examinaremos a continuación el alcance del segundo inciso del artículo
149.1.30 CE, sobre la competencia estatal para regular las normas básicas
para el desarrollo del artículo 27 CE. La propia redacción de este inciso
justifica que, con carácter previo y antes de entrar en cuestiones más
concretas, tratemos la relación que puede presentar esta regulación con la
reserva de ley orgánica, aunque sea brevemente.
18
En efecto, la disposición final séptima LOE atribuye carácter de ley orgánica a
algunos de los preceptos cuestionados por la solicitud, concretamente los
artículos 6, 6 bis y 38 y la disposición adicional trigésima sexta. Sobre esta
cuestión aportaremos solo algunas consideraciones de tipo general, en la
medida en que la aceptación de este carácter orgánico significaría la
congelación de rango de la norma afectada y su exclusión de la competencia
autonómica.
Por una parte, cabe recordar que, según reiterada doctrina del Tribunal
Constitucional, la referencia contenida en el primer inciso del artículo 81.1 CE
debe entenderse reducida al «desarrollo “directo” de los derechos
fundamentales», como ya se afirmó en la temprana STC 6/1982, de 22 de
febrero. Posteriormente, esta doctrina ha sido objeto de concreción en
diversas ocasiones, entre las cuales en la importante STC 127/1994, de 5 de
mayo, que exigió dos condiciones para que una determinada regulación
pudiera ser considerada como reservada a ley orgánica: por un lado, que
fuera «realmente un desarrollo directo, global o en aspectos esenciales, de
tales derechos fundamentales»; y, por otro, que comportara «una
delimitación negativa o restricción» del derecho fundamental en cuestión (FJ
4.C). Por tanto, estas materias, caracterizadas como «conexas», no tienen la
consideración de orgánicas, aunque estén incluidas en una ley denominada y
votada como tal. No obstante, si la propia Ley orgánica no las ha excluido de
esta consideración, disfrutan de la misma congelación de rango hasta que el
Tribunal Constitucional o el propio legislador no declaren esta exclusión.
En vista de estas consideraciones, podríamos cuestionar, por ejemplo, la
atribución del carácter de ley orgánica del artículo 6 bis, que contiene la
disposición final séptima antes citada, con una detalladísima regulación de
las competencias de los diversos poderes públicos que actúan en el sistema
educativo y que, por tanto, es ajena a las facultades que integran el
19
contenido del derecho de los ciudadanos a la educación y no restrictivas ni
negativas de estas.
Y, por otra parte, el hecho de que una determinada regulación estatal afecte
o tenga conexión directa con un derecho fundamental, como sucede en la
Ley que es objeto de este Dictamen, no quiere decir que quede excluida por
ello del sistema de distribución de competencias entre el Estado y las
comunidades autónomas en esta materia. Así se deriva de la dicción del
artículo 149.1.30 CE, que enmarca estas competencias precisamente en el
desarrollo del artículo 27 de la Constitución. La jurisprudencia constitucional
ha reconocido de manera general que la regulación de los derechos
fundamentales no queda excluida necesariamente de la aplicación del
sistema de distribución de competencias, salvo la materia estrictamente
sometida a reserva de ley orgánica. Ello se desprende de la doctrina
establecida por diversas sentencias, entre las que cabe recordar, por su
relevancia, la STC 137/1986, de 6 de noviembre.
4. Entrando ya en aspectos más concretos, sabemos que el problema
sustancial que presenta esta materia es el de la determinación del concepto
de norma básica, en su doble vertiente material y formal. En numerosas
ocasiones nos hemos pronunciado sobre esta cuestión de manera general y,
de manera más específica, con respecto a su aplicación en el ámbito de la
educación, en el DCGE 7/2012, de 8 de junio (fundamento jurídico tercero,
apartado 2.B). También el Consell Consultiu trató esta materia, entre otros,
en uno de sus últimos dictámenes, el DCC núm. 294, de 10 de junio de 2009
(F 2.2.A). En todos estos dictámenes se defendía una visión no expansiva del
concepto de bases, que en gran medida era coincidente con la redacción que
constaba en el texto del artículo 111 EAC, tal como fue promulgado y
publicado en el año 2006: «bases que fije el Estado como principios o
mínimo común normativo en normas con rango de ley, excepto en los
20
supuestos que se determinen de acuerdo con la Constitución y con este
Estatuto».
No obstante, la STC 31/2010, de 28 de junio, aunque reconoce que este
precepto aportaba «el contenido que mejor se acomoda a la función
estructural y homogeneizadora de las bases» en su vertiente material, y que
la ley es «la forma normativa que, por razones de estabilidad y certeza le
resulte más adecuada» en el plano formal, lo declaró contrario a la
Constitución al considerar que limitaba excesivamente el concepto de norma
básica, que podía incorporar otros parámetros (FJ 60).
Consiguientemente, la jurisprudencia más reciente y relevante en la
aplicación de esta doctrina en la materia que nos ocupa, tal como la
citábamos en la parte introductoria de este apartado 1, mantiene en gran
medida la línea interpretativa elaborada anteriormente, y que podemos
resumir de la siguiente manera:
A) Con respecto a la noción material de lo que es básico, el Tribunal utiliza
fórmulas abiertas no sujetas a una técnica uniforme, de modo que su
aplicación puede conducir a resultados diferentes en función del ámbito
concretamente afectado:
«[...] este Tribunal ha empleado un concepto de bases que en modo alguno
se concreta en el empleo de una técnica uniforme en todos los sectores del
Ordenamiento, sino que presupone fórmulas de intensidad y extensión
variables en función de las características del ámbito concretamente
afectado. Así, hemos reconocido modalidades muy diferentes de lo básico,
desde la posibilidad de que el legislador estatal, excepcionalmente ocupe,
prácticamente, toda la función normativa al determinar las bases de
determinadas submaterias [...] así como el empleo de otras modalidades
muy diversas (topes máximos, niveles mínimos tramos, e, incluso, bases
diferenciadas por territorios, etc.).» (STC 24/2013, FJ 4)
21
En aplicación de esta concepción, que ya encontramos en una de las
primeras decisiones que se pronunciaron sobre el alcance del artículo
149.1.30 CE (STC 6/1982, de 22 de febrero, FJ 2), recientemente confirmada
por la STC 212/2012 (FJ 4), el Tribunal Constitucional ha considerado
normas básicas, entre otras, la determinación del contenido del currículum
básico, relacionado con las anteriormente denominadas enseñanzas mínimas
o comunes. Esta competencia, además, «lleva aparejada como medio natural
para su ejercicio efectivo la de fijar los horarios mínimos» (STC 87/1983, de
27 de octubre, FJ 4).
También tienen naturaleza de norma básica, si nos referimos solo a
cuestiones relacionadas con los preceptos que examinamos en el fundamento
jurídico tercero, la regulación de la prueba única de acceso a los centros
universitarios, siempre respetando las competencias de las comunidades
autónomas (STC 207/2012, de 14 de noviembre, FJ 3); la determinación de
los criterios de admisión de alumnos en centros sostenidos con fondos
públicos en el caso de que no existan bastantes plazas, y siempre y cuando
el legislador autonómico pueda concretarlos (STC 184/2012, FJ 4.b.); y
algunos aspectos de la regulación sobre las becas y ayudas al estudio, que
en ningún caso pueden atribuir al Estado funciones de gestión y ejecución
(STC 188/2001, de 20 de septiembre).
B) Con respecto a la noción formal de lo que es básico, las últimas decisiones
parece que se decantan por una configuración restrictiva en la materia que
nos ocupa, en la medida en que consideran que la regulación mediante
norma con rango de ley debe ser la regla general:
«En cuanto a la perspectiva formal de la normativa básica, “debemos
recordar nuestra doctrina, según la cual se deben satisfacer determinados
requisitos con el fin de que ‘el cierre del sistema, no se mantenga en la
22
ambigüedad permanente que supondría reconocer al Estado facultad para
oponer sorpresivamente a las Comunidades Autónomas, como norma
básica, cualquier clase de precepto legal o reglamentario al margen de cuál
sea su rango o estructura. De manera que a esta perspectiva ‘atiende el
principio de ley formal […] en razón a que sólo a través de este instrumento
normativo se alcanzará [...] una determinación cierta y estable de los
ámbitos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan
las competencias básicas estatales y reglamentarias autonómicas’ [...]”.»
(STC 24/2013, FJ 4)
Aunque aquí también se admite la excepción: «También precisamos que,
como excepción a dicho principio de ley formal, el Gobierno puede hacer uso
de la potestad reglamentaria para regular por Decreto alguno de los
preceptos básicos de una materia, cuando resulten, por la competencia de
ésta, complemento necesario para garantizar el fin a que responde la
competencia sobre las bases» (FJ 4).
Así, si nos limitamos una vez más a cuestiones que tienen alguna relación
con los preceptos examinados en el fundamento jurídico tercero, el Tribunal
ha aceptado esta remisión (y, por tanto, ha reconocido también su carácter
material de norma básica) en supuestos como el establecimiento de nuevas
modalidades en el bachillerato, o la modificación de las previstas en la ley
(STC 212/2012, FJ 5); y la regulación de las pruebas de acceso a los grados
medio y superior de la formación profesional, en los casos en los que el
aspirante no tenga la titulación requerida de forma ordinaria (graduado en
educación secundaria obligatoria o título de bachillerato, respectivamente)
(STC 184/2012, FJ 6.f).
5. Cerraremos esta exposición del marco constitucional y estatutario de
competencias en la materia que nos ocupa añadiendo algunas
consideraciones sobre los criterios que seguiremos para aplicarlo
específicamente a los preceptos concretos cuestionados por la solicitud.
23
La primera de estas consideraciones se refiere al alcance que debe darse a la
competencia estatal sobre la regulación de las condiciones para la obtención,
homologación y expedición de títulos académicos y profesionales. Como
hemos visto anteriormente, cabe la posibilidad de que el Estado se base en
este título para regular materias que son más propias del segundo inciso del
artículo 149.1.30 CE, aprovechando la libertad más amplia de que dispone
para hacerlo, puesto que no está limitado por la exigencia del carácter básico
de esta regulación. Este es el supuesto que habíamos expuesto en la primera
parte de este apartado, en el que el Tribunal Constitucional aceptó la
modificación mediante reglamento de los itinerarios formativos en la
educación secundaria obligatoria al amparo de esta competencia estatal con
el argumento de que «todos los itinerarios formativos conducen al título de
graduado en educación secundaria» (STC 184/2012, FJ 6.b). Esta utilización
de la competencia sobre títulos académicos y profesionales nos parece
abusiva, puesto que permitiría al Estado la plena regulación, no limitada a lo
básico, de cuestiones tan variadas como el currículum, la progresión en el
sistema, su organización en ciclos y cursos, y las condiciones de acceso de
unos a otros, ya que tanto en la educación secundaria obligatoria como en el
bachillerato «conducen al título correspondiente».
La segunda consideración tiene una relación directa con la función que
debemos dar al artículo 111 EAC para determinar lo que es básico, y su
relación con los artículos 131 y 172 EAC, en un contexto que no ha sido
objeto de análisis por la jurisprudencia constitucional tal como ha sido
expuesta en las páginas anteriores. Consideramos que esta función debe
establecerse a través de una interpretación conjunta de los diferentes incisos
que integran el citado precepto estatutario, para extraer de esta manera
algunos aspectos suplementarios de la noción de bases que contiene y que,
concretamente, son los siguientes: en primer lugar, la Generalitat, en el
marco de las bases estatales, dispone de la potestad legislativa, de la
24
potestad reglamentaria y de la función ejecutiva; en segundo lugar, el
Parlamento de Cataluña debe desarrollar y concretar mediante una ley las
citadas normas básicas; y lo que es más importante, en el ejercicio de estas
competencias la Generalitat puede establecer políticas propias.
Pues bien, las consecuencias que se derivan de esta interpretación del
artículo 111 EAC son relevantes a la hora de examinar y determinar la
adecuación de las bases estatales al marco constitucional y estatutario de
competencias, en los casos en que así se nos ha solicitado. En efecto, una
regulación «básica» que, por su grado de detalle, la ocupación normativa de
materias completas o su continua remisión a normas reglamentarias
impidiera un ejercicio efectivo de la potestad legislativa del Parlamento,
limitando su capacidad para establecer políticas propias, difícilmente podría
considerarse ajustada a estas previsiones estatutarias, que el Tribunal
Constitucional no cuestionó al tratarlas en la STC 31/2010, en el fundamento
jurídico 60.
Para finalizar, también presenta una relación directa con la dicción del
artículo 111 EAC el examen que llevaremos a cabo sobre las remisiones
reglamentarias cuestionadas en el escrito de solicitud. Consiguientemente,
debemos exigir la concurrencia, al menos, de dos condiciones sustanciales
para la aceptación de excepciones a la regla general de la regulación por ley:
en primer lugar, la norma legal de remisión debe ser clara y contener una
habilitación legal suficiente, de manera que su objeto no presente dudas y, si
es posible, incluya criterios que delimiten el ejercicio de la potestad
reglamentaria; y, en segundo lugar, debe tratarse de una materia cuya
naturaleza o características no sean adecuadas por su regulación legal, bien
por su carácter sustancialmente técnico, bien porque está sujeta a cambios y
modulaciones que requieren una adecuación continuada (por todas, STC
24/2013, FJ 4 in fine).
25
Tercero. Examen de la adecuación de los preceptos solicitados al
marco constitucional y estatutario de competencias
1. La solicitud cuestiona, en primer lugar, preceptos relativos al currículum
(arts. 6.2.d y 6 bis.2.c.1º), a los que podemos añadir, dada la relación
indirecta que tiene, el relativo al uso de las tecnologías de la información y la
comunicación (art. 111 bis.3 y .6).
Los artículos 6 y 6 bis LOE contienen la definición de currículum aplicable a
todas las enseñanzas reguladas por la LOMCE, y establecen una nueva
ordenación en tres bloques de las asignaturas que integran el contenido del
citado currículum. El escrito de solicitud considera de manera general que
esta nueva ordenación del currículum, incluida la determinación del
contenido de las asignaturas troncales y la fijación de su horario lectivo
mínimo «puede afectar a las competencias de la Generalitat en materia
educativa», que entendemos referidas al artículo 131.3.c EAC (competencia
compartida sobre el establecimiento de los planes de estudios
correspondientes, incluyendo la ordenación curricular). Pero, en realidad,
solo cuestiona dos aspectos muy concretos de estos dos artículos, cuya
extensión es ciertamente notable.
A) En primer lugar, se solicita dictamen sobre el artículo 6.2.d LOE,
modificado por el apartado cuatro del artículo único LOMCE, que incluye
entre los elementos del currículum «[l]a metodología didáctica, que
comprende tanto la descripción de las prácticas docentes como la
organización del trabajo de los docentes», aunque sin aportar argumentación
específica.
Que la metodología didáctica es un elemento fundamental de todo currículum
nos parece innegable, y todavía más si tenemos en cuenta que, como
26
consecuencia de las experiencias de renovación pedagógica llevadas a cabo
durante los últimos decenios, nadie puede cuestionar el hecho de que tan
importante es lo que se enseña y se aprende como el modo en que se
enseña. Por tanto, en nuestra opinión, es adecuado incluirla entre los
elementos del currículum, cosa que ya se preveía en la LOE (art. 6.1) y la
LOCE (art. 8.1), aunque con una formulación más concisa («métodos
pedagógicos»).
Aunque no fuera así, lo cierto es, sin embargo, que este precepto no produce
efectos sobre la distribución de competencias, puesto que se limita a
determinar la necesidad de que este elemento forme parte del currículum,
sin incluir prescripción alguna sobre a quién corresponde y cómo debe
llevarse a cabo esta tarea. En Cataluña, esta materia es competencia de la
Generalitat porque así se desprende de los artículos 131.2.d EAC (segundo
inciso) y 131.3.c EAC, y la verdad es que el artículo 6 bis, en sus apartados 1
y 2.b, no la incluye expresamente entre las funciones atribuidas al Gobierno
del Estado ni al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
En conclusión, el artículo 6.2.d LOE no vulnera las competencias de la
Generalitat.
No obstante, sí queremos hacer notar al Gobierno, a los efectos que
considere oportunos, las dudas que podrían plantearse en relación con la
previsión contenida en el apartado 2.c.3 del artículo 6 bis, que atribuye a las
comunidades autónomas la función de «[r]ealizar recomendaciones de
metodología didáctica para los centros docentes de su competencia». Si esta
redacción significara que la competencia de la Generalitat en la citada
materia queda limitada a una simple emisión de recomendaciones, ello
podría comportar la vulneración de los preceptos estatutarios antes
mencionados. Además, debemos tener presente que el precepto que ahora
se comenta atribuye a las administraciones educativas esta competencia,
27
«[d]entro de la regulación y límites establecidos por el Gobierno, a través del
Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de acuerdo con los apartados
anteriores [...]», lo que confirmaría la citada vulneración competencial.
B) El artículo 6 bis.2.c.1º LOE, añadido por el apartado cinco del artículo
único LOMCE, reconoce la competencia de las comunidades autónomas para
«[c]omplementar los contenidos del bloque de asignaturas troncales». El
escrito de solicitud cuestiona este precepto «porque la competencia de la
Generalitat sobre el diseño del currículum de las asignaturas troncales ya no
puede ser objeto de desarrollo normativo sino sólo de compleción, de
acuerdo con los límites establecidos por el Gobierno estatal».
La STC 212/2012, dictada para resolver el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto contra la LOCE por la Generalitat de Catalunya, trataba esta
misma cuestión, de modo que debemos tener en cuenta la doctrina allí
utilizada para resolver la duda planteada. En efecto, los preceptos de la LOCE
impugnados en aquel recurso eran similares a los que examinamos en este
Dictamen (con la excepción ya indicada del cambio en la denominación de las
«enseñanzas comunes» por «asignaturas troncales») y, además, lo que se
cuestionaba era la obligación de incluir en el currículum las enseñanzas
comunes «en sus propios términos», lo cual, según los recurrentes, vaciaba
la competencia de desarrollo normativo de la Generalitat.
Pues bien, el Tribunal Constitucional, tras recordar que la fijación de las
enseñanzas comunes ha sido considerada competencia del Estado desde la
temprana STC 88/1983, de 27 de octubre (FJ 3), y reiterada recientemente
por la STC 111/2012, añade:
«Tampoco ahora se aprecia que el Estado se haya excedido en el ejercicio
de esta competencia, pues es la Administración educativa la competente
para establecer el currículo de los distintos niveles, etapas, ciclos, grados y
28
modalidades del sistema educativo (art. 8.3), estando condicionada en esta
función solo parcialmente, dado que las enseñanzas comunes que tiene que
incluir en sus propios términos no abarcan la totalidad del horario escolar,
alcanzando solamente del 55 por 100 al 65 por 100 del mismo, según se
trate o no de Comunidades Autónomas que tengan, junto con la castellana,
otra lengua cooficial.» (F J 4)
En suma, con la regulación cuestionada «queda intacta la competencia de
desarrollo normativo cuya vulneración se alegaba», puesto que la Generalitat
dispone de todo el margen que le dejan las enseñanzas no comunes, que
ocupan hasta el 45% del horario escolar, y que puede utilizar para «prever
enseñanzas específicas que respondan a su particularidad dentro del Estado
autonómico» (FJ 4).
Entendemos que estas consideraciones, realizadas en una sentencia muy
reciente, que, además, continúa una larga y consolidada línea
jurisprudencial, dejan poco margen para esperar una declaración de
inconstitucionalidad del precepto dictaminado.
Ahora bien, lo que sí queremos afirmar, más allá de lo que se desprende de
la Sentencia citada anteriormente, es que esta capacidad de compleción no
debe verse como una concesión del legislador estatal sino como una
exigencia derivada de la interpretación adecuada del artículo 111 EAC, en
relación con el artículo 131.3.c EAC, al que nos referíamos en el fundamento
jurídico segundo. La capacidad para establecer políticas propias en el
supuesto que examinamos no debe limitarse a la determinación del
contenido de las asignaturas específicas y de libre configuración autonómica,
sino que también debería afectar, aunque de manera diferente, al contenido
de las asignaturas troncales. En este sentido, la expresión que incorpora el
precepto que examinamos sería adecuada al orden constitucional y
estatutario de competencias siempre y cuando esta capacidad de compleción
29
autonómica fuera real, lo que no sucedería si el Estado determinara el
contenido de la asignatura sin dejar el margen correspondiente.
En el momento actual no podemos prejuzgar si el Gobierno respetará o no
esta capacidad de compleción, puesto que solo tras la publicación de la
normativa reglamentaria correspondiente se conocerá la determinación
concreta del currículum de cada materia. Ciertamente, hay razones que
permiten tener grandes dudas al respecto, como lo que se desprende de la
lectura del segundo párrafo del artículo 25.7 LOE (y otros equivalentes para
las diferentes etapas educativas). En efecto, según este párrafo, los alumnos
podrán cursar «alguna materia más en el bloque de asignaturas de libre
configuración autonómica, que podrán ser [...] materias de ampliación de los
contenidos de alguna de las materias de los bloques de asignaturas
troncales». En este sentido, si la capacidad de complementación del
contenido de las asignaturas troncales solo pudiera llevarse a cabo en la
práctica mediante lo previsto en este precepto para las asignaturas de libre
configuración, ciertamente cabría concluir que esta capacidad no es real, con
la consiguiente vulneración de las competencias de la Generalitat, que deben
permitir complementar efectivamente el contenido de las asignaturas
troncales.
Nos encontramos, así, ante lo que el Tribunal Constitucional ha calificado
como «impugnación preventiva», puesto que la hipotética vulneración
competencial resultante debería atribuirse al instrumento normativo
mediante el cual el Gobierno determina el contenido de una o diversas
asignaturas troncales, normalmente un real decreto, y no al precepto
solicitado. Sería en este momento cuando se debería hacer frente a esta
situación mediante el oportuno planteamiento de un conflicto de competencia
(por todas, STC 184/2012, FJ 5.a).
30
Así interpretado, el artículo 6 bis.2.c.1º LOE no vulnera las competencias de
la Generalitat.
C) Finalmente, el artículo 111 bis LOE, modificado por el apartado sesenta y
nueve del artículo único LOMCE, contiene una compleja y exhaustiva
regulación de la utilización de las llamadas tecnologías de la información y la
comunicación en el sistema educativo, tanto para asegurar una gestión
académica y administrativa más eficaz (registros, información estadística,
información sobre alumnos y profesores en cada centro), como para disponer
de un apoyo adecuado para el aprendizaje (planes específicos educativos
diseñados para los docentes, comunicación entre profesorado y alumnado
que permita extender el concepto de aula en el tiempo y en el espacio, etc.).
La solicitud cuestiona solo los apartados 3 y 6, que habilitan al Gobierno del
Estado para desarrollar esta regulación en aspectos concretos, porque, de
forma genérica, entiende que vulneran las competencias de la Generalitat en
materia de enseñanza y, específicamente, las relativas a la formación del
personal docente.
Sin necesidad de entrar en el examen específico de esta última cuestión,
consideramos que de una simple lectura global del artículo 111 bis se
desprende fácilmente la consideración de que la materia que será objeto de
regulación reglamentaria, de acuerdo con el contenido de los preceptos
cuestionados, no presenta condiciones para ser considerada básica. Y ello es
así porque la propia Ley contiene datos y criterios tan detallados en todos los
aspectos concernidos que ha agotado, e incluso quizás ha excedido, el
contenido de lo que materialmente puede considerarse básico en esta
cuestión, de acuerdo con los criterios que hemos expuesto en el punto 1 de
este fundamento jurídico.
Por otra parte, cabe recordar lo que ya hemos declarado en el DCGE 5/2013,
de 20 de junio, en el sentido de que «[l]as nuevas tecnologías, cuando se
31
convierten en un instrumento de la actuación de los poderes públicos, no
constituyen una materia competencial ex novo que deba asumir el Estado»,
de modo que «puede afirmarse sin duda la existencia de un criterio
interpretativo general de no desplazamiento de la competencia en razón del
progreso de las tecnologías de la información o de la utilización de la red» (FJ
2).
En conclusión, el artículo 111 bis.3 y .6 LOE vulnera las competencias de la
Generalitat previstas en el artículo 131.3.c EAC, sobre la ordenación
curricular, y en el artículo 131.2.f EAC, con respecto a la formación del
personal docente.
2. Examinaremos a continuación los preceptos relativos a la evaluación final
de la enseñanza secundaria obligatoria y del bachillerato (art. 6 bis.2.b.3º,
29.1 y .4, 36 bis.1 y .3, y 144.1, segundo párrafo). El Gobierno solicita
nuestra opinión sobre diversos preceptos que regulan la evaluación final en la
educación secundaria obligatoria y el bachillerato, aunque no cuestiona su
existencia, sino dos aspectos concretos relativos a las materias sobre las que
puede versar esta evaluación y al diseño y contenido de las pruebas
correspondientes. Estos artículos, que, como los anteriormente examinados,
afectan a la materia incluida en el artículo 131.3.c EAC, deben tratarse
separadamente.
A) Los artículos 29.1 y 36 bis.1 LOE, en la redacción otorgada por los
apartados veinte y veintinueve, respectivamente, del artículo único LOMCE,
para la educación secundaria obligatoria y para el bachillerato, determinan
que la evaluación final deberá referirse exclusivamente a las materias
cursadas en el bloque de las asignaturas troncales, añadiendo únicamente
una materia del bloque de las asignaturas específicas que no sea Educación
física, Religión o Valores éticos. La solicitud considera que «[e]xcluir del
contenido de la evaluación, en los términos previstos en estos dos preceptos,
32
las asignaturas específicas y de libre configuración —sobre las cuales la Ley
prevé que se proyecten mayoritariamente las competencias de las
Comunidades Autónomas— puede comportar una importante limitación de
las competencias autonómicas sobre la programación de las enseñanzas y la
ordenación curricular».
Esta evaluación final ya había sido introducida por el artículo 37.2 LOCE,
aunque solo para el bachillerato. No obstante, contrariamente a lo que hacen
los preceptos que dictaminamos, determinaba claramente que «[l]a prueba
versará, en todo caso, sobre las asignaturas comunes y específicas de las
diferentes modalidades del Bachillerato».
Los dos artículos que ahora se dictaminan se dictan al amparo de la
competencia estatal sobre regulación de las condiciones de obtención,
homologación y expedición de títulos académicos y profesionales, reconocida
en el primer inciso del artículo 149.1.30 CE (disposición final quinta, apdo. 2,
LOE, «Título competencial»). Y, ciertamente, ya veíamos en el apartado 1 de
este mismo fundamento jurídico que la citada invocación fue avalada por la
STC 184/2012, incluida la habilitación reglamentaria para la regulación de las
condiciones básicas de la prueba:
«La aludida prueba general de bachillerato se configura en la Ley Orgánica de
calidad de la educación como requisito necesario para la obtención del título
de bachiller, guardando, por tanto, directa relación con las competencias
estatales en materia de obtención de títulos académicos del segundo inciso
del art. 149.1.30 CE a cuyo amparo ha de entenderse establecida.» (FJ 6.e)
Esta Sentencia es clara, pero cabe recordar que no examinó el aspecto
concreto que debemos resolver, que es el relativo al hecho de que la
evaluación regulada en los preceptos solicitados solo tratara sobre materias
cursadas en el bloque de las asignaturas troncales, y no sobre las demás que
33
integran el currículum. Y no pudo hacerlo porque, como decíamos
anteriormente, el artículo 37.2 LOCE, que constituía el objeto de aquella
controversia, no contenía esta limitación. Consiguientemente, el Tribunal
Constitucional no se ha pronunciado sobre esta cuestión en la citada
Sentencia, ni de manera directa en ninguna otra resolución.
En nuestra opinión, si bien es innegable que el Estado dispone de la
competencia para regular y establecer estas evaluaciones finales, que,
además, es una competencia de normación plena y no limitada a lo básico,
no significa que la regulación concreta que contienen los preceptos
cuestionados se adecue al orden constitucional y estatutario de
competencias. Y no se adecua a él, en nuestra opinión, por las siguientes
razones.
En primer lugar, el hecho de que la evaluación solo verse sobre materias
cursadas en asignaturas troncales, con una limitadísima concesión a una
asignatura específica, contradice el concepto de currículum tal como ha sido
definido por todas las leyes educativas y avalado por la jurisprudencia
constitucional (por todas, STC 24/2013, de 31 de enero, FJ 3). El currículum
no viene determinado por el Estado, sino que es una noción global en la que
también participan las comunidades autónomas, de acuerdo con sus
competencias, y los centros educativos en el ámbito de su autonomía
legalmente reconocida. Pretender que unas pruebas que son las que
permiten disponer del título académico correspondiente, un título que habilita
para el acceso a las enseñanzas superiores y, en el caso del bachillerato, a la
universidad, únicamente deben tener en cuenta la mitad de este currículum
es contradictorio no solo con la citada naturaleza global del sistema
educativo, sino también con la concepción del currículum que contiene la
propia Ley dictaminada.
34
Y, en segundo lugar, tal como alega el Gobierno, la exclusión de las
asignaturas específicas y de libre configuración autonómica de esta
evaluación final comporta una importante limitación de las competencias
autonómicas para la ordenación de las enseñanzas y la ordenación curricular
(art. 131.3.c EAC). Así, cabe recordar que, desde los inicios del régimen
constitucional, la competencia compartida en el ámbito de la educación se
verificó sustancialmente a raíz del reconocimiento a las comunidades
autónomas de una amplia capacidad para determinar el contenido de buena
parte de las enseñanzas, todas las que no se calificaban como mínimas o
comunes, y esta sigue siendo una cuestión basilar en nuestro sistema
educativo. En el caso de Cataluña, además, estas asignaturas específicas o
de libre designación autonómica son aquellas sobre las que se proyectan
mayoritariamente las competencias de la Generalitat, ya que permiten al
Parlamento de Cataluña, a la hora de aprobar las leyes educativas,
establecer políticas propias en el ámbito de la educación, como requiere el
artículo 111 EAC. Consiguientemente, entendemos que la pretensión de que
los títulos de bachillerato y de graduado en educación secundaria puedan
obtenerse y expedirse tras una prueba en que estas materias no son
evaluadas no es conforme al orden constitucional y estatutario de
competencias.
En conclusión, sin entrar ahora a considerar cuál debería ser la regulación
adecuada de los citados preceptos, entendemos que los artículos 29.1 y 36
bis.1 LOE vulneran la competencia de la Generalitat sobre el establecimiento
de los planes de estudio y la ordenación curricular (art. 131.3.c EAC), y no
encuentran amparo en el primer inciso del artículo 149.1.30 CE.
B) En cuanto a la realización concreta de las pruebas finales de ESO y
bachillerato, los artículos 29.4 y 36 bis.3 LOE, modificado y añadido por los
apartados veinte y veintinueve del artículo único LOMCE, respectivamente,
regulan su contenido y evaluación y con una redacción similar atribuyen al
35
Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la competencia para establecer,
«para todo el Sistema Educativo Español los criterios de evaluación y las
características de las pruebas, y las diseñará y establecerá su contenido para
cada convocatoria». Por su parte, el artículo 6 bis.2.b.3º contiene una
expresión casi idéntica a la del segundo inciso que acabamos de exponer,
mientras que el artículo 144.1, modificado por el apartado veintinueve del
artículo único LOMCE, en la parte cuestionada, añade unos criterios
suplementarios sobre el diseño de las pruebas. La solicitud alega, de forma
genérica, la posible afectación de las competencias autonómicas por estas
previsiones.
Los preceptos que ahora se analizan contienen un primer inciso, con la
expresión «criterios de evaluación y las características de las pruebas», que
presenta uno claro contenido regulador, sobre todo si tenemos en cuenta que
se dictan de forma general «para todo el Sistema Educativo Español». En
consecuencia, estos incisos encuentran amparo en la competencia atribuida
al Estado sobre la regulación de las condiciones de obtención de los títulos
académicos y profesionales antes citada, y no vulneran ninguno de los
apartados del artículo 131 EAC.
En cambio, el segundo inciso de ambos preceptos, así como el artículo 6
bis.2.b.3º («Diseñar las pruebas y establecer su contenido para cada
convocatoria»), merecen una calificación diferente. Tanto el detalle extremo
de su redacción como la frase «para cada convocatoria» nos permiten
considerar que no nos encontramos ante una actividad propiamente
reguladora sino ante actos de naturaleza fundamentalmente ejecutiva, que,
una vez aplicados, agotan sus efectos. Lo mismo puede decirse en cuanto a
la parte cuestionada del artículo 144.1, que también se refiere al diseño de
las pruebas y a los procedimientos de las evaluaciones «en concreto».
36
Además de lo expuesto, las actuaciones que ahora nos ocupan no requieren
su atribución a un único titular para garantizar la homogeneidad de la
prueba, ni tampoco su grado de dificultad o exigencia y, por tanto, no
guardan una relación directa con las condiciones que, para su realización,
puedan corresponder al Estado. Por todo ello, no encuentran amparo en el
primer inciso del artículo 149.1.30 CE.
Consiguientemente, el artículo 6 bis.2.b.3º, y los artículos 29.4 y 36 bis.3
LOE, segundo inciso, «las diseñará y establecerá su contenido para cada
convocatoria», así como el segundo párrafo del artículo 144.1, vulneran la
competencia de la Generalitat sobre el establecimiento de los planes de
estudio y la ordenación curricular (art. 131.3.c EAC), y no encuentran
amparo en el primer inciso del artículo 149.1.30 CE.
3. El artículo 38 y la disposición adicional trigésima sexta LOE regulan
diversos aspectos relativos a la admisión de alumnos a las enseñanzas
universitarias oficiales de grado. El primero de estos preceptos contiene las
reglas aplicables a la admisión de los alumnos que han obtenido el título de
bachillerato o equivalente, que es el requisito exigido de forma general y
ordinaria, mientras que el segundo se refiere a casos excepcionales de
alumnos que no disponen de este título.
En la solicitud se cuestiona esta regulación porque «podría comportar una
vulneración de la competencia de la Generalitat para la coordinación de las
pruebas de acceso en la universidad; especialmente cuando la obtención del
título de bachillerato queda vinculada en la LOMCE a la superación de una
prueba de evaluación final, prevista en los artículos 36 bis y 144, en que el
Estado se reserva las materias objeto de evaluación, los criterios de
evaluación, las características de la prueba, el diseño y el contenido concreto
de cada una de las convocatorias».
37
En cuanto a este segundo motivo, debemos recordar que ya hemos
considerado en el apartado 2 de este mismo fundamento jurídico que la
evaluación final de bachillerato, tal como está configurada en su contenido
por el artículo 36 bis, vulnera las competencias de la Generalitat. Pero esta
no es la cuestión que debemos tratar en este apartado, en el que debemos
limitarnos al análisis de la regulación contenida en el artículo 38 y en la
disposición adicional trigésima sexta, individualmente considerados. Por
tanto, centraremos este examen en la primera de las alegaciones aportadas,
relativa a la vulneración de la competencia de la Generalitat para la
coordinación de las pruebas y para la regulación del régimen de acceso a la
universidad, reconocidas por el artículo 172.1.d y .2.d, respectivamente.
La STC 207/2012, de 14 de noviembre, fue dictada para resolver un conflicto
de competencia planteado contra el Real decreto 1640/1999, de 22 de
octubre, por el que se regula la prueba de acceso a los estudios
universitarios. Por consiguiente, podemos encontrar criterios adecuados para
determinar el canon de constitucionalidad y estatutariedad que nos permita
apreciar la vulneración alegada. Según esta Sentencia, el Estado «[…] como
ya señalamos en la STC 26/1987, de 27 de febrero, FJ 10 a), ostenta
competencia para establecer la prueba de acceso de los estudiantes a los
centros universitarios, pero dicha competencia ha de entenderse, conforme
al marco constitucional y estatutario al que acabamos de aludir, circunscrita
al contenido básico de la misma» (FJ 3).
Por ello se afirmó que esta regulación debía tener en cuenta la competencia
compartida que la Generalitat de Catalunya tiene en esta materia (art.
172.2.d EAC, que cita expresamente), que limitaba el alcance de la
competencia estatal (FJ 3) y que, en este caso concreto, comportó la
declaración de inconstitucionalidad de algunos preceptos del Real decreto
cuestionado.
38
Examinaremos separadamente los dos preceptos solicitados a partir de las
consideraciones que acabamos de exponer.
A) El artículo 38 LOE, reformado por el apartado treinta y uno del artículo
único LOMCE, determina, en primer lugar, que las universidades podrán
decidir esta admisión exclusivamente en función de la calificación obtenida
en el bachillerato. También podrán optar por regular esta admisión en
función de otros procedimientos que establezcan, siempre y cuando los
aspirantes tengan la titulación antes indicada y se ajusten a unos parámetros
fijados en el segundo apartado del mismo artículo, de acuerdo con la
normativa básica que establezca el Gobierno.
Con respecto a la primera parte de esta regulación, debemos reconocer, de
entrada, que la doctrina jurisprudencial anteriormente citada no es
trasladable directamente porque el precepto que examinamos no regula esta
prueba única de acceso sino que la suprime, y se limita a establecer unos
criterios para aquellas universidades que, de manera individual o
conjuntamente con otras, decidan establecer unos procedimientos de
admisión en lugar de la calificación obtenida en el bachillerato. Y lo cierto es
que ni la Constitución ni nuestro Estatuto de autonomía contienen referencia
alguna a la necesidad o indisponibilidad para el legislador estatal de esta
prueba única de acceso, por lo que, en ejercicio de su competencia sobre
normas básicas, está habilitado para mantenerla, suprimirla o sustituirla por
otras modalidades de acceso, incluida la utilización de la calificación obtenida
en la evaluación final del bachillerato.
Por tanto, no debemos hacer reproche alguno al primer apartado del artículo
38 ni tampoco a la determinación de los criterios que contiene el apartado
segundo, que, en nuestra opinión, cumple el doble requisito material y
formal exigido a la normativa básica.
39
Ahora bien, el hecho de que se suprima la prueba única de acceso no
significa que por ello desaparezcan las competencias de la Generalitat en
esta materia, puesto que los preceptos estatutarios correspondientes (art.
172.1.d y .2.d EAC) no se refieren a ella expresamente, sino de forma
genérica a los «procedimientos» y al «régimen de acceso» a las
universidades. Competencias estas que deben ser respetadas, como recuerda
la STC 207/2012. Y, en este aspecto, debemos cuestionar la legitimidad
constitucional de la remisión reglamentaria contenida en el citado apartado
segundo, con respecto a la normativa básica a la que deberán ajustarse los
procedimientos de admisión que establezcan las universidades, en el
supuesto de que no hayan optado por la utilización de la calificación obtenida
en el bachillerato.
Y ello es así porque esta regulación reglamentaria probablemente superaría
el límite de lo que se considera básico, tal como hemos expuesto en el punto
1 de este mismo fundamento jurídico. En efecto, el precepto examinado
contiene diversas prescripciones sobre estos procedimientos de admisión
expuestas de forma detallada, entre ellas una muy relevante sobre la
necesidad de utilizar como criterio sustancial la calificación final obtenida en
el bachillerato, a la que debe darse un valor no inferior al 60% del resultado
final. La Ley ocupa, pues, todo el ámbito material de lo que debe entenderse
como básico en esta cuestión, por lo que la regulación reglamentaria aludida
no cumpliría, según nuestra opinión, las exigencias constitucionalmente
exigibles.
Por ello, entendemos que esta regulación corresponde, en Cataluña, a la
Generalitat; regulación que deberá respetar el principio de autonomía de las
universidades constitucionalmente garantizado.
Consiguientemente, la expresión «de acuerdo con la normativa básica que
establezca el Gobierno» del artículo 38.2 LOE vulnera la competencia de la
40
Generalitat reconocida por el artículo 172.1.d y .2.d EAC, de manera que el
inciso «que tendrá que respetar los principios de igualdad, no discriminación,
mérito y capacidad» resta sin sentido.
B) La disposición adicional trigésima sexta LOE, añadida por el apartado
noventa y siete del artículo único LOMCE, se refiere a un caso diferente y
ciertamente excepcional, como es la admisión a las citadas enseñanzas
universitarias de alumnos que no tienen el título de bachillerato, ni ningún
otro equivalente, aunque sí disponen de otros títulos o diplomas
expresamente mencionados. Algunos aspectos de la redacción se prestan a
confusión, pero en cualquier caso nos encontramos ante supuestos en los
que se establece un régimen similar al que exponíamos al analizar el artículo
38. También aquí se habilita al Gobierno para dictar la normativa a la que
deberán ajustarse las universidades a la hora de fijar el procedimiento de
admisión, y también se determinan con detalle en la propia Ley criterios más
que suficientes para concluir que con ellos se ha agotado el espacio material
reservado a lo que es básico, con la consiguiente vulneración de las
competencias de la Generalitat.
Por tanto, la disposición adicional trigésima sexta LOE, en la medida en que
atribuye al Gobierno el establecimiento de la normativa básica sobre los
procedimientos de admisión a las enseñanzas universitarias de grado en los
casos que prevé, vulnera las competencias de la Generalitat reconocidas en
el artículo 172.1.d y .2.d EAC.
4. El artículo 41.2 (último párrafo) y .3.b LOE, modificado por el apartado
treinta y cuatro del artículo único LOMCE, habilita al Gobierno para la
regulación reglamentaria de las condiciones a las que deberán ajustarse las
administraciones educativas cuando establezcan los procedimientos de
admisión a los centros docentes de formación profesional de grado medio y
superior, en los casos en que la demanda supere la oferta de plazas,
41
obviamente referida a alumnos que cumplen los requisitos académicos de
acceso. El escrito de solicitud considera que la normativa estatal debería
limitarse a la regulación de estos requisitos académicos, por lo que estos
preceptos podrían incidir en ámbitos de competencia autonómica, aunque no
se menciona el artículo 131.3.e EAC, que es el directamente afectado. Se
trata, naturalmente, de centros públicos o privados no concertados, ya que
las enseñanzas de formación profesional de grado medio y superior no
forman parte de la enseñanza básica obligatoria y gratuita. Esta previsión es
nueva, puesto que la LOE se remitía en estos supuestos únicamente a la
utilización del expediente académico del alumno sin imponer en los centros la
sujeción a otros criterios, ni mucho menos habilitar al Gobierno para regular
reglamentariamente esta materia.
Para tratar esta cuestión, y dado que por esta razón no existe un
pronunciamiento constitucional previo, nos basaremos fundamentalmente en
las consideraciones que habíamos expuesto en el fundamento jurídico
segundo sobre las exigencias derivadas de la noción formal de lo básico y,
consiguientemente, sobre los requisitos exigibles a toda remisión
reglamentaria.
Por un lado, tratándose de una etapa de la enseñanza que no es obligatoria
ni gratuita resulta dudoso que puedan imponerse a los centros privados no
concertados criterios detallados para la admisión de alumnos, y aún menos si
su determinación ni siquiera se encuentra en la ley. Y en cuanto a los centros
públicos, la solución más conforme con la naturaleza compartida de la
materia que tratamos sería dejar esta decisión en manos de la
Administración educativa competente, como así se deriva, en nuestro caso,
del artículo 131.3.e EAC.
Y, por otro lado, aunque aceptáramos esta remisión reglamentaria, el
precepto examinado no contiene dato o criterio alguno que pueda actuar
42
como directriz para su ejercicio, de modo que es una típica remisión en
blanco.
Consiguientemente, el artículo 41.2 (último párrafo) y .3.b LOE vulnera la
competencia de la Generalitat reconocida en el artículo 131.3.e EAC.
5. La disposición adicional trigésima cuarta LOE, añadida por el apartado
noventa y cinco del artículo único LOMCE, regula el sistema de publicación y
notificaciones que deben practicarse con ocasión de la tramitación de los
procedimientos de otorgamiento, revocación, revisión de oficio y reintegro de
ingresos indebidos sobre becas y ayudas al estudio cuya competencia se
atribuya al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
La solicitud plantea dudas sobre la posible incidencia de este precepto en el
sistema de distribución de competencias, y se remite a consolidada
jurisprudencia constitucional, con cita específica de las «Sentencias 188/2001
y 212/2005». Aunque no aparecen citadas, las competencias de la
Generalitat en este tema derivan de los artículos 114.3 y 131.3.d EAC, y, con
respecto a las becas y ayudas al estudio en la enseñanza universitaria, del
artículo 172.1.g EAC.
Ciertamente, la distribución de competencias entre el Estado y las
comunidades autónomas en materia de fomento es una cuestión que ya no
debería plantear dudas porque está consolidada la interpretación realizada en
sede constitucional. En concreto, en materia de becas y ayudas al estudio
esta interpretación se encuentra sustancialmente, como así se expone en la
solicitud, en la STC 188/2001, de 20 de septiembre, y en la más reciente
STC 212/2005, de 21 de julio. También sobre este tema cabe recordar el
DCGE 15/2013, de 8 de noviembre (FJ 2).
43
El precepto solicitado solo regula aspectos que afectan a la gestión
administrativa y a la tramitación de las ayudas, estableciendo un sistema de
notificaciones y de publicidad a través de la sede electrónica del Ministerio de
Educación, Cultura y Deporte. Por tanto, no será necesario que en el examen
de este precepto nos extendamos sobre los aspectos generales del sistema
de distribución de competencias en el que se inscribe. Será suficiente
recordar que, tratándose de actuaciones de simple gestión y tramitación, en
ningún caso pueden ser atribuidas a la Administración del Estado:
«[…] pues la regulación de todos estos aspectos no constituyen normas básicas
para el desarrollo del art. 27 CE, sino normas reguladoras del procedimiento de
gestión de las ayudas que se inscribe en el ámbito de la competencia de la
Generalidad en materia de enseñanza, y ya hemos declarado con reiteración
que las normas procedimentales ratione materiae deben ser dictadas por las
Comunidades Autónomas competentes en el correspondiente sector material,
respetando las reglas del procedimiento administrativo común (por todas, STC
98/2001, de 5 de abril, FJ 8, con cita de la STC 227/1998, de 26 de noviembre,
FJ 32). Por tanto, debe ser la Generalidad de Cataluña quien establezca el
procedimiento de gestión, control y resolución de las solicitudes de beca que se
presenten y determine los órganos competentes para ello” (STC 188/2001, FJ
11).» (STC 212/2005, FJ 10.b)
Parece claro que la norma que ahora se examina no se ajusta a estas
exigencias, excepto el apartado 3, relativo al reintegro de las ayudas
indebidamente percibidas, que sí fue declarado como normativa básica por la
STC 188/2001 (FJ 10 in fine).
En conclusión, los apartados 1 y 2 de la disposición adicional trigésima cuarta
LOE vulneran las competencias de la Generalitat reconocidas en los artículos
131.3.d y 172.1.g EAC, y son contrarios al artículo 114.2 EAC.
44
6. La disposición final quinta LOE, reformada por el apartado ciento siete del
artículo único LOMCE, relativa al «Título competencial», dispone que esta Ley
orgánica se ha dictado con carácter básico al amparo de las competencias
estatales previstas en las cláusulas competenciales núm. 1, 18 y 30 del
artículo 149.1.1 CE. A continuación, excluye los preceptos que tienen este
carácter y añade los que se dictan de acuerdo con la competencia exclusiva
del Estado sobre la regulación de las condiciones de obtención, expedición y
homologación de títulos académicos y profesionales (art. 149.1.30 CE,
primer inciso), que son los artículos 29, 31, 36 bis y 37 LOE.
La solicitud cuestiona esta disposición en la medida en que habilita
competencialmente al Estado para dictar preceptos y disposiciones que, por
su contenido, pueden comportar una injerencia en las competencias de la
Generalitat en materia de educación y universidades.
Como ya hemos dicho en el DCGE 17/2012, de 20 de diciembre, la
jurisprudencia «ha declarado que las impugnaciones de las disposiciones que
califican a determinados preceptos de una norma estatal como básicos tienen
el carácter de “sistemáticas” y, por lo tanto, deben resolverse en el mismo
sentido que las impugnaciones referidas a los preceptos sustantivos (STC
206/2001, de 22 de octubre, FJ 29)» (FJ 3.6).
De acuerdo con ello, en relación con los preceptos y disposiciones
cuestionados y según las conclusiones a que hemos llegado respecto de cada
uno de estos, la disposición final quinta LOE no ampara al Estado para dictar,
en virtud de su competencia sobre normas básicas para el desarrollo del
artículo 27 CE: los artículos 38.2, 41.2 (último párrafo) y .3.b; 111 bis.3 y
.6, y la disposición adicional trigésima sexta, en la medida en que contienen
remisiones al reglamento para regular aspectos que no se consideran
básicos. Asimismo, tampoco le ampara para dictar, de acuerdo con la
competencia exclusiva sobre la regulación de los títulos académicos: los
45
artículos 6 bis.2.c.3º, 29.4, 36 bis.3 y 144.1 (segundo párrafo), cuando
atribuyen a un órgano estatal, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte,
la facultad para diseñar las pruebas de evaluación y establecer el contenido
de cada convocatoria.
En definitiva, la disposición final quinta LOE, con respecto a la habilitación
competencial de los artículos 6 bis.2.c.3º; 29.4; 36 bis.3; 38.2; 41.2 (último
párrafo) y .3.b; 111 bis.3 y .6; 144.1 (segundo párrafo), y la disposición
adicional trigésima sexta, no encuentra amparo en el artículo 149.1.30 CE y,
por tanto, es contraria a la Constitución y al Estatuto.
7. La disposición final séptima bis LOE, introducida por el apartado ciento
nueve del artículo único LOMCE, habilita al Gobierno para establecer las
bases de la educación plurilingüe, desde el segundo ciclo de la educación
infantil hasta el bachillerato, lo que, según el escrito de solicitud, «podría
afectar a las competencias de la Generalitat de organización de la actividad
docente en los centros y de metodología didáctica».
No es fácil saber cuál podría ser el alcance de esta habilitación reglamentaria.
El apartado XII del preámbulo de la LOMCE solo incorpora generalidades y
propósitos de futuro con los que todos podemos estar de acuerdo, pero no
ofrece datos solventes que permitan determinar suficientemente el contenido
que pretende darse a esta reglamentación. Se podría tratar, como parece
que se desprende de algunas de sus frases, de la introducción de una
segunda o tercera lengua extranjera entre las asignaturas evaluables; o
también de la utilización de lenguas extranjeras como vehículo para el
aprendizaje, como medio de comunicación en otras asignaturas, e incluso en
las actividades extraescolares, para mejorar su dominio.
Pero lo cierto es que en cualquiera de los dos casos no parece aceptable esta
regulación mediante una remisión en blanco al Gobierno. En el primer caso,
46
porque afecta a la organización del currículum y a su estructuración en
materias troncales, específicas y de libre configuración, que, como hemos
dicho, corresponde determinar tanto al Estado como a las administraciones
educativas en el ámbito de sus competencias (art. 131.3.c EAC). Y, en el
segundo, porque significaría una intervención en materias no básicas, como
puede ser la organización interna de la actividad docente en los centros o la
organización de actividades extraescolares (art. 131.2.c EAC).
En conclusión, la disposición final séptima bis LOE vulnera las competencias
de la Generalitat en materia de ordenación curricular, reconocidas en el
artículo 131.3.c EAC.
8. La disposición final quinta LOMCE establece el calendario de implantación
de la nueva reforma educativa, describiéndola exhaustivamente según el tipo
de enseñanza y las diferentes etapas educativas. La solicitud alega que,
aunque no «se cuestiona la competencia estatal para establecer un
calendario de implementación del sistema [...], al ejercer esta facultad, el
Estado no puede afectar a las competencias autonómicas estableciendo unos
plazos que impiden el ejercicio por las comunidades autónomas de las
competencias educativas de desarrollo del currículum, de adaptación de la
oferta educativa y de organización de los centros».
Dicho esto, y sin perjuicio de que la LOMCE no prevé al amparo de qué título
competencial se dicta la disposición examinada, lo que constituye una técnica
legislativa reprobable, cabe recordar que, según la doctrina constitucional
(STC 162/2013, de 26 de septiembre), el Estado está habilitado, ex artículo
149.1.30 CE, para fijar un criterio temporal homogéneo en la aplicación de la
normativa orgánica de desarrollo del artículo 27 CE, con el fin de evitar
divergencias temporales en su implantación que afecten negativamente a las
condiciones de ejercicio de este derecho fundamental en las diversas partes
del territorio, y posibilitar la coordinación en su aplicación (FJ 5). De esta
47
manera, le corresponde fijar y, en su caso, modificar, las condiciones y
requisitos de vigencia y aplicación de las medidas básicas que reforman la
ordenación del sistema educativo (FJ 6).
De acuerdo con lo anterior, a pesar de la eventual legitimidad de las críticas
que puede realizar el solicitante sobre la precipitación y los plazos
excesivamente cortos de implantación de la LOMCE, que, además, también
comparte el Consejo de Estado, en el Dictamen 172/2013, de 18 de abril de
2013 (apdo. VII.C), el debate que ahora se nos plantea se sitúa en un
ámbito ajeno a nuestra función consultiva, en virtud de la cual no nos
corresponde valorar las razones de oportunidad técnica y política que han
guiado al legislador orgánico estatal a la hora de establecer el calendario de
implantación de la LOMCE.
En consecuencia, la disposición final quinta LOMCE encuentra amparo en el
artículo 149.1.30 CE.
Cuarto. El marco constitucional y estatutario de los derechos
lingüísticos en la enseñanza y su aplicación a los preceptos
dictaminados
La disposición adicional trigésima octava LOE, añadida por el apartado
noventa y nueve del artículo único LOMCE, regula el uso de la «[l]engua
castellana, lenguas cooficiales y lenguas que gocen de protección legal», y
garantiza el derecho de los alumnos a recibir la enseñanza en estas lenguas,
entendiendo que la expresión «lengua cooficial» se refiere a aquella que ha
sido declarada oficial por el respectivo estatuto de autonomía (apdo. 1).
También prevé que al finalizar la educación básica todos los alumnos deberán
comprender y expresarse de forma oral y por escrito en ambas lenguas y, lo
que es igualmente importante, declara su carácter vehicular en la enseñanza,
48
remitiendo la concreción de este mandato a los respectivos estatutos de
autonomía y a la normativa aplicable (apdo. 2). Asimismo, dispone que la
utilización de las lenguas castellana o cooficiales no puede ser fuente de
discriminación en el ejercicio del derecho a la educación (apdo. 3) y,
seguidamente, se incorporan mandatos de diversa naturaleza a los poderes
públicos para la aplicación de estas reglas; el más importante es la exigencia
de que las administraciones educativas deberán garantizar «una oferta
docente sostenida con fondos públicos en la cual el castellano sea utilizado
como lengua vehicular en una proporción razonable» (apdo. 4.c).
1. El escrito de solicitud no pide dictamen sobre estas prescripciones, y
reconoce expresamente que «[h]asta este punto, la nueva regulación no
plantea dudas de constitucionalidad». Sí cuestiona, por el contrario, los tres
últimos párrafos del apartado 4, en los que, después de afirmar «los padres,
madres o tutores legales tendrán derecho a que sus hijos o pupilos reciban
enseñanza en castellano, dentro del marco de la programación educativa»,
se atribuye directamente al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la
función de asegurar la efectividad de la indicada garantía de utilización del
castellano como lengua vehicular en proporción razonable. A estos efectos,
en los supuestos en que la Administración educativa competente no
garantice oferta educativa en estas condiciones, y con la comprobación
previa de esta situación, el Ministerio asumirá íntegramente por cuenta de
esta Administración «los gastos efectivos de escolarización de estos alumnos
y alumnas en centros privados en los que exista dicha oferta con las
condiciones y el procedimiento que se determine reglamentariamente, gastos
que repercutirá a dicha Administración educativa». Con el fin de asegurar la
efectividad de estas prescripciones, la disposición final tercera LOMCE,
igualmente cuestionada en el escrito de solicitud, añade un nuevo apartado 3
a la disposición adicional octava LOFCA, que prevé un mecanismo para
efectuar esta repercusión, consistente en deducir o retener del importe total
49
satisfecho por todos los recursos de los regímenes de financiación de las
comunidades autónomas el importe de los gastos asumidos por el Ministerio.
El Gobierno considera que esta previsión «no parece tener cobertura en la
Constitución y puede vulnerar las competencias de la Generalitat en materia
de educación, de lengua propia, así como el régimen lingüístico de la
enseñanza en Cataluña que resulta del Estatuto de Autonomía», afirmación
que se sostiene en dos tipos de argumentos.
Por una parte, argumenta, «[e]l reconocimiento del derecho a recibir
enseñanza en lengua castellana, dentro del marco de la programación
educativa, sólo puede ser concebido en Cataluña como un derecho que
resulta de la coexistencia de dos lenguas oficiales y que debe satisfacerse
dentro del sistema educativo y el modelo de conjunción lingüística de la
educación definido en el art. 35 del EAC y en la ley 12/2009, de 10 de julio,
de educación».
Y, por otra parte, y más concretamente, rechaza la intervención sustitutoria
que los preceptos cuestionados atribuyen a la Administración educativa
estatal, función que, según el apartado 5 de la disposición que examinamos,
llevará a cabo la Alta Inspección del Estado: «Por ello, la Ley Orgánica de
Educación no puede imponer con carácter general y en contra de este
modelo estatutario el reconocimiento de una función sustitutoria al Estado
dirigida a garantizar un derecho a recibir la enseñanza en castellano, de
manera que en Cataluña se genere la separación del grupo de los estudiantes
que ejerzan este derecho».
Y se añade:
«Pero la atribución al Estado de estas funciones sustitutorias tampoco
puede tener cobertura en los arts. 27.8 y 149.1.30 de la Constitución, ya
50
que las funciones que estos preceptos parecen deducir de la Alta
inspección estatal, no se avienen con la configuración realizada, entre
otras, por las Sentencias del TC 6/1982, FJ 3; 18/1982, FJ 6; 32/1983, FJ
2; 42/1983, FJ 3D; y 194/1994 FJ 4, en el sentido de que la Alta
Inspección educativa servía al control por parte del Estado del
cumplimiento de las funciones que corresponden a las Comunidades
Autónomas de acuerdo con el ordenamiento, pero sólo como instrumento
de verificación que puede llevar a instar la actuación de los controles
constitucionalmente establecidos.»
2. El marco constitucional y estatutario que debemos utilizar para responder
la duda así planteada está integrado por el artículo 3 CE y, con respecto a
Cataluña, por los artículos 6 y 35 EAC. Concretamente, el artículo 35.1 EAC
determina que «[e]l catalán debe utilizarse normalmente como lengua
vehicular y de aprendizaje en la enseñanza universitaria y en la no
universitaria», mientras que el apartado 3 de este mismo artículo reconoce
que «[l]os alumnos tienen derecho a no ser separados en centros ni en
grupos de clase distintos por razón de su lengua habitual». El contenido de
estos preceptos ha sido tratado en diversas ocasiones por el Tribunal
Constitucional, particularmente en las STC 337/1994, de 23 de diciembre, y
31/2010, de 28 de junio. Esta última es especialmente relevante ya que
resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra los citados
artículos 6 y 35 del Estatuto.
A) El artículo 3 CE declara el carácter oficial de la lengua castellana, y en su
apartado segundo reconoce también este carácter oficial de las otras lenguas
españolas en las comunidades autónomas respectivas, de acuerdo con sus
estatutos. Como ha confirmado el Tribunal Constitucional, «es oficial una
lengua, independientemente de su realidad y peso como fenómeno social,
cuando es reconocida por los poderes públicos como medio normal de
comunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados, con
plena validez y efectos jurídicos» (STC 82/1986, de 26 de junio, FJ 2). Y de
51
esta definición se deriva, con naturalidad, el reconocimiento que debe
hacerse a los ciudadanos del derecho a utilizar y a conocer esta lengua
oficial.
Es cierto que la Constitución solo ha extraído la plenitud de este
reconocimiento, en su doble vertiente de derecho a usarlo y deber de
conocerlo, respecto del castellano, en función de su carácter de lengua oficial
en todo el Estado (art. 3.1 CE), y no respecto de las demás lenguas oficiales,
de modo que se ha podido afirmar que sobre estas no opera
constitucionalmente un deber igual de conocerlas (por todas, STC 31/2010,
FJ 14. b). No obstante, el Estatuto de autonomía de Cataluña sí incorporó
este deber, en su artículo 6.2, que fue declarado conforme a la Constitución,
considerando que esta determinación debía interpretarse en el sentido de
que no impone un deber generalizado para todos los ciudadanos de Cataluña,
sino que contiene «la imposición de un deber individual y de obligado
cumplimiento que tiene su lugar específico y propio en el ámbito de la
educación, según resulta del art. 35.2 EAC, y en el de las relaciones de
sujeción especial que vinculan a la Administración catalana con sus
funcionarios, obligados a dar satisfacción al derecho de opción lingüística
reconocido en el art. 33.1 EAC» (STC 31/2010, FJ 14.b).
Queremos resaltar esta referencia al ámbito de la educación, no solo por su
conexión con la materia objeto de este Dictamen, sino también porque es en
este ámbito donde de forma más específica debe ejercerse el mandato a los
poderes públicos de «establecer las medidas necesarias para facilitar el
ejercicio de estos derechos y el cumplimiento de este deber», a que se
refiere el citado artículo 6.2 EAC. Una afirmación que ya se encontraba en
decisiones anteriores, incluso con más concreción. Así, en la STC 337/1994,
citada anteriormente, no tuvo problemas para extraer de este mandato
consecuencias efectivas con respecto a la obligatoriedad del conocimiento y
evaluación de ambas lenguas en el sistema educativo:
52
«Por tanto, del reconocimiento de la cooficialidad del castellano y de la lengua
propia de una Comunidad se deriva el mandato para los poderes públicos,
estatal y autonómico, de incluir ambas lenguas cooficiales como materia de
enseñanza obligatoria en los Planes de Estudio, a fin de asegurar el derecho, de
raíz constitucional y estatutaria, a su utilización.» (FJ 14)
Ciertamente, estas últimas consideraciones no tienen relación directa con la
cuestión que debemos tratar en este fundamento jurídico, pero sí podrían ser
relevantes si tenemos en cuenta que algunas disposiciones contenidas en la
Ley orgánica que dictaminamos parecen contradecirlas cuando declaran la
exención de la evaluación de la asignatura de Lengua cooficial y literatura, y
por tanto, también de su aprendizaje, de acuerdo con la normativa
autonómica correspondiente (disposición adicional trigésima novena LOE, en
relación con preceptos equivalentes para todas las etapas y cursos de
educación primaria, educación secundaria obligatoria y bachillerato).
B) En cambio, de la Constitución no se desprende ningún derecho ni mandato
específico relativo al uso de las lenguas oficiales como vehículo para la
enseñanza, aunque ciertamente de la propia naturaleza del derecho a la
educación sí se deriva el derecho a recibirla en una lengua comprensible. Y,
por ello, pronto pudo afirmarse que «[n]inguno de los múltiples apartados
del artículo 27 de la Constitución —ni el primero, al reconocer el derecho de
todos a la educación, ni el segundo o el séptimo, en los que aparecen
expresamente mencionados los padres de los alumnos [...] incluye, como
parte o elemento del derecho constitucionalmente garantizado, el derecho de
los padres a que sus hijos reciban educación en la lengua de preferencia de
sus progenitores en el Centro docente público de su elección» (STC
195/1989, de 27 de noviembre, FJ 3), una afirmación que se ha mantenido
posteriormente de forma continuada (por todas, STC 337/1994, FJ 9).
53
Por tanto, esta es una cuestión que corresponde regular al poder estatuyente
y al legislador, tal como han reconocido las sentencias citadas:
«De este modo, el derecho a la educación que la Constitución garantiza no
conlleva que la actividad prestacional de los poderes públicos en esta materia
pueda estar condicionada por la libre opción de los interesados de la lengua
docente. Y por ello los poderes públicos -el Estado y la Comunidad Autónoma-
están facultados para determinar el empleo de las dos lenguas que son
cooficiales en una Comunidad Autónoma como lenguas de comunicación en la
enseñanza, de conformidad con el reparto competencial en materia de
educación.» (STC 337/1994, FJ 9.B, a la que se remite la STC 31/2010, FJ 24)
Resulta significativa esta última referencia a los poderes públicos como
sujetos que deben decidir las condiciones del uso vehicular de ambas lenguas
en el ámbito educativo, porque insiste en el hecho de que esta actuación
debe realizarla el Estado y la comunidad autónoma «de conformidad con el
Reparto competencial en materia de educación». Posteriormente volveremos
a ello.
En consecuencia, desde el inicio del régimen constitucional actual han sido
las comunidades autónomas las que han regulado esta cuestión, y lo cierto
es que esta es la primera ocasión que el legislador estatal interviene, al
menos del modo en que lo hace la disposición que examinamos. Prueba de
ello es no solo la opción por diferentes «modelos» y la variedad que estos
presentan en los sistemas educativos correspondientes, sino también los
cambios que algunos han experimentado desde entonces, a veces
sustanciales, en función de las decisiones adoptadas por el legislador
autonómico.
Así, suele distinguirse entre el llamado modelo de separación lingüística,
típico del País Vasco, Navarra y la Comunidad Valenciana, aunque en estos
últimos casos también con variaciones en función del territorio, y el modelo
54
de conjunción lingüística, cuyo ejemplo más significativo es el de Cataluña, y
con algunas variantes, el de Galicia y las Illes Balears. Unos y otros se
adecuan al marco constitucional, tal como deriva del artículo 27 CE, siempre
y cuando se ajusten a unos parámetros mínimos que trataremos a
continuación, cuando expongamos la interpretación constitucional del
sistema de conjunción lingüística que deriva del Estatuto de autonomía de
Cataluña.
C) El Tribunal Constitucional se pronunció sobre la legitimidad constitucional
del modelo de conjunción lingüística en Cataluña en la STC 337/1994 y, más
recientemente, en la STC 31/2010, que ha seguido sustancialmente la
doctrina fijada en aquella.
La primera de estas sentencias resolvió una cuestión de inconstitucionalidad
planteada por el Tribunal Supremo contra la Ley del Parlamento de Cataluña
7/1983, de 18 de abril, de normalización lingüística. Rechazó las alegaciones
correspondientes, que se basaban en una determinada interpretación del
artículo 3.1 CE, avalando las prescripciones en materia educativa que
incorporaba aquella Ley:
«Este modelo de conjunción lingüística que inspira la Ley 7/1983, del
Parlamento de Cataluña es constitucionalmente legítimo en cuanto responde a
un propósito de integración y cohesión social en la Comunidad Autónoma,
cualquiera que sea la lengua habitual de cada ciudadano. Al igual que es
legítimo que el catalán, en atención al objetivo de la normalización lingüística
en Cataluña, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo, siempre
que ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente de forma
que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad
Autónoma. Si al término de los estudios básicos los estudiantes han de conocer
suficientemente y poder usar correctamente las dos lenguas cooficiales en
Cataluña (art. 14.4 de la Ley), es evidente que ello garantiza el cumplimiento
de la previsión del art. 3.1 C.E. sobre el deber de conocimiento del castellano,
55
al exigirse en dichos estudios no sólo su aprendizaje como materia curricular
sino su empleo como lengua docente (STC 6/1982).» (FJ 10)
Esta afirmación se argumenta, pues, partiendo de dos criterios: por una
parte, porque no se produce la exclusión del castellano; y, por otra, porque
la garantía del conocimiento correcto de ambas lenguas al finalizar la
enseñanza básica, que contiene la Ley, es suficiente para cumplir el mandato
del artículo 3.1 CE. Y se añadía:
«En suma, de lo anterior claramente se desprende que corresponde a los
poderes públicos competentes, en atención a los objetivos de la normalización
lingüística en Cataluña y a los propios objetivos de la educación, organizar la
enseñanza que ha de recibirse en una y otra lengua en relación con las distintas
áreas de conocimiento obligatorio en los diferentes niveles educativos para
alcanzar un resultado proporcionado con estas finalidades.» (FJ 10)
Por otro lado, la STC 31/2010 contiene el canon central de enjuiciamiento en
esta materia, ya que se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 35
EAC, incluyendo su prescripción sobre la utilización normal del catalán como
lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza universitaria y no
universitaria. En esta resolución se mantuvieron casi íntegramente las
consideraciones antes expuestas, en particular respecto al reconocimiento
del catalán como «centro de gravedad de este modelo de bilingüismo».
Así, el Tribunal Constitucional confirmó que este carácter del catalán solo
tiene una excepción: que no comporte la exclusión del castellano como
lengua docente. Pero tampoco estableció criterios sobre el quantum mínimo
necesario para asegurar esta no exclusión, aunque sí añadió un requisito que
no estaba en la STC 337/1994: la enseñanza en castellano no se puede
limitar únicamente a los niveles básicos.
56
D) Estas son las prescripciones que se desprenden de los artículos 3 CE y 6 y
35 EAC, en su contenido constitucionalmente declarado. Por tanto, vinculan a
todos los poderes públicos, en particular al Estado y a las comunidades
autónomas, que deberán ajustarse a ellas. No obstante, queremos insistir en
la afirmación realizada anteriormente: esta vinculación no se produce al
margen del sistema de distribución de competencias en materia de educación
sino, como recuerda la STC 337/1994 citada anteriormente, de conformidad
con este sistema.
Y, en este sentido, son relevantes dos alegaciones que se realizan en el
escrito de solicitud: por una parte, las competencias de que dispone el
Estado en materia de educación en ningún caso incluyen funciones
ejecutivas, puesto que incluso la Alta Inspección ya fue considerada desde un
primer momento como un instrumento de simple verificación del
cumplimiento adecuado de sus obligaciones por las administraciones
educativas, a partir del cual el Estado podría instar la actuación de los
controles jurisdiccionales constitucionalmente establecidos; y, por otra, en
ningún caso el Estado puede sustituir a las comunidades autónomas en el
ejercicio de sus competencias, y mucho menos ante situaciones de presunto
incumplimiento que no han sido objeto de controversia en sede jurisdiccional.
Trataremos con más detenimiento estas cuestiones en el siguiente apartado.
3. Una vez expuesto el canon constitucional de enjuiciamiento aplicable a los
preceptos solicitados, estamos en condiciones de emitir nuestra opinión
consultiva.
A) La solicitud de dictamen no cuestiona la garantía de una oferta docente
sostenida con fondos públicos en la que el castellano sea utilizado como
lengua vehicular en una proporción razonable, de la que son responsables las
administraciones educativas. Y, ciertamente, la expresión «proporción
razonable» puede integrarse naturalmente dentro del abanico de
57
posibilidades que derivan de la jurisprudencia constitucional anteriormente
citada, aunque no aparece en ninguna de las sentencias aludidas.
No obstante, es cierto que esta expresión puede plantear problemas de
interpretación, porque la literalidad de la disposición adicional trigésima
octava no va más allá en su definición ni contiene otros criterios que los de
excluir la separación en grupos en razón de la lengua habitual y, también, la
atención individualizada. Tampoco parece referirse al sentido que se daba a
esta palabra en la STC 337/1994, porque lo que allí se decía era que esta
cuestión debía ser resuelta por los poderes públicos en función del
cumplimiento de unos determinados objetivos, de modo que se alcanzara un
resultado proporcionado a las finalidades mencionadas.
Ello quiere decir que lo que se entienda por proporción razonable no es un
concepto cerrado, sino que puede variar y ser diferente en función no solo de
las finalidades que se pretenda alcanzar en la organización del sistema
educativo, sino también de factores materiales como el territorio, el nivel o la
etapa educativa e, incluso, las características del propio centro. De acuerdo
con lo que indicábamos anteriormente, entendemos que debe ser la
comunidad autónoma correspondiente, en nuestro caso la Generalitat, quien
debe determinar en estos casos, y no de forma general, el sentido que debe
darse a esta expresión. Y ello debe ser así porque constitucionalmente es la
única habilitada para hacerlo en función de sus competencias.
B) Pues bien, nada de ello se observa en la parte examinada de la disposición
adicional trigésima octava, por las siguientes razones.
En primer lugar, se atribuye al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la
decisión unilateral sobre la apreciación de la falta de proporción razonable en
el uso del castellano como lengua vehicular. El precepto es confuso en cuanto
al alcance de esta decisión puesto que, por un lado, se refiere a la
58
programación anual de la Administración educativa competente (por tanto,
con un contenido amplísimo, que exige una inspección generalizada) y, por
otro, parece limitarse a casos concretos (procedimiento iniciado a solicitud
del interesado). Además, es indeterminado porque no contiene datos que
permitan apreciar con criterios objetivos la existencia de esta situación.
En segundo lugar, esta decisión comporta un tipo de control sobre la
Administración autonómica que es contrario a nuestra ordenación
constitucional. Como se alega en la solicitud de dictamen, el Estado dispone
de otros medios para asegurar que las comunidades autónomas cumplan sus
obligaciones, pero lo que debe quedar claro es que, al hacerlo, debe respetar
la posición institucional de estas, abstenerse de utilizar métodos de control
jerárquico y limitarse a los instrumentos expresamente previstos por la
Constitución. El artículo 153 CE es muy claro en este sentido: si el presunto
incumplimiento de estas obligaciones tiene su origen en una norma de rango
legal o reglamentario, el medio adecuado deberá ser el recurso de
inconstitucionalidad o el conflicto de competencia, con la consiguiente
suspensión en ambos casos de la disposición impugnada, sin olvidar el
recurso a otros instrumentos jurisdiccionales en vía contencioso-
administrativa, particularmente en los casos en que el citado incumplimiento
es deducible de actos administrativos. Una vía que también está abierta a
particulares y a los diferentes sujetos con intereses en el sistema educativo.
Y, en tercer lugar, la utilización de la Alta Inspección a la que se refiere el
apartado 5 de la disposición adicional que dictaminamos es totalmente
contraria a las funciones propias de esta institución, tal como han sido
declaradas por consolidada doctrina del Tribunal Constitucional. Será
suficiente recordar la STC 6/1982, de 22 de febrero:
«La Alta Inspección aparece así revestida de un carácter jurídico, no sólo en lo
que concierne a su ejercicio, sino en cuanto a su contenido, pues recae sobre la
59
correcta interpretación de las normas estatales, así como de las que emanan de
las asambleas comunitarias, en su indispensable interrelación.» (FJ 3)
En consecuencia, la Alta Inspección no puede actuar como un control
jerárquico que se ejerce sobre la Administración educativa, tal como
decíamos anteriormente, y debe limitar esta actuación al examen de las
posibles infracciones de la legalidad producidas, con la finalidad de propiciar
que el Estado ejerza, a través del Gobierno, las acciones jurisdiccionales que
procedan.
No es esto lo que se desprende del citado apartado 5, que atribuye a la Alta
Inspección la tarea de «velar por el cumplimiento de las normas sobre
utilización de la lengua vehicular en las enseñanzas básicas». Del enunciado
de este precepto podemos concluir que serán sus servicios los que asumirán
las funciones que se determinan en el apartado 4 de la propia disposición
dictaminada: comprobar la existencia de la situación que incumple esta
normativa, escolarizar al afectado o afectados en los centros privados a los
que se refiere y asumir íntegramente los gastos correspondientes, que serán
después repercutidos a la Administración educativa supuestamente
incumplidora. Actuaciones que en absoluto se corresponden con la naturaleza
de la Alta Inspección, tal como ha sido constitucionalmente declarada.
Finalmente, también se observa en el precepto examinado la asunción por
parte del Estado de funciones ejecutivas en un ámbito, el de la educación, en
el que no tiene ninguna. Por tanto, lo que en realidad se produce es una
acción de sustitución, mediante la cual la Administración del Estado desplaza
a la Administración educativa competente en el ejercicio de estas funciones,
lo que es claramente contrario al orden constitucional y estatutario de
competencias en educación.
60
La jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado sobre esta
cuestión en consolidada doctrina. Recordemos, entre otras, las decisiones
siguientes: STC 227/1988, de 29 de noviembre (FJ 20.d: la previsión de una
actuación subsidiaria del Gobierno del Estado constituye un control
sustantivo que no está previsto en el artículo 153 CE); STC 54/1990, de 28
de marzo (FJ 3: la competencia sobre la Alta Inspección no incluye el
ejercicio de funciones ejecutivas en sustitución de las comunidades
autónomas); STC 118/1996, de 27 de junio (FJ 18: la Administración estatal
no puede sustituir a la autonómica en materias que son competencia de
esta), y, finalmente, STC 36/2005, de 17 de febrero (FJ 2: el Estado no
puede sustituir a las comunidades autónomas en el ejercicio de competencias
propias).
Por todas estas razones, entendemos que la disposición adicional trigésima
octava, apartado 4 (tres últimos párrafos), vulnera el artículo 153 CE, y
también las competencias de la Generalitat en materia de educación (art.
131 EAC) y de lengua propia (art. 143 EAC), así como el artículo 35 EAC,
sobre derechos lingüísticos en el ámbito de la enseñanza.
4. Para acabar, de forma complementaria a la anterior disposición adicional,
debemos referirnos a la disposición final tercera LOMCE, que modifica la
disposición adicional octava de la Ley orgánica 8/1980, de 22 de septiembre,
de financiación de las comunidades autónomas, y que también se cuestiona
en la solicitud del Gobierno. Esta disposición, que le añade un nuevo
apartado 3 bis, prevé un mecanismo específico para que el Estado pueda
«deducir o retener, de los importes satisfechos por todos los recursos de los
regímenes de financiación de las Comunidades Autónomas, el importe de los
gastos de escolarización en centros privados asumidos por el Ministerio de
Educación, Cultura y Deporte a cuenta de las comunidades autónomas».
61
La solicitud considera que el «reconocimiento de estas potestades
compensatorias en favor del Estado resulta injustificado y manifiestamente
contrario a los principios de autonomía financiera, de suficiencia y de lealtad
que reconocen los arts. 156 de la Constitución y 201.2 del EAC».
De entrada, podemos decir que las consideraciones críticas efectuadas
respecto de la nueva disposición adicional trigésima octava LOE son, por
conexión, plenamente trasladables a esta disposición, de manera que serían
suficientes para declararla contraria a la Constitución y al Estatuto. Pero, más
allá de esto, realizaremos alguna observación desde la perspectiva de su
incidencia en la autonomía financiera de la Generalitat.
En este sentido, por todos, podemos remitirnos a nuestro DCGE 7/2012, de 8
de junio (FJ 4), en el que se estudia sobradamente este «elemento esencial
del derecho en la autonomía política y administrativa que la Constitución
reconoce a las nacionalidades y regiones para la gestión de sus respectivos
intereses (art. 2 y 137 CE)», el cual, siguiendo la doctrina constitucional,
«supone la propia determinación y ordenación de los ingresos y de los gastos
necesarios para el ejercicio de sus funciones». Se acuerda, también, que las
comunidades autónomas deben disfrutar de una autonomía de gasto que les
permita escoger y realizar sus políticas propias, y ello no solo «implica la
disponibilidad del gasto público con respecto a la fijación de la destino y la
orientación, sino también para la cuantificación y distribución de este gasto
dentro del marco de sus competencias (STC 13/1992 y 68/1996, de 18 de
abril, y 128/1999, de 1 de julio)».
Además, en este mismo Dictamen y fundamento jurídico, señalamos que las
medidas unilaterales por parte del Estado no constituyen un mecanismo
idóneo de coordinación, «que debe alcanzarse preferentemente a través de
otros mecanismos más adecuados a los principios de colaboración,
solidaridad y lealtad constitucional, principios que inspiran la ordenación de
62
la hacienda en el Estado autonómico que propugna el artículo 156.1 CE (STC
96/1990, de 24 de mayo, FJ 16)». Por tanto, «la autonomía financiera
también exige la voluntariedad de la aportación económica, en el sentido de
que las comunidades autónomas no están obligadas a aportar una
financiación complementaria (DCC núm. 279, de 29 de enero de 2007, F
V.6.A)».
En la norma que ahora se examina, como hemos dicho, el Estado puede
retener o deducir, de los importes satisfechos por todos los regímenes de
financiación de las comunidades autónomas, el importe de los gastos de
escolarización en centros privados en los que se impartan enseñanzas en las
que el castellano se utilice como lengua vehicular. Y lo anterior lo hará,
unilateralmente, y por cuenta de la Generalitat, basándose en una decisión
discrecional sobre la necesidad de un gasto de escolarización que
corresponde adoptar a la Administración educativa catalana, vulnerando así
su autonomía financiera y de gasto (arts. 156.1 CE y 201.2 EAC).
En conclusión, la disposición final tercera LOMCE vulnera la autonomía
financiera y de gasto de la Generalitat reconocida en los artículos 156.1 CE y
201.2 EAC y, en la medida en que es necesaria para implementar la
efectividad de los preceptos cuestionados de la disposición adicional
trigésima octava LOE, también vulnera las competencias de la Generalitat en
materia de educación (art. 131 EAC) y de lengua propia (art. 143 EAC), así
como el artículo 35 EAC, sobre derechos lingüísticos en el ámbito de la
enseñanza.
Quinto. El contenido constitucional del derecho a la educación y su
aplicación a los preceptos dictaminados
63
En este fundamento jurídico trataremos dos últimos grupos de preceptos
que, según la solicitud, suscitan dudas desde la perspectiva del derecho
fundamental a la educación. En primer lugar, el referido principalmente a las
facultades del consejo escolar, como órgano colegiado que posibilita el
derecho a la intervención de los padres, profesores y, en su caso, alumnos,
en el control y gestión de los centros sostenidos por la Administración con
fondos públicos (art. 27.7 CE). Y, en segundo lugar, el relativo a la
publicación de los resultados de las evaluaciones obtenidos por los centros.
1. El Gobierno solicita dictamen sobre los artículos 127, letras a, b, e, h y i, y
132, letras l, m, n, ñ y o, ambos de la LOE, relativos a las competencias del
consejo escolar y del director en los centros públicos. También se solicita
dictamen sobre el apartado tres de la disposición final segunda LOMCE, que
modifica el artículo 57 LODE, letras a, b, f, j, k y l, relativos a las funciones
del consejo escolar en los centros privados concertados.
La solicitud considera que con estas modificaciones el consejo escolar queda
configurado como «un órgano consultivo, al trasladar las funciones
ejecutivas, que hasta ahora tenía atribuidas, al director del centro», hecho
que podría comportar una vulneración del derecho de participación de la
comunidad educativa en el control y gestión de los centros, establecido en
los apartados 5 y 7 del artículo 27 CE y, además, afectar a las competencias
educativas de la Generalitat. Se añade que este cambio «no solo afecta a los
centros de titularidad pública sino que [...] se proyecta también sobre el
consejo escolar de los centros concertados».
Con el fin de dar respuesta a esta duda, realizaremos en primer lugar un
breve examen del contenido del derecho de los profesores, padres y alumnos
a intervenir en el control y la gestión de los centros sostenidos con fondos
públicos, reconocido por el artículo 27 CE, y del alcance y límites de los que
dispone el legislador para regularlo, tal como han sido interpretados por la
64
jurisprudencia constitucional. Posteriormente, aplicaremos este canon a los
preceptos cuestionados y, finalmente, trataremos estos mismos preceptos
con relación a la posible vulneración de las competencias de la Generalitat en
esta materia.
A) El artículo 27.7 CE reconoce el derecho de los profesores, padres y, en su
caso, alumnos, a intervenir en el control y la gestión de los centros
sostenidos por la Administración con fondos públicos, en la forma que la ley
establezca. Según la doctrina constitucional (por todas, STC 77/1985, de 27
de junio, FJ 21), se trata de un derecho de participación que se añade al
complejo equilibrio de libertades y derechos, fruto del consenso
constitucional que permitió la aprobación de la Constitución de 1978. Su
ejercicio se efectúa en el seno de un sistema educativo en el que la
naturaleza prestacional que tienen estos derechos determina una
intervención del legislador, tanto estatal como autonómico, muy superior a la
que tiene lugar en otros derechos fundamentales, como ha recordado la
jurisprudencia constitucional en numerosas ocasiones. Ello no impide afirmar
que se trata de un derecho autónomo y diferenciado, que es expresión
concreta del principio de participación más amplia y genérica de la
comunidad educativa al que se refiere el artículo 27.5 CE.
Su regulación, pues, está sometida a la reserva de ley orgánica, que debe
entenderse solo referida a la materia que constituye «desarrollo directo» del
derecho fundamental, tal como hemos expuesto en el fundamentojurídico
tercero.
Este desarrollo directo debe respetar el contenido esencial, que es un
concepto muy difícil de determinar. La STC 11/1981, de 8 de abril, aportó
algunos criterios al respecto, señalando dos posibles vías de aproximación,
no muy diferentes de las que encontramos en la doctrina científica y en la
jurisprudencia comparada, al menos desde que la Constitución alemana de
65
1949 lo introdujo por primera vez. El Tribunal Constitucional ha aplicado
estos criterios en numerosas sentencias, pero lo cierto es que en muy pocas
ocasiones esta aplicación ha comportado la declaración de
inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados en sede
constitucional.
La primera de estas vías consiste en «acudir a lo que se suele llamar la
naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho [...]
Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al
momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador
concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al
momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una
recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta». Por tanto,
«[c]onstituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas
facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea
recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de
pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro
desnaturalizándose» (FJ 8). Naturalmente, esta técnica requiere la
determinación de estos nomen y alcance, que son previos a la intervención
del legislador.
La segunda vía de aproximación al concepto de contenido esencial propuesto
por la STC 11/1981 «consiste en tratar de buscar lo que una importante
tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y
médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una
esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte
del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los
intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se
desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a
66
limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable
o lo despojan de la necesaria protección» (FJ 8).
En cuanto al contenido esencial de este derecho de participación, cabe
reconocer que la jurisprudencia ha sido bastante parca a la hora de aportar
criterios interpretativos de suficiente entidad, quizás a causa de que, una vez
resuelto el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la LODE el año
1985, este tema no ha tenido una especial conflictividad constitucional y se
ha centrado principalmente en las posibles consecuencias que la intervención
en el control y la gestión pudiera tener en las facultades del titular del
centro.
No obstante, podemos decir que la STC 77/1985 no lo ha identificado con
una única forma de participación sino que ha admitido que:
«Este derecho puede revestir, en principio, las modalidades propias de toda
participación, tanto informativa como consultiva, de iniciativa, incluso decisoria,
dentro del ámbito propio del control y gestión, sin que deba limitarse
necesariamente a los aspectos secundarios de la administración de los
Centros.» (FJ 21)
Y más adelante la propia Sentencia confirma esta idea cuando solo exige al
legislador la necesidad de respetar algún grado de participación de
profesores, padres y alumnos en la gestión y el control de los centros, al
afirmar que:
«El pluralismo político que la Constitución consagra como valor superior del
ordenamiento jurídico español (art. 1.1) permite en este punto distintas
soluciones legislativas que sólo tienen el límite de los derechos
constitucionalmente consagrados, de manera tal que en este punto concreto
el legislador no podrá nunca, de una parte, privar al titular del Centro de las
facultades que se derivan del derecho que la C.E. le otorga, ni, de la otra,
67
privar a padres, profesores y, en su caso, alumnos de algún grado de
intervención en la gestión y control de los Centros sostenidos con fondos
públicos.» (FJ 24)
Por las razones indicadas, debemos concluir que el artículo 27.7 CE contiene
una amplia fórmula en la medida en que deja a la libre apreciación del
legislador el alcance, el procedimiento y las consecuencias que deban darse a
la intervención en el control y la gestión de los centros docentes. Asimismo,
el Tribunal Constitucional ha declarado que «se deja así por la C.E. a la
libertad de configuración del legislador la extensión de esta participación, con
los límites consistentes en el respeto del contenido esencial del derecho
garantizado (STC 5/1981, F.J. 15, J.C., tomo I, págs. 78-79) y de otros
mandatos constitucionales» (STC 77/1985, FJ 21).
Por otra parte, el legislador deberá tener en cuenta también los límites que
enmarcan de forma negativa el alcance de esta libertad de configuración.
Concretamente, los que resulten de la necesaria ponderación que deberá
practicarse cuando el ejercicio de este derecho pueda afectar a las funciones
de dirección que tiene el titular del centro, sobre todo en los casos de centros
privados concertados, funciones que derivan del derecho de creación
reconocido en el artículo 27.6 CE. Ello significa que las facultades que
integran el contenido de este derecho pueden quedar sujetas en este
supuesto a unos límites que, en cambio, no se justificarían en el caso de los
centros públicos. Este tema fue tratado exhaustivamente por la STC
77/1985, anteriormente citada, en la que se cuestionaba, precisamente, una
regulación que, en opinión de los recurrentes, no protegía lo suficiente los
derechos del titular.
B) De acuerdo con todo lo que acabamos de exponer, daremos ahora
respuesta a las dudas planteadas por el escrito de solicitud, empezando por
el que tiene una motivación más completa, que es el relativo a la posible
68
vulneración del derecho a la participación en el ámbito de la educación, por
parte de los artículos 127 LOE y 57 LODE.
Teniendo en cuenta el amplio margen de libertad de que dispone el legislador
en esta cuestión, deberemos limitarnos a examinar si en la regulación de los
preceptos solicitados se ha desconocido la naturaleza del derecho previsto en
el artículo 27.7 CE, haciéndolo irreconocible. Y, más concretamente, si esta
regulación impide la defensa de los intereses de profesores, padres y
alumnos, a fin de que resulten protegidos real, concreta y efectivamente.
El artículo 127 LOE contiene una lista de doce competencias del consejo
escolar en los centros públicos y, entre ellas, un total de once aparecen
definidas con los verbos «evaluar», «conocer», «informar», «proponer»,
«promover», «analizar» y «elaborar propuestas e informes».
El texto de la LOE que se modifica, en cambio, calificaba con las expresiones
«aprobar», «decidir» o «fijar» cinco de estas competencias, referidas a
ámbitos como la programación general anual, la admisión de alumnos, la
obtención de recursos complementarios y las directrices para la colaboración
con las administraciones locales.
Con respecto al artículo 57 LODE, sobre las funciones del consejo escolar de
los centros concertados, la situación resultante después de esta modificación
es similar a la que acabamos de exponer. Como consecuencia de este cambio
de modelo, por el contrario y de forma paralela, el artículo 132 LOE, al que
nos referiremos más adelante, incrementa las facultades del director del
centro.
De la comparación de estas normas, según la redacción anteriormente
vigente y la que resulta de la reforma operada por la LOMCE, se observa que
la participación del consejo escolar resulta ahora de una intensidad
69
disminuida respecto de modelos anteriores. No obstante, como hemos visto,
la jurisprudencia constitucional antes expuesta, partiendo de la amplia
libertad de actuación que tiene el legislador en esta materia, no exige que el
derecho a la intervención de profesores, padres y alumnos en el control y
gestión de los centros se concrete en una determinada modalidad de
participación.
De esta manera, el hecho de que la intervención del consejo escolar se
concrete ahora, entre otras competencias que no han sido modificadas, en
las facultades de evaluar los proyectos educativos y la programación general;
y de informar sobre la admisión de alumnos, la obtención de recursos
complementarios y las directrices para colaborar con las administraciones
locales u otros centros, a pesar de la clara rebaja de la intervención respecto
de la regulación anterior, no la modifica, hasta hacerla irreconocible, como
derecho de participación.
Debemos concluir, pues, que el artículo 127, letras a, b, e, h y i, LOE,
relativo a las competencias del consejo escolar, como también el artículo 57
LODE, letras a, b, f, j, k y l, referido a las funciones del consejo escolar en
los centros privados concertados, no son contrarios al artículo 27.7 CE.
C) Por último, como hemos dicho, la Generalitat alega también, aunque de
forma genérica y sin citar el precepto estatutario que se considera vulnerado,
que la regulación examinada podría afectar a las competencias educativas de
la Generalitat.
Sobre esta cuestión, cabe señalar que se declara orgánico y básico el artículo
127 LOE, y solo básico el artículo 132 LOE, de acuerdo con las disposiciones
finales quinta y séptima LOE, mientras que el artículo 57 LODE tiene carácter
orgánico. Con relación a la reserva de ley orgánica, cabe mencionar, a título
indicativo, que la disposición final segunda LOMCE deroga la disposición
70
adicional primera LODE, que preveía expresamente el desarrollo directo de
sus preceptos por parte de las comunidades autónomas, en el ámbito de las
competencias respectivas.
En cuanto a la articulación del artículo 149.1.30 CE con la reserva de ley
orgánica del artículo 81.1 CE y con las competencias autonómicas en materia
de enseñanza, ya en el DCC núm. 234, de 10 de febrero de 2003, el Consell
Consultiu, recogiendo doctrina constitucional (STC 137/1986, FJ 3), afirmó
que la ley orgánica puede establecer la regulación de los órganos de gobierno
de la comunidad escolar del centro, aunque parte de dicha regulación (la que
no tiene carácter orgánico) debe tener un carácter meramente supletorio
respecto de las comunidades autónomas que habían asumido competencias
en este ámbito (F III). En este sentido, el alto tribunal ha afirmado que
constituye el esquema básico de los órganos de participación la norma que
diseñe en sus líneas maestras el sistema de gobierno escolar y las
atribuciones esenciales de sus órganos.
Concretamente, en la STC 137/1986, de 6 de noviembre (FJ 4), declara que
en el control y la gestión de los centros (art. 27.7 CE) es básica la regulación
«que exprese las dos determinaciones esenciales que [...] han de dar vida a
aquellos títulos de intervención: El carácter de la participación que se
reconozca a profesores, padres y, en su caso, alumnos y, de otra parte, la
determinación genérica y general, para todo el territorio del sistema de
órganos en que esa participación haya de expresarse». Y, en la misma
resolución y fundamento jurídico, añade también que: «[l]a opción por una u
otra modalidad de intervención ha de corresponder al legislador estatal, sin
perjuicio de que las competencias concretas en que se articule dicha
intervención puedan, sin desfigurar su identidad de conjunto, ser moduladas
o ampliadas en virtud de las competencias de la Comunidad Autónoma».
71
En el DCC núm. 294, de 10 de junio de 2009 (F VII.3), se subraya la
existencia de una cláusula abierta final en la legislación estatal, que también
permite una cierta intervención autonómica, que se mantiene en el artículo
127.l LOE.
De acuerdo con estos razonamientos, a los efectos de este Dictamen, el
nuevo modelo que ahora se deriva del traslado de competencias del consejo
escolar al director, si se integra en el conjunto de la regulación de los dos
órganos, no impide que el legislador autonómico pueda modular o ampliar las
facultades y ámbitos a los que afecta esta participación, siempre y cuando
respete las atribuciones esenciales de los órganos de participación en el
control y gestión de los centros (STC 137/1986, FJ 4).
En conclusión, cabe entender que el artículo 127 LOE, letras a, b, e, h y i, y
el artículo 57 LODE, letras a, b, f, j, k y l, se adecuan a la Constitución y al
Estatuto, como también se adecua el artículo 132 LOE, letras l, m, n, ñ y o.
2. Los artículos 120.3 LOE (segundo párrafo) y 147.2 LOE, reformados por
los apartados setenta y tres y noventa del artículo único LOMCE,
respectivamente, regulan el régimen general de las evaluaciones del sistema
educativo, tanto a nivel autonómico como estatal. El primero determina que
las administraciones educativas (expresión referida a las administraciones
públicas de las comunidades autónomas) deberán publicar los resultados
obtenidos por los centros educativos como consecuencia de las evaluaciones
que hayan realizado; el segundo prevé una publicación similar por parte del
Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, tal como derive de las
conclusiones de interés general de las evaluaciones efectuadas por el
Instituto Nacional de Evaluación Educativa, en colaboración con las
administraciones educativas.
72
El escrito de solicitud cuestiona ambos preceptos, y también la supresión del
artículo 140.2 LOE operada por el apartado ochenta y seis del artículo único
LOMCE. Tras recordar que «el propio TC ha conectado esta regulación con el
derecho a la educación», añade: «Desde esta misma perspectiva, podría
cuestionarse la afectación al derecho a la educación derivada de una
previsión normativa como la que supone la derogación del artículo 140.2 de
la LOE por el apartado 86 del artículo único de la LOMCE, la modificación del
artículo 120.3, segundo párrafo, y la nueva redacción del artículo 147.2, que
recoge la publicación de los resultados obtenidos por los centros docentes en
un sistema educativo en el que el acceso al centro se encuentra condicionado
por los criterios de admisión establecidos por ley orgánica».
Teniendo en cuenta que en este caso la solicitud no contiene referencia
alguna a las competencias de la Generalitat, examinaremos la duda
planteada únicamente desde la perspectiva de la vulneración alegada del
derecho fundamental a la educación, tal como se reconoce en el artículo 27
CE, particularmente en los apartados 1 y 4. A estos efectos, seguiremos la
misma línea de argumentación que acabamos de utilizar para pronunciarnos
sobre la posible vulneración del derecho de intervención en el control y
gestión de los centros sostenidos con fondo públicos, al que se refiere el
apartado 7 del propio artículo 27 CE. También en este caso, en la medida en
que el derecho a la educación se ejerce en el marco de un sistema público de
carácter reglado y naturaleza sustancialmente prestacional, el legislador
dispone de un amplio margen para regularlo y hacerlo efectivo, siempre y
cuando respete su contenido esencial, tal como exige el artículo 53.1 CE.
En consecuencia, expondremos en primer lugar cuál es este contenido
esencial, entendido como «aquellas facultades o posibilidades de actuación
necesarias para que el derecho sea recognoscible», o aquella part «que es
absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles
que dan vida al derecho resulten real, concreta y efectivamente protegidos»,
73
tal como fue definido en la STC 11/1981, anteriormente citada.
Posteriormente, analizaremos si los preceptos solicitados producen la alegada
limitación del derecho a la educación.
A) El acceso a la educación es un derecho relacionado directamente con el
principio de dignidad de la persona humana, razón por la cual son numerosos
los tratados y convenios internacionales que ofrecen criterios útiles y
adecuados para determinar este contenido mínimo e imprescindible, de
acuerdo con las previsiones del artículo 10.2 CE. La STC 236/2007, de 7 de
noviembre, trató esta materia con cierto detenimiento, en particular cuando
se pronunció sobre la constitucionalidad de algunos de los preceptos de la
Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, que limitaban el acceso de los
extranjeros a la educación en función de su situación de residencia legal (FJ
8). En esta decisión, el Tribunal Constitucional realizó una extensa
indagación de estos tratados y convenios internacionales (Declaración
Universal de los Derechos Humanos, Pacto internacional de derechos civiles y
políticos y Protocolo adicional al Convenio europeo para la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, entre otros). Y citando
una de las decisiones más conocidas del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en aplicación de este Protocolo adicional, afirmó que:
«[E]l derecho a la educación tiene dos manifestaciones prestacionales, puesto
que al prohibir el Protocolo adicional “negar el derecho a la instrucción”, los
Estados contratantes garantizan a cualquiera que dependa de su jurisdicción
“un derecho de acceso a los establecimientos escolares que existan en un
momento dado” y “la posibilidad de obtener el reconocimiento oficial de los
estudios realizados” (STEDH, caso Kjeldsen, de 7 de abril de 1976, § 52)».
(FJ 8)
74
Estas expresiones definen, pues, el contenido mínimo e indisponible, en
términos de derecho europeo, del derecho a la educación. En nuestro
ordenamiento el citado contenido incluye, tal como deriva de las
prescripciones constitucionales, el derecho a obtener una plaza escolar en
condiciones de igualdad y no discriminación, que deberá ser gratuita en los
niveles considerados básicos en cada momento (actualmente, la educación
primaria y la educación secundaria obligatoria), así como la disponibilidad de
las ayudas que sean necesarias para eliminar las barreras económicas que
impidan este acceso, con la finalidad de hacer efectivo el principio de
igualdad material previsto en el artículo 9.2 CE (por todas, STC 212/2005, de
21 de julio, FJ 4).
B) De acuerdo con todo ello, parece claro que los preceptos cuestionados no
vulneran este contenido mínimo y esencial del derecho a la educación,
puesto que no afectan ni impiden el acceso a las plazas escolares del sistema
educativo, ya sean estas obligatorias y gratuitas o no. Tampoco someten
este derecho, siguiendo expresiones utilizadas por la STC 11/1981, a
«limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo
razonable o lo despojan de la necesaria protección» (FJ 8). Es cierto que en
la STC 212/2012, citada en el escrito de solicitud, se lee que las actividades
de evaluación «se relacionan con la efectividad del derecho a la educación y
con el mandato de publicidad que puede inferirse del conjunto de la
regulación básica estatal en materia de evaluación del sistema educativo» (FJ
7). Sin embargo, de estas frases, difícilmente puede deducirse que el
Tribunal Constitucional considere que la citada publicidad represente una
merma y, aún menos, una vulneración del derecho a la educación; más bien
podría entenderse lo contrario, puesto que lo que se afirma es que está
relacionada con la efectividad de este derecho.
El argumento aportado por la solicitud tampoco nos parece relevante. El
hecho de que el acceso a los centros docentes se encuentre condicionado por
75
criterios de admisión establecidos por ley orgánica no parece que resulte
afectado por la simple publicación, a efectos de conocimiento general, de los
resultados obtenidos por los centros a consecuencia de las evaluaciones del
sistema educativo. En cualquier caso, y al tratarse de evaluaciones realizadas
por las administraciones públicas, no vemos la razón por la cual sus
resultados deberían mantenerse reservados, fuera del conocimiento público.
Es evidente que nuestro sistema educativo tiene, como decíamos antes, un
fuerte carácter reglado y que, concretamente en la red pública de centros,
integrada por centros públicos y por centros concertados, no existe un
derecho a escoger el centro educativo de referencia. Pero no por ello
debemos suponer que las familias y los propios alumnos, en su caso, no
puedan tener interés en conocer los resultados de estas evaluaciones. Es
más, la reforma de la LOE, que examinamos, ha introducido algún cambio
significativo en esta materia, como es el del nuevo artículo 86.3, que dispone
que: «[l]as familias podrán presentar al centro en que deseen escolarizar a
sus hijos las solicitudes de admisión, que, en todo caso, deberán ser
tramitadas». En este nuevo contexto, que las familias conozcan los
resultados obtenidos por los centros en las evaluaciones realizadas parece
adquirir una especial importancia.
C) No obstante, sí debemos reconocer que esta publicidad, dadas las
consecuencias que podría comportar su utilización inadecuada, debería
someterse a ciertos límites. Y lo que es más importante, según cuáles fueran
los datos y la forma en que se publicaran, ello podría afectar derechos
individuales de los alumnos e, incluso, de los titulares de los centros. Pero los
propios preceptos examinados contienen prescripciones que evitan, según
nuestra opinión, estas consecuencias. Por un lado, porque explícitamente
excluyen la identificación de datos de carácter personal; y, por otro, porque
la publicación debe realizarse «previa consideración de los factores
76
socioeconómicos y socioculturales del contexto» en que radiquen, y siempre
según indicadores educativos comunes para todos los centros.
En conclusión, los artículos 120.3 (segundo párrafo) y 147.2 LOE, así como el
apartado ochenta y seis del artículo único LOMCE, que suprime el artículo
140.2 LOE, no vulneran el derecho a la educación reconocido por el artículo
27 CE.
Vistos los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos
precedentes, formulamos las siguientes
C O N C L U S I O N E S
Primera. El apartado cinco del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9
de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, que añade el artículo 6
bis.2.c.1º a la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOE), no
vulnera la Constitución ni el Estatuto si se interpreta en los términos
expuestos en el fundamento jurídico tercero de este Dictamen.
Adoptada por unanimidad.
Segunda. El apartado cinco, que añade el artículo 6 bis.2.b.3º LOE; el
apartado veinte, que modifica el artículo 29.1 y .4, segundo inciso, «y las
diseñará y establecerá su contenido para cada convocatoria», LOE; el
apartado veintinueve, que introduce el artículo 36 bis.1 y .3, segundo inciso,
«y las diseñará y establecerá su contenido para cada convocatoria», LOE; y
el apartado ochenta y nueve, que modifica el artículo 144.1 (segundo
párrafo) LOE, del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de
diciembre, vulneran las competencias de la Generalitat previstas en el
artículo 131.3 EAC, y no encuentran amparo en el artículo 149.1.30 CE.
Adoptada por unanimidad.
77
Tercera. El apartado treinta y uno, que modifica el artículo 38.2 LOE, en el
inciso «de acuerdo con la normativa básica que establezca el Gobierno», y el
apartado noventa y siete, que añade la disposición adicional trigésima sexta
LOE, en la medida en que atribuye al Gobierno el establecimiento de la
normativa básica sobre los procedimientos de admisión a las enseñanzas
universitarias de grado, del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de
diciembre, vulneran las competencias de la Generalitat previstas en el
artículo 172.1 y .2 EAC.
Adoptada por unanimidad.
Cuarta. El apartado treinta y cuatro del artículo único de la Ley orgánica
8/2013, de 9 de diciembre, que modifica el artículo 41.2 (último párrafo) y
.3.b LOE, vulnera las competencias de la Generalitat previstas en el artículo
131.3 EAC.
Adoptada por unanimidad.
Quinta. El apartado sesenta y nueve del artículo único de la Ley orgánica
8/2013, de 9 de diciembre, que añade el artículo 111 bis.3 y .6 LOE, vulnera
las competencias de la Generalitat previstas en el artículo 131.2 y .3 EAC.
Adoptada por unanimidad.
Sexta. El apartado noventa y cinco del artículo único de la Ley orgánica
8/2013, de 9 de diciembre, en los apartados 1 y 2 de la disposición adicional
trigésima cuarta que se añade a la LOE, vulnera las competencias de la
Generalitat previstas en los artículos 131.3 y 172.1 EAC, y es contrario al
artículo 114.2 EAC.
Adoptada por unanimidad.
Séptima. El apartado noventa y nueve del artículo único de la Ley orgánica
8/2013, de 9 de diciembre, en los tres últimos párrafos de la nueva
78
disposición adicional trigésima octava, que se añade a la LOE, vulnera el
artículo 153 CE y las competencias de la Generalitat previstas en los artículos
131 y 143 EAC, así como el artículo 35 EAC.
Adoptada por mayoría.
Octava. El apartado ciento siete del artículo único de la Ley orgánica
8/2013, de 9 de diciembre, que modifica la disposición final quinta LOE, con
respecto a la habilitación competencial de los artículos 6 bis.2.c.3º; 29.4; 36
bis.3; 38.2, 41.2 (último párrafo) y .3.b; 111 bis.3 y .6; 144.1 (segundo
párrafo), y de la disposición adicional trigésima sexta, no encuentra amparo
en el artículo 149.1.30 CE y, por tanto, es contrario a la Constitución y al
Estatuto.
Adoptada por unanimidad.
Novena. El apartado ciento nueve del artículo único de la Ley orgánica
8/2013, de 9 de diciembre, que añade la disposición final séptima bis LOE,
vulnera las competencias de la Generalitat previstas en el artículo 131.3 EAC.
Adoptada por unanimidad.
Décima. La disposición final tercera de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de
diciembre, que añade un nuevo apartado 3 a la disposición adicional octava
de la Ley orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las
comunidades autónomas, es contraria a los artículos 156.1 CE y 201.2 EAC.
Adoptada por mayoría.
Undécima. Los apartados ochenta y ochenta y uno del artículo único de la
Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, en la modificación que efectúan del
artículo 127 LOE, letras a, b, e, h y i, y el artículo 132 LOE, letras l, m, n, ñ y
o, así como el apartado tres de la disposición final segunda de la Ley
orgánica 8/2013, que modifica el artículo 57 LODE, letras a, b, f, j, k y l, no
79
vulneran el derecho reconocido en el artículo 27.7 CE ni tampoco las
competencias de la Generalitat previstas en el artículo 131.3 EAC.
Adoptada por mayoría.
Duodécima. El resto de los preceptos solicitados no vulneran la Constitución
ni el Estatuto según los términos en que han sido examinados en este
Dictamen.
Adoptada por unanimidad.
Este es nuestro Dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el
Palau Centelles en la fecha indicada en el encabezamiento.
VOTO PARTICULAR que formula el consejero señor Marc Carrillo al
Dictamen 3/2014, emitido en fecha 28 de enero, al amparo del artículo 20.2
de la Ley 2/2009, de 12 de febrero, y del artículo 38.2 del Reglamento de
organización y funcionamiento del Consell de Garanties Estatutàries
Mediante este voto particular expreso mi parcial disentimiento respecto de la
conclusión undécima del Dictamen emitido sobre la Ley orgánica 8/2013, de
9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa.
Coincido con la opinión de la mayoría en cuanto a que los apartados ochenta
y ochenta y uno del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de
diciembre, en la modificación que efectúan del artículo 127 LOE, letras a, b,
e, h y i, y el artículo 132 LOE, letras l, m, n, ñ y o, así como la disposición
final segunda de la Ley orgánica 8/2013, que modifica el artículo 57 LODE,
letras a, b, f, j, k y l, no vulneran las competencias de la Generalitat
previstas en el artículo 131.3 EAC.
80
Por el contrario, discrepo del resto de la conclusión y, por tanto, considero
que vulneran el derecho reconocido en el artículo 27.7 CE.
1. En la amplia regulación que la Constitución atribuye al derecho
fundamental a la educación en el artículo 27 CE, la participación en la
enseñanza ocupa un lugar relevante en cuanto a su definición. La
participación de los miembros de la comunidad educativa es parte integrante
del contenido esencial que, como tal, es indisponible para el legislador
orgánico. Ciertamente, la Constitución, como no podía ser de otro modo, no
concreta, ni debía hacerlo, las modalidades de participación ni el carácter que
esta debe tener. Se trata de una función que corresponde al legislador dentro
del margen de decisión que le pertenece en virtud del valor constitucional del
pluralismo político y que le permite escoger opciones normativas que pueden
ser diversas pero que, en todo caso, deben encontrar siempre un límite en la
salvaguardia de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución.
La recepción constitucional del principio participativo en el ámbito de la
enseñanza se expresa en los apartados 5 y 7 del artículo 27 CE:
«5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación,
mediante una programación general de la enseñanza, con participación
efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes.»
[...]
«7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el
control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con
fondos públicos, en los términos que la ley establezca.»
El constituyente incorporó de forma expresa a la norma superior del
ordenamiento jurídico que todos los sectores afectados en la comunidad
educativa, los profesores, los padres y los alumnos, disponen del derecho a
81
participar de forma «efectiva» en el ejercicio del derecho a la educación.
Determinar la forma que deberá adoptar esta participación de los sectores
afectados a través de su intervención en el control y gestión de los centros
corresponde al legislador. Ahora bien, la remisión constitucional a la decisión
del legislador orgánico no es libre. La configuración legal de las formas que
deberá adoptar la participación, como parte integrante del contenido esencial
del derecho fundamental, no es de libre disponibilidad para las Cortes
Generales. Dos son los límites que el propio artículo 27.5 y .7 de la
Constitución fija y con los que se encuentra el legislador: el primero, que la
participación debe ser efectiva, por tanto, no simbólica, ni irrelevante; y el
segundo, que profesores, padres y, si procede, alumnos deben intervenir en
el control y gestión de los centros sostenidos con fondos públicos.
Participación efectiva e intervención: no son ni pueden ser conceptos vacíos.
Una intervención que, en coherencia con el carácter efectivo que la
Constitución predica de su participación, debe comportar la capacidad de sus
titulares para contribuir a través de las formas más diversas a la toma de
decisiones. Por tanto, la organización y el funcionamiento de los centros
escolares en que el presupuesto público está presente, es decir, en que a
través del capital público la sociedad se implica mediante sus legítimos
representantes en el poder legislativo, deben responder a este mandato
constitucional fundamentado del principio de la participación. Un principio
que encuentra su referente constitucional básico en el artículo 9.2 de la
Constitución, de acuerdo con el cual la persona, en su individualidad y
también como miembro integrante de los grupos en los que se integra,
dispone del derecho a participar en todos los ámbitos de la vida social.
2. Comparto con la mayoría del Consell que el legislador dispone de un
margen amplio para determinar la forma a través de la cual debe
instrumentarse la participación de los miembros de dicha comunidad
educativa en el control y gestión de los centros, pero los límites
82
constitucionales que, en mi opinión, se derivan de los apartados 5 y 7 del
artículo 27 no permiten dar cobertura a la opción normativa tomada por el
legislador estatal en la LOMCE, en especial con respecto al papel que el
consejo escolar debe tener en los centros docentes sostenidos con fondos
públicos.
En este sentido, discrepo de la parte de la conclusión undécima relativa al
derecho reconocido en el artículo 27.2 de la Constitución. Los argumentos de
esta discrepancia, que de forma sumaria expresé en la deliberación, se
fundamentan en los que acabo de formular en el primer punto de este voto
particular y se complementan con lo que ahora añadiré.
Concretamente, entiendo que la propia jurisprudencia constitucional que se
invoca en el Dictamen permite otra interpretación sobre la intervención de la
comunidad educativa en el consejo escolar. En efecto, la propia STC
77/1985, de 27 de junio, establece que:
«[...] este derecho a la intervención debe considerarse como una variedad del
de participación [...]. Por ello, este derecho puede revestir, en principio, las
modalidades propias de toda participación, tanto informativa como consultiva,
de iniciativa, incluso decisoria, dentro del ámbito propio del control y gestión,
sin que deba limitarse necesariamente a los aspectos secundarios de la
administración de los Centros. Se deja así por la C.E. a la libertad de
configuración del legislador la extensión de esta participación, con los límites
consistentes en el respeto del contenido esencial del derecho garantizado
(STC 5/1981, F.J. 15, J.C., tomo I, págs. 78-79) y de otros mandatos
constitucionales. Más concretamente, el límite máximo del derecho a la
intervención en el control y gestión de los Centros sostenidos con fondos
públicos estaría, en lo que aquí nos concierne, en el respeto al contenido
esencial de los derechos de los restantes miembros de la comunidad escolar
y, en este caso, del derecho del titular a la creación y dirección del Centro
docente.» (FJ 21)
83
Y prosigue:
«No cabe duda alguna de que la facultad de seleccionar al profesorado que se
estime más idóneo forma parte del derecho a crear y dirigir Centros docentes
que nuestra Constitución consagra. Tampoco es dudoso, sin embargo, que al
garantizar el derecho de los Profesores, los padres y en su caso, los alumnos,
a intervenir en el control y gestión de todos los Centros sostenidos por la
Administración con fondos públicos en los términos que la Ley establezca, la
C.E. (art. 27.7) habilita al legislador para condicionar o restringir aquella
facultad en los términos que considere más oportunos para dar contenido
concreto a este derecho de los restantes miembros de la comunidad escolar.
El pluralismo político que la Constitución consagra como valor superior del
ordenamiento jurídico español (art. 1.1) permite en este punto distintas
soluciones legislativas que sólo tienen el límite de los derechos
constitucionalmente consagrados, de manera tal que en este punto concreto
el legislador no podrá nunca, de una parte, privar al titular del Centro de las
facultades que se derivan del derecho que la C.E. le otorga, ni, de la otra,
privar a padres, Profesores y, en su caso, alumnos de algún grado de
intervención en la gestión y control de los Centros sostenidos con fondos
públicos.» (FJ 24)
Partiendo de esta interpretación y centrando la atención en la posición en
que ha quedado el nivel de intervención de la comunidad educativa y el papel
preeminente atribuido ahora al director, me parece adecuado subrayar que,
a pesar del aval de constitucionalidad que la mayoría del Consell atribuye en
este aspecto concreto a la LOMCE, también reconoce que de la comparación
resultante entre «[...] la redacción anteriormente vigente y la que resulta de
la reforma operada por la LOMCE, se observa que la participación del consejo
escolar resulta ahora de una intensidad disminuida». No obstante, sostiene
que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que invoca, y
concretamente la STC 77/1985, de 26 de junio (FJ 21), además de la
84
temprana STC 1/1981, de 8 de abril «[...] partiendo de la amplia libertad de
actuación que tiene el legislador en esta materia, no exige que el derecho a
la intervención de profesores, padres y alumnos en el control y gestión de los
centros se concrete en una determinada modalidad de participación». Y
concluye que «[...] el hecho de que la intervención del consejo escolar se
concrete ahora, entre otras competencias que no han sido modificadas, en
las facultades de evaluar los proyectos educativos y la programación general;
y de informar sobre la admisión de alumnos, la obtención de recursos
complementarios y las directrices para colaborar con las administraciones
locales u otros centros, a pesar de la clara rebaja de la intervención respecto
de la regulación anterior, no la modifica, hasta hacerla irreconocible, como
derecho de participación».
3. Entiendo que, ciertamente, la interpretación de la mayoría responde a una
argumentación coherente, en la que el peso bascula —sobre todo— en la
deferencia al legislador. Y, en este sentido, no es discutible que el margen de
decisión de que disponen las Cortes Generales para determinar las formas de
intervención del consejo escolar es flexible. Sin embargo, de acuerdo con lo
que he expuesto anteriormente, los límites de los apartados 5 y 7 del artículo
27 no pueden superarse. Y entiendo, por el contrario, que la interpretación
de la mayoría sí lo hace, a través de una argumentación que —de hecho— es
más tributaria de la voluntad del legislador que no de la prevalencia del
principio constitucional de la participación y del propio contenido esencial del
derecho a la educación que incorpora este principio.
Sobre este aspecto concreto sostengo que la disponibilidad del legislador
puede ser amplia, pero en ningún caso permite una flexibilidad discrecional
para configurar el derecho a la educación como —creo— que lo ha hecho la
LOMCE en este caso. No se trata de entender que el control y gestión de los
centros docentes sostenidos con fondos públicos deba responder a la lógica
de una especie de asamblea autogestionaria ni tampoco ser como un
85
régimen de directorio personalista. Todo lo contrario, se trata de tener en
cuenta que la comunidad educativa debe ser la expresión de una
concurrencia de intereses por los que las administraciones públicas deben
velar. Por ello, la reducción del papel del consejo escolar a la simple función
de información sobre la admisión de alumnos, la obtención de recursos
complementarios y sobre las directrices de colaboración con otras
administraciones u otros centros, lo deja en un nivel de intervención muy
precario respecto de la posición preeminente atribuida al director.
Desde esta perspectiva, la particular intensidad del principio participativo
derivada de la Constitución (arts. 9.2 y 27.5 y .7) puede encontrar
justificación en la enseñanza, en tanto que la educación es un derecho
fundamental que afecta directamente a la calidad de vida y al bienestar
general, y también en la medida en que los miembros que integran la
comunidad educativa son titulares de un estatuto de libertades singularizado,
que se refuerza con las diversas facultades de participación.
Barcelona, 29 de enero de 2014
