Palau Centelles

Baixada de Sant Miquel, 8 - 08002 Barcelona

Tel. + 34 93 317 62 68 Fax + 34 93 318 17 20

consell@cge.cat

D I C T A M E N 11/2012, de 22 d’agost,

sobre el Reial decret llei 20/2012, de 13 de juliol, de mesures per

garantir l’estabilitat pressupostària i de foment de la competitivitat

_____________________________________________________________

El Consell de Garanties Estatutàries, amb l’assistència del president Eliseo

Aja, del conseller Pere Jover Presa, del vicepresident Joan Egea Fernàndez,

del conseller Marc Carrillo, de la consellera Antonia Agulló Agüero, del

conseller secretari Jaume Vernet Llobet, i dels consellers Enric Fossas

Espadaler i Àlex Bas Vilafranca, ha acordat emetre el següent

D I C T A M E N

Sol·licitat pel Govern de la Generalitat i per més d’una desena part dels

diputats del Parlament, del Grup Parlamentari Socialista, sobre el Reial decret

llei 20/2012, de 13 de juliol, de mesures per garantir l’estabilitat

pressupostària i de foment de la competitivitat (BOE núm. 168, de 14 de

juliol de 2012; correcció d’errades: BOE núm. 172, de 19 de juliol de 2012).

2

A N T E C E D E N T S

1. El dia 25 de juliol de 2012 va tenir entrada en el Registre del Consell de

Garanties Estatutàries un escrit de la vicepresidenta del Govern, de 24 de

juliol de 2012 (Reg. núm. 2506), pel qual, en compliment del que preveuen

els articles 16.2.a, 31 i concordants de la Llei 2/2009, de 12 de febrer, del

Consell de Garanties Estatutàries, es comunicava al Consell l’Acord del

Govern de la Generalitat, de 24 de juliol de 2012, de sol·licitud d’emissió de

dictamen sobre l’adequació a la Constitució i a l’Estatut d’autonomia dels

articles 2, 5, 8, 9, 22, 27 i 28 i de les disposicions addicionals setena, novena

i onzena, les disposicions transitòries primera, vuitena, novena, desena,

onzena, dotzena i catorzena, i les disposicions finals primera, segona, tercera

i quarta del Reial decret llei 20/2012, de 13 de juliol, de mesures per garantir

l’estabilitat pressupostària i de foment de la competitivitat.

L’òrgan sol·licitant demana d’aquest Consell el dictamen atès el seu caràcter

preceptiu, segons l’article 76.3 EAC, per al cas que s’acordés interposar un

recurs d’inconstitucionalitat contra aquesta disposició.

2. El Consell de Garanties Estatutàries, en la sessió del dia 26 de juliol de

2012, després d’examinar la legitimació i el contingut de la sol·licitud, la va

admetre a tràmit i es va declarar competent per emetre el dictamen

corresponent. A continuació, va aprovar dur a terme una ponència conjunta

per al Dictamen, d’acord amb el que estableix l’article 32 del Reglament

d’organització i funcionament del Consell. Es van designar coponents del

Dictamen esmentat els consellers Marc Carrillo, Enric Fossas i Àlex Bas.

Així mateix, d’acord amb l’article 25, apartat 5, de la seva Llei reguladora, el

Consell va acordar adreçar-se al Govern a fi de sol·licitar-li la informació i la

documentació complementàries de què disposés amb relació a la matèria

sotmesa a dictamen.

3

3. En data 31 de juliol de 2012 va tenir entrada en el Registre del Consell de

Garanties Estatutàries un escrit de la presidenta del Parlament de Catalunya,

de 31 de juliol (Reg. núm. 2526), pel qual es comunicava al Consell

l’admissió interna, per part de la Presidència del Parlament, de la sol·licitud

de dictamen presentada el 30 de juliol de 2012 per més d’una desena part

dels diputats del Parlament, del Grup Parlamentari Socialista (Reg. Parlament

núm. 75259), sobre l’adequació a l’Estatut d’autonomia i a la Constitució del

Reial decret llei 20/2012, de 13 de juliol, de mesures per garantir l’estabilitat

pressupostària i de foment de la competitivitat.

4. El Consell de Garanties Estatutàries, en la sessió del dia 2 d’agost de

2012, després d’examinar la legitimació i el contingut de la sol·licitud de

dictamen la va admetre a tràmit i es va declarar competent per emetre el

dictamen corresponent. A continuació, es va designar el conseller secretari

Jaume Vernet ponent per al dictamen corresponent a aquesta segona

sol·licitud.

5. En la mateixa sessió del dia 2 d’agost, segons el que estableixen els

articles 19.2 de la Llei 2/2009, de 12 de febrer, del Consell de Garanties

Estatutàries i 31 del Reglament d’organització i funcionament del Consell, i

en vista que ambdues sol·licituds tenen objectes substancialment connexos

que justifiquen la unitat de tramitació i decisió, ja que recauen sobre la

mateixa norma legal i coincideixen en algunes de les disposicions

qüestionades, es va acordar obrir el tràmit d’audiència perquè els sol·licitants

formulessin les al·legacions que consideressin oportunes sobre la possibilitat

d’acumulació, per part del Consell, dels dos procediments de dictamen.

Així mateix, atès el que disposa l’article 25, apartat 5, de la Llei 2/2009, de

12 de febrer, el Consell va acordar adreçar-se als sol·licitants, als grups

parlamentaris, i també al Govern, a fi de sol·licitar-los la informació i la

4

documentació complementàries de què disposessin amb relació a la matèria

sotmesa a dictamen.

6. En la sessió del 16 d’agost de 2012, un cop transcorregut el termini per

dur a terme el tràmit d’audiència, sense que els sol·licitants haguessin fet

al·legacions, el Consell va acordar acumular la sol·licitud de dictamen

presentada per més d’una desena part dels diputats del Parlament de

Catalunya, del Grup Parlamentari Socialista, a la sol·licitud presentada pel

Govern de la Generalitat.

Així mateix, d’acord amb l’article 32 del Reglament d’organització i

funcionament del Consell, es va decidir que el conseller secretari Jaume

Vernet s’incorporés a la ponència conjunta integrada pels consellers Marc

Carrillo, Enric Fossas i Àlex Bas, per a l’elaboració del Dictamen sobre el Reial

decret llei 20/2012, de 13 de juliol, de mesures per garantir l’estabilitat

pressupostària i de foment de la competitivitat.

7. Finalment, després de les corresponents sessions de deliberació, es va

fixar com a data per a la votació i per a l’aprovació del Dictamen el dia 22

d’agost de 2012.

F O N A M E N T S J U R Í D I C S

Primer. L’objecte del Dictamen

Tal com ha quedat exposat en els antecedents, el Govern de la Generalitat i

més d’una desena part de diputats, del Grup Parlamentari Socialista, ens

demanen dictamen sobre diferents preceptes del Reial decret llei 20/2012, de

5

13 de juliol, de mesures per garantir l’estabilitat pressupostària i de foment

de la competitivitat (en endavant, RDL 20/2012). Les sol·licituds tenen per

objecte una pluralitat de preceptes respecte dels quals es plantegen dubtes

de constitucionalitat i d’estatutarietat fonamentats en diversos motius. Per

aquesta raó, la descripció precisa del contingut del preceptes sol·licitats i dels

dubtes que s’hi refereixen formulats per les sol·licituds l’efectuarem en

connexió amb l’anàlisi concreta dels problemes de constitucionalitat i

d’estatutarietat que susciten en els corresponents fonaments jurídics

d’aquest Dictamen. En aquest fonament jurídic farem, en canvi, una

presentació general de l’objecte del Dictamen tot dividint els preceptes

sol·licitats en els tres blocs temàtics en els quals es poden agrupar, a saber:

a) preceptes que contenen mesures de diferent abast i naturalesa referents a

l’ocupació pública; b) preceptes que modifiquen les previsions legislatives

vigents en matèria d’atenció a les persones dependents, i prestacions socials;

i c) preceptes que modifiquen la normativa d’ordenació del comerç en allò

relatiu als horaris comercials i la regulació de les promocions de vendes.

El RDL 20/2012, com d’altres d’aprovats al llarg de l’any, té com a objectius

principals, d’acord amb l’exposició de motius, la consolidació fiscal i l’impuls

de les reformes estructurals per tal d’assolir els nivells de dèficit públic que el

Consell Europeu ha assenyalat per a Espanya (6,3% del PIB el 2012, 4,5% el

2013 i 2,8% el 2014). El Decret llei té una extensió considerable, 42 articles,

que es divideixen en set títols, i divuit disposicions addicionals, quinze

disposicions transitòries, una disposició derogatòria, quinze disposicions

finals i un annex. El diferents títols del RDL 20/2012 tenen per objecte

mesures de reordenació i racionalització de les administracions públiques

(títol I, art. 1 a 16), mesures en matèria de Seguretat Social i ocupació (títol

II, art. 17 a 21), mesures de racionalització del sistema de dependència (títol

III, art. 22), mesures fiscals (títol IV, art. 23 a 26), mesures de liberalització

comercial i de foment de la internacionalització empresarial (títol V, art. 27 a

32), mesures en matèria d’infraestructures, transport i habitatge (títol VI,

6

art. 33 a 36) i mesures per a la supressió dels desajustos entre els costos i

els ingressos en el sector elèctric (títol VII, art. 37 a 42).

D’aquest ampli conjunt normatiu, els preceptes sol·licitats es refereixen

bàsicament als títols I, III i V del Decret llei. En efecte, un primer conjunt

d’articles es refereixen a diferents aspectes de l’ocupació pública i

l’organització de les administracions: l’article 1 estableix un règim

d’incompatibilitats de pensions indemnitzatòries, prestacions compensatòries

i percepcions similars percebudes com a conseqüència del cessament de

qualsevol càrrec, lloc o activitat en el sector públic i qualsevol altra retribució

amb càrrec als pressupostos públics; l’article 2 preveu la supressió de la

paga extraordinària del mes de desembre de 2012 del personal del sector

públic; l’article 3 estableix, també, la supressió de la paga extraordinària i

addicional o equivalent de desembre de 2012 del personal al servei de

l’Administració de justícia; l’article 5 es refereix al càlcul de les bases de

cotització a la Seguretat Social dels empleats públics com a conseqüència de

la supressió de la paga extraordinària; els articles 7 i 8 contenen diferents

modificacions de preceptes de la Llei 7/2007, de 12 d’abril, de l’Estatut bàsic

de l’empleat públic; l’article 9 regula la prestació econòmica en situació

d’incapacitat temporal del personal al servei de les administracions

públiques, organismes i entitats dependents i òrgans constitucionals; l’article

10 té per objecte la reducció de crèdits i permisos sindicals en l’àmbit del

sector públic; i l’article 16 preveu la suspensió de pactes, acords i convenis.

En connexió amb la matèria d’ocupació pública, també, se sol·licita dictamen

respecte de la disposició transitòria primera, que delimita els efectes

temporals de la modificació de l’EBEP continguda a l’article 8 RDL 20/2012,

relativa a permisos i vacances dels empleats públics, i de la disposició final

vuitena, que es refereix a l’aplicació dels drets sindicals en l’àmbit de les

fundacions, les societats mercantils i la resta d’entitats que conformen el

sector públic.

7

Un segon grup de preceptes sol·licitats és el relatiu al sistema d’atenció a la

dependència. L’article 22 RDL 20/2012, en els seus disset apartats, modifica

diferents preceptes de la Llei 39/2006, de 14 de desembre, de promoció de

l’autonomia personal i atenció a les persones en situació de dependència.

Juntament amb aquest article, també, se sol·liciten les disposicions

següents:

– disposició addicional setena, relativa a les prestacions econòmiques per a

atencions a l’entorn familiar i suport als cuidadors no professionals, previstes

en l’article 18 de la Llei 39/2006, de 14 de desembre, reconegudes i no

percebudes;

– disposició addicional novena, sobre la constitució del Consell Territorial de

Serveis Socials i del Sistema per a l’Autonomia i Atenció a la Dependència;

– disposició transitòria vuitena, sobre grau i nivell de dependència dels

beneficiaris reconeguts amb anterioritat a l’entrada en vigor d’aquest Reial

decret llei;

– disposició transitòria novena, que regula les sol·licituds de reconeixement

de la situació de dependència pendents de resolució a l’entrada en vigor

d’aquest Reial decret llei;

– disposició transitòria desena, que es refereix a les quanties màximes de les

prestacions econòmiques per a atencions a l’entorn familiar, d’assistència

personal i de la prestació vinculada al servei;

– disposició transitòria onzena, en relació amb l’aportació de l’Administració

general de l’Estat per al finançament del nivell mínim de protecció;

– disposició transitòria dotzena, relativa a la intensitat de protecció dels

serveis del Catàleg,

8

– i disposició final primera, de modificació del Reial decret llei 8/2010, de 20

de maig, pel qual s’adopten mesures extraordinàries per a la reducció del

dèficit públic.

Tanmateix, tot i que no es refereix a la normativa sobre dependència sinó a

un altre tipus de prestació pròpia de l’Estat social, s’ha d’afegir a aquest grup

de preceptes l’article 21 RDL 20/2012, que modifica parcialment el Reial

decret 1369/2006, 24 de novembre, pel qual es regula el programa de renda

activa d’inserció per a aturats amb especials necessitats econòmiques i

dificultat per trobar ocupació.

Un tercer grup de preceptes sol·licitats es refereix a l’ordenació del comerç.

En concret, l’article 27 modifica diferents disposicions de la Llei 1/2004, de

21 de desembre, d’horaris comercials i l’article 28 modifica diverses

previsions normatives de la Llei 7/1996, de 15 de gener, d’ordenació del

comerç detallista, en matèria de regulació de modalitats de venda. Així

mateix, se sol·liciten la disposició addicional onzena, sobre declaració de

zones de gran afluència turística en els municipis que reuneixin el 2011 els

requisits de l’article 5.5 de la Llei 1/2004, de 21 de desembre, d’horaris

comercials, en la redacció donada pel RDL 20/2012; la disposició transitòria

catorzena, relativa a la vigència transitòria dels calendaris comercials de

2012; la disposició final segona, sobre revisió dels llindars als efectes de la

declaració de les zones de gran afluència turística, i la disposició final tercera,

que regula l’adaptació dels calendaris comercials de les comunitats

autònomes.

Finalment, la disposició final quarta conté els títols competencials que donen

fonament constitucional als diferents preceptes sol·licitats, i també és objecte

de sol·licitud. No obstant això, no ens pronunciarem sobre aquesta disposició

9

de manera específica, sinó que examinarem els títols que s’hi citen amb

motiu de l’anàlisi concreta de cadascun dels preceptes dictaminats.

Aquest ampli conjunt normatiu suscita en els escrits de sol·licitud dubtes,

fonamentalment, de caràcter competencial, per possible infracció de l’ordre

de distribució de competències amb vulneració de les assumides per la

Generalitat, però també es plantegen dubtes de caràcter substantiu

vinculats, d’una banda, amb els drets de caràcter sindical i, de l’altra, amb la

modificació del règim de prestacions del sistema d’atenció a la dependència.

Així mateix, ambdues sol·licituds consideren que el RDL 20/2012 podria no

complir el requisit del pressupòsit habilitant previst a l’article 86 CE, i la del

grup parlamentari afegeix, com una altra objecció de caràcter formal, la

possible infracció del principi de seguretat jurídica per part del text del

Decret llei.

Una vegada descrits breument els preceptes objecte de dictamen, hem

d’avançar l’estructura del Dictamen. En el fonament jurídic següent

abordarem els dubtes de constitucionalitat i d’estatutarietat formulats pel

Govern i el Grup Parlamentari Socialista en relació amb les disposicions del

RDL 20/2012 relatives a l’ocupació pública i l’organització de les

administracions. Aquest fonament es dividirà en dos grans subapartats

referents, el primer, a les mesures de caràcter general, quant a aspectes

retributius o del règim de permisos i vacances dels empleats públics, i el

segon, pel que fa a les disposicions que afecten específicament els aspectes

vinculats amb els drets sindicals. En el fonament jurídic tercer analitzarem

els problemes de constitucionalitat i d’estatutarietat que susciten els

preceptes del RDL 20/2012 relatius al sistema de dependència, així com la

disposició que modifica la regulació de la renda activa d’inserció. En el

fonament jurídic quart tractarem les disposicions relatives a l’ordenació del

comerç. I el fonament jurídic cinquè tindrà per objecte els dubtes de caràcter

10

formal referents al conjunt del Decret llei pel que fa al compliment dels

requisits de l’article 86 CE i al respecte del principi de seguretat jurídica.

Segon. L’examen dels preceptes del títol I relatius a les mesures a

aplicar en el sector públic

1. Tal com ho acabem d’indicar en el fonament jurídic anterior, iniciarem

l’examen dels preceptes sol·licitats del RDL 20/2012 mitjançant l’anàlisi del

bloc d’articles del títol I, referents a les mesures a adoptar en el sector

públic. En primer lloc, analitzarem els relatius a l’àmbit dels empleats

públics: articles 2, 3, 5, 8 i 9, i, posteriorment, abordarem la resta d’articles

del títol esmentat que formen part de l’objecte de les sol·licituds de

dictamen, ja sigui de la governamental o bé de la parlamentària: articles 1,

7, 10 i 16 i disposició final vuitena RDL 20/2012.

L’article 2, intitulat «Paga extraordinària del mes de desembre de 2012 del

personal del sector públic», estableix la reducció, aproximadament a la

meitat, de les retribucions salarials dels empleats públics del mes de

desembre de 2012. D’aquesta manera, mitjançant el recurs a la denominada

paga extraordinària de Nadal, que inclou els conceptes de salari base i

triennis, així com la resta de complements, com són el de destinació i

l’específic, prescriu la disminució d’una quantitat equivalent entre el 5 i el 7%

de l’import anual, és a dir, d’una catorzena part del salari dels treballadors

del sector públic per a l’any 2012.

L’apartat 2 d’aquest precepte regula de manera detallada el procediment per

dur a terme l’esmentada reducció de la massa salarial, el qual s’haurà de

concretar en l’eliminació íntegra de la paga extraordinària al mes de

desembre o bé mitjançant el prorrateig, en les nòmines pendents, des de

l’entrada en vigor del Decret llei fins al 31 de desembre. D’aquesta manera,

11

en el subapartat 1 s’estableix el mecanisme d’aplicació específic per al

personal funcionari i en el 2 per al personal laboral, amb identificació

expressa dels conceptes i complements retributius que han de ser suprimits

a cadascun dels treballadors, segons el col·lectiu al qual pertanyen.

Així mateix, l’apartat 4 preveu que les quantitats que resultin de la reducció

es destinin en exercicis posteriors a fer aportacions a plans de pensions o

assegurances col·lectives, en els termes que es determinin en les

corresponents lleis de pressupostos i d’acord amb la Llei orgànica 2/2012,

d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera.

El Govern de la Generalitat, respecte del contingut del precepte que acabem

de descriure, manifesta els seus dubtes i objeccions, segons l’escrit de

sol·licitud, en el vessant competencial i «exclusivament» referides a la

«supressió de la quantia del complement específic [...] que conforma la paga

extraordinària de desembre», ja que «segons la doctrina del Tribunal

Constitucional les limitacions màximes fixades per l’Estat han de referir-se al

volum total de les retribucions, és a dir no poden afectar a les retribucions

individualment considerades (STC 171/1996, FJ 3), llevat d’aquelles sobre les

que l’Estat té competència com són el sou, els triennis i el complement de

destinació».

Un cop exposats el contingut del precepte objecte de la petició i la

fonamentació dels dubtes de constitucionalitat que s’hi al·leguen, per tal de

procedir al seu examen de constitucionalitat cal que, en primer lloc,

l’enquadrem en el corresponent títol competencial. Val a dir que l’Estat, en la

disposició final quarta RDL 20/2012, invoca, de manera conjunta, per a la

regulació amb caràcter bàsic del títol I del Decret llei, els articles 149.1.13,

149.1.18 i 156.1 de la Constitució, «que atribueix a l’Estat la competència

per dictar les bases del règim jurídic de les administracions públiques».

12

D’acord amb això, i segons la pràctica dictaminadora que hem anat aplicant,

hem d’identificar, en primer lloc, el títol prevalent entre els diversos que són

al·legats, sobre la base de la raó o finalitat de la norma atributiva de

competències i el contingut del precepte qüestionat, i respectant el criteri del

títol més específic (vegeu, per totes, les STC 8/2012, de 18 de gener, FJ 3, i

87/1987, de 2 de juny, FJ 2. Així com els DCGE 5/2012, de 3 d’abril, FJ 3.1;

7/2012, de 20 d’abril, FJ 2.1, i 9/2012, de 2 d’agost, FJ 2).

Si tenim en compte que l’objecte de la regulació del precepte que estem

examinant consisteix en la reducció de les retribucions dels empleats públics,

podria semblar, prima facie, que el seu enquadrament s’ha de situar de

manera gairebé natural en la matèria de la funció pública. De fet, les

referències que fa aquesta disposició legal als diferents tipus de conceptes

retributius que integren el salari dels treballadors públics, així com el

procediment per aplicar l’esmentada mesura en la nòmina del mes de

desembre, podrien ser interpretades com una evidència d’aquesta hipòtesi.

Aquí probablement arrelen una part dels dubtes expressats pel Govern de la

Generalitat, especialment si es té en consideració que l’Estatut bàsic de

l’empleat públic (EBEP), en el capítol III, articles 22 a 24, relatius a

l’estructura retributiva, els regula com a bases del règim estatutari dels

funcionaris públics, tot establint les competències de l’Estat i de la

Generalitat segons els conceptes en qüestió. D’aquesta manera, el sou base i

els triennis, incloent-hi els de les pagues extraordinàries, se situen en l’espai

competencial propi de l’Estat, i la resta de retribucions complementàries,

com és el cas significatiu, per la seva rellevant quantia, del complement

específic, corresponen a les administracions competents.

Ara bé, tot i el model de distribució competencial de les bases del règim

estatutari dels funcionaris, hem de tenir present que la jurisprudència

constitucional també ha declarat que, en determinats supòsits, la regulació

que de manera ordinària s’insereix en l’article 149.1.18 CE és susceptible de

13

ser traslladada legítimament a l’àmbit del títol de l’article 149.1.13 CE. I això

pot ser així quan concorrin mesures que per la seva finalitat i naturalesa

constitueixen «una medida económica general de carácter presupuestario

dirigida a contener la expansión relativa de uno de los componentes

esenciales del gasto público» (STC 63/1986, de 21 de maig, FJ 11).

Confirmant aquesta línia doctrinal s’han pronunciat diverses sentències quan,

amb motiu d’una norma destinada a contenir la despesa del capítol primer

dels pressupostos, han validat el seu l’enquadrament competencial en el si

del títol de l’article 149.1.13 CE:

«Dicho de otro modo, en tanto la definición de los diversos conceptos

retributivos de los funcionarios públicos se incardina en la competencia

atribuida al Estado por el art. 149.1.18 CE, su cuantificación o el

establecimiento de límites a la misma, con lo que ello supone de limitación de

la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas en su vertiente de

poder de gasto, debe reconducirse tanto al título competencial contenido en el

art. 149.1.13 CE como al principio de coordinación al que se refiere el art.

156.1 CE, en este último caso con el alcance previsto en el art. 2.1 b) LOFCA

(SSTC 103/1997, FJ 1, y 62/2001, FJ 4).» (STC 24/2002, de 31 de gener, FJ

5)

A) D’acord amb aquest paràmetre, l’apartat 1 de l’article 2 RDL 20/2012,

quan estableix la mesura de reducció de la massa salarial dels empleats del

sector públic per a l’any 2012, trobaria empara competencial en el títol de

l’article 149.1.13 CE. I això és així perquè es tracta d’una norma conjuntural,

de formulació i abast general, que té un contingut eminentment econòmic i

una incidència directa en la despesa pública de l’any 2012 i la finalitat de la

qual és donar compliment als compromisos d’estabilitat pressupostària.

Certament, tal com ho hem indicat en ocasions anteriors i ho reiterarem més

endavant, i com també recentment ho ha recordat el Tribunal Constitucional

(STC 150/2012, de 5 de juliol, FJ 7), les circumstàncies econòmiques

14

excepcionals de l’actual moment no poden emparar ni legitimar l’Estat per

legislar o actuar ignorant el model de distribució competencial en les

diferents matèries i sectors. Però no és menys cert que, en la norma que

estem analitzant, es compleixen els requisits exigits per la doctrina per fer

possible el trasllat competencial envers l’aixopluc de l’article 149.1.13 CE. No

es tracta d’una regulació sectorial amb efectes econòmics derivats de la seva

aplicació sinó d’una disposició que per si mateixa afecta directament un dels

capítols més rellevants de la despesa pressupostària del sector públic i, per

tant, evidencia una clara connexió amb la política econòmica general, atès el

pes que té aquesta massa salarial en l’evolució del dèficit públic.

Així, complerts aquests requisits, l’Estat pot legitimar la regulació de l’apartat

1 de l’article 2 RDL 20/2012 en l’article 149.1.13 CE.

B) Una valoració diferent, però, ens suscita l’apartat 2 de l’article 2 RDL

20/2012 quan estableix els mecanismes concrets i el procediment d’aplicació

per fer efectiva la minva de les retribucions de l’apartat 1. En aquestes

normes, l’Estat no es limita a fixar la quantitat que s’ha de reduir al conjunt

dels empleats del sector públic, fins a finals d’any, sinó que regula en termes

precisos i ben delimitats la manera com s’ha d’executar aquesta reducció per

les comunitats autònomes i les altres administracions, empreses i ens

afectats.

Així, en el cas de la Generalitat, se li imposa un tipus d’actuació delimitada i

restringida que desborda la formulació global i se situa en el nivell de

concreció minuciosa: la reducció de les retribucions s’ha de dur a terme en la

paga extraordinària de desembre en tota la seva integritat, incloent-hi tots

els complements retributius, o bé, de manera alternativa, en un prorrateig en

les nòmines restants, des de la data d’entrada en vigor del Decret llei fins al

desembre de 2012.

15

Deixant de banda la dimensió simbòlica d’identificar la reducció salarial amb

la supressió de la denominada paga de Nadal, el cert és que el veritable

contingut de la mesura, a efectes econòmics i jurídics, consisteix en la

reducció d’una catorzena part, aproximadament, del salari anual dels

empleats públics de l’any 2012. Sobre aquesta iniciativa, ja hem indicat la

legitimitat de l’Estat per adoptar-la, tenint en compte la seva incidència

directa en els comptes públics. Ara bé, és una qüestió diversa que la

normativa estatal hagi de ser dictada amb un nivell de detall tan particular

que impedeixi a la Generalitat l’exercici de les seves competències en l’àmbit

de les polítiques de personal i, sobretot, en l’exercici de la seva autonomia de

despesa.

Com hem dit, el Tribunal Constitucional ha validat aquest tipus de mesures

de reducció o contenció retributiva en el títol competencial de l’article

143.1.13 CE, però al mateix temps també ha exigit que les normes

adoptades amb la seva empara permetin el marge d’actuació legítim que

correspon a les comunitats autònomes. Així en la STC 171/1996, de 30

d’octubre ha declarat:

«Ahora bien, la adopción de limitaciones a la autonomía financiera de las

Comunidades Autónomas que se halla constitucionalmente justificada en los

términos aludidos no supone, naturalmente, que quede a la entera

disponibilidad del Estado el alcance e intensidad de tales restricciones. No

puede olvidarse, que cuando aquél opera al amparo de un título competencial

como el contenido en el art. 149.1.13 CE su intervención debe configurarse

de tal modo que deje a las Comunidades Autónomas el suficiente margen de

libertad de decisión dentro de su propio ámbito de competencias.» (FJ 3).

Més recentment i amb motiu d’una decisió sobre una qüestió relativa a la

contenció de la retribució dels treballadors públics, el Tribunal ha reiterat la

doctrina en la línia que acabem d’indicar:

16

«[H]ay que tener en cuenta que este precepto no predetermina

unilateralmente las cuantías retributivas de cada funcionario dependiente de

las Comunidades Autónomas, individualmente considerado, sino que se

refiere, tal y como exige nuestra jurisprudencia (SSTC 63/1986, de 21 de

mayo, FJ 11; 171/1996, de 30 de octubre, FJ 3; 62/2001, de 1 de marzo, FJ

4; y 24/2002, de 31 de enero, FJ 5), de forma genérica y abstracta al

volumen total de las retribuciones de todo el personal al servicio de las

Administraciones públicas, y no de un grupo de ellos individualmente

considerado. El que el mandato de congelación salarial repercuta necesaria y

directamente sobre todo el personal al servicio de las Administraciones

autonómicas no implica, en efecto, que el Estado determine la retribución de

cada funcionario en concreto, sino que deriva de la propia naturaleza de la

medida adoptada.» (STC 222/2006, de 6 de juliol, FJ 3)

Així, d’acord amb aquesta doctrina, pròpia de l’esquema de bases estatals i

desenvolupament autonòmic, també aplicable amb caràcter general a l’article

149.1.13 CE, la mesura global no ha d’esgotar les competències de la

Generalitat. I això esdevé inqüestionable quan des de la perspectiva de la

finalitat o objectiu de la norma no s’aprecia cap motiu que justifiqui una

formulació absoluta que exclou la capacitat d’intervenció del Govern de la

Generalitat.

D’aquesta manera, res no hauria d’haver impedit que si l’executiu català ja

havia aplicat una reducció general de la massa salarial, del capítol I dels

pressupostos per al 2012 (concretament el 2,5%; Acord de Govern de 29 de

maig, pel qual s’adopten mesures excepcionals de reducció de despeses de

personal per a l’exercici 2012 i s’adequa l’Acord de Govern de 28 de febrer

de 2012), ara pogués ordenar la gestió de la seva hisenda de la manera que

considerés més idònia per fer front a la seva política financera i de personal.

I, això, sense necessitat d’estar limitada per les instruccions estatals, tenint

en compte que aquestes en cap cas esdevenen condició necessària per

17

assolir els objectius d’estabilitat pressupostària que persegueix l’article 2 RDL

20/2012. Així, segons el nostre criteri, la reducció salarial s’hauria d’haver

formulat en termes compatibles amb una implementació més oberta per part

de la Generalitat, en comptes de ser configurada de manera tancada, fent

prevaldre l’impacte públic de l’afectació de la paga de Nadal per davant de

l’opció oberta de les bases, que s’hauria manifestat respectuosa amb l’ordre

competencial.

En conseqüència, l’apartat 2 de l’article 2 RDL 20/2012, en la mesura que

concreta excessivament el procediment d’aplicació de la reducció salarial

prevista a l’apartat 1, vulnera les competències pròpies de la Generalitat i,

concretament, és contrari a l’article 202.2 EAC, que reconeix l’autonomia de

despesa de la Generalitat.

Dit això, hem d’afegir, respecte de les objeccions del Govern en l’escrit de

sol·licitud, que la validesa i la legitimitat constitucional de les previsions de

l’article 2 RDL 20/2012 no comporten cap alteració en el model de distribució

de competències respecte del títol de l’article 149.1.18 CE, tant pel que fa a

l’abast de les bases estatals com a la capacitat de desenvolupament de la

Generalitat amb relació al règim estatutari dels empleats públics, que en el

cas de l’estructura retributiva continua incorporant la regulació i la concreció

de les retribucions complementàries.

C) Tot seguit examinarem l’apartat 4 de l’article 2 RDL 20/2012, el qual, com

hem descrit, estableix el mandat a les administracions públiques perquè facin

aportacions a plans de pensions o assegurances col·lectives, amb la finalitat

de compensar les reduccions retributives previstes a l’apartat 1 del mateix

precepte. L’anàlisi de la formulació del precepte no deixa cap dubte sobre el

caràcter genèric i indeterminat de la mesura, així com sobre el seu contingut

substancialment diferent respecte de la disminució salarial esmentada. Els

termes de la seva execució resten supeditats a nombrosos condicionants

18

vinculats als objectius d’estabilitat pressupostària i a la seva possible

incorporació en les futures lleis de pressupostos, sense que es concreti cap

calendari per al seu compliment.

Tot i això, el cert és que l’article 2, apartat 4, preveu, ni que sigui a nivell

formal, un mandat adreçat a la Generalitat, com a Administració ocupadora

dels seus treballadors. I aquesta obligació de compromís de la despesa,

considerem que no troba empara, a diferència de l’apartat 1, en el títol

competencial de l’article 149.1.13 CE.

L’esmentada mesura no té per finalitat la reducció de la despesa pública i,

per contra, suposa una limitació de l’autonomia financera de la Generalitat

prevista a l’article 202.2 EAC, atès que l’obliga a assumir un compromís de

despesa que pot condicionar il·legítimament la direcció de la seva hisenda

pública en el futur. En el mateix sentit, també sostenim que l’article 149.1.18

CE tampoc no dóna cobertura a aquesta regulació estatal, sinó que, per

contra, l’establiment i la contribució a plans de pensions o d’assegurances

col·lectives és un aspecte que s’insereix en les competències de la

Generalitat en matèria de funció pública. Per tant, no forma part de les bases

estatals, les quals, en aquest aspecte, resten delimitades a les retribucions

bàsiques i no a les complementàries, com són aquest tipus d’aportacions

econòmiques.

En conseqüència, considerem que l’apartat 4 de l’article 2 RDL 20/2012 és

contrari a l’article 202.2 EAC.

2. Amb relació a l’article 3 RDL 20/2012, que aplica la reducció de les

retribucions previstes a l’article 2 al personal funcionari i estatutari i als

membres de la carrera judicial i fiscal inclosos en els articles 26, 28, 29, 30,

31 (apts. u i dos), 32 i 35 de la Llei 2/2012, de 29 de juny, de pressupostos

generals de l’Estat per al 2012, la sol·licitud de dictamen d’origen

19

parlamentari manifesta els seus dubtes pel que fa al personal al servei de

l’Administració de justícia afectat. Així, considera que el personal que

s’insereix en l’àmbit d’aplicació de l’article 3.1, en la mesura que «no

percebrà el mes de desembre de 2012 cap quantia ni en concepte de paga

extraordinària ni, si s’escau, en concepte de paga addicional de complement

específic o equivalent», vulnera les competències de la Generalitat de l’article

103 EAC.

Sobre l’examen d’aquest precepte, n’hi ha prou amb assenyalar que el

paràmetre de constitucionalitat, així com la fonamentació que hem exposat

quant a l’article 2, són aplicables en els mateixos termes a l’article 3 RDL

20/2012, tot i les particularitats que presenta aquest col·lectiu funcionarial

sobre el qual la Generalitat projecta determinades competències a l’empara

de l’article 103 EAC. En conseqüència, la mesura substantiva de disminució

de les retribucions de l’any 2012 troba empara en l’article 149.1.13 CE, però,

per contra, l’apartat 3 de l’article 3 vulnera l’article 202.2 EAC perquè esgota

el marge d’actuació de la Generalitat en la seva aplicació d’acord amb la seva

autonomia financera.

Dit això, hem de deixar constància de la deficient tècnica jurídica del Decret

llei, en aquest cas, respecte de l’article 3. La seva correcció d’errades (BOE

núm. 172, de 19 de juliol de 2012, p. 51651), mitjançant la modificació de la

disposició final quarta, paràgraf primer, sobre els títols competencials, ha

situat en el buit normatiu les previsions que afecten el col·lectiu del personal

al servei de l’Administració de justícia a Catalunya, atès que, malgrat

pertànyer a cossos estatals, no forma part en sentit estricte de

l’«Administració general de l’Estat». Així, d’acord amb l’esmentada esmena

de 19 de juliol, formalment, el contingut de l’article 3 no els és d’aplicació.

3. A continuació, abordarem els dubtes de constitucionalitat que suscita,

segons la sol·licitud del Govern, l’article 5, com a conseqüència que el seu

20

àmbit d’aplicació subjectiu, d’acord amb la correcció d’errades publicada

recentment (BOE núm. 172, de 19 de juliol), s’ha modificat en la disposició

final quarta del Decret llei que abans preveia la seva aplicació, amb caràcter

bàsic, per a la totalitat d’empleats de les administracions públiques de l’Estat

adscrits al règim general de la Seguretat Social. D’aquesta manera, segons el

seu redactat actual: «A efectes del càlcul de la base de cotització per totes

les contingències dels empleats públics enquadrats en el règim general de la

Seguretat Social les retribucions dels quals siguin objecte de l’ajust que

preveu aquest Reial decret llei, mentre es mantingui la seva relació laboral o

de servei, segueix sent aplicable el que disposa l’article 120.Setze de la Llei

2/2012, de 29 de juny, de pressupostos generals de l’Estat per al 2012». Per

tant, si el posem en connexió amb la també vigent disposició final quarta,

comporta que la seva regulació és únicament d’aplicació als treballadors de

l’Administració general de l’Estat i els seus ens i organismes dependents.

Per aquest motiu, l’executiu català considera que el nou règim, introduït per

la correcció d’errades, és contrari a l’article 14 CE perquè dóna com a

resultat una distinció inadmissible, «discriminatòria» en paraules de la petició

de dictamen, a efectes del seu judici de constitucionalitat.

Un cop exposat el precepte i els motius del seu qüestionament, en primer lloc

hem d’indicar, com ja ho vàrem fer també amb motiu del nostre Dictamen

sobre el Reial decret llei 16/2012, de 20 d’abril, de mesures urgents per

garantir la sostenibilitat del Sistema Nacional de Salut i millorar la qualitat i

la seguretat de les seves prestacions (DCGE 6/2012, d’1 de juny), que la

tècnica d’esmenar els decrets llei mitjançant la correcció d’errades, introduint

canvis que van més enllà de les errades i comporten veritables modificacions

substantives, esdevé una pràctica incorrecta i del tot reprovable, tant des del

punt de vista de la legalitat del contingut com de la seguretat jurídica.

21

Per tant, per tal d’examinar l’article 5 RDL 20/2012 i la seva modificació

subsegüent, cal tenir presents el context i els antecedents normatius. D’ençà

l’adopció de les primeres reduccions de les retribucions dels empleats

públics, iniciades amb el Reial decret llei 8/2010, de 20 de maig, pel qual

s’adopten mesures extraordinàries per a la reducció del dèficit públic, el

legislador estatal va establir que, no obstant les disminucions salarials

practicades, les bases de la cotització a la Seguretat Social dels treballadors

afectats serien calculades d’acord amb les xifres anuals corresponents al mes

de desembre de 2010. Aquest criteri s’ha mantingut en la Llei 39/2010, de

22 de desembre, de pressupostos generals de l’Estat per a l’any 2011 (art.

132) i en la Llei 2/2012, de pressuposts generals de l’Estat per a l’any 2012

(art. 120), i, així mateix, aquest també era el contingut que assumia l’article

5 del Decret llei en la seva redacció original aprovada pel Consell de

Ministres.

Segons aquest marc legislatiu, tots els empleats públics seguien el mateix

sistema de càlcul per a les bases i els tipus de cotització a la Seguretat

Social. Cal tenir present que l’Estat, d’acord amb el títol competencial de

l’article 149.1.17 CE, té la competència en matèria de règim econòmic de la

Seguretat Social. Una potestat legislativa exclusiva que la jurisprudència

constitucional ha reiterat al llarg dels anys, la qual vàrem resumir

succintament en el nostre Dictamen sobre el Reial decret llei 3/2012, de 10

de febrer, de mesures urgents per a la reforma del mercat laboral (F 4.a):

«la previsió normativa de bonificacions o reduccions de les quotes de la

Seguretat Social afecta el volum de recursos que integren el patrimoni de la

Seguretat Social. I, d’acord amb la doctrina del Tribunal Constitucional: “[l]a

Constitución […] ha establecido e impuesto el carácter unitario del sistema y

de su régimen económico, la estatalidad de los fondos financieros de la

Seguridad Social y, por ende, la competencia exclusiva del Estado no sólo de

la normación sino también de disponibilidad directa sobre esos fondos

propios que en este momento se articula a través y por medio de la Tesorería

22

General de la Seguridad Social” (STC 124/1989, de 7 de juliol, FJ 3). En

particular, la STC 195/1996, de 28 de novembre, ha declarat que tot allò

vinculat amb les quotes de la Seguretat Social correspon a l’Estat» (DCGE

5/2012, de 3 d’abril, FJ 4.a).

Així doncs, si partim del paràmetre constitucional que acabem d’indicar, la

modificació de l’article 5 RDL 20/2012 en el sentit de restringir la seva

aplicació únicament als empleats de l’Administració general de l’Estat

comporta, d’una banda, que les comunitats autònomes i la resta

d’administracions no poden regular el buit creat respecte dels seus propis

treballadors, atesa l’assenyalada exclusivitat estatal en la competència, i, de

l’altra, que el resultat és una distinció de règims inèdita entre els empleats

del sector públic segons que pertanyin a una o altra administració.

Val a dir que aquesta diferenciació de tracte podria ser resultat d’una inclusió

equivocada de l’article 5 en la modificació de la disposició final quarta,

incorporada a la correcció d’errades en el BOE del 19 de juliol, però a data

d’avui l’efecte real d’aquest circumstància comporta l’existència de dos

règims diferents en el càlcul de les bases de cotització de la Seguretat Social.

Des d’aquesta premissa, hem de procedir a l’anàlisi de la seva

constitucionalitat sobre la base del judici d’igualtat (art. 14 CE).

Si seguim la doctrina constitucional, el primer aspecte que hem de valorar és

si tenen lloc les situacions d’equivalència que permetin la comparativa

imprescindible per fer l’escrutini. En el cas que ens ocupa, podem afirmar

que sí que es produeixen: tots els empleats públics, amb independència de la

seva administració de pertinença, es veuen afectats exactament en els

mateixos termes per les mesures de reducció de les retribucions de l’any

2012 (art. 2 i seg. RDL 20/2012). En aquest sentit, resulten del tot

irrellevants, a efectes d’una possible diferenciació, les funcions que

desenvolupen, el cos, el grup o el grau en els quals s’integren. En altres

23

paraules, l’aplicació de la legislació es duu a terme en igualtat de condicions,

tal com emfasitza el preàmbul mateix del Decret llei: «Les mesures recollides

en aquest títol suposen un sacrifici d’intensitat especial per a tots els que

perceben retribucions amb càrrec a recursos públics. Raons de justícia

justifiquen que aquestes mesures s’estenguin a tots els servidors públics

amb independència de la naturalesa de l’entitat de la qual depenen i del seu

estatut. La universalitat que fonamenta aquesta reforma evita la

discriminació entre grups i sectors».

Així doncs, situats en el marc dels empleats públics adscrits al règim de la

Seguretat Social, la norma, tal com resta redactada en conjunt, produeix un

tractament desigual en situacions d’equivalència (empleats públics

enquadrats en la Seguretat Social que estan afectats per la reducció salarial

de 2012) que comporta una distinció perjudicial en la posició jurídica d’uns

respecte dels altres (STC 181/2000, de 29 de juny): un sistema de càlcul

diferent per a les bases de cotització segons formin part o no de

l’Administració general de l’Estat, que pot afectar negativament sobretot els

qui són més a prop de l’edat de jubilació.

Un cop establerta l’equivalència de situacions, que té per efecte un tracte

desigual perjudicial, hem de comprovar si existeix alguna justificació

objectiva i raonable (STC 76/2008, de 3 de juliol) que pugui legitimar el

resultat provocat pel legislador. I sobre aquest segon element, com és

evident, no s’aprecia ni explícitament ni implícitament cap motiu que

justifiqui de manera mínimament objectiva la diferenciació; ans al contrari,

es manifesta en sentit oposat a la voluntat del legislador expressada en els

termes esmentats del preàmbul. En realitat, podem sostenir que les

conseqüències que es deriven de la modificació introduïda per la correcció

d’errades no responen a cap finalitat o motivació deduïble racionalment de la

interpretació sistemàtica del conjunt de la regulació que inclou el títol I RDL

20/2012.

24

En conclusió, declarem que la distinció de règims sobre el criteri de càlcul de

les bases de cotització a la Seguretat Social per a l’any 2012, resultant de

l’article 5 RDL 20/2012 en combinació amb la disposició final quarta,

modificada per la correcció d’errades publicada en el BOE núm. 172, de 19

de juliol, no respon a cap mena d’explicació objectiva ni raonable que

justifiqui, per a l’assoliment de la finalitat perseguida per la norma, un tracte

diferent dels empleats públics, segons si pertanyen a l’Administració general

de l’Estat o a la resta d’administracions públiques, i en conseqüència és

contrària al principi d’igualtat de l’article 14 CE.

4. A continuació, examinarem l’article 8 RDL 20/2012. Aquest precepte

modifica els articles 48 i 50 de la Llei 7/2007, de 12 d’abril, de l’Estatut bàsic

de l’empleat públic (en endavant, EBEP), que, com és sabut, constitueix la

norma de capçalera del règim estatutari de la funció pública.

Quant a aquesta tècnica legislativa, tal com hem reiterat en els darrers

dictàmens, volem deixar dit que la figura del decret llei no és la més idònia

per escometre la reforma de normes estructurals dels diferents sectors o

matèries de l’ordenament jurídic.

D’una banda, perquè constitueix una excepció a la potestat legislativa

ordinària que és atribuïda a les Corts Generals, on es conforma amb caràcter

general i prevalent la voluntat política representativa i, en conseqüència, el

recurs a aquest tipus de disposicions provisionals únicament és justificada

quan es compleixen els requisits constitucionals de l’article 86 CE (aspecte

sobre el qual ens pronunciarem en el darrer fonament jurídic d’aquest

Dictamen). I, de l’altra, perquè el seu ús accentua els inconvenients, a

efectes de la certesa i l’accessibilitat de la norma, quan modifica preceptes

de la denominada legislació codificada, com és el cas de l’EBEP, que respon a

25

una concepció de conjunt i a una vocació d’articulació global, coherent i

estable del sector que regula.

A més a més, l’article 8 modifica, mitjançant el seu apartat u, l’article 48

EBEP, en el sentit que redueix els dies per assumptes particulars, previstos a

lletra k, de sis a tres dies i, així mateix, suprimeix el dret als dies addicionals

de lliure disposició per raó de l’antiguitat, a partir dels sisè (2 dies) i vuitè

triennis (un dia per cada trienni de més assolit).

El Govern de la Generalitat, en l’escrit de sol·licitud, expressa les seves

objeccions de constitucionalitat sobre la nova norma perquè considera que,

de manera injustificada, transforma el règim de permisos dels empleats

públics en una base estatal taxada que no permet el seu desenvolupament.

D’aquesta manera, s’impedeix a la Generalitat qualsevol mena de marge en

aquest aspecte a efectes de l’elaboració de les seves polítiques. Així mateix,

sosté que la nova normativa tampoc troba aixopluc en l’article 149.1.13 CE.

Una vegada hem descrit el contingut del precepte i el fonament dels dubtes

respecte de les seves previsions, per tal de poder-lo examinar, d’acord amb

el model de distribució competencial constitucional i estatutari, l’hem

d’enquadrar en el títol corresponent. Sobre aquesta qüestió, tal com ho

reflectirem més endavant, no sembla que hi hagi dubtes que el seu contingut

ens remet a la matèria de la funció pública, tot descartant, ja d’entrada, la

possible incidència de l’article 149.1.13 CE.

Tal com hem assenyalat amb motiu de l’article 2 RDL 20/2012, i en el mateix

sentit que vàrem apuntar en els dictàmens DCGE 7/2012, de 8 de juny;

8/2012, de 2 de juliol, i 9/2012, de 2 d’agost, els potencials o possibles

efectes econòmics o pressupostaris d’una norma no necessàriament

recondueixen de manera immediata o automàticament el seu contingut o

26

finalitat a l’àmbit de la direcció de la política econòmica general, propi del

títol transversal de l’article 149.1.13 CE.

De la mateixa manera que en els esmentats precedents sobre l’abast i la

durada mínima de les jornades dels empleats públics, del present cas tampoc

es dedueix una incidència directa i significativa, en l’àmbit de l’economia

general, que legitimi la mesura. En aquest sentit, ni el seu contingut és

inherentment econòmic, ni tan sols afecta aspectes retributius dels

treballadors públics, ni tampoc de la seva finalitat es pot desprendre

raonablement que superi el test de la incidència significativa i directa exigit

per la doctrina constitucional per habilitar el trasllat d’un títol competencial

específic a l’article 149.1.13 CE. De fet, ni l’argumentació d’un potencial

estalvi com a conseqüència d’un eventual increment d’hores de treball

disponible per part de l’Administració, com a resultat de la reducció dels dies

d’assumptes personals dels empleats públics, esdevindria per si mateixa

suficient, atès que per donar resultats mínimament apreciables o significatius

abans serien necessàries nombroses mesures complementàries de

reorganització i racionalització organitzativa i de recursos humans que els

fessin possibles. Més hores i més jornades disponibles del conjunt dels

treballadors del sector públic per si soles no comporten, ni de bon tros, una

major eficiència ni un estalvi immediat en les despeses de personal.

Així, la valoració d’aquest conjunt d’elements i circumstàncies ens duu a

sostenir que no es pot afirmar que la reducció dels dies de permís particular

de 6 a 3 dels funcionaris públics pugui ser considerada com una mesura

directa a efectes de la direcció de la política econòmica o pressupostària, ni

de l’assoliment dels objectius d’estabilitat pressupostària que avalarien la

invocació dels títols dels articles 149.1.13 i 156.2 CE. Potser podria ser

considerada com una mesura complementària de tipus mediat que

contribuirà a la reducció de la despesa, però això no significa que compleixi

27

en si mateixa les exigències de la jurisprudència constitucional per obtenir

l’empara dels esmentats preceptes constitucionals.

Dit això, també cal tenir present que en l’hipotètic cas que la norma de

l’apartat u de l’article 8 RDL 20/2012 hagués trobat cobertura en el títol

competencial de l’article 149.1.13 CE, aquesta tampoc superaria el judici de

constitucionalitat en la mesura que és configurada com un tot unitari tancat

(la xifra dels 3 dies de permisos) que no deixa espai al desenvolupament de

les bases per part de les comunitats autònomes. No repetirem aquí els

fonaments del paràmetre constitucional exposats en l’examen de l’article 2

RDL 20/2012, però sí que volem assenyalar que la inconstitucionalitat es

fonamentaria en aquells mateixos motius, atès que el precepte examinat

tampoc es podria acollir a les condicions de l’excepció que ha admès la

doctrina respecte de la formulació absoluta de les bases a l’empara de

l’article 149.1.13 CE (STC 225/1993, de 8 de juliol, FJ 4.B; i en el mateix

sentit, STC 1/1982, de 28 de gener; 44/1982, de 8 de juliol, i 13/1989, de

26 de gener).

De fet, el Decret llei mateix, en l’encapçalament de l’article 8, estableix

formalment que el seu contingut consisteix en una reforma del sistema de

permisos establert, fins a la data, per l’article 48 EBEP. Així, una mera

aproximació a la seva articulació en forma de llista dels supòsits que donen

dret a gaudir de dies o hores de permisos ens situa de ple en l’àmbit

substantiu del règim estatutari dels funcionaris, propi de l’article 149.1.18

CE.

El Decret llei modifica el règim, fins ara vigent, dels permisos d’aplicació

supletòria, en defecte de legislació aplicable per part de les corresponents

administracions públiques competents, i el transforma en bases estatals.

D’aquesta manera, el Decret llei aprova una llista de supòsits comuna i

homogènia per al conjunt dels funcionaris públics de totes les

28

administracions públiques de l’Estat i ho fa de manera taxada. Així, d’acord

amb el nou redactat de l’article 48 EBEP, modificat per l’article 8 RDL

20/2012, la Generalitat no únicament perd la potestat de regular el seu propi

sistema de permisos per als empleats públics catalans, previst en l’actualitat

a la Llei 8/2006, de 5 de juliol, de mesures de conciliació de la vida personal,

familiar i laboral del personal al servei de les administracions públiques de

Catalunya, sinó que, a més, es veu impossibilitada per desenvolupar

l’esquema de les bases estatals perquè aquestes es configuren com a

absolutes o taxades.

Aquest nou model normatiu, emmarcat en el títol competencial de l’article

149.1.18 CE i en l’article 136.b EAC, comporta una vulneració del paràmetre

constitucional de distribució de competències que exigeix que la Generalitat

tingui el marge suficient per elaborar i implementar polítiques pròpies en les

matèries en les quals disposa de competències.

Com hem indicat anteriorment a l’inici d’aquest fonament jurídic, tant si

l’Estat es mou en l’àmbit de l’article 149.1.13 CE com si ho fa en un títol

competencial de bases sectorials, la seva legislació no pot esgotar la

intervenció de les comunitats autònomes, llevat d’aquells casos excepcionals

en els quals la mesura hagi de tenir inevitablement un contingut absolut per

assolir la finalitat que pretén obtenir. La doctrina del Tribunal Constitucional

sobre aquesta qüestió, tal com hem anat reiterant en els nostres dictàmens,

és prolífica i consolidada (vegeu, per totes, la STC 147/1991, de 4 de juliol),

i, específicament, ha declarat que la intensitat de les bases ha de ser

necessàriament menor en les matèries relatives a l’organització i el

funcionament intern de les administracions públiques quan no incideixen en

el tracte comú amb els ciutadans (STC 50/1999, de 6 d’abril, FJ 3).

Un cop exposats aquests arguments, només ens resta declarar que la nova

redacció que dóna l’apartat u de l’article 8 RDL 20/2012 a l’article 48 EBEP,

29

relatiu al règim de permisos dels funcionaris públics, és contrària a l’article

149.1.18 CE per un excés de regulació de les bases del règim estatutari dels

funcionaris públics i, així mateix, vulnera l’article 136.b EAC, que estableix la

competència compartida de la Generalitat per al desenvolupament dels drets

i dels deures del personal al servei de les administracions públiques

catalanes.

Amb relació a l’apartat dos de l’article 8 RDL 20/2012, mitjançant el qual es

modifica el redactat de l’article 50 EBEP, i que fixa en 22 dies hàbils la

durada de les vacances retribuïdes per als funcionaris, tal com hem indicat

més amunt, quan descrivíem els fonaments dels dubtes sobre aquest

precepte, la principal reforma que introdueix el Decret llei és que suprimeix

el caràcter mínim de la durada del període de vacances. D’aquesta manera,

la base estatal, que permetia en l’EBEP de 2007 el desenvolupament a l’alça

per part de les administracions competents, desapareix, i se substitueix per

un mínim que alhora és un màxim i que, per tant, no deixa marge normatiu

a la Generalitat.

A efectes del nostre examen de constitucionalitat i d’estatutarietat, la

situació és equivalent a la que hem exposat respecte de l’apartat u, sobre els

permisos, amb l’única diferència que en la regulació de les vacances el règim

que establia l’EBEP originàriament ja era de bases en lloc de supletori.

En aquest sentit, l’enquadrament de la norma que estem analitzant s’ha de

situar en el títol competencial de l’article 149.1.18 CE, sobre les bases del

règim estatutari dels funcionaris públics, i, per contra, no troba empara en

l’article 149.1.13 CE ni amb relació a l’article 156.2 CE, atès que el seu

objecte material i la seva finalitat no compleixen els requisits de la

jurisprudència en els termes que hem exposat amb motiu de l’anàlisi de

l’apartat sobre el règim de permisos.

30

Així, el paràmetre que hem d’aplicar, sobre la doctrina constitucional de

l’abast de les bases estatals, és el mateix que acabem de reproduir i ens

condueix també a una conclusió idèntica: la nova redacció que dóna l’apartat

dos de l’article 8 RDL 20/2012 a l’article 50 EBEP, relatiu a la durada de les

vacances retribuïdes dels funcionaris públics, és contrària a l’article 149.1.18

CE per un excés de regulació de les bases del règim estatutari dels

funcionaris públics i, així mateix, vulnera l’article 136.b EAC, que estableix la

competència compartida de la Generalitat per al desenvolupament dels drets

i dels deures del personal al servei de les administracions públiques.

5. A continuació, analitzarem el contingut de l’article 9 RDL 20/2012, intitulat

«Prestació econòmica en la situació d’incapacitat temporal del personal al

servei de les administracions públiques, organismes i entitats dependents i

òrgans constitucionals».

L’objecte d’aquest article és regular els límits dels complements a les

prestacions econòmiques que pot percebre el personal funcionari inclòs en el

règim general de la Seguretat Social i el personal laboral en les situacions

d’incapacitat temporal dels empleats públics. D’aquesta manera, resta

modificat el règim que havia generalitzat, per al conjunt del personal al

servei de les administracions públiques afiliat a la Seguretat Social, la

disposició addicional sisena de la Llei 26/2009, de 23 de desembre, de

pressupostos generals de l’Estat per a l’any 2010, amb relació a l’article 21

del Reial decret legislatiu 4/2000, de 23 de juny, pel qual s’aprova el Text

refós de la Llei sobre Seguretat Social dels funcionaris civils de l’Estat.

A efectes pràctics, la principal novetat respecte de les previsions vigents fins

a la data és la limitació que imposa a les administracions a l’hora de

complementar les percepcions econòmiques que reben els treballadors quan

es troben en situació d’incapacitat temporal, generalment per raó de

malaltia, especialment durant els primers vint dies: fins a un màxim d’un

31

50% els primers tres dies, i del quart al vintè fins a un 75%. Segons aquest

sistema, els esmentats topalls ho són amb relació a les retribucions del mes

immediatament anterior a la situació de baixa, i les quantitats que no poden

ser superades són resultat de la suma de les prestacions de la Seguretat

Social, que resten invariades, i el complement que aporta l’Administració en

la qual presta els seus serveis el treballador afectat.

Els dubtes de la sol·licitud del Govern es basen en l’argument que l’article 9

vulnera les competències de la Generalitat perquè regula de manera taxada

els complements retributius al subsidi d’incapacitat temporal. D’acord amb

això, se li impedeix el desenvolupament en una matèria (els complements

retributius) que ha de permetre un marge propi d’actuació. Sobre aquest

darrer aspecte afegeix que «són d’aplicació les consideracions de la reducció

retributiva que s’han fet en l’art. 2, en el sentit que les limitacions al règim

de retribucions per part de l’Estat només podrien referir-se al volum total de

les retribucions».

Un cop hem exposat el contingut del precepte, així com el motiu de la

disputa competencial, hem d’enquadrar-lo per poder identificar el paràmetre

de constitucionalitat aplicable al seu examen. De la petició del Govern es

dedueix, implícitament, que aquest situa l’objecte de la regulació en el títol

competencial del règim retributiu dels empleats públics, és a dir, l’estatutari

del personal al servei de l’Administració, que es correspondria amb el model

de bases de l’article 149.1.18 CE i de desenvolupament del 136.b EAC. Per la

seva banda, tal com ho hem indicat amb motiu de l’article 2, l’Estat invoca

per al conjunt del títol I RDL 20/2012, en la disposició final quarta, els

articles 149.1.13, 149.1.18 i 156.1 de la Constitució, «que atribueix a l’Estat

la competència per dictar les bases del règim jurídic de les administracions

públiques».

32

Doncs bé, segons el nostre criteri, el títol més específic ab initio en el qual

s’ha emmarcar el seu contingut és l’article 149.1.18 CE, d’acord amb el seu

objecte material, ja que té per finalitat regular el règim, així com els límits,

de les prestacions complementàries que poden rebre els treballadors públics

que es trobin en situació d’incapacitat laboral transitòria. Aquesta mena de

complements corresponen a quantitats que no són a càrrec de la Tresoreria

de la Seguretat Social sinó de les respectives administracions ocupadores,

que poden completar les prestacions de l’esmentat organisme estatal. Per

tant, malgrat la connexió amb la matèria de la Seguretat Social, podem

afirmar en sentit estricte que la regulació del complement s’ha de situar en

l’àmbit de les retribucions dels servidors públics, més que no pas en el més

restringit del règim econòmic i les bases del sistema estatal de seguretat

social (art. 149.1.17 CE).

Dit això, fins a la data del RDL 20/2012, la Generalitat ha aplicat el règim

que estenia la cobertura al 100% de les retribucions, durant els tres primers

mesos en situació d’incapacitat temporal, segons la Llei 26/2009, de 23 de

desembre, de pressupostos generals de l’Estat per a l’any 2010. Un model

que ha estat modificat en els termes que estableix l’article 9 RDL 20/2012

que estem examinant, però que, paradoxalment i trencant el caràcter comú

de les bases per al conjunt d’administracions, preveu, en el cas del personal

al servei de l’Administració general de l’Estat i els seus organismes i entitats,

la possibilitat que «amb caràcter excepcional i degudament justificat»

(disposició addicional divuitena RDL 20/2012, esmenada per la correcció

d’errades del BOE núm. 172, de 19 de juliol, p. 51650) es mantingui la

possibilitat que el complement assoleixi el 100% de les retribucions durant

tot el període de duració de la incapacitat temporal.

A diferència del que preveu el RDL 20/2012 per a l’Administració estatal, la

Generalitat únicament pot modular les quantitats que complementa fins

arribar als tants per cent que la normativa estatal estableix com a límit

33

infranquejable. El Govern de la Generalitat al·lega que la regulació pateix

d’una concreció individualitzada, amb referència als treballadors

individualment considerats, que és contrària a la doctrina constitucional de

l’abast global de les mesures recollida a la STC 171/1996 (FJ 3). Segons el

nostre criteri, aquesta objecció no té cabuda en el marc del model de

distribució de competències de l’article 149.1.18 CE, a efectes de la norma

que estableix l’article 9 del Decret llei. Com hem dit, els complements

retributius a les prestacions per incapacitat temporal són susceptibles de ser

incardinats en les bases del règim estatutari dels empleats públics i, en

conseqüència, poden ser formulats de manera individualitzada.

Una situació diferent tindria lloc en cas que haguéssim considerat que l’article

estava enquadrat en el títol de l’article 149.1.13 CE. Però això, segons el

nostre parer, no pot ser així, atès que el seu objecte no té un contingut

inherentment econòmic del qual es desprèn una directriu de política

econòmica de rellevància general. Si ens abstraguéssim de la data d’entrada

en vigor del Decret llei i del context de crisi que l’envolta, difícilment

situaríem aquest precepte en l’esmentat títol transversal i, per contra,

l’enquadraríem més específicament en les bases del règim jurídic dels

funcionaris connectat amb el règim de la Seguretat Social. Així mateix,

malgrat el seu probable efecte econòmic, en forma de contenció de la

despesa, l’objectiu principal se situa, més aviat, en la reducció de certes

manifestacions d’absentisme del sector públic i, alhora, en l’equiparació de

règims entre l’àmbit públic i el privat. Entesa raonablement així la finalitat de

la regulació, difícilment es compleixen els requisits imprescindibles d’una

mesura adreçada a l’assoliment de l’estabilitat pressupostària o de direcció

de l’economia general que exigeix la jurisprudència per traslladar el títol

competencial de l’article 149.1.18 al 149.1.13 CE.

Per contra, el que sí que considerem rellevant a efectes del nostre examen

de constitucionalitat és el fet que la regulació que entra en vigor limita

34

il·legítimament la capacitat de la Generalitat de desenvolupar unes

presumptes bases que, contradictòriament, en el cas de l’Administració de

l’Estat poden ser exceptuades, tot complementant les prestacions per

incapacitat temporal fins arribar al 100% de les retribucions. En

conseqüència, tot i que la regulació pot ser enquadrada en l’àmbit material

de l’article 149.1.18 CE, atès que la norma no reconeix a la Generalitat la

potestat de desenvolupar-la en «supòsits en què amb caràcter excepcional i

degudament justificat el complement arribi al cent per cent de les

retribucions que gaudeixen en cada moment» (disposició addicional divuitena

RDL 12/2012), considerem que vulnera les seves competències en matèria

de funció pública.

En conseqüència, l’article 9 RDL 20/2012, segons el nostre criteri, vulnera

l’article 149.1.18 CE i l’article 136.b EAC.

6. A continuació examinarem l’article 1 RDL 20/2012, que, amb la intitulació

«Règim d’incompatibilitats de pensions indemnitzatòries, prestacions

compensatòries i percepcions similars», té per objecte regular la

incompatibilitat de les retribucions que perceben determinats exalts càrrecs,

en el sentit que únicament les puguin cobrar si no duen a terme cap altra

activitat remunerada en el sector públic o privat. La norma s’aprova amb

caràcter bàsic i s’estén al conjunt de les persones que es trobin en la situació

esmentada, en l’àmbit tant de les institucions i administracions estatals com

de les autonòmiques i les locals.

La sol·licitud, d’origen parlamentari, expressa els seus dubtes sobre la

constitucionalitat d’aquesta legislació bàsica perquè podria vulnerar

l’autonomia parlamentària i l’autonomia local. Finalment, també s’al·lega

l’incompliment dels requisits constitucionals de la figura del decret llei «per

una possible vulneració al principi d’autonomia parlamentària de l’article 72.1

35

CE i de l’article 58 de l’EAC, així com una possible vulneració del principi

d’autonomia local dels articles 140 i 141 de la CE, i l’article 86 de l’EAC».

Un cop descrit el contingut del precepte, així com les objeccions exposades

respecte d’aquest, per tal d’examinar-lo cal, en primer lloc, que identifiquem

el títol competencial en què s’enquadra la matèria sobre la qual es projecta la

norma. D’acord amb el seu objecte i la seva finalitat, no hi ha dubte que

l’article 1 regula un dels aspectes propis del règim d’incompatibilitats dels

càrrecs públics, concretament l’aplicable a les retribucions amb motiu del

cessament en l’exercici de determinades posicions d’alta responsabilitat

pública.

Pel que fa al context normatiu i els antecedents, val a dir que des de l’inici de

l’etapa democràtica i constitucional, diverses disposicions generals estatals i

autonòmiques han desenvolupat el règim d’incompatibilitats, tant en el cas

dels empleats públics com en el dels alts càrrecs. Amb referència a aquests

darrers, com a més representatives, podem esmentar en el cas de l’Estat, la

Llei 5/2006, de 10 d’abril, de regulació dels conflictes d’interessos dels

membres del Govern i dels alts càrrecs de l’Administració general de l’Estat, i

el Reial decret 405/1992, de 24 d’abril, pel qual es regula l’Estatut dels

expresidents del Govern; i, pel que fa a Catalunya, la Llei 13/2005, de 27 de

desembre, del règim d’incompatibilitats dels alts càrrecs al servei de la

Generalitat, i la Llei 6/2003, de 22 d’abril, de l’estatut dels expresidents de la

Generalitat.

La legislació esmentada, en l’àmbit de les respectives institucions i

administracions, ha establert la incompatibilitat dels llocs públics amb

d’altres activitats remunerades, ja sigui en l’exercici simultani o en el període

immediatament subsegüent a l’extinció del mandat. Com a conseqüència

d’aquestes limitacions, adreçades a protegir els interessos públics i, fins i tot,

la dignitat institucional d’algunes posicions d’alta representació, l’esmentada

36

normativa ha previst en determinats casos algunes compensacions amb

contingut econòmic. Cal precisar, però, que aquestes retribucions, tal com

indica el preàmbul del RDL 20/2012, únicament són d’aplicació a un nombre

limitat de càrrecs. A tall d’exemple, en el cas de l’Administració de l’Estat,

segons dades molt recents del Govern central, no superarien en la darrera

legislatura la vuitantena de persones (president del Govern, ministres,

secretaris d’Estat i membres de determinats òrgans constitucionals), i en el

cas de la Generalitat de Catalunya se circumscriu als expresidents de la

Generalitat i, per un període transitori, als expresidents del Parlament, als

exconsellers i als diputats del Parlament, d’acord amb els anys meritats pel

seu mandat representatiu.

Si ens situem ja en el vessant competencial, cal remarcar que la legislació

que regula les incompatibilitats dels alts càrrecs no pot ser enquadrada, a

diferència dels empleats públics, en les bases estatals previstes a l’article

149.1.18 CE, les quals es refereixen, a efectes de la nostra anàlisi,

exclusivament al règim estatutari dels funcionaris públics i al règim jurídic de

les administracions públiques. Els alts càrrecs i representants públics, per

contra, se situen en l’àmbit material propi de la potestat d’autoorganització

sobre les institucions d’autogovern que és inherent i consubstancial a

l’autonomia política de la Generalitat. Així, el Govern i l’Administració de la

Generalitat, el Parlament i la resta d’institucions o òrgans de previsió

estatutària s’incardinen en el sistema institucional mitjançant el qual

s’implementa i actua l’autogovern català.

D’aquesta manera, tal com ho preveia l’Estatut de 1979 (art. 9.1 EAC) i

l’actual, tot i que de manera més implícita, l’organització i la regulació dels

alts càrrecs, com a part integrant i directora de les seves institucions,

constitueix una competència exclusiva de la Generalitat derivada de la seva

potestat d’autoorganització, que ha de restar indemne de les interferències

alienes per part d’altres poders polítics.

37

El Tribunal Constitucional, al llarg de la seva jurisprudència, ha distingit entre

el que són institucions d’autogovern i el títol competencial estatal sobre les

bases de l’article 149.1.18 CE. A tall d’exemple representatiu d’aquesta

doctrina, podem citar l’emblemàtica STC 76/1983, de 5 d’agost, que

estableix la línia divisòria entre el nucli de les institucions d’autogovern i

l’àmbit que s’insereix en la matèria pròpiament dita de les bases del règim

estatutari dels funcionaris i del règim jurídic de les administracions

públiques:

«Los recurrentes sostienen que tal competencia de carácter organizativo

corresponde a las Comunidades Autónomas al haber asumido éstas en sus

Estatutos, con carácter exclusivo, la competencia en materia de organización

y régimen de sus instituciones de autogobierno. Pero la potestad

organizatoria que corresponde a las Comunidades Autónomas para ordenar

sus servicios, de los que el personal es uno de sus elementos integrantes, no

deriva de la norma estatutaria que contiene dicha competencia, pues no

puede otorgarse a la expresión “instituciones de autogobierno” un alcance

mayor que el que deriva de la Constitución (art. 152.1 ) y de los propios

Estatutos -Asamblea legislativa, Consejo de Gobierno y Presidente-, sino de la

competencia por ellas asumidas respecto a la organización de sus propias

administraciones, y en esta materia cada Comunidad Autónoma ha de

respetar, en cualquier caso, las bases que, de acuerdo con lo establecido en el

art. 149.1.18.ª de la Constitución, corresponde fijar al Estado.» (FJ 38)

I, més recentment, en la Sentència sobre la reforma de l’Estatut de la

Comunitat Valenciana (STC 247/2007, de 12 de desembre), reiterà la

projecció de la potestat d’autoorganització respecte de les altres institucions

de previsió estatutària:

«Sin embargo, la organización institucional a la que se refiere el art. 147.2 c)

CE no la hemos considerado reducida a las instituciones expresamente

38

contempladas en el citado art. 152.1 de la Constitución. En este sentido,

hemos considerado lícita en la perspectiva constitucional la regulación en el

Estatuto de Autonomía del Sindic de Greuges (STC 157/1988, de 15 de

septiembre) y también de la Sindicatura de Cuentas (SSTC 187/1988, de 17

de octubre, y 18/1991, de 31 de enero) o de que puedan serlo los Consejos

Consultivos de las Comunidades Autónomas (STC 204/1992, de 26 de

noviembre). En todos estos supuestos se trata de instituciones no previstas

constitucionalmente, aunque algunas de ellas se incluyeran ya en los primeros

Estatutos de Autonomía (arts. 35 y 42 EAC 1979). En todo caso, hemos

considerado que es suficiente la cobertura implícita que ofrece la potestad

autoorganizatoria de las Comunidades Autónomas (STC 204/1992, de 26 de

noviembre, FFJJ 3, 4 y 5) para posibilitar que aquéllas puedan crear dichos

órganos u otros similares y, por tanto, incluirlos en sus Estatutos, siempre

que ello se realice “dentro de los términos” de la Constitución (art. 147.1 CE),

es decir, siempre que su regulación concreta no infrinja las previsiones

constitucionales.» (FJ 12)

Així, el Tribunal Constitucional ha configurat l’abast de les bases del règim

estatutari dels empleats públics a l’entorn dels elements bàsics que el

conformen (adquisició i pèrdua de la condició de funcionari, drets i deures,

situacions administratives, retribucions bàsiques, entre d’altres); i les bases

del règim jurídic i de procediment de les administracions públiques, al voltant

del mínim comú denominador normatiu que totes les administracions

públiques han d’adoptar en les seves relacions amb els ciutadans

administrats i en l’assegurament dels seus drets. Aquesta doctrina, tal com la

vàrem analitzar en el DCGE 17/2010, de 15 de juliol, sobre el Projecte de llei

de règim jurídic de les administracions públiques de Catalunya (FJ 2),

comporta que, com més allunyades de la dimensió administrativa i ciutadana

són les qüestions organitzatives, més s’insereixen en la potestat

d’autoorganització de les comunitats autònomes i més allunyades resten de

la intervenció de les bases estatals.

39

En conseqüència, hem de concloure que, a efectes del nostre examen de

constitucionalitat de l’article 1 RDL 20/2012, des del vessant competencial,

les matèries sobre les quals es pot projectar el títol competencial de l’article

149.1.18 CE són substancialment diverses i no coincidents amb el règim dels

alts càrrecs, el qual no únicament no és una matèria pròpia de l’estatut dels

funcionaris, ni tampoc forma part del mínim normatiu que s’ha de garantir

als ciutadans en el seu tracte amb l’Administració, sinó que forma part de la

potestat d’autoorganització inherent a l’autonomia política de la Generalitat.

Per tant, el legislador estatal, quan invoca l’article 149.1.18 CE per legitimar

la regulació de l’article 1 RDL 20/2012, està contravenint l’ordre

constitucional i estatutari de distribució de competències.

Dit això, l’altre títol que afirma l’Estat, en la disposició final quarta,

susceptible de legitimar l’article 1, és el de l’article 149.1.13 CE. A

continuació, analitzarem si es compleixen els requisits declarats per la

doctrina constitucional per fer-ho possible. Per no repetir-nos en excés,

recordarem suscitament que les condicions que exigeix la jurisprudència per

traslladar una regulació d’una matèria específica envers el títol transversal de

l’article 149.1.13 CE són que la norma consisteixi en una autèntica directriu

d’abast global destinada a assolir objectius de política econòmica general de

l’Estat i que, per la seva naturalesa, requereixi una adopció conjunta a tot el

territori.

Si recuperem els nostres darrers pronunciaments (DCGE 5/2012, de 3

d’abril; 6/2012, d’1 de juny; 7/2012, de 8 de juny; 8/2012, de 2 de juliol, i

9/2012, de 2 d’agost), així com una de les sentències més recents del

Tribunal Constitucional (STC 150/2012, de 5 de juliol, FJ 7), hem de recordar

que l’actual conjuntura de crisi econòmica no pot actuar com a pretext per

modificar o vulnerar el model de distribució de competències, entre els

diferents poders polítics. Així, el títol de l’article 149.1.13 CE únicament és

invocable vàlidament per part de l’Estat quan es compleixen els requisits i les

40

condicions requerits per la doctrina, tant si ens trobem en un context

d’especials dificultats econòmiques i financeres com si no. D’una altra

manera, en moments complexos com els actuals, tota iniciativa legislativa es

trobaria de manera automàtica i immediata en l’esmentada competència

transversal, en detriment de l’ordre constitucional configurat per les normes

atributives de la Constitució i l’Estatut.

Seguint aquest enfocament, en el cas que ara ens ocupa, considerem que no

es produeixen les condicions suficients per emparar l’article 1 RDL 20/2012

en l’article 149.1.13 CE.

I això és així per diversos motius. En primer lloc, perquè des del punt de

vista del seu objecte i de la seva finalitat, si fem l’exercici d’abstreure’ns de

la data concreta del Decret llei, en cap cas situaríem el contingut de la seva

regulació en el títol de les mesures econòmiques d’incidència general i

significativa de l’economia. Aquesta és una mesura que per si mateixa no

manifesta un impacte d’aquesta índole sinó que expressa un determinat tipus

de règim d’incompatibilitats dels alts càrrecs. De fet, aquest model hauria

pogut ser adoptat anys enrere per alguna o per totes les institucions o

administracions públiques, sense que s’hagués valorat com una mesura de

política financera o pressupostària o d’incidència estimable per al conjunt de

l’economia espanyola. El debat probablement s’hauria inserit i valorat en el

camp del sistema polític i la qualitat democràtica o, fins i tot, de la modulació

dels principis ètics que han de regir l’activitat política, però en cap cas

l’hauríem emmarcat prevalentment en la direcció de l’economia general o en

l’assoliment dels objectius d’estabilitat pressupostària.

En segon lloc, si considerem la seva veritable dimensió o àmbit d’aplicació,

cas per cas, veuríem que l’abast del seu contingut, a banda de ser limitat en

el nombre de persones afectades en cada institució o administració, està

condicionat per nombrosos elements contingents: aquestes retribucions no

41

sempre són percebudes pels titulars del dret, sinó que sovint no manquen les

renúncies totals o parcials (no es cobren durant tot el període legalment

previst). I, a més, en alguns dels règims vigents ja s’establia la

incompatibilitat de percepció simultània amb altres retribucions, com per

exemple les de la Seguretat Social. Així mateix, la seva despesa està

fragmentada en diversos exercicis pressupostaris, de manera que el seu

impacte anual és limitat en xifres globals. A tall d’exemple recent, segons les

informacions també subministrades pel Govern de l’Estat, un cop iniciada

l’aplicació de l’article 1 RDL 20/2012, únicament vint-i-un exalts càrrecs de

les institucions i administracions estatals han optat per percebre les

retribucions amb motiu del seu cessament. Per tant, l’anàlisi del seu

contingut econòmic molt difícilment ens duu a la conclusió que comporta un

efecte característic d’una «medida económica general de carácter

presupuestario dirigida a contener la expansión relativa de uno de los

componentes esenciales del gasto público» (STC 63/1986, de 21 de maig, FJ

11).

A l’últim, com a darrer argument i connectat amb l’anterior, la seva aplicació,

malgrat que comporti determinats efectes d’estalvi a la hisenda pública, tot i

que més aviat minsos si són avaluats en el nivell de les magnituds

macroeconòmiques, no exigeix necessàriament una aplicació conjunta o

uniforme en totes les institucions i administracions. Sens dubte, aquest tipus

de normes tenen un efecte exemplificatiu i un impacte en l’opinió pública en

temps de crisi. I, fins i tot, en els termes de la «necessària solidaritat» de

compartir els «sacrifici[s] d’intensitat especial» del conjunt d’empleats

públics i de la societat (en paraules de l’exposició de motius del Decret llei),

esdevenen convenients i aconsellables. Ara bé, aquesta valoració no pot

comportar immediatament que s’hagi de traslladar a una legislació estatal

preceptiva per al conjunt d’administracions i institucions de l’Estat dotades

d’autonomia política, ignorant el model de distribució de competències i els

requisits de la jurisprudència per a l’article 149.1.13 CE. L’Estat de les

42

autonomies és essencialment compost i a cadascun dels seus poders polítics

territorials els correspon assumir i exercir de manera autònoma la seva quota

de responsabilitat i el seu marge d’actuació en les polítiques pròpies. Si no

fos així, més que referir-nos a la descentralització de l’Estat de les

autonomies, hauríem de referir-nos a una mera desconcentració regional o

provincial.

D’acord amb el que acabem d’exposar, considerem que la potestat per

aprovar aquesta norma per als exalts càrrecs de les institucions d’autogovern

catalanes correspon a la Generalitat i no al legislador estatal, en virtut de la

«competència intrínseca» (DCC núm. 288, de 5 d’agost, F 2.1) a l’autogovern

d’organització de les institucions autònomes pròpies. L’autonomia política

comporta assumir l’exercici de les competències pròpies i retre comptes

periòdicament davant dels ciutadans que elegeixen els seus representants. I,

com ja hem subratllat, el context de crisi econòmica, per més accentuat que

sigui, no pot esdevenir el pretext per a un desapoderament que no està

emparat pels requisits constitucionals exigits per legitimar l’ús de títols

transversals i d’abast general al conjunt de l’Estat com és el reiterat

149.1.13 CE.

En conseqüència, l’article 1 RDL 20/2012 no troba empara en el títol

competencial de l’article 149.1.13 CE i vulnera la potestat d’autoorganització

de la Generalitat inherent a la seva autonomia política.

Finalment, un cop hem conclòs en el sentit assenyalat, només ens resta

indicar que, a efectes de la nostra funció dictaminadora, no ens cal esgotar

l’examen de la resta d’arguments que aporta la sol·licitud (amb relació als

art. 58 i 72.1 EAC i 140 i 141 CE), atès que ja hem considerat el precepte en

qüestió com a contrari a l’ordre constitucional de distribució de

competències, d’acord amb la fonamentació que acabem d’exposar.

43

7. A continuació, examinarem els preceptes del RDL 20/2012, objecte de la

sol·licitud de dictamen de més d’una desena part dels diputats del Parlament

de Catalunya, que versen sobre la negociació col·lectiva i els drets sindicals.

Es tracta dels articles 7, 10 i 16, així com de la disposició final vuitena, la

qual analitzarem conjuntament amb el precitat article 10 per la seva

connexió material.

A) L’article 7 RDL 20/2012 preveu l’incompliment excepcional per part de les

administracions públiques de convenis col·lectius o acords que afecten el

personal laboral al servei d’aquestes administracions.

Aquest precepte modifica l’article 32 EBEP, tot afegint-hi un segon paràgraf

no numerat.

L’ara primer paràgraf indica que la negociació col·lectiva, la representació i la

participació del personal laboral de les administracions públiques «es regirà

per la legislació laboral, sense perjudici dels preceptes» del capítol IV del títol

III, que «expressament els són d’aplicació». Aquest capítol s’intitula «Dret a

la negociació col·lectiva, representació i participació institucional. Dret de

reunió».

L’afegit segon paràgraf diu que:

«[….] Es garanteix el compliment dels convenis col·lectius i acords que afectin

el personal laboral, excepte quan excepcionalment i per causa greu d’interès

públic derivada d’una alteració substancial de les circumstàncies econòmiques

els òrgans de govern de les administracions públiques suspenguin o

modifiquin el compliment de convenis col·lectius o acords ja signats en la

mesura estrictament necessària per salvaguardar l’interès públic. En aquest

supòsit, les administracions públiques han d’informar les organitzacions

sindicals de les causes de la suspensió o modificació.»

44

El preàmbul del RDL 20/2012 manifesta la voluntat del Govern de l’Estat

d’homogeneïtzar el tractament dels acords, ja siguin adoptats en l’àmbit de

les meses generals de negociació o a través de la negociació col·lectiva del

personal laboral, en tant que la nova previsió en aquest darrer àmbit ja

figurava en termes quasi idèntics per al personal funcionari en l’article 38.10

EBEP.

El nou article 32 EBEP sostreu aquesta remissió a la legislació laboral, citada

en el seu primer apartat, per ubicar-la directament en l’EBEP, d’acord amb el

nou apartat segon d’aquest article.

De manera general, l’article 7 EBEP, en relació amb la normativa aplicable al

personal laboral al servei de les administracions públiques (definit a l’art. 11

EBEP), ja establia que aquest personal es regeix, a més a més de per la

legislació laboral i per les normes convencionalment aplicables, pels

preceptes del mateix EBEP. La remissió a la legislació laboral es fa

implícitament i principal al Reial decret legislatiu 1/1995, de 24 de març, pel

qual s’aprova el Text refós de la Llei de l’Estatut dels treballadors (en

endavant, ET). Aquest Estatut no preveu expressament la suspensió o

modificació de convenis col·lectius o acords de forma unilateral per part dels

òrgans de govern de les administracions públiques. El títol III ET, «[d]e la

negociació col·lectiva i dels convenis col·lectius», té una altra orientació, en

el sentit de preservar i clarificar l’efecte vinculant dels convenis amb caràcter

general, que s’imposen automàticament a les relacions individuals de treball,

segons la jurisprudència constitucional (STC 58/1985, de 30 d’abril, FJ 3, i

208/1993, de 28 de juny, FJ 4).

Els diputats sol·licitants de dictamen demanen si aquesta mesura

extraordinària, prevista a l’article 7 RDL 20/2012, afecta la negociació

col·lectiva i la força vinculant del conveni col·lectiu, en l’àmbit del personal

45

laboral de les administracions públiques, de manera que podria vulnerar

l’article 37.1 CE ja que, segons la petició, amb la nova regulació de l’article

32 EBEP les administracions públiques poden «suprimir qualsevol element del

conveni de forma unilateral».

Per tant, seguidament, estudiarem succintament els principis constitucionals

que orienten aquesta qüestió, així com la jurisprudència que els ha

interpretat, a efectes de fixar el paràmetre que ha de conduir-nos a la

resolució d’aquest dubte de constitucionalitat.

L’article 37.1 CE estableix el dret a la negociació col·lectiva i l’eficàcia

vinculant dels convenis, que hem tractat en el Dictamen d’aquest Consell

5/2012, de 3 d’abril, amb citació de jurisprudència constitucional. En aquest

Dictamen es diu que:

«El precepte constitucional estableix una doble garantia: l’autonomia negocial

dels treballadors i els empresaris i la força vinculant dels convenis, que

obliguen les parts que els acorden. Aquesta garantia és un mandat al

legislador del qual no en podrà fer abstracció. En aquest sentit, el mandat que

l’article 37.1 CE adreça a la llei és preservar el dret a la negociació col·lectiva

amb les garanties d’eficàcia immediata contingudes en el precepte

constitucional.» (FJ 5.2.B)

Sobre l’abast més o menys ampli del dret esmentat i de l’eficàcia vinculant

dels convenis en l’àmbit de la relació funcionarial o laboral, hi va haver una

primera jurisprudència que ha estat superada, en el sentit que inicialment

s’apuntava que el dret a la negociació col·lectiva i l’eficàcia vinculant dels

convenis només era predicable en les relacions entre treballadors i

empresaris, però de la Constitució no es derivava la seva aplicació en l’àmbit

estatutari dels funcionaris (STC 57/1982, de 27 de juliol, FJ 9 i 12). Aquesta

doctrina s’ha matisat, d’una banda, d’acord amb la ratificació de convenis

46

internacionals (convenis OIT 151, sobre les relacions de treball en

l’Administració pública, i 154, sobre la negociació col·lectiva, així com la

Carta Social Europea), que propugnen també formes de participació dels

funcionaris, equiparables constitucionalment a la negociació col·lectiva, en la

determinació de les seves condicions laborals. I, de l’altra, la legislació

relativa a la funció pública també ha modulat l’esmentat criteri

jurisprudencial, incorporant-hi formes de participació i de negociació.

De manera que actualment hi ha una equiparació més gran entre els dos

àmbits, el funcionarial i el laboral. Aquesta aproximació de tractament jurídic

és especialment significativa quan es tracta de personal laboral que està al

servei de les administracions públiques. En aquest sentit, el Conveni 154 OIT

ja preveia que els estats fixessin modalitats particulars de negociació

específiques del personal al servei de les administracions públiques, sense

distinció entre les diferents classes d’empleats públics (art. 1), tot excloent-

ne la policia i les forces armades.

A més, la jurisprudència constitucional ha destacat que el dret de negociació

col·lectiva dels sindicats s’integra en el dret de llibertat sindical (STC

80/2000, de 27 de març, FJ 5) i que, per les peculiaritats del dret de

sindicació dels funcionaris públics, no deriva d’aquest dret, com a

conseqüència necessària, la negociació col·lectiva (STC 222/2005, de 12 de

setembre, FJ 3), sense que això impliqui que aquesta no sigui un instrument

útil per regular les condicions laborals en l’àmbit de les administracions

públiques, ja que la Constitució reconeix «un poder de regulación afectado a

un concreto fin, cual es la ordenación de las relaciones laborales en su

conjunto» (STC 58/1985, de 30 d’abril, FJ 4).

L’article 7 RDL 20/2012 preveu una mesura «excepcional» adreçada al

personal laboral idèntica en allò essencial a l’establerta per als funcionaris

(art. 38.10 EBEP). Es tracta d’un supòsit taxat i extraordinari que exceptua el

47

règim general del compliment dels convenis col·lectius i acords.

La fonamentació constitucional de la mesura troba ancoratge en el sistema

de fonts, segons el qual els convenis col·lectius són una norma i han de

respectar el principi de legalitat. Així, d’una banda, el Tribunal Constitucional

ha entès que els convenis col·lectius «constituyen fuentes de regulación de

las condiciones de trabajo que tienen reconocida, desde dicho precepto

constitucional, una “fuerza vinculante” que conduce a reconocerles el

tratamiento de auténticas normas jurídicas» (STC 151/1994, de 23 de maig,

FJ 2). D’altra banda, la disposició que suspèn o modifica un conveni o acord

ha d’estar prevista en una norma amb rang de llei. Aquesta condició ha estat

tractada en el DCGE 1/2012, de 10 de gener (FJ 4), el qual es va pronunciar

sobre la suspensió, tant d’acords i pactes amb funcionaris com de convenis

col·lectius amb personal laboral, sempre que sigui acordada per una norma

amb rang de llei, en aquell cas, per un decret llei.

Així mateix, la vinculació dels convenis al principi de legalitat i, per tant, a les

normes amb rang de llei ha estat declarada pel Tribunal Constitucional (STC

210/1990, de 20 de desembre, FJ 2 i 3), que a més ha entès que la

intangibilitat del conveni col·lectiu no és un element essencial de l’article

37.1 CE, per la qual cosa el conveni se sotmet a normes de més rang, com la

llei formal (ITC 85/2011, de 7 de juny, FJ 8).

Ultra això, algunes disposicions legislatives s’han avançat al canvi introduït

per l’article 7 RDL 20/2012, tot equiparant els dos àmbits dels empleats

públics. Per exemple, l’article 38 de la Llei 1/2012, de 22 de febrer, de

pressupostos de la Generalitat de Catalunya per al 2012, sobre la base de

«les circumstàncies econòmiques excepcionals que comporten la necessitat

de redimensionar la despesa pública», preveu l’aplicació de les previsions de

l’article 38.10 EBEP a tot el personal, estatutari i laboral.

48

La inaplicació excepcional i concreta del conveni o de l’acord ja signats i

vigents, prevista a l’article 7 RDL 20/2012, es fa amb la justificació d’una

«alteració substancial de les circumstàncies econòmiques» que deriva en un

greu perjudici de l’interès públic, per la qual cosa l’afectació dels convenis i

acords ho haurà de ser «en la mesura estrictament necessària per

salvaguardar l’interès públic». La modificació de les circumstàncies

esmentada, segons la disposició addicional segona RDL 20/2012, es produeix

«quan les administracions públiques hagin d’adoptar mesures o plans d’ajust,

de reequilibri dels comptes públics o de caràcter economicofinancer per

assegurar l’estabilitat pressupostària o la correcció del dèficit públic».

Finalment, la previsió legal limita qui pot suspendre o modificar el

compliment de les normes convencionals i autoritza expressament els

«òrgans de govern» de les administracions públiques i proscriu, d’aquesta

manera, qualsevol altre òrgan administratiu.

És evident que la norma permet a l’Administració separar-se unilateralment

d’una convenció prèviament pactada amb els treballadors. Però, tanmateix,

el precepte conté certes garanties, que afecten la fonamentació, la causa i

les circumstàncies, així com l’abast i la finalitat de la mesura, les quals

pretenen amortir el càrrec d’inconstitucionalitat, que ha estat advertit pels

sol·licitants de dictamen, pel fet que la regulació qüestionada limita els

efectes vinculants d’un conveni o acord fruit de l’exercici del dret

constitucional a la negociació col·lectiva (art. 37.1 CE).

Ara bé, igualment és cert que tots els drets, també el de la negociació

col·lectiva, estan sotmesos a límits. I, a més, és compartida l’opinió que la

restricció dels efectes de l’exercici d’un dret s’ha de basar en una justificació

constitucional i que la limitació efectuada ha de ser proporcional, entre altres

exigències.

La causa, establerta al Decret llei, és clara, l’afectació greu de l’interès

49

general, el qual té relació directa, en aquest cas, amb altres béns

constitucionals, com ara que «[e]ls poders públics promouran les condicions

favorables per al progrés social i econòmic [...], dins el marc d’una política

d’estabilitat econòmica» (art. 40.1 CE) i que «[t]otes les administracions

públiques adequaran les seves actuacions al principi d’estabilitat

pressupostària» (art. 135.1 CE), a banda que l’Administració «serveix amb

objectivitat els interessos generals i actua d’acord amb els principis d’eficàcia

[...]» (art. 103.1 CE).

En aquest sentit, el Tribunal Constitucional té declarat que, respecte dels

drets fonamentals, «aunque la Constitución no le imponga expresamente

límites específicos [a un dret concret], ni remita a los Poderes Públicos para

su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe

duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y

bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio

de unidad de la Constitución» (STC 292/2000, de 30 de novembre, FJ 11).

Aquestes limitacions, en particular les que determinen la forma d’exercici

d’un dret, s’han de fer per llei, d’acord amb l’article 53.1 CE (mateixa

sentència i fonament). En concret, en l’àmbit de la negociació col·lectiva, la

llibertat sindical s’ha de desplegar «en los términos en que tal facultad de

negociación les sea otorgada por la normativa vigente» (STC 80/2000, de 27

de març, FJ 5).

Quant a la proporcionalitat, la STC 292/2000, esmentada, condiciona les

limitacions als drets fonamentals al fet que «el recorte que experimenten [els

drets] sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para

alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del

derecho fundamental restringido» (FJ 11). En el cas que estem examinant, la

pluralitat de garanties esmentades abans és expressió que la mesura

limitadora del dret és respectuosa amb el criteri de la proporcionalitat. I en el

supòsit que l’incompliment concret dels convenis o acords, per part de

50

l’Administració, no fos proporcionada, malgrat les previsions legals

precitades, sempre es podrà revisar jurisdiccionalment l’actuació dels òrgans

de govern de les administracions que han pres la decisió (art. 106 CE).

A més a més, el nou article 32 EBEP (segons la redacció donada per l’article

7 RDL 20/2012) preveu el mateix tràmit d’informació que l’article 38.10

EBEP. El procediment a seguir en aquests casos consisteix en el deure de

l’Administració d’informar sobre les causes de la suspensió o modificació.

Aital deure, que no es configura detalladament en la previsió legal, ha de

tenir en compte, en la seva aplicació concreta, que és conseqüència i té

relació directa amb el dret a la negociació col·lectiva i amb l’efecte vinculant

dels convenis, reconeguts constitucionalment, per la qual cosa no pot ser una

mera comunicació, en consonància amb la gravetat i l’excepcionalitat de les

causes que justifiquen la suspensió o modificació dels convenis o acords.

A l’últim, com a darrera consideració, aquesta clàusula excepcional

d’incompliment, com hem apuntat, ja està prevista a la mateixa llei per a

una altra classe de personal al servei de l’Administració (art. 38.10 EBEP).

De manera que el que fa l’article 7 RDL 20/2012 és estendre la restricció dels

efectes del dret a la negociació col·lectiva a tots els empleats públics,

equiparant en determinats aspectes els funcionaris i el personal laboral al

servei de l’Administració, sense que això signifiqui una identificació absoluta

entre les dues classes de personal, ja que l’EBEP continua fent remissions a

la legislació laboral, fins i tot en l’àmbit de la negociació col·lectiva, que

regeix de manera ordinària les relacions laborals, per la qual cosa l’exercici

d’aquest dret de negociació, formulat constitucionalment i expressa només

per als empresaris i treballadors, tot i que la legislació i la jurisprudència

l’han estès a tots els empleats públics, manté tanmateix una intensitat

diferent segons quin sigui l’àmbit d’aplicació.

En conseqüència, la suspensió o modificació unilateral per part de

51

l’Administració de convenis o pactes que afecten el personal laboral al servei

d’aquesta, prevista a l’article 7 RDL 20/2012, no vulnera l’article 37.1 CE.

B) Com hem dit abans, tractarem junts l’article 10 i la disposició final vuitena

RDL 20/2012, ja que comparteixen un objecte comú. El primer fixa una

reducció de crèdits i permisos sindicals i la segona fa referència als drets

sindicals en l’àmbit del sector públic, tot i que regulen aspectes diferents.

L’article 10 RDL 20/2012 té dos apartats. El primer, ordenat en paràgrafs

separats, prescriu que els pactes, acords i convenis col·lectius sobre temps

retribuït per dur a terme funcions sindicals i de representació, nomenament

de delegats sindicals i dispenses totals d’assistència a la feina i altres drets

sindicals, deixen de tenir validesa i produir efectes quan excedeixin les

previsions establertes a la normativa esmentada en el mateix precepte. El

segon difereix la vigència de l’article a una data posterior a l’entrada en vigor

del Decret llei i, per això, ens remetem a l’examen que farem en el darrer

fonament jurídic d’aquest Dictamen sobre el compliment del supòsit

habilitant dels decrets llei previst a l’article 86.1 CE.

El mandat de l’article 10.1 RDL 20/2012 fa referència a un conjunt extens del

sector públic i s’adreça tant al personal funcionari com al laboral d’aquestes

administracions, organismes, entitats, universitats, fundacions i societats

dependents de les anteriors. Igualment és àmplia la clàusula que esmenta

els drets sindicals, ja que indica que, amb independència de la denominació,

els inclou tots, i acaba, a més a més, l’enumeració amb l’expressió «i la resta

de drets sindicals».

Pel que fa a la prohibició de validesa i de producció d’efectes, aquesta es

condiciona al fet que els pactes, acords i convenis col·lectius signats

reconeguin uns drets sindicals superiors als previstos pel cap baix en l’ET; en

la Llei orgànica 11/1985, de 2 d’agost, de llibertat sindical (en endavant,

52

LOLS), i en l’EBEP. Drets d’acció sindical que es recullen fonamentalment en

els articles 4.1.b, 37.3.e i 68.e ET; 2.1.d, 8, 9 i 10 LOLS, i 37.1.h i 41.1.d

EBEP, i que poden ser millorats o ampliats convencionalment. Els drets als

quals es refereix l’article 10 RDL 20/2012 constitueixen unes garanties o

facilitats atorgades als empleats públics que duen a terme una activitat

sindical, i que són necessàries, a parer del Tribunal Constitucional, per

garantir el dret a la llibertat sindical (art. 28.1 CE). De manera que aquest

dret «queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene

consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por

el desempeño legítimo de la actividad sindical» (STC 336/2005, de 20 de

desembre, FJ 4). Dins de l’activitat sindical i, consegüentment, dins dels

drets sindicals s’inclou el dret dels representants sindicals a disposar d’un

determinat nombre d’hores retribuïdes per exercir les funcions sindicals, el

qual constitueix una facultat necessària per al desenvolupament d’aquestes

funcions (STC 336/2005, esmentada, FJ 4).

Per tant, l’article 10.1 RDL 20/2012 elimina tots els drets sindicals

estrictament convencionals, és a dir, els que no estiguin reconeguts en les

tres normes citades. Tanmateix, el precepte esmentat acaba amb l’afirmació

que aquest escapçament es produeix «sense perjudici» dels acords que es

puguin establir més endavant «exclusivament» en les meses generals de

negociació (art. 34.1 EBEP), als efectes que puguin desenvolupar

«racionalment» l’exercici de les funcions de representació i negociació dels

representants sindicals o que constitueixi un «adequat» desenvolupament de

la resta de drets sindicals. En conseqüència, es fa una supressió dels drets

sindicals convencionals reconeguts, això és, els que excedeixen la normativa

legal mínima, tot acceptant eventuals millores ulteriors, sempre que siguin

generals, racionals i adequades, d’acord amb l’article que estem examinant.

En aquest sentit, també la disposició final vuitena RDL 20/2012 disposa que,

respecte als drets sindicals i de representació, les fundacions, societats

53

mercantils i la resta d’entitats que conformen el sector públic han de

gestionar «adequadament» les matèries relacionades amb la representació

sindical, especialment pel que fa als crèdits horaris.

El preàmbul del RDL 20/2012 raona la limitació dels drets sindicals als

estrictament previstos en la legislació laboral per tal d’afavorir «l’increment

dels temps de treball destinats directament al servei públic».

Els diputats sol·licitants de dictamen expressen dubtes de constitucionalitat i

d’estatutarietat i demanen si la mesura establerta en l’article 10 RDL

20/2012 afecta no solament la força vinculant dels convenis col·lectius, sinó

també les previsions constitucionals sobre els sindicats i la llibertat sindical,

de manera que es vulnerarien els articles 7, 28.1 i 37.1 CE, recollits als

articles 25.5 i 45 EAC. I amb referència a la disposició final vuitena, aquesta

concreta la petició en els apartats 3 i 6 de l’article 45 EAC, i hi afegeix

l’article 25.4 EAC. Com hem argumentat en el DCGE 5/2012, de 3 d’abril, no

emprarem els preceptes estatutaris, que reconeixen drets, com a paràmetre

de constitucionalitat de normes estatals, amb la finalitat d’interposar un

recurs d’inconstitucionalitat, tot i que, en l’àmbit de la Generalitat, «els drets

estatutaris poden proporcionar una garantia addicional sobre els drets i les

llibertats proclamats a la Constitució» (FJ 5.3), per la qual cosa examinarem

únicament els articles que s’esmenten de la Constitució tenint en compte allò

en què poden ser útils per resoldre la qüestió plantejada.

Un punt de partida sobre això el constitueix el DCGE 5/2012, de 3 d’abril (FJ

5.2.b), en el qual a partir de la relació entre el dret a la negociació col·lectiva

(art. 37.1 CE) i el de la llibertat sindical (art. 28.1 CE), tenint en compte la

funció constitucional atribuïda als sindicats (art. 7 CE) i la jurisprudència

constitucional (vegeu, per totes, la STC 9/1988, de 25 de gener, FJ 2), es

constata que el dret a la negociació col·lectiva és part integrant del contingut

essencial del de la llibertat sindical i que forma part de l’activitat del sindicat

54

com a organització representativa d’interessos, la qual cosa és resumida en

la STC 238/2005, de 26 de setembre, que indica que la negociació col·lectiva

s’erigeix «en un medio necesario para el ejercicio de la acción sindical que

reconocen los arts. 7 y 28.1 CE» (FJ 3).

En particular, el dret a la llibertat sindical, segons la dicció de l’article 28.1

CE, està constituït pel dret de sindicar-se lliurement, cosa que comprèn

aspectes organitzatius de la llibertat sindical, com ara el dret individual a

fundar sindicats i a afiliar-s’hi o no, amb les peculiaritats que l’exercici

d’aquest dret s’estableixin a la llei per als funcionaris públics, a part dels

quals se’ls pot fins i tot limitar o exceptuar aital dret. Quant a això, en una

primerenca jurisprudència, el Tribunal Constitucional va declarar que:

«[...] por muy detallado y concreto que parezca el enunciado del artículo

28.1 de la CE, a propósito del contenido de la libertad sindical, no puede

considerársele como exhaustivo o limitativo, sino meramente ejemplificativo.»

(STC 23/1983, de 25 de març, FJ 2)

Així, el dret a la llibertat sindical va més enllà de la fundació d’organitzacions

sindicals i de l’afiliació a aquestes, i inclou, de manera genèrica, una

dimensió funcional, això és, l’acció sindical, com a contingut propi del dret. A

partir d’aquesta afirmació, la jurisprudència constitucional ha anat construint

el feix essencial dels drets que complementen el dret a la llibertat sindical,

entre els quals hi ha drets d’acció sindical com el de la negociació col·lectiva,

al qual ens hem referit anteriorment, o altres facultats relacionades amb el

desenvolupament dels conflictes col·lectius. En aquest sentit, la STC

37/1983, d’11 de maig, diu que «[l]a libertad sindical implica la libertad para

el ejercicio de la acción sindical, comprendiendo en ella todos los medios

lícitos» (FJ 2).

Dins d’aquesta evolució jurisprudencial constructiva de les diferents facetes

55

del dret s’han inclòs aspectes de configuració legal com són els relacionats

amb les prerrogatives, les garanties o les facilitats vinculades a la

representació dels treballadors, entre les quals hi ha l’efectivitat i el règim

del crèdit horari (STC 40/1985, de 13 de març, FJ 2, i 70/2000, de 13 de

març, FJ 4). Aquesta ampliació del contingut del dret a la llibertat sindical,

mitjançant la inclusió de facultats d’activitat sindical, ha portat el Tribunal a

diferenciar entre el contingut essencial i l’addicional del dret, tot i que un cop

incorporats els drets d’activitat sindical pel legislador passen a formar part

del dret a la llibertat sindical protegit constitucionalment, encara que no tots

formen part del nucli essencial (STC 9/1988, de 25 de gener, FJ 2). Per això,

d’acord amb el Tribunal Constitucional, es permet que el mateix legislador, o

qui hagi creat aquests drets o facultats bàsiques, els modifiqui ja que la

configuració de la llibertat sindical, prefigurada a la Constitució, no es limita

al legislador. Així, en tant que es tracta d’un contingut de creació

infraconstitucional, es pot prescriure a la norma corresponent que els drets

allà previstos hagin de ser exercits en el marc de la seva regulació,

«pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que

los establece» (STC 281/2005, de 7 de novembre, FJ 3).

D’aquesta manera, les garanties de l’acció sindical com els crèdits horaris

poden ser de configuració legal o convencional, i formen part del contingut

variable de la llibertat sindical, en tant que garantia addicional de la llibertat

sindical. Així, el Tribunal Constitucional ha declarat que el dret dels sindicats

a la negociació col·lectiva «se integra como contenido adicional del de

libertad sindical, por el mismo mecanismo general de integración de aquel

derecho en el contenido de éste, bien que con la configuración que le dé la

ley [...], siendo en ese plano de la legalidad donde pueden establecerse las

diferencias entre la negociación colectiva en el ámbito laboral y funcionarial y

el derecho a ella de los sindicatos, no así en el de la genérica integración del

referido derecho en el contenido del de libertad sindical» (STC 118/2012, de

4 de juny, FJ 4).

56

Dins d’aquesta consideració caldrà incloure altres drets d’activitat sindical

com són el temps retribuït per dur a terme funcions sindicals i de

representació, el nomenament de delegats sindicals i dispenses totals

d’assistència a la feina i altres drets sindicals o avantatges als quals fa

referència l’article 10 RDL 20/2012. Si a això anterior hi afegim que el

Tribunal entén que els convenis col·lectius estan subjectes al principi de

legalitat, la llei podrà reconfigurar el sistema de relacions laborals en aquest

àmbit, d’acord amb criteris d’oportunitat, preservant-ne el nucli essencial.

En conseqüència, els drets sindicals d’aquesta mena recollits

convencionalment no tenen un grau de resistència suficient davant d’un canvi

legislatiu o d’una norma amb rang de llei, com el Decret llei que estem

dictaminant. Aquest pot establir que els drets garantits legalment com a

mínims siguin els únics que conformen el contingut del dret a la llibertat

sindical, restringint-ho a les normes citades a l’article 10 RDL 20/2012, i

excloent-ne les millores que havien estat incorporades a través de convenis,

pactes o acords. Evidentment, això pressuposa que la legislació laboral de

mínims esmentada respecta i no limita el dret de llibertat sindical, que

constitueix el contingut essencial del dret, cosa que no ha estat qüestionada

pels sol·licitants de dictamen i escapa de la nostra anàlisi.

Per acabar, la disposició final vuitena RDL 20/2012 conté un mandat innocu

des de la perspectiva amb què hem analitzat en aquest fonament jurídic la

llibertat sindical i els preceptes constitucionals relacionats, ja que no

predetermina una limitació al dret a la llibertat sindical, sinó que dóna un

criteri general de gestió (ser «adequada») de les matèries relacionades amb

la representació sindical, especialment en allò que afecta els crèdits horaris,

per a un conjunt d’entitats del sector públic que s’esmenten a la disposició

mencionada. Aquest és també el sentit de la part final de l’article 10.1 RDL

20/2012, que, a través dels mots «racionalment» o «adequat», pretén

57

orientar els nous acords de caràcter general que es puguin subscriure en el

futur, respecte de les assistències al treball dels representants sindicals o

d’altres drets sindicals d’aquesta naturalesa.

En conclusió, l’article 10.1 i la disposició final vuitena RDL 20/2012, en tant

que no vulneren els articles 7, 28.1 i 37.1 CE, no són inconstitucionals.

C) L’article 16 RDL 20/2012 fa referència a la suspensió de pactes, acords i

convenis per al personal del sector públic subscrits per les administracions

públiques i els seus organismes i entitats, que continguin clàusules que

s’oposin al títol I de l’esmentat Decret llei, que tanca el precitat article 16.

Per sector públic, cal atenir-se, a aquests efectes, a la definició que estableix

l’article 22 de la Llei 2/2012, de 29 de juny, de pressupostos generals de

l’Estat per al 2012.

Aquest article 16 RDL 20/2012 conté una clàusula legal, comuna a les lleis de

pressupostos, de suspensió de pactes, acords i convenis, relativa al sector

públic, que s’oposin a la disposició legislativa que la conté.

Els diputats sol·licitants de dictamen demanen si aquesta mesura del Decret

llei afecta no solament la força vinculant del conveni col·lectiu, sinó també

les previsions constitucionals sobre els sindicats i la llibertat sindical, de

manera que, d’acord amb la petició, si fos així, es vulnerarien els articles 7,

28 i 37.1 CE. Es tracta de la mateixa argumentació que s’ha sostingut abans

respecte de l’article 10 RDL 20/2012.

En aquest punt del present fonament jurídic ja hem tractat tots els preceptes

constitucionals al·legats i també una mesura excepcional en relació amb els

convenis col·lectius i els acords per un acte dels òrgans de govern de les

administracions, previst al Decret llei que dictaminem (art. 7 RDL 20/2012).

Ara es tracta d’una suspensió, que podríem denominar ordinària i que es

58

caracteritza per la immediatesa, ja que és el mateix Decret llei la norma que

suspèn els pactes, els acords i els convenis en l’àmbit del sector públic i no

cal esperar una decisió governativa de suspensió o modificació.

La norma que examinem constitueix un exemple de conflicte entre fonts del

dret, que es resoldrà per mitjà del principi de legalitat previst a l’article 9.3

CE, donant prioritat a la llei sobre la norma convencional. Efectivament,

l’article 37.1 CE disposa que els convenis gaudeixen de força vinculant, això

és, d’eficàcia normativa, en tant que constitueixen una reglamentació general

i abstracta de les relacions laborals. Tanmateix, aquesta força

constitucionalment prevista no és equiparable al rang de llei també establert

a la Constitució. Segons el Tribunal Constitucional, «la Ley ocupa en la

jerarquía normativa una superior posición a la del convenio colectivo» (STC

210/1990, de 20 de desembre, FJ 2).

Igualment, el Tribunal Constitucional ha afirmat que «[l]a capacidad de

incidencia del convenio colectivo sobre el contrato individual y la prevalencia

del mismo sobre el contrato de trabajo, y el condicionamiento que supone

sobre la voluntad unilateral del empleador impide que la voluntad individual

prevalezca sobre la colectiva» (STC 208/1993, de 28 de juny, FJ 4), de

manera que s’assegura la inderogabilitat dels convenis col·lectius respecte

dels pactes individuals; però que aquells vinculin els contractes individuals de

treball no garanteix que els convenis siguin immunes i romanguin inalterats

enfront d’una llei posterior (STC 210/1990, de 20 de desembre, FJ 3; STC

62/2001, d’1 de març, FJ 2). Quant a les normes amb rang de llei (lleis

formals o altres disposicions amb rang de llei), el conveni col·lectiu les ha de

respectar i sotmetre-s’hi (ITC 85/2011, de 7 de juny, FJ 8) «y no al

contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda

entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador» (STC 210/1990, de 20

de desembre, FJ 3).

59

Finalment, tant l’Estatut dels treballadors (art. 3 i 85.1 ET) com l’Estatut

bàsic dels empleats públics (art. 33.1 EBEP) preveuen el superior rang de la

llei respecte de les normes convencionals, ja sigui de manera directa

mitjançant l’ordenació de les fonts o establint el principi constitucional de

legalitat.

En conclusió, l’article 16 RDL 20/2012 no vulnera la força vinculant dels

convenis col·lectius establerta a l’article 37.1 CE, en la mesura que una

norma sobrevinguda amb rang de llei pot suspendre vàlidament els convenis,

els pactes i els acords signats amb anterioritat.

Tercer. L’examen dels preceptes del títol III relatius a la promoció de

l’autonomia personal i atenció a les persones en situació de

dependència i altres prestacions socials

Les sol·licituds formulades, respectivament, pel Govern de la Generalitat i per

més d’una desena part de diputats del Grup Parlamentari Socialista del

Parlament de Catalunya, demanen que ens pronunciem respecte dels articles

21 i 22 i de diverses disposicions addicionals, transitòries i finals del RDL

20/2012.

Començarem la nostra anàlisi pel primer precepte esmentat, que precedeix el

títol sobre les mesures per a la racionalització de la dependència, que és la

matèria que ocupa principalment aquest fonament jurídic, i que regula una

altra prestació social, la renda activa d’inserció per a aturats en

determinades condicions.

1. Els sol·licitants demanen que ens pronunciem sobre l’apartat u de l’article

21 RDL 20/2012, que afegeix dos paràgrafs a la lletra b de l’apartat 1 de

l’article 2 del Reial decret 1369/2006, de 24 de novembre. Aquest Decret

60

regula el programa de renda activa d’inserció per a persones desocupades

amb especials necessitats econòmiques i dificultats per trobar feina. En

concret, l’article 2 es refereix als requisits dels beneficiaris del programa i la

lletra b del seu apartat 1 fa referència a la inscripció ininterrompuda com a

aturat a l’oficina d’ocupació. L’incís sobre el qual es demana el nostre

pronunciament és el següent: «La sortida a l’estranger, per qualsevol motiu

o durada, interromp la inscripció com a demandant d’ocupació a aquests

efectes». La conseqüència prevista per la norma és que en els supòsits

d’interrupció de la demanda de feina «s’ha d’exigir un període de 12 mesos

ininterromput des de la nova inscripció».

En la sol·licitud se sosté que aquesta disposició limita el dret a ser beneficiari

de la prestació, ja que restringeix dràsticament qualsevol expectativa de

formació i readaptació professional, raó per la qual l’incís «per qualsevol

motiu» podria ser contrari als articles 39 i 40.2 CE i 24.3 EAC. Els

peticionaris censuren «la duresa i taxativitat del legislador estatal».

Pel que fa a la possible vulneració dels articles 39 i 40.2 CE, aquests

preceptes s’ubiquen en la Constitució com a principis rectors de la política

social i econòmica, per la qual cosa comporten un mandat vinculant per als

poders públics (com hem destacat en el DCGE 6/2012, d’1 de juny, FJ 2 i 3,

al qual ens remetem), i es connecten inequívocament amb els articles 9 i 53

CE (vegeu, per totes, la STC 233/2007, de 5 de novembre, FJ 7).

La renda activa d’inserció per a aturats amb especials necessitats

econòmiques i dificultat per trobar feina constitueix un programa social al

qual tenen dret d’accés les persones que reuneixen determinats requisits

(art. 8 del Decret esmentat). La prestació té característiques comunes amb

el subsidi de desocupació (art. 41 CE), i no s’equipara a un mer ajut social.

La seva finalitat és corregir situacions d’extrema pobresa, d’exclusió i de

marginació social (en consonància amb el mandat de l’art. 9.2 CE), per la

61

qual cosa es garanteix un «mínim vital», ensems amb la responsabilització

de la persona que rep una prestació a col·laborar en la seva reinserció, per la

qual cosa aquesta renda se supedita a un compromís personal de cerca i de

preparació per a l’ocupació, tot vinculant la prestació a accions d’inserció.

En aquest sentit, el lligam entre l’accés a la renda activa d’inserció, al qual es

refereix l’article que dictaminem, i la protecció de la família (art. 39 CE) és

del tot indirecte, per la qual cosa no pot ser afectat pel precepte objecte de

dictamen.

En canvi, l’article 21 RDL 20/2012 troba més connexió amb l’article 40.2 CE

en tant que aquest es refereix al fet que els «poders públics fomentaran una

política que garanteixi la formació i readaptació professionals», en el marc

d’una política orientada a la plena ocupació (art. 40.1 CE), que alhora pretén

donar satisfacció al dret del treball, el qual permetrà a cada persona gaudir

d’una remuneració per atendre les seves necessitats i les de la seva família

(art. 35 CE). El dret al treball, d’acord amb el Tribunal Constitucional, no

s’esgota en la llibertat de treballar, sinó que suposa també el dret a un lloc

de treball i presenta una dimensió col·lectiva que implica un mandat als

poders públics per dur a terme una política de plena ocupació (STC 22/1981,

de 2 de juliol, FJ 8). Igualment, en la mesura que la situació de desocupació

provoca un estat de necessitat molt qualificat, el règim públic de la Seguretat

Social hi dóna protecció (art. 41 CE).

La formació i la readaptació professionals de l’article 40.2 CE comprenen

àmbits diferents: la formació reglada i l’ocupacional, i, dins d’aquesta

darrera, la que ens interessa: la formació dels desocupats destinada a assolir

la seva inserció o reinserció en el mercat de treball, a banda de la formació

contínua més allunyada de l’objecte de la norma que dictaminem. En

qualsevol cas, l’article 40.2 CE no queda afectat de forma directa per la

62

norma qüestionada, perquè no es limita ni la formació ni la readaptació dels

desocupats.

No obstant això, l’addició a la lletra b de l’apartat 1 de l’article 2 RD

1369/2006 que efectua el precepte examinat en l’expressió «qualsevol motiu

o durada» referida a la sortida a l’estranger, que interromp la inscripció com

a demandant d’ocupació, pot plantejar dubtes des de la interpretació del

paràgraf segon de l’article 19 CE, que garanteix el «dret a entrar i sortir

lliurement d’Espanya en la forma que la llei estableixi».

En aquest sentit, el precepte té per finalitat assegurar la presència i la

disponibilitat de la persona desocupada i en perill d’exclusió social. Aquesta

mesura li limita les sortides a l’estranger, amb independència de la distància

del lloc de residència així com de la causa que motiva la sortida. I a més, el

precepte fa abstracció de la lliure circulació de treballadors prevista en el

Dret comunitari, que implica el dret d’aquests de desplaçar-se lliurement en

el territori dels Estats membres per tal de respondre a ofertes efectives de

treball (art. 45.3.b del Tractat de funcionament de la Unió Europea), sens

perjudici de les limitacions justificades per raons d’ordre públic, seguretat i

salut públiques (art 45.3 esmentat, primer paràgraf).

El precepte qüestionat fa referència només a la interrupció del període de

carència necessari per accedir a la prestació (dotze mesos ininterromputs

d’inscripció en l’atur) i no a la seva pèrdua, a la qual es dedica l’article 9 del

Decret, respecte de les baixes definitives i temporals (art. 9.1.h i 9.3.d RD

1369/2006, en relació amb la mobilitat a l’estranger). No obstant això,

considerem que l’expressió esmentada, en tant que no es modulen les

causes ni l’extensió de l’estada a l’estranger que donen lloc a la interrupció

de la inscripció, constitueix una mesura restrictiva, que va més enllà del que

és raonable i condiciona de forma desproporcionada l’exercici del dret

constitucional reconegut al paràgraf segon de l’article 19 CE.

63

Per tant, considerem que l’apartat u de l’article 21 RDL 20/2012, en l’addició

que efectua d’un paràgraf a la lletra b de l’article 2.1 del Reial decret

1369/2006, de 24 de novembre, en l’incís «La sortida a l’estranger, per

qualsevol motiu o durada, interromp la inscripció com a demandant

d’ocupació a aquests efectes.» és contrari al paràgraf segon de l’article 19

CE.

Quant a l’eventual vulneració de l’article 24.3 EAC, hem de reiterar aquí la

nostra doctrina segons la qual els drets consagrats a l’Estatut no es poden

constituir en paràmetre de constitucionalitat d’una norma estatal a fi de

formular un recurs de constitucionalitat, atès que, excepte els drets dels

articles 32 i 33 EAC, els altres drets estatutaris només «vinculen tots els

poders públics de Catalunya» (art. 37 EAC), sens perjudici que puguin

«proporcionar una garantia addicional sobre els drets i les llibertats

proclamats a la Constitució» (DCGE 5/2012, de 3 d’abril, FJ 5.3).

2. El Decret llei modifica diversos preceptes de la Llei 39/2006, de promoció

de l’autonomia personal i atenció a les persones en situació de dependència

(en endavant, LAPAD), en la línia de la reforma ja iniciada per la Llei 2/2012,

de 29 de juny, de pressupostos generals de l’Estat, que ha estat objecte del

Dictamen 9/2012, de 2 d’agost, d’aquest Consell.

La LAPAD fou concebuda per establir tres nivells de protecció de les persones

en situació de dependència. Els termes de la seva exposició de motius són

els següents: «[..] un nivell mínim de protecció, definit i garantit

financerament per l’Administració General de l’Estat. Així mateix, com un

segon nivell de protecció, la Llei preveu un règim de cooperació i

finançament entre l’Administració General de l’Estat i les comunitats

autònomes mitjançant convenis per al desplegament i l’aplicació de les altres

prestacions i serveis que la Llei preveu. Finalment, les comunitats autònomes

64

poden desenvolupar, si ho consideren oportú, un tercer nivell addicional de

protecció als ciutadans».

A) La sol·licitud de dictamen formulada pel Govern de la Generalitat descriu

de forma sumària el contingut de l’article 22 RDL 20/2012 i de les seves

disposicions addicionals setena, vuitena i novena; de les disposicions

transitòries vuitena, novena, desena, onzena, dotzena i tretzena, i de la

disposició final primera. Però, tot seguit, fonamenta els motius de la

sol·licitud respecte d’uns preceptes concrets, que són el següents:

– L’article 22, apartat dos, que modifica la rúbrica, i l’apartat 1, que

suprimeix l’últim incís de l’apartat 2 i afegeix un nou apartat 3 a l’article 8

LAPAD. En allò que és essencial per a aquest Dictamen, cal destacar que el

Consell Territorial del Sistema per a l’Autonomia i Atenció a la Dependència,

ara passa a anomenar-se Consell Territorial de Serveis Socials i del Sistema

per a l’Autonomia i Atenció a la Dependència i queda adscrit al Ministeri de

Sanitat, Serveis Socials i Igualtat; i el nou apartat 3 li atribueix la funció

d’«aconseguir la màxima coherència en la determinació i aplicació de les

diverses polítiques socials exercides per l’Administració General de l’Estat i

les comunitats autònomes».

– L’article 22, apartat nou, que introdueix una secció 4a en el capítol II del

títol I LAPAD, que incorpora un nou article 25 bis, relatiu al règim

d’incompatibilitat de les prestacions. Aquest precepte estableix, en primer

lloc, que les prestacions seran incompatibles entre si i amb els serveis del

catàleg establerts a l’article 15, amb algunes excepcions; en segon lloc, els

serveis també seran incompatibles entre si però amb alguna excepció. No

obstant l’anterior, les administracions públiques competents podran establir

la compatibilitat amb la prestació d’atencions que facilitin la permanència en

el domicili a la persona dependent. Finalment, prescriu que als efectes de

65

l’assignació del nivell mínim establert per l’article 9 LAPAD, les prestacions

hauran de ser considerades com una única prestació.

– L’article 22, apartat onze, que modifica els apartats 1, 2 i 3 de l’article 27

LAPAD, sobre la valoració de la situació de dependència. La modificació sobre

el primer apartat consisteix a incorporar la nova denominació que adopta el

Consell Territorial; el segon es refereix a la determinació del barem que ha

de servir per determinar el grau de dependència i introdueix com a novetat

que «[n]o és possible determinar el grau de dependència mitjançant altres

procediments diferents dels establerts per aquest barem»; i el tercer apartat

suprimeix els «nivells» en els intervals de puntuació per a cada grau de

dependència que el barem haurà de tenir en compte per establir els criteris

objectius del grau d’autonomia de la persona i la seva capacitat per dur a

terme activitats de la seva vida diària.

– L’article 22, apartat disset, que modifica els apartats 1 i 3 de la disposició

final primera LAPAD. A l’apartat 1 in fine s’estableix l’ajornament fins a l’1 de

juliol del 2015 de l’efectivitat del dret a les prestacions de dependència, amb

relació a les persones que foren valorades amb el grau I de dependència

moderada, nivell 2, i les que hagin estat valorades amb el grau I, nivell 1, o

que siguin valorades amb el grau I de dependència moderada. A l’apartat 3

s’estableix un nou règim per al calendari dels terminis sobre el dret d’accés a

les prestacions derivades de la situació de dependència.

– La disposició addicional novena, que determina el règim de la constitució

del nou Consell Territorial de Serveis Socials i del Sistema per a l’Autonomia i

Atenció a la Dependència i que suprimeix la Conferència Sectorial d’Afers

Socials.

– La disposició transitòria novena, referida a les sol·licituds de reconeixement

de la situació de dependència pendents de resolució a l’entrada en vigor del

66

Reial decret, que prescriu un termini màxim de suspensió de dos anys per a

l’accés a les prestacions econòmiques per a atencions a l’entorn familiar, i

per al suport rebut de persones no professionals previst a l’article 18 LAPAD.

– La disposició transitòria desena, que estableix les quanties màximes en

funció del grau i el nivell de dependència de les prestacions econòmiques per

a cures en l’entorn familiar, d’assistència personal i de la prestació vinculada

al servei. Amb aquesta finalitat introdueix dos criteris, segons si existeix una

resolució administrativa de reconeixement o no.

– La disposició transitòria onzena, que determina l’aportació de

l’Administració general de l’Estat per al finançament del nivell mínim de

protecció. També en aquest cas s’estableix un doble criteri per fixar-la, en

funció de si els beneficiaris tenen una resolució administrativa de

reconeixement de la seva situació de dependència o no.

– La disposició transitòria dotzena, que regula la intensitat de protecció dels

serveis del catàleg. També en aquest supòsit utilitza un doble criteri, segons

hagi recaigut resolució administrativa de reconeixement de prestacions o no.

– La disposició final primera, que modifica el Reial decret llei 8/2010, de 20

de maig, pel qual s’adopten mesures extraordinàries per a la reducció del

dèficit públic. La modificació afecta la seva disposició addicional sisena.

Concretament, consisteix en el fet que les quanties en concepte d’efectes

retroactius de les prestacions econòmiques previstes a l’article 18 LAPAD, per

als casos en què aquests s’hagin generat des de la data de la sol·licitud,

podran ser ajornades i seu abonament periodificat en pagaments anuals de

la mateixa quantia, en un termini màxim de vuit anys des de la data de la

resolució ferma de reconeixement exprés de la prestació, si així ho acorden

les administracions competents.

67

– Finalment, la disposició final quarta, que determina el títol competencial

que habilita l’Estat per regular el contingut dels preceptes que integren el

títol III RDL 20/2012: es tracta de l’article 149.1.1 CE, que atribueix a l’Estat

la competència exclusiva per a «la regulació de les condicions bàsiques que

garanteixin la igualtat de tots els espanyols en l’exercici dels drets i en

compliment dels deures constitucionals».

B) Per la seva banda, la sol·licitud de dictamen presentada per més d’una

desena de diputats del Grup Parlamentari Socialista del Parlament de

Catalunya, es formula en general respecte de tot el títol III RDL 20/2012. No

obstant el caràcter genèric de la petició, aquesta se centra de forma més

extensa —però sense citar preceptes concrets del RDL 20/2012— en els

dubtes de constitucionalitat i d’estatutarietat que comporten algunes funcions

atribuïdes al nou Consell Territorial de Serveis Socials i del Sistema per a

l’Autonomia i Atenció a la Dependència, i que la sol·licitud concreta, a tall

d’exemple, com segueix: «el Consell serà qui estableixi les condicions d’accés

a la prestació, en funció del grau reconegut a la persona en situació de

dependència i de la seva capacitat econòmica; establirà les condicions

específiques d’accés a la prestació d’assistència personal; també serà funció

d’aquest Consell acordar uns criteris comuns de composició i actuació dels

òrgans de valoració de les comunitats autònomes, etc».

Els diputats també formulen uns dubtes generals de constitucionalitat i

d’estatutarietat, però de nou sense fer cap esment a preceptes concrets del

RDL 20/2012, sobre una eventual vulneració a les competències de la

Generalitat i dels ens locals en matèria de serveis socials.

A fi de determinar els preceptes del RDL 20/2012 que hauran de ser objecte

del dictamen, tant pel fa a la sol·licitud presentada pel Govern com a la

formulada pels diputats del Parlament de Catalunya, centrarem l’examen de

constitucionalitat i d’estatutarietat, segons preceptua la nostra Llei

68

reguladora, en els preceptes respecte dels quals específicament s’expressen

«els motius en què es fonamenta la sol·licitud» (art. 24.2 LCGE), sobre els

dubtes de constitucionalitat i d’estatutarietat. Sens perjudici que, si escau,

se’n puguin afegir d’altres que presentin una relació de connexió amb el

contingut d’ambdues sol·licituds.

C) Els dubtes de constitucionalitat i estatutarietat formulats pel Govern es

fonamenten en tres objeccions referents a les qüestions següents: la primera

qüestiona la legitimitat constitucional de l’ús de l’instrument del decret llei

(art. 86.1 CE); la segona té caràcter substantiu i afecta determinats principis

rectors reconeguts als articles 49 i 50 CE i a l’article 40, apartats 5 i 6 EAC;

la tercera és de naturalesa competencial i es concreta en la invocació de la

competència exclusiva de la Generalitat en matèria de serveis socials (art.

166.1 CE).

Pel que fa a la primera, el Govern considera que el conjunt de mesures

adoptades pel RDL 20/2012, a les quals s’han d’afegir les establertes per la

Llei 2/2012 de pressupostos de l’Estat per a l’any 2012, «posa en relleu un

canvi substancial del sistema de dependència, el qual no es

constitucionalment legítim que s’imposi per mitjà de la via extraordinària del

Reial decret llei». Per tant, el Govern qüestiona la concurrència del

pressupòsit de fet habilitant i subratlla la manca de connexió de sentit entre

la situació d’origen i les mesures normatives aprovades, de manera que

tractarem aquesta objecció en l’últim fonament jurídic.

Com hem dit, la segona objecció és de caràcter substantiu: segons el criteri

formulat pel Govern, l’ajornament de les prestacions a determinats

dependents per un termini de fins a dos anys (disposició transitòria novena)

podria vulnerar els drets subjectius derivats dels mandats constitucionals ex

articles 49 (protecció de disminuïts) i 50 (protecció de persones de la tercera

edat) i l’article 40.5 i .6 EAC (protecció de discapacitats i de les persones

69

grans). També considera que «la decisió estatal d’abandonar el marc de

cooperació pel manteniment del sistema de dependència no solament pot

afectar drets subjectius existents sinó que implica una vulneració del principi

de lleialtat institucional i del principi d’autonomia financera de les comunitats

autònomes».

La tercera objecció és de naturalesa competencial: el Govern afirma que «el

sistema d’ajuts a la dependència forma part de la matèria serveis socials que

l’art. 166.1 EAC atribueix a la competència exclusiva de la Generalitat, tal

com ha confirmat la STC 31/2010 (FJ 104), sense que el legislador tingui cap

títol competencial ex art. 149.1 CE que li permeti regular aquesta matèria».

En aquest sentit, afegeix que el legislador estatal, amb el suport del títol

competencial de l’article 149.1.1 CE (disposició final quarta RDL 20/2012),

«no està habilitat per dur a terme una regulació del sector material sinó

únicament per establir des de la perspectiva subjectiva de les persones

dependents, les seves posicions essencials o primàries». Conclou afirmant

que «[l]’Estat no està habilitat per fer una regulació exhaustiva i completa

del sistema de dependència com la que realitza la norma estatal». En

concret, i «a tall d’exemple» —així ho expressa la sol·licitud— cita els

preceptes del RDL 20/2012 el contingut dels quals s’ha descrit a l’apartat

anterior.

D) Els dubtes de constitucionalitat i d’estatutarietat que, per la seva banda,

formulen els diputats del Grup Parlamentari Socialista del Parlament de

Catalunya es projecten, com hem assenyalat abans, de forma general sobre

tot el títol III RDL 20/2012. Però, tot seguit, centren l’atenció, en primer lloc,

en el nou Consell Territorial de Serveis Socials i del Sistema per a

l’Autonomia i Atenció a la Dependència i en les seves funcions, tot

considerant que «el que hauria de ser una relació interadministrativa basada

en el principi de cooperació i lleialtat institucional, es va transformant en una

relació de subjecció».

70

Més concretament, afirmen que «l’article 166 de l’Estatut atribueix a la

Generalitat la competència exclusiva en matèria de serveis socials,

voluntariat, protecció de menors i promoció de les famílies i estableix que

aquesta competència inclou, en tot cas, la regulació i ordenació de l’activitat

de serveis socials». D’acord amb això, plantegen «si les funcions que aquest

nou redactat atorga a aquesta nova institució que és el Consell Territorial de

Serveis Socials i del Sistema per a l’Autonomia i Atenció a la Dependència

pot suposar una invasió de les competències de la Generalitat i dels ens

locals reconegudes en el nostre propi EAC als articles 165 i 166, 84.1 i

84.2.m EAC)».

A l’últim, la sol·licitud formula també una observació de caràcter general

sobre la resta de l’article 22 RDL 20/2012, tot afirmant que les comunitats

autònomes han desenvolupat llurs competències en matèria d’assistència

social (art. 149.1.20 CE) i que «la consideració i el respecte d’aquestes

competències ha de ser bidireccional i s’ha d’exigir una lleialtat recíproca». I

quant a les competències de la Generalitat, invoca el respecte al principi de

lleialtat institucional (art. 3.1 EAC), que podria haver estat vulnerat pels

canvis introduïts per l’article 22 RDL 20/2012.

3. Un cop exposat el contingut d’ambdues sol·licituds sobre els dubtes

d’ordre substantiu i competencial, examinarem el marc competencial, el

paràmetre constitucional que haurem de tenir en compte i, finalment, la seva

aplicació als preceptes que seran objecte del nostre examen de

constitucionalitat i d’estatutarietat.

Ens correspon, doncs, primer de tot, concretar el títols invocats que delimiten

el marc competencial de la sol·licitud de dictamen sobre la reforma de la

LAPAD de 2006 que, sis anys després, ha dut a terme el RDL 20/2012.

71

Per modificar la legislació reguladora dels drets de les persones dependents,

el legislador estatal invoca únicament la disposició final quarta RDL 20/2012,

el títol autònom que li reconeix competència exclusiva per a «la regulació de

les condicions bàsiques que garanteixin la igualtat de tots els espanyols en

l’exercici dels drets i en el compliment dels deures constitucionals» (art.

149.1.1 CE).

Per la seva banda, el Govern de la Generalitat apel·la a la competència

exclusiva en matèria de serveis socials (art. 166.1 EAC) que, amb caràcter

general, li reconeix: «a) la regulació i l’ordenació de l’activitat de serveis

socials [...]»; «b) la regulació i l’ordenació de les entitats, els serveis i els

establiments públics i privats que presten serveis socials a Catalunya»; «c) la

regulació i l’aprovació dels plans i els programes específics dirigits a persones

i col·lectius en situació de pobresa [...]» i «d) la intervenció i el control dels

sistemes de protecció social complementària privats».

Els diputats del Grup Parlamentari Socialista també invoquen l’article 166

EAC, tot i que íntegrament, la qual cosa comprèn també les competències en

matèria de voluntariat i de menors. A més, al·leguen el que preceptua

l’article 165 EAC en el seu apartat 1.c, que en matèria de seguretat social

atribueix a la Generalitat «l’organització i la gestió del patrimoni i dels serveis

que integren l’assistència sanitària i els serveis socials del sistema de la

seguretat social a Catalunya». També fan referència a les competències dels

ens locals dels articles 84.1 EAC, en general, i específicament a les relatives

a «la regulació i la prestació dels serveis a les persones, dels serveis socials

públics d’assistència primària i foment de les polítiques d’acolliment dels

immigrants» (art. 84.2.m EAC).

Atès l’objecte de les dues sol·licituds, considerem que, en funció del

contingut dels preceptes del RDL 20/2012 que han estat objecte d’ambdues

peticions de dictamen, el marc competencial del nostre parer consultiu ha de

72

quedar essencialment limitat a l’examen, d’una banda, de l’article 149.1.1 CE

i, de l’altra, a l’article 166.1 EAC, que es refereix específicament a la matèria

relativa als serveis socials. En conseqüència, descartem incloure en el nostre

examen la resta d’apartats d’aquest precepte estatutari, així com l’article 165

EAC perquè ambdós supòsits es refereixen a altres matèries competencials

que resten fora de la qüestió plantejada. Pel que fa a l’examen de

constitucionalitat sobre els aspectes d’ordre substantiu invocats, caldrà tenir

en compte també l’abast dels principis rectors de la política social i

econòmica dels articles 49 i 50 CE i el principi rector de l’article 40 EAC.

4. Un cop determinats l’objecte de dictamen, els dubtes de constitucionalitat

i d’estatutarietat que es plantegen sobre el RDL 20/2012 i el marc

competencial d’ambdues sol·licituds, ens correspon ara fixar el paràmetre

que haurem d’emprar com a referència per examinar la seva adequació a la

Constitució i a l’Estatut.

A) Atès que el RDL 20/2012, en la seva disposició addicional quarta,

fonamenta la competència de l’Estat en l’habilitació competencial continguda

en l’article 149.1.1 CE, que atribueix a l’Estat la competència exclusiva sobre

«la regulació de les condicions bàsiques que garanteixin la igualtat de tots els

espanyols en l’exercici dels drets i en el compliment dels deures

constitucionals», caldrà determinar l’abast que aquest títol horitzontal ha de

tenir sobre la competència en serveis socials ex article 166.1 EAC, que ha

estat expressament invocada pel Govern i per més de deu diputats del Grup

Parlamentari Socialista del Parlament de Catalunya.

Amb caràcter general, i en allò que específicament pugui afectar la reforma

de la LAPAD duta a terme pel RDL 20/2012 a l’abast del títol competencial

autònom de l’article 149.1.1 CE sobre les competències de les comunitats

autònomes, cal retenir alguns dels criteris interpretatius establerts per la STC

73

61/1997, a la qual amb motiu de la LAPAD es referí reiteradament el

Dictamen núm. 279, de 29 de gener de 2007, del Consell Consultiu.

Així, i en primer lloc, en la tasca de delimitació negativa del títol

competencial ex article 149.1.1 CE, el Tribunal Constitucional rebutja que el

seu contingut pugui identificar-se «con el contenido derivado de otros

preceptos constitucionales, tales como el art. 138.2 y 139.1, que son

presupuestos o límites, pero no títulos competenciales o el art. 139.2, en

cuanto expresión de la unidad de mercado»; tampoc pot ser «un trasunto, en

el plano competencial, del art. 14 CE», raons que li permeten afirmar que,

respecte de la legislació estatal, «este título estatal no representa, pues, una

suerte de prohibición para el legislador autonómico de un trato divergente»

(FJ 7). Afegeix també que «“condiciones básicas” no es sinónimo de

“legislación básica”, “bases” o “normas básicas”», la qual cosa significa que

la seva naturalesa competencial queda fora de la lògica de la legislació bàsica

i la legislació de desenvolupament.

A més, i a fi de precisar-ne l’objecte, el Tribunal interpreta que aquest títol

atribueix a l’Estat «sólo el establecimiento —eso sí, entero— de aquellas

condiciones básicas que tiendan a garantizar la igualdad». Finalment, en

aquesta funció de definir què és el que no significa el títol de l’article 149.1.1

CE, el Tribunal estableix que «las condiciones básicas no equivalen ni se

identifican tampoco con el contenido esencial de los derechos (art. 53.1 CE)»

(FJ 7.a).

En un sentit oposat, en el marc de la delimitació positiva que fa el Tribunal

sobre l’àmbit o l’abast material que cal atribuir a l’article 149.1.1 CE, la dita

STC 61/1997 afirma que «la “materia” sobre la que recae o proyecta son los

derechos constitucionales en sentido estricto, así como los deberes básicos

[...], los derechos y deberes constitucionales en sí mismos considerados, no

de los sectores materiales en los que éstos se insertan y, en consecuencia, el

74

art. 149.1.1 CE sólo presta cobertura a aquellas condiciones que guarden

una estrecha relación, directa e inmediata, con los derechos que la

Constitución reconoce». En conseqüència, el Tribunal subratlla que aquest

precepte constitucional «no puede operar como una especie de título

horizontal, capaz de introducirse en cualquier materia o sector del

ordenamiento por el mero hecho de que pudieran ser reconducibles, siquiera

sea remotamente, hacia un derecho o deber constitucional». Així mateix, i ja

des d’un punt de vista funcional, assenyala que es tracta d’un títol

competencial «constreñido al ámbito normativo, lo que permite al Estado una

“regulación” aunque limitada a las condiciones básicas que garanticen la

igualdad, que no el diseño completo y acabado de su régimen jurídico» (FJ

7.b).

Sobre l’objecte d’aquest títol, de la STC 61/1997 es podria derivar que, en

principi, en queden exclosos els principis rectors de la política social i

econòmica previstos al capítol III del títol I CE. Tanmateix, la jurisprudència

constitucional no és unívoca i, sobre això, es mostra dubitativa: de fet, no ha

rebutjat que, segons els casos, el títol de l’article 149.1.1 CE pugui incidir

també sobre alguns drets derivats dels principis del capítol III del títol I CE.

Així, i malgrat el que expressa la literalitat del FJ 7.b, en què hem vist que la

clàusula de l’article 149.1.1 CE s’hauria de projectar sobre els drets

constitucionals «en sentit estricte» així com sobre «els deures bàsics», de

l’anàlisi del conjunt de la jurisprudència la conclusió que es pot extreure no

dóna un resultat tan taxatiu ja que, per una banda, mostra una posició més

oberta a incloure els drets derivats del capítol III del títol I CE (és el cas de

les STC 32/1983, de 28 d’abril; 149/1991, de 4 de juliol; 13/1992, de 6 de

febrer, i 98/2004, de 25 de maig); però, per una altra, no ho sembla tant

respecte dels mandats continguts al capítol III quan aquests mandats no es

formulen expressament com a drets. Així, per exemple, la STC 15/1989, de

26 de gener, prescindí de la clàusula d’igualtat en les condicions bàsiques

amb relació a l’article 51 CE (protecció dels consumidors i usuaris). Però, per

75

contra, la STC 13/1992 (FJ 14) declarà que l’article 149.1.1 CE, posat en

relació amb l’article 50 CE (protecció de la tercera edat), sí que ofereix

cobertura a les pensions assistencials a la gent gran, establertes amb

anterioritat a la Llei de prestacions no contributives de la Seguretat Social de

1990. I, igualment, la STC 98/2004 (FJ 9) tampoc no exclou a radice que el

dret a la protecció de la salut ex article 43 CE pugui trobar cobertura a través

de la clàusula de l’article 149.1.1 CE. Per tant, en el nostre examen de

constitucionalitat partirem del criteri segons el qual, i en termes generals, la

jurisprudència constitucional no descarta que la clàusula ex article 149.1.1

CE pugui incidir sobre el que estableix el capítol III del títol I CE, sempre que

aquest darrer es relacioni amb un dret constitucional.

A l’últim, també cal subratllar que, atesa la finalitat concreta de l’article

149.1.1 CE, que no ha de ser una altra que garantir la igualtat, els seus

destinataris són els ciutadans com a titulars de drets i llibertats i no pas les

altres administracions públiques. En aquest sentit, el Tribunal destaca en la

seva interpretació que «la regulación de las condiciones básicas “ex” art.

149.1.1 CE no puede por sí misma llegar a imponer conductas determinadas

a otros Entes públicos, habida cuenta que el destinatario de dicho título

competencial es exclusivamente el ciudadano, en cuanto titular de derechos

y deberes constitucionales» (STC 61/1997, FJ 17). En el mateix sentit

restrictiu de limitar l’abast de la clàusula competencial de l’article 149.1.1

CE, el Consell Consultiu interpretà que «en cap cas serà admissible la

remissió al Govern central perquè aquest acabi de concretar i completar el

règim del dret o deure, ja que constituiria un complement i no una condició

essencial. L’article 149.1.1 CE no comporta una doble habilitació a l’Estat

perquè dicti normes en dos moments successius, que puguin ser

completades per les comunitats autònomes. L’habilitació acaba quan es

dicten les condicions bàsiques» (DCC núm. 279, F IV.6).

76

B) El segon títol competencial que concorre en aquest cas és el relatiu a la

competència exclusiva de la Generalitat en matèria de serveis socials (ex art.

166.1 EAC), el contingut del qual hem descrit anteriorment i al qual es

refereixen expressament les dues sol·licituds de dictamen. El Tribunal

Constitucional, en la STC 31/2010, de 28 de juny (FJ 104), ha confirmat

aquesta competència i, per determinar-ne l’abast, s’ha remès a la seva

interpretació sobre les competències exclusives ex article 110 EAC (FJ 59),

que haurem de tenir en compte en l’examen dels preceptes del títol III RDL

20/2012, que són objecte d’aquest Dictamen.

C) Ambdues sol·licituds de dictamen també es refereixen —per bé que de

manera diferent— als principis rectors previstos a la Constitució (art. 49 i 50)

i a l’Estatut (art. 40), tot considerant que les modificacions introduïdes a la

LAPAD pel RDL 20/2012 podrien comportar una vulneració d’aquests

preceptes. Per aquesta raó, escau reprendre aquí la referència a la doctrina

establerta per la jurisprudència constitucional sobre els principis rectors de

l’article 53.3 CE, que, a grans trets, estableix els criteris interpretatius sobre

els principis rectors de la política social i econòmica en els termes següents:

«al margen de su mayor o menor generalidad de contenido, enuncian

proposiciones vinculantes en términos que se desprenden inequívocamente

de los arts. 9 y 53 de la Constitución (STC 14/1992, de 10 de febrer, FJ 11);

ara bé: «aunque deben orientar la acción de los poderes públicos, no

generan por sí mismos derechos judicialmente actuables» (STC 36/1991, FJ

5); específicament, respecte de la protecció de la tercera edat (art. 50 CE),

el Tribunal ha establert que aquest precepte «manda que se deseche la

aplicación de una regla que conduce a un resultado opuesto al que dicho

precepto constitucional declara deseable» (STC 19/1982, FJ 6); i, a l’últim, el

Tribunal també subratlla la incidència de variables relatives a la situació

econòmica i financera en un sector concret dels principis rectors de la política

social i econòmica, en tant que mandats constitucionals d’optimització

adreçats al legislador, a qui correspon la determinació d’allò que sigui

77

possible en cada moment concret. Així, per exemple, en relació amb els

articles 41 i 50 CE, el Tribunal afirma que aquests preceptes imposen un

deure de configurar el sistema de Seguretat Social «más adecuado para

conseguir los fines constitucionalmente previstos [...] dentro de las

posibilidades reales» (STC 189/1987, FJ 10).

D) En tercer lloc, el Govern i també els diputats sol·licitants retreuen a les

modificacions introduïdes pel RDL 20/2012 sobre la LAPAD haver vulnerat el

principi de lleialtat institucional o també de lleialtat constitucional. Convé,

doncs, parar atenció en el seu significat en el marc d’un estat compost com

és el que dissenya la CE. El principi de lleialtat constitucional forma part de

l’organització institucional dels estats políticament descentralitzats, de

vegades recollit directament per la norma constitucional (Bèlgica, art. 143.1

de la Constitució: «Dans l'exercice de leurs compétences respectives, l'État

fédéral, les communautés, les régions et la Commission communautaire

commune agissent dans le respect de la loyauté fédérale, en vue d'éviter des

conflits d'intérêts») i, d’altres, per la via jurisprudencial [a Alemanya, a la

Sentència del Tribunal de Karlsruhe de 21 de maig de 1952 (BVerfGE 1, 299,

315), sobre el principi de lleialtat federal, Bundestreue o bundesfreundlich

Verhalten; o a Itàlia, amb la fórmula de la leale collaborazione (Sentència de

la Corte Costituzionale núm. 49 de 1958, de 8 de juliol, i altres de posteriors

com ara la núm. 470 de 1988, de 20 d’abril, i la núm. 242 de 1997, de 18 de

juliol)]. En termes generals, és un principi que ha de presidir la relació entre

administracions públiques, a fi de garantir el funcionament eficaç de l’Estat

descentralitzat i que és consubstancial a les diverses formes de col·laboració

entre l’Estat i els ens que l’integren.

Tot i que la CE no és gaire explícita sobre la qüestió, el principi general de

col·laboració es deriva dels principis que reconeix l’article 2 CE (unitat,

autonomia i solidaritat) i que es reflecteix en l’article 145.2 CE, que estableix

la possibilitat d’establir convenis i signar acords de cooperació entre les

78

comunitats autònomes. Per contra, sí que ho ha estat molt més l’Estatut de

2006, que amb la Constitució és part integrant del bloc de la

constitucionalitat, el qual es refereix explícitament al principi de «lleialtat

institucional» (art. 3.1) per definir les relacions entre la Generalitat i l’Estat al

capítol I del títol V. Per la seva banda, ha estat el Tribunal Constitucional el

que ha concretat l’abast d’aquest principi. Així, des de les seves primeres

resolucions es referí al deure de col·laboració entre les autoritats estatals i

autonòmiques com un deure que «no es menester justificar en preceptos

concretos, se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de

organización territorial del Estado» (STC 18/1982, de 4 de maig, FJ 14; i en

el mateix sentit, STC 146/1992, de 16 d’octubre, FJ 4).

La transcendència del principi general de col·laboració en el sistema

constitucional de distribució de competències, tot assenyalant que no pot

alterar o desplaçar la seva titularitat, ha estat posat en relleu reiteradament

per la jurisprudència constitucional: «este deber [de col·laboració] no implica

extensión alguna de las competencias estatales, el Estado no puede tratar de

imponerlo mediante la adopción de medidas coercitivas» (STC 80/1985, de 4

de juliol, FJ 2). Així mateix, en una línia argumental similar d’impedir que les

diverses fórmules de col·laboració puguin ser emprades com una via per

neutralitzar o esvair la titularitat de les competències, el Tribunal recorda que

«la proyección sobre un mismo espacio físico [...] de títulos competenciales

distintos en favor del Estado o de la Comunidades Autónomas impone [...] la

cooperación entre las Administraciones públicas implicadas mediante la

búsqueda o creación de instrumentos que permitan articular su actuación,

aunque sin alterar la titularidad y el ejercicio de competencias propias de los

entes en relación» (STC 118/1998, de 4 de juny, FJ 12).

Sobre aquest aspecte, cal assenyalar també que la lleialtat constitucional i,

com a derivació d’aquesta, la lleialtat institucional, comporta que les diverses

formes de col·laboració condueixin a la participació activa, en el marc de les

79

competències respectives, de tots els nivells de govern en les decisions a

prendre. D’aquesta manera, el Tribunal subratlla que «el principio de

cooperación tiende a garantizar la participación de todos los entes

involucrados en la toma de decisiones cuando el sistema de distribución

competencial conduce a una actuación conjunta del Estado y de las

Comunidades Autónomas» (STC 68/1996, de 18 d’abril, FJ 10).

Així mateix, en el pla legislatiu, la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de

règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu

comú, quan estableix els «Principis de les relacions entre Administracions

Públiques», fa esment expressament a la lleialtat institucional i a la

cooperació (art. 4, apts. 1 i 5).

Per tant, sobre aquest punt hem de concloure que, en el marc del respecte

del sistema constitucional de distribució de competències, el principi de la

lleialtat vincula tant l’Estat com les comunitats autònomes. Aquest principi

comporta que l’exercici de les pròpies competències sigui plenament

respectat si ambdues administracions públiques actuen de tal manera que no

impedeixin a l’altra exercir-les conforme al que estableix el bloc de la

constitucionalitat i tinguin en compte les competències respectives. Com ha

interpretat la jurisprudència constitucional, això:

«[R]equiere que [les administracions públiques respectives], en el ejercicio de

sus competencias, se abstengan de adoptar decisiones o realizar actos que

perjudiquen o perturben el interés general y que tengan, por el contrario, en

cuenta la comunidad de intereses que las vincula entre si que no puede

resultar disgregada o menoscabada a consecuencia de una gestión insolidaria

de los propios intereses.»(STC 64/1990, FJ 7)

E) En l’examen dels dubtes de constitucionalitat plantejats per ambdues

sol·licituds sobre una possible vulneració competencial continguda en el

80

Decret llei que estem dictaminant, així com sobre la vulneració del principi de

lleialtat institucional, també haurem de tenir en compte que la protecció de la

dependència a través del Sistema per a l’Autonomia i Atenció a la

Dependència (SAAD) s’organitza través de les tècniques de col·laboració,

mitjançant els convenis de col·laboració entre l’Estat i la Generalitat. En

aquest sentit, haurem d’examinar si en aquest marc col·laboratiu, les

previsions contingudes en el Decret llei sobre la determinació de les quanties

econòmiques i el grau d’intensitat de protecció dels serveis són respectuoses

amb les competències de la Generalitat. Amb aquesta finalitat, ens caldrà

retenir que els vicis per incompetència no solament es produeixen com a

conseqüència de la manca de títol que l’habiliti per exercir-la, sinó que també

la invasió competencial pot tenir lloc indirectament per menyscabament.

En aquest sentit, quant a la invasió competencial per menyscapte de les

competències autonòmiques, la jurisprudència constitucional ha interpretat a

la STC 104/1988, de 8 de juny, seguint el criteri establert per la STC

49/1984, de 5 d’abril, que:

«[...] es posible plantear, para garantizar el ámbito propio de autonomía,

supuestos de lesión por simple menoscabo, no por invasión de competencias

ajenas, de modo que no resulta indispensable que el ente que plantea el

conflicto recabe para sí la competencia ejercida por otro, sino tan sólo que la

actuación del otro afecte a su propio ámbito de autonomía “condicionando o

configurando de forma que juzga inadecuadas las competencias que en virtud

de esa autonomía ostenta”.»(FJ 1)

F) Finalment, atès que ambdues sol·licituds sobre el Decret llei, que és una

disposició estatal, invoquen també un principi rector previst a l’EAC (art. 24.2

i .3) i dels drets que se’n derivin, haurem de tenir en compte la nostra

interpretació sobre l’abast dels drets estatutaris, segons la qual «els drets

estatutaris vinculen estrictament els poders públics de la Generalitat, els

81

preceptes estatutaris no poden operar com a paràmetre de constitucionalitat.

Això sens perjudici de la funció que, en el marc de les competències de la

Generalitat, acompleixen com a límit a la potestat legislativa del Parlament,

àmbit en què els drets estatutaris poden proporcionar una garantia

addicional sobre els drets i llibertats proclamats» (DCGE 5/2012, FJ 5 in

fine).

5. Un cop establert el paràmetre que ha de servir de referència per dur a

terme l’examen de constitucionalitat i estatutarietat del RDL 20/2012,

procedirem tot seguit a aplicar-lo específicament als preceptes que són

objecte de dictamen. En aquest fonament jurídic examinarem els aspectes

d’ordre substantiu i competencial, mentre que els referents a la legitimitat

constitucional de l’ús del decret llei seran tractats al darrer fonament jurídic.

Comencem amb l’anàlisi de l’article 22, apartat dos, RDL 20/2012, que

modifica la rúbrica i l’apartat 1, suprimeix l’últim incís de l’apartat 2 i afegeix

un nou apartat 3 a l’article 8 LAPAD, així com de la disposició addicional

novena RDL 20/2012.

D’acord amb el contingut de les sol·licituds, centrarem especialment

l’examen en la funció que el nou apartat 3 atribueix al Consell Territorial de

Serveis Socials i del Sistema per a l’Autonomia i Atenció a la Dependència. El

seu contingut és el següent:

«3. Així mateix, correspon al Consell Territorial aconseguir la màxima

coherència en la determinació i aplicació de les diverses polítiques socials

exercides per l’Administració General de l’Estat i les comunitats autònomes

mitjançant l’intercanvi de punts de vista i l’examen en comú dels problemes

que es puguin plantejar i de les accions projectades per afrontar-los i

resoldre’ls.»

82

Entre les objeccions presentades per ambdues sol·licituds, la formulada pel

Grup Parlamentari Socialista del Parlament de Catalunya manifesta que,

ateses les funcions atribuïdes al nou Consell Territorial, «el que hauria de ser

una relació interadministrativa basada en el principi de cooperació i lleialtat

institucional, es va transformant en una relació de subjecció». Per tant, ens

cal examinar la naturalesa i l’abast d’aquesta funció, a fi de determinar si la

nova configuració jurídica de l’esmentat Consell respecta les competències de

la Generalitat en matèria de serveis socials.

Primer de tot, cal destacar que la modificació operada pel RDL 20/2012 a

l’apartat 1 de l’article 8 LAPAD, a més del canvi introduït en la seva

denominació, que ara inclou expressament a la rúbrica l’expressió serveis

socials («Consell Territorial de Serveis Socials»), determina la seva

incorporació orgànica a l’Administració general de l’Estat: «Aquest Consell

està adscrit al Ministeri de Sanitat, Serveis Socials i Igualtat, a través de la

Secretaria d’Estat de Serveis Socials i Igualtat».

En segon lloc, cal subratllar que la definició de la nova funció incorporada a

l’apartat 3 recull la definició general de les seves funcions, que va ser

atribuïda a la Conferència Sectorial d’Afers Socials pel seu Reglament,

aprovat el 23 de juny de 1997, un òrgan de col·laboració que ara ha estat

suprimit per la disposició addicional novena, apartat 2, RDL 20/2012.

Concretament, al seu article 1 es definia la dita Conferència en els termes

següents: «es un órgano de encuentro y deliberación, que tiene como

finalidad primordial [...]», i just a partir d’aquí afegeix literalment la mateixa

definició general de les seves funcions, que coincideix fil per randa amb el

text que el nou apartat 3 LAPAD, que acabem de reproduir, atribueix ara al

Consell Territorial. Per tant, allò que fins ara corresponia a un òrgan de

col·laboració entre l’Estat i les comunitats autònomes, la modificació operada

a través del RDL 20/2012 ho incorpora a les funcions d’un òrgan que forma

83

part de l’estructura orgànica del Ministeri de Sanitat, Serveis Socials i

Igualtat i, per tant, és part integrant de l’Administració de l’Estat.

Doncs bé, entenem que tot i que la modificació orgànica duta a terme pel

Decret llei, objectivament, pogués resultar rellevant en termes competencials

pel fet que una funció que fins ara corresponia a un òrgan de col·laboració —

la Conferència Sectorial d’Afers Socials— després de la reforma sigui

assumida per un òrgan adscrit a l’Administració general de l’Estat —el

Consell Territorial—, als efectes del necessari suport administratiu i logístic,

no ho és fins al punt de suposar una modificació de la posició institucional de

la Generalitat, en l’exercici de les seves competències en serveis socials ex

article 166.1 EAC.

En efecte, l’objectiu que estableix l’apartat 3 de l’article 8 LAPAD

—«aconseguir la màxima coherència»— s’ha de traduir, sens dubte, en la

necessitat d’arribar a resultats harmònics que deriven, en darrer terme, de la

«unidad misma del sistema en su conjunto» i del «principio de eficacia

administrativa [...] que debe predicarse [...] del entero entramado en los

servicios públicos» (STC 27/1987, de 27 de febrer, FJ 2). En aquest sentit,

cal tenir present que aquest objectiu d’anar en cerca de la màxima

coherència s’ha de fer amb el respecte degut a les competències en matèria

de serveis socials (ex art. 166.1 EAC). El fet que la modificació legislativa

hagi comportat la desaparició de la Conferència Sectorial d’Afers Socials i que

les seves funcions siguin assumides per un òrgan administratiu de naturalesa

mixta, adscrit a l’Administració general de l’Estat, no ha de comportar una

relació de coordinació obligatòria. Per tant, la funció «d’aconseguir la màxima

coherència» s’ha d’entendre en el marc general de les relacions de

coordinació voluntària entre l’Estat i la Generalitat: el primer, per garantir les

«condicions bàsiques» en l’exercici dels drets i el compliment dels deures ex

article 149.1.1 CE, i la segona, per exercir les seves competències en matèria

de serveis socials ex article 166.1 EAC.

84

En conseqüència, l’apartat dos de l’article 22 RDL 20/2012, en l’addició que

efectua de l’apartat 3 a l’article 8 LAPAD, no presenta objeccions de

constitucionalitat.

Així mateix, l’apartat 2 de la disposició addicional novena RDL 20/2012, per

la qual se suprimeix la Conferència Sectorial d’Afers Socials, és una decisió

que forma part del marge de disponibilitat del legislador i no és contrària a

l’ordre constitucional.

6. Article 22, apartat sis, RDL 20/2012, que modifica l’apartat 1 de l’article

18 LAPAD.

Els diputats sol·licitants qüestionen de manera genèrica algunes funcions

atribuïdes al nou Consell Territorial de Serveis Socials i del Sistema per a

l’Autonomia i Atenció a la Dependència. Tot i la no concreció del precepte

afectat per aquesta objecció, sembla evident que en la seva sol·licitud

aquests diputats es refereixen, essencialment, a l’article 22, apartat sis, RDL

20/2012, que modifica l’apartat 2 de l’article 18 LAPAD (sobre prestacions

econòmiques per a atencions en l’entorn familiar i suport als cuidadors no

professionals), quan estableix que: «Amb l’acord previ del Consell Territorial

de Serveis Socials i del Sistema per a l’Autonomia i Atenció a la

Dependència, s’han d’establir les condicions d’accés a aquesta prestació, en

funció del grau [la modificació ha suprimit la referència al nivell] reconegut a

la persona en situació de dependència i de la seva capacitat econòmica».

Doncs bé, considerem que, en el marc de la regulació general de les

prestacions en situacions de dependència que preveu la LAPAD, la funció de

fixar les condicions d’accés a una modalitat concreta, com és la prevista en la

modificació de l’article 18.2 LAPAD, troba cobertura en l’article 149.1.1 CE.

En efecte, cal entendre que la fixació que fa l’article 22, apartat sis, del RDL

85

20/2012, d’una regla per acordar en el si del Consell que l’accés a aquesta

prestació es farà «en funció del grau reconegut a la persona en situació de

dependència i de la seva capacitat econòmica», forma part de «el

establecimiento —eso sí, entero— de aquellas condiciones básicas que

tiendan a garantizar la igualdad», la qual cosa ha de permetre al legislador

estatal «una “regulación”, aunque limitada a las condiciones básicas que

garanticen la igualdad, que no el diseño completo y acabado de su régimen

jurídico», segons ha interpretat el Tribunal Constitucional (STC 61/1997, FJ

7.a i b).

Per tant, la modificació de la LAPAD operada a través de l’article 22, apartat

sis, RDL 20/2012, amb la determinació de la regla general sobre l’accés a la

prestació de l’article 18 LAPAD, no duu a terme una regulació concreta d’un

sector material de les situacions de dependència. La modificació que

incorpora el RDL 20/2012 es limita a la fixació d’uns criteris que són part

integrant de la regulació de les «condicions bàsiques» ex article 149.1.1 CE.

En conseqüència, l’apartat sis de l’article 22 RDL 20/2012, no ofereix

objeccions de constitucionalitat.

7. Article 22, apartat nou, RDL 20/2012, que introdueix una secció 4a al

capítol II del títol I LAPAD i afegeix un nou article 25 bis, que incorpora un

règim d’incompatibilitats en les prestacions econòmiques i en els serveis per

causa de situacions de dependència.

L’article 25 bis LAPAD —després de la correcció d’errades de la p. 50464 del

BOE de 19 de juliol de 2012— estableix el següent:

«1. Les prestacions econòmiques són incompatibles entre si i amb els

serveis del catàleg que estableix l’article 15, excepte amb els serveis de

prevenció de les situacions de dependència, de promoció de l’autonomia

personal i de teleassistència.

86

2. Els serveis són incompatibles entre si, amb l’excepció del servei de

teleassistència, que és compatible amb el servei de prevenció de les

situacions de dependència, de promoció de l’autonomia personal, d’ajuda a

domicili i de centre de dia i de nit.

3. No obstant això, les administracions públiques competents poden establir

la compatibilitat entre prestacions per a suport, cura i atenció que facilitin la

permanència al domicili a la persona en situació de dependència, de manera

que la suma d’aquestes prestacions no sigui superior, en conjunt, a les

intensitats màximes reconegudes al seu grau de dependència. A l’efecte de

l’assignació del nivell mínim que estableix l’article 9, aquestes prestacions

tenen la consideració d’una única prestació.»

Els apartats 1 i 2 d’aquest nou precepte incorporat pel RDL 20/2012 a la

LAPAD estableixen un règim d’incompatibilitats precís, que és definit per

l’Administració general de l’Estat, tant sobre les prestacions econòmiques

com pel que fa als serveis que es deriven de les situacions de dependència.

Per la seva banda, l’apartat 3 es configura com una mena d’excepció parcial

als dos primers, en la mesura que remet a les «administracions públiques

competents» perquè puguin reconèixer la compatibilitat en la prestació que

l’apartat 3 estableix expressament. I aquesta compatibilitat està sotmesa a

un límit màxim d’intensitat que no pot superar el grau de dependència

reconegut. En tot cas, pel que fa al primer nivell de garantia, que és la que

ha de proporcionar l’Administració general de l’Estat, la compatibilitat de

prestacions equivaldrà a una única prestació. Per tant, més enllà del primer

nivell, aquests límits no exclouen —òbviament, en el pla teòric— que les

comunitats autònomes puguin arribar a aportar prestacions superiors.

Atès el contingut precís i concret del règim d’incompatibilitats prescrit pels

dos primers apartats del nou article 25 bis LAPAD, entenem que supera

l’abast permès per l’article 149.1.1 CE per preservar la igualtat en la

regulació de les condicions bàsiques en l’exercici dels drets constitucionals.

En efecte, tant a l’apartat 1 com al 2, el RDL 20/2012 fixa de forma taxativa

87

una regla general d’incompatibilitat a la qual acompanya una respectiva i

precisa excepció: «el servei de prevenció de les situacions de dependència».

Aquesta regla va més enllà de la garantia que correspon a l’Estat per

preservar «les condicions bàsiques» en l’exercici dels drets i el compliment

dels deures, perquè, en l’àmbit de la seva competència exclusiva sobre

serveis socials, pugui establir aquestes o altres regles sobre incompatibilitats

en la percepció de les prestacions. Una competència que inclou «la regulació

i l’ordenació de l’activitat de serveis socials, les prestacions tècniques i les

prestacions econòmiques amb finalitat assistencial o complementàries

d’altres sistemes de previsió pública» (art. 166.1.a EAC), la qual cosa hauria

de permetre que, tot respectant la regulació de les «condicions bàsiques»

prescrites per l’article 149.1.1 CE, el règim d’incompatibilitats de les

prestacions per causa de situacions de dependència sigui també definit per

l’Administració que exerceix la competència sobre serveis socials.

Per contra, la regulació que l’article 22, apartat nou, RDL 20/2012 dóna al

nou article 25 bis LAPAD va molt més enllà del que la jurisprudència

constitucional estableix, en dur a terme la delimitació positiva de l’abast

material de la clàusula competencial de l’article 149.1.1 CE, quan adverteix

que aquest precepte constitucional «no puede operar como una especie de

título horizontal, capaz de introducirse en cualquier materia o sector del

ordenamiento por el mero hecho de que pudieran ser reconducibles, siquiera

remotamente, hacia un derecho o deber constitucional». O quan, des d’un

punt de vista funcional, estableix que es tracta «de un título competencial

[...] constreñido al ámbito normativo, lo que permite al Estado una

“regulación” aunque limitada a las condiciones básicas que garanticen la

igualdad, que no el diseño completo y acabado de su régimen jurídico» (STC

61/1997, FJ 7.b).

En conseqüència, l’apartat nou de l’article 22 RDL 20/2012, pel que fa als

apartats 1 i 2 del nou article 25 bis LAPAD que incorpora, no troba empara

88

en l’article 149.1.1 CE, raó per la qual és inconstitucional i vulnera la

competència de la Generalitat en matèria de serveis socials de l’article

166.1.a EAC.

8. Article 22, apartat onze, que modifica els apartats 1, 2 i 3 de l’article 27

LAPAD.

Centraren l’examen en els dos primers apartats.

A) Pel que fa a la modificació de l’apartat 1 de l’article 27 LAPAD, la sol·licitud

de dictamen formulada pel Grup Parlamentari Socialista del Parlament de

Catalunya, tot i que no el cita de manera expressa, en fa esment de forma

genèrica. El contingut del precepte reprodueix el text de la LAPAD, amb

l’única variació del canvi de denominació que amb el RDL 20/2012 ha

adoptat el Consell Territorial. El seu contingut és el següent:

«1.Les comunitats autònomes han de determinar els òrgans de valoració de la

situació de dependència, que han d’emetre un dictamen sobre el grau de

dependència amb especificació de les atencions que la persona pugui

requerir. El Consell Territorial de Serveis Socials i del Sistema per a

l’Autonomia i Atenció a la Dependència ha d’acordar uns criteris comuns de

composició i actuació dels òrgans de valoració de les comunitats autònomes

que, en tot cas, han de tenir caràcter públic.»

Els diputats sol·licitants expressen els seus dubtes sobre la funció atribuïda al

Consell d’acordar «uns criteris comuns de composició i actuació dels òrgans

de valoració de les comunitats autònomes».

Els dubtes estan justificats perquè la determinació per part de l’Estat d’una

regla comuna, per regular aspectes relatius a la composició i l’activitat dels

òrgans adscrits a l’Administració pública de la Generalitat en matèria de

89

serveis socials, excedeix l’àmbit reservat en l’article 149.1.1 CE per a la

«regulació de les condicions bàsiques que garanteixin la igualtat de tots els

espanyols en l’exercici dels drets i en el compliments dels deures

constitucionals». Perquè aquest és «un título competencial [...] constreñido

al ámbito normativo, lo que permite al Estado una “regulación” aunque

limitada a las condiciones básicas que garanticen la igualdad, que no el

diseño completo y acabado de su régimen jurídico» (STC 61/1997, FJ 7.b).

D’acord amb aquesta interpretació de la doctrina jurisprudencial, l’Estat no

es pot emparar en aquest títol competencial per incidir amb una capacitat

reguladora tan intensa (acordar criteris comuns de composició i actuació dels

òrgans de valoració de la Generalitat) sobre un aspecte que objectivament no

regula condicions bàsiques dels drets i deures constitucionals, sinó que està

vinculat a la potestat autoorganitzativa de la Generalitat sobre la seva pròpia

Administració (art. 150.a EAC), per dur a terme, en aquest cas, en matèria

de serveis socials «la regulació i l’ordenació de l’activitat de serveis socials»

(art. 166.1.a EAC).

Una qüestió diferent hagués estat que la determinació dels criteris comuns

sobre la composició i l’actuació dels òrgans de valoració s’hagués pres en el

marc d’un òrgan com ha de ser concebut el nou Consell Territorial de Serveis

Socials i del Sistema per a l’Autonomia i Atenció a la Dependència.

Per tant, d’acord amb que s’ha exposat, l’apartat onze de l’article 22 RDL

20/2012, en la nova redacció que dóna a l’apartat 1 de l’article 27 LAPAD, és

inconstitucional perquè l’Estat no pot emparar-se per dictar-lo en l’article

149.1.1 CE i vulnera la competència de la Generalitat ex article 166.1.a EAC.

B) La modificació del segon apartat de l’article 27 LAPAD també reprodueix

en bona part el seu contingut inicial, però amb un afegit en l’incís final en el

90

qual centrem ara el nostre examen de constitucionalitat. El seu contingut és

el següent:

«2. Els graus de dependència, als efectes de valorar-los, es determinen

mitjançant l’aplicació del barem que s’acordi en el Consell Territorial de

Serveis Socials i del Sistema per a l’Autonomia i Atenció a la Dependència

perquè posteriorment els aprovi el Govern mitjançant reial decret. Aquest

barem té entre els seus referents la Classificació Internacional del

Funcionament, la Discapacitat i la Salut (CIF) adoptada per l’Organització

Mundial de la Salut. No és possible determinar el grau de dependència

mitjançant altres procediments diferents dels establerts per aquest barem.»

La novetat introduïda ara pel RDL 20/2012 és l’incís final, relatiu a la

prohibició de procediments diferents al barem.

Doncs bé, entenem que, des d’una perspectiva substantiva, la determinació

dels graus de dependència d’acord amb el barem acordat en el Consell

Territorial afecta directament l’exercici dels drets de la persona per accedir a

les prestacions per dependència, a fi de garantir la igualtat. Per tant, la

fixació del barem forma part de la competència de l’Estat ex article 149.1.1

CE.

Més concretament, la modificació ara introduïda pel RDL 20/2012, consistent

a establir una via comuna o procediment per fixar el barem, que

preceptivament ha de prendre com a referència la Classificació internacional

del funcionament, de la discapacitat i de la salut (CIF) adoptada per

l’Organització Mundial de la Salut, ha de ser entesa com una garantia per

assegurar la unitat de resultat en la determinació del barem, en el marc de

les competències de l’Estat ex article 149.1.1 CE.

91

Dit això, de la literalitat de l’apartat 2 de l’article 27 LAPAD es dedueix sense

cap dubte que la referència que estableix la Classificació internacional

esmentada no ha de ser forçosament l’única («Aquest barem té entre els

seus referents [...]»). Per tant, res no exclou que, a més, la Generalitat

també en pugui tenir d’altres que consideri adient aplicar, sempre que la

unitat de procediment i de resultat restin preservades.

En conseqüència, des d’aquesta perspectiva, l’apartat onze de l’article 22

RDL 20/2012, en la modificació que efectua de l’apartat 2 de l’article 27

LAPAD, no ofereix objeccions de constitucionalitat.

9. Article 22, apartat disset, que modifica els apartats 1 i 3 de la disposició

final primera LAPAD.

A l’apartat 1 in fine de la disposició final primera LAPAD s’estableix un

ajornament per a diversos tipus de beneficiaris de l’efectivitat del dret a les

prestacions de dependència previstos a la LAPAD:

«A partir de l’1 de juliol de 2015, la resta dels qui van ser valorats en el grau I

de dependència moderada, nivell 2.

A partir de l’1 de juliol de 2015, els qui hagin estat valorats en el grau I, nivell

1, o siguin valorats en el grau I de dependència moderada.»

Cal subratllar que aquest apartat 1 de la disposició final primera LAPAD,

sobre l’aplicació progressiva de la Llei, havia estat prèviament modificat, amb

efectes des de l’1 de juliol de 2012 i vigència indefinida, per la disposició final

vuitena de la Llei 2/2012, de 29 de juliol, de pressupostos generals de l’Estat

per al 2012, que ha estat objecte d’una altra sol·licitud posterior de

dictamen.

I a l’apartat 3 s’estableix que:

92

«3. El dret d’accés a les prestacions derivades del reconeixement de la

situació de dependència es genera des de la data de la resolució de

reconeixement de les prestacions o, si s’escau, des del transcurs del

termini de sis mesos des de la presentació de la sol·licitud sense que

s’hagi dictat i notificat resolució expressa de reconeixement de la

prestació, llevat que es tracti de les prestacions econòmiques que preveu

l’article 18, que queden subjectes a un termini suspensiu màxim de dos

anys a comptar, segons escaigui, des de les dates indicades anteriorment,

termini que s’interromp en el moment en què l’interessat comenci a

percebre la prestació esmentada.»

Els dos apartats de la disposició final de la LAPAD modificats pel RDL

20/2012 estableixen un nou i detallat calendari d’aplicació per a les

prestacions previstes a la Llei.

En efecte, no solament es fixa una nova data —l’1 de juliol de 2015— per a

l’efectivitat de les prestacions en funció de grau i nivell de dependència, sinó

que s’estableix un termini per al dret d’accés, en funció de criteris diversos

com ara la data de la resolució del reconeixement o després de transcorregut

un termini concret des de la presentació de la sol·licitud.

D’aquesta manera, el RDL 20/2012 habilita l’Administració general de l’Estat

per determinar una pauta temporal sobre l’activitat de serveis socials

destinada a la Generalitat, sense que aquesta disposi de capacitat de decisió

sobre el tema. Com ja hem vist anteriorment, la jurisprudència del Tribunal

Constitucional ha incorporat a la seva doctrina els límits a la invocació per

l’Estat de la clàusula ex article 149.1.1 CE, que té com a destinataris els

ciutadans, no altres administracions públiques. En el supòsit que ara ens

ocupa, la fixació precisa i detallada d’aquest calendari i el procediment per

aplicar-lo, suposa una imposició de «conductas determinadas a otros Entes

93

públicos» (STC 61/1997, FJ 17) que queda fora de la competència exclusiva

de l’Estat per a «la regulació de les condicions bàsiques».

En efecte, el que prescriu el RDL 20/2012 és una regulació específica de

l’activitat que hauria de dur a terme la Generalitat, en un àmbit material de

l’ordenació de les prestacions per dependència, com és la fixació d’un

calendari per a la percepció de les prestacions, en què no es pot considerar

que estigui en joc la garantia de les «condicions bàsiques» ex article 149.1.1

CE. Ans al contrari, la regulació material prevista en les modificacions

introduïdes per l’article 22, apartat disset, als apartats 1 i 3 de la disposició

final primera LAPAD és part integrant de la competència exclusiva de la

Generalitat en matèria de serveis socials, que inclou «la regulació i

l’ordenació de l’activitat dels serveis socials, les prestacions tècniques i les

prestacions econòmiques amb finalitat assistencial» (art. 166.1.a EAC).

En conseqüència, l’Estat no pot emprar el títol habilitant ex article 149.1.1 CE

previst al tercer paràgraf de la disposició final quarta i, per tant, l’apartat

disset de l’article 22 RDL 20/2012, en la modificació que efectua dels

apartats 1 i 3 de la disposició final primera LAPAD, és inconstitucional i

vulnera les competències de la Generalitat en matèria de serveis socials ex

article 166.1.a EAC.

10. Disposició transitòria novena i disposició final primera.

Atès el seu contingut, les dues disposicions esmentades admeten un

tractament conjunt.

A) La disposició transitòria novena estableix un termini suspensiu sobre les

sol·licituds de reconeixement pendents de resolució a l’entrada en vigor del

RDL 20/2012.

94

Es tracta d’un «termini suspensiu màxim de dos anys» per a l’accés a les

prestacions econòmiques per a atencions en l’entorn familiar, i per al suport

a cuidadors no professionals previst a l’article 18 LAPAD. Concretament, el

nou règim transitori per a aquesta mena de prestació estableix que es

comptarà «de la data de la resolució de reconeixement de les prestacions o,

si s’escau, des del transcurs del termini de sis mesos des de la presentació

de la sol·licitud sense que s’hagi dictat i notificat resolució expressa de

reconeixement de la prestació, termini que s’interromp en el moment en què

l’interessat comença a percebre l’esmentada prestació».

Considerem que l’establiment mitjançant el RDL 20/2012 d’aquest règim

transitori sobre l’accés a la prestació per dependència ex article 18 LAPAD

per part del Govern, en funcions de legislador material, entra dintre del seu

marge de decisió sobre l’abast que ha de tenir la regulació dels principis

rectors continguts als articles 40 i 50 CE. En aquest sentit, cal insistir

novament en el fet que, en general, la doctrina del Tribunal Constitucional

sobre els principis rectors de la política social i econòmica permet modular

amb un ampli marge el seu contingut, malgrat que els principis continguin

«proposiciones vinculantes en términos que se desprenden inequívocamente

de los arts. 9 y 53 de la Constitución» (STC 14/1992, de 10 de febrer, FJ

11). I tot i que els principis rectors «deben orientar la acción de los poderes

públicos, no generan por sí mismos derechos judicialmente actuables» (STC

36/1991, de 14 de febrer, FJ 5). En el cas que ara ens ocupa, formalment, el

«termini suspensiu màxim de dos anys» que el RDL 20/2012 estableix sobre

la prestació prevista a l’article 18 LAPAD no comporta la seva supressió ex

nunc. En tot cas, per les raons exposades, la disposició transitòria novena no

ofereix objeccions de constitucionalitat, des de la perspectiva competencial.

Aquests mateixos arguments fonamentats en el marge de decisió del

legislador i l’abast de la vinculació que presenten els principis rectors de la

política social i econòmica sobre els poders públics, ens han de servir també

95

per donar resposta als dubtes de constitucionalitat formulats en relació amb

allò que estableix la disposició final primera RDL 20/2012.

B) Per la seva banda, la disposició final primera modifica el Reial decret llei

8/2010, de 20 de maig, pel qual es van adoptar mesures extraordinàries per

a la reducció del dèficit públic. La modificació afecta la seva disposició

addicional sisena en els termes següents:

«[l]es quanties en concepte d’efectes retroactius de les prestacions econòmiques

que preveu l’article 18 de la Llei 39/2006, de 14 de desembre, de promoció de

l’autonomia personal i atenció a les persones en situació de dependència, per als

casos en què aquests s’hagin generat des de la data de la sol·licitud, poden ser

ajornades i el seu abonament periodificat en pagaments anuals de la mateixa

quantia, en un termini màxim de vuit anys des de la data de la resolució ferma

de reconeixement exprés de la prestació, si així ho acorden les administracions

competents. L’ajornament ha de ser notificat a la persona beneficiària de la

prestació i a l’Administració General de l’Estat als efectes que aquesta regularitzi

el seu pagament a la comunitat autònoma pel que fa al nivell mínim».

El que prescriu aquesta disposició final primera s’ha d’entendre també

encabit en el marge de decisió del legislador per establir un procediment per

sobre de l’ajornament i la periodificació de l’abonament dels efectes

retroactius de les prestacions econòmiques derivades de l’aplicació de la

LAPAD, en què sobretot cal subratllar que s’estableix en el marc del preceptiu

acord entre les administracions públiques competents («si així s’acorda per

les administracions competents»). Per tant, no es tracta d’una disposició de

l’Estat que, més enllà de la regulacions de «les condicions bàsiques» ex

article 149.1.1 CE, imposi una actuació concreta a la Generalitat (en els

termes que prohibeix la STC 61/1997, FJ 17, in fine) sobre la regulació

d’aquest procediment d’ajornament de l’abonament de les prestacions. Per

tant, la disposició final primera tampoc ofereix objeccions de

constitucionalitat.

96

11. Disposicions transitòries desena, onzena i dotzena.

Atès el seu contingut, l’examen d’aquestes tres disposicions admet un

tractament conjunt. Tot i així, en primer lloc, examinarem les disposicions

transitòries desena i dotzena i, seguidament, la disposició transitòria onzena.

A) La disposició transitòria desena estableix les quanties màximes de les

prestacions econòmiques per a atencions a l’entorn familiar, d’assistència

personal i de la prestació vinculada al servei.

Amb aquesta finalitat, el RDL 20/2012 introdueix dos criteris: el primer

determina que «[f]ins que es reguli per reglament, per als beneficiaris que a

l’entrada en vigor d’aquest Reial decret llei tinguin reconegut grau i nivell de

dependència, les prestacions econòmiques es mantenen en les quanties

màximes vigents en la data esmentada, excepte per a la prestació econòmica

per atencions a l’entorn familiar, que són les següents: [...]». Tot seguit, el

RDL 20/2012 fixa unes noves quanties. El segon criteri determina que «[f]ins

que es reguli per reglament, als sol·licitants de reconeixement de la situació

de dependència amb anterioritat a l’entrada en vigor d’aquest Reial decret

llei respecte dels quals no hi hagi resolució administrativa de reconeixement

de grau i/o de reconeixement de prestacions, així com als nous sol·licitants,

els són aplicables les quanties màximes següents: [...]».

Per la seva banda, la disposició transitòria dotzena regula la intensitat de

protecció dels serveis del catàleg. També fa ús d’un doble criteri. D’acord

amb el primer, «1. Fins que es desplegui per reglament, en els procediments

iniciats amb anterioritat a l’entrada en vigor d’aquest Reial decret llei en els

quals no s’hagi dictat resolució administrativa de reconeixement de

prestacions, així com en els procediments iniciats amb posterioritat a

l’esmentada data, les intensitats de protecció dels serveis establertes per a

97

cada grau de dependència són les següents: [...]». A partir d’aquí, el RDL

20/2012 s’estableix una gradació de la intensitat que es mesura en un

nombre d’hores en funció del grau de dependència. El segon criteri que

prescriu el RDL 20/2012 determina que: «2. En els procediments en els quals

s’hagi dictat resolució de reconeixement de prestacions amb anterioritat a

l’entrada en vigor d’aquest Reial decret llei, les administracions competents

poden dur a terme les adaptacions necessàries per adequar-los al que

estableix el paràgraf anterior».

La disposició transitòria desena i la dotzena, en el seu apartat primer,

prescriuen un seguit d’actuacions, tant sobre les quanties màximes que han

de tenir les prestacions econòmiques en determinades situacions de

dependència com per raó de la intensitat en hores mensuals que han de tenir

els serveis del catàleg. Són actuacions d’obligat compliment per a la

Generalitat. Totes dues incideixen de forma directa en la seva competència

en matèria de serveis socials ex article 166.1.a EAC, que inclou «la regulació

i l’ordenació de l’activitat dels serveis socials, les prestacions tècniques i les

prestacions econòmiques amb finalitat assistencial».

I, en efecte, aquesta incidència sobre la competència material de la

Generalitat sobre serveis socials es produeix perquè, d’una banda, la

determinació d’un topall màxim per a les quanties econòmiques, en funció de

l’existència o no del reconeixement administratiu d’un grau i nivell de

dependència; i, d’una altra, la fixació en termes horaris de la intensitat de

l’atenció que han de prestar els serveis de dependència, no poden ser

encabides en la competència de l’Estat per regular «les condicions bàsiques

que garanteixin la igualtat de tots els espanyols en l’exercici dels drets» ex

article 149.1.1 CE.

Sobre aquest aspecte concret, cal precisar que la determinació d’un catàleg

de serveis i també dels tipus de prestacions econòmiques es pot considerar

98

un contingut ajustat a la competència de l’Estat prevista a l’article 149.1.1

CE, a fi assegurar les citades «condicions bàsiques». D’aquesta manera,

l’Estat persegueix que existeixin les mateixes modalitats de protecció de les

persones en situació de dependència a tot l’Estat. Ara bé, la fixació d’un

nivell de protecció precís que defineix la intensitat dels serveis i la quantia de

les prestacions econòmiques excedeix el mandat constitucional destinat a

garantir la unitat en la determinació de les «condicions bàsiques en l’exercici

dels drets», i se situa fora de la seva competència ex article 149.1.1 CE.

Així mateix, en termes competencials, també és rellevant subratllar que la

modificació legislativa que ha dut a terme el RDL 20/2012 atribueix al

Govern la determinació de les prestacions econòmiques i la intensitat de

protecció dels serveis. Perquè, tot i que de moment mantingui la

competència del Consell Territorial «com a instrument de cooperació» (art.

8.1 LAPAD) en el qual estan representades les comunitats autònomes, el que

estableixen les disposicions transitòries desena i dotzena és que això serà

així «fins que es reguli per reglament». Per tant, serà el Govern qui en el

futur disposarà de la competència respecte d’aquesta qüestió.

En conseqüència, allò que en realitat està fent el RDL 20/2012 és la

imposició a la Generalitat, en tant que administració pública, d’una

determinada conducta, quan l’únic «destinatario de dicho título competencial

es exclusivamente el ciudadano, en cuanto titular de derechos y deberes

constitucionales» (STC 61/1997, FJ 17) i no una altra administració pública.

Ambdós supòsits —quantia econòmica i durada horària de la prestació— no

formen part de la regulació de les «condicions bàsiques» del dret d’accés a

les prestacions en situacions de dependència, sinó que són un àmbit material

d’intervenció administrativa que correspon a la competència de la Generalitat

per regular els seus serveis socials. Així mateix, en allò que es refereix als

aspectes econòmics, que comporta la determinació de les quanties de les

prestacions, el RDL 20/2012 afecta també la seva autonomia financera (ex

99

art. 201.2 EAC), que li permet «poder aplicar lliurement els seus recursos

d’acord amb les directrius polítiques i socials determinades per les seves

institucions d’autogovern» (art. 202.2 EAC). Per tant, el títol competencial ex

article 149.1.1 CE, què és l’únic al qual s’acull el RDL 20/2012 per donar

cobertura constitucional a aquesta previsió normativa, no pot servir com a

clàusula habilitant per permetre a l’Estat una regulació com la que

estableixen la disposició transitòria desena i l’apartat 1 de la disposició

transitòria dotzena.

A més, cal posar en relleu que l’establiment per part de l’Administració

general de l’Estat, de forma preceptiva, d’una conducta a la Generalitat, es

produeix en un àmbit material en el qual cobra especial transcendència el

principi general de col·laboració entre les diverses administracions públiques.

En aquest sentit, cal tenir en compte que allò que ara estableix la reforma

endegada pel RDL 20/2012 és la supressió del segon nivell de garantia de les

prestacions per dependència (que era fruit de l’acord entre l’Estat i les

comunitats autònomes), i tot i així, el RDL 20/2012 prescriu unes actuacions

com les previstes en les disposicions desena i dotzena, sobre les prestacions

econòmiques i la intensitat dels serveis prestats per dependència, que,

tanmateix, obliguen l’Administració de la Generalitat en termes econòmics.

Per tant, amb aquesta regulació unilateral queda malmès el principi de

lleialtat constitucional i, com a derivació d’aquesta, la lleialtat institucional

que, com a tal, condueix a mantenir i respectar les diverses formes de

col·laboració entre les administracions públiques. Cal recordar en aquest

sentit que, en la lògica que ha de presidir el funcionament intern d’un estat

compost, la lleialtat institucional obliga a interpretar les normes que

atribueixen competències de manera que no es buidin les competències dels

altres ens i òrgans. I com assenyala el Tribunal Constitucional: «el principio

de cooperación tiende a garantizar la participación de todos los entes

involucrados en la toma de decisiones cuando el sistema de distribución

100

competencial conduce a una actuación conjunta del Estado y de las

Comunidades Autónomas» (STC 68/1996, de 18 d’abril, FJ 10).

En conseqüència, l’Estat no pot emprar el títol habilitant ex article 149.1.1 CE

del tercer paràgraf de la disposició final quarta i, per tant, la disposició

transitòria desena i l’apartat 1 de la disposició dotzena RDL 20/2012 són

inconstitucionals i vulneren les competències de la Generalitat sobre serveis

socials ex article 166.1.a EAC, així com la seva autonomia financera (art.

201.2 i 202.2 EAC).

No obstant això, d’aquesta conclusió ha de quedar exclòs l’apartat segon de

la disposició transitòria dotzena, atès que no obliga la Generalitat a dur a

terme una actuació específica, sinó que permet un marge de decisió suficient

per a l’exercici de les seves competències sobre serveis socials, per dur a

terme, si escau, les adaptacions relatives a la intensitat de la protecció dels

serveis del catàleg. Els termes de l’apartat 2 no prescriuen sense alternativa

una actuació determinada: «les administracions competents poden dur a

terme les adaptacions necessàries».

B) La disposició transitòria onzena estableix l’aportació de l’Administració

general de l’Estat per al finançament del nivell mínim de protecció. Ho fa

mitjançant un doble criteri a fi de determinar unes quanties específiques:

d’acord amb el primer i «[f]ins que es reguli per reglament, les quanties de

l’assignació a les comunitats autònomes del nivell mínim de protecció que

preveu l’article 9 de la Llei 39/2006, de 14 de desembre, per als beneficiaris

que tinguin resolució de grau i nivell de dependència reconegut a l’entrada en

vigor d’aquest Reial decret llei, són les següents: [...]». A partir d’aquí, el

RDL 20/2012 estableix unes quanties específiques en funció del grau i el

nivell de dependència. D’acord amb el segon, el criteri és el següent: «[f]ins

que es reguli per reglament, les quanties de l’assignació a les comunitats

autònomes del nivell mínim de protecció que preveu l’article 9 de la Llei

101

39/2006, de 14 de desembre, per als beneficiaris que no tinguin resolució de

reconeixement de la situació de dependència a l’entrada en vigor d’aquest

reial decret llei, són les següents: [...]». També a partir d’aquí el RDL

20/2012 estableix unes quanties específiques però, a diferència del supòsit

anterior, ho fa únicament en funció del grau de dependència (atès que els

nivells han estat suprimits amb la modificació feta pel RDL 20/2012).

Ens correspon, doncs, examinar si la forma a través de la qual la disposició

transitòria onzena regula la reducció de l’Administració general de l’Estat per

al finançament del nivell mínim de protecció pot lesionar les competències de

la Generalitat.

Segons el que estableix l’article 9 LAPAD, la determinació del nivell mínim de

protecció finançat per l’Estat per a cadascun dels beneficiaris del Sistema,

l’acorda el Govern, com a condició bàsica de garantia del dret. Però ho fa, un

cop «escoltat el Consell Territorial». Des de la perspectiva competencial cal

entendre que, efectivament, l’Estat pot quantificar la seva aportació al SAAD

en els termes exigits per l’article 149.1.1 CE, perquè la fixació del mínim

estatal no predetermina la quantia de cada prestació, raó per la qual es

manté en els termes en què l’habilita la Constitució ex article 149.1.1.

Així mateix, té sentit la participació del Consell Territorial en la fixació del

mínim, perquè a través d’aquesta i en el marc d’un òrgan de cooperació,

cada comunitat autònoma i, per tant, la Generalitat, pot vetllar per la seva

autonomia financera, atès que la quantia del mínim fixat per l’Estat comporta

que, per la seva banda, la Generalitat hagi d’igualar aquesta quantitat,

d’acord amb el que estableix l’article 32.3, segon paràgraf, LAPAD.

Doncs bé, el que ara estableix la disposició transitòria onzena RDL 20/2012, i

segons expressa l’exposició de motius, significa un estalvi en la despesa de

l’Administració general de l’Estat «per la via de la reducció de les quanties

102

del nivell mínim de finançament del sistema» en la línia que ja va iniciar la

Llei 2/2012, de 29 de juny, de pressupostos generals de l’Estat per a l’any

2012 en suspendre temporalment l’aplicació dels preceptes reguladors del

nivell acordat i, amb això, el seu finançament. L’anterior suposa que

l’aportació de la Generalitat per igualar la que aporta l’Estat també es reduirà

i, per tant, no es produirà increment de despesa. Ara bé, la qüestió rellevant

des de la perspectiva competencial que planteja la disposició transitòria que

és objecte del nostre examen és que ara és el Govern, a través del RDL

20/2012, sense cap participació del Consell Territorial i, per tant, sense la

intervenció que correspon a la Generalitat, qui fixa el mínim finançat per

l’Estat. Aquesta nova previsió legal posa de manifest que l’Estat ha exercit la

seva competència obviant els interessos dels altres ens territorials afectats,

segons exigeix l’article 4.1.b LRJAPAC.

La modificació continguda en la disposició transitòria onzena afecta

lesivament les competències de la Generalitat sobre serveis socials ex article

166.1 EAC. A més, i en relació amb l’anterior, en deixar de banda, tal com

hem assenyalat, la participació de les comunitats autònomes, l’Estat no

respecta el principi de lleialtat institucional, que comporta la participació

activa, en el marc de les seves competències respectives, de tots els nivells

de govern en les decisions a prendre. Com hem dit, la jurisprudència

constitucional considera que «el principio de cooperación tiende a garantizar

la participación de todos los entes involucrados en la toma de decisiones

cuando el sistema de distribución competencial conduce a una actuación

conjunta del Estado y de las Comunidades Autónomas» (STC 68/1996, FJ

10).

La segona raó que fonamenta aquesta afectació lesiva sobre les

competències en serveis socials és que la determinació unilateral per part del

Govern, sense la participació del Consell Territorial en la fixació del mínim

finançat per l’Estat, impedeix l’exercici ple de les esmentades competències

103

de la Generalitat a fi que pugui vetllar per la preservació de la seva

autonomia financera (art. 201.2 EAC), que li ha de permetre «gaudir de

plena autonomia de despesa per tal de poder aplicar lliurement els seus

recursos d’acord amb les directius polítiques i socials determinades per les

seves institucions d’autogovern» (art. 202.2 EAC).

En efecte, a través d’aquesta modificació legislativa que estableix la

disposició transitòria onzena, amb la seva actuació contrària a la lleialtat

institucional, tal com ha estat descrita anteriorment, l’Estat condiciona i

configura de forma inadequada les competències de la Generalitat en matèria

de serveis socials; és a dir, amb aquesta regulació l’Estat produeix una lesió

de les dites competències per menyscabament, en els termes que ha

establert la jurisprudència constitucional (STC 194/1988, FJ 1). És a dir, tot i

que no s’ha produït una explícita invasió competencial, l’exclusió de la

Generalitat de la presa de la decisió sobre l’aportació estatal neutralitza i

disminueix la seva competència.

D’altra banda, la reducció del nivell mínim que aporta l’Estat suposa un

finançament menor del SAAD i, per tant, una major dificultat de la

Generalitat per mantenir la continuïtat de les prestacions en el nivell adequat

per acomplir els objectius fixats per la LAPAD (art. 13), i així aquesta mesura

afecta negativament i produeix un menyscabament en la seva competència

sobre serveis socials (ex art. 166.1 EAC).

Així mateix, cal posar en relleu el fet que, a través de la nova regulació del

RDL 20/2012, l’Estat imposa una conducta a la Generalitat sobre la

determinació de les seves finances en matèria de dependència, sense que,

per contra, la institució catalana disposi de capacitat de decidir sobre la

qüestió. En efecte, en la mesura que està obligada que la seva aportació per

a cada any sigui, «com a mínim no, igual a la de l’Administració General de

l’Estat (art. 32.3, darrer paràgraf, LAPAD) i que ara és el Govern qui

104

unilateralment fixa la seva aportació, sense haver escoltat el Consell

Territorial, la Generalitat perd la capacitat per participar —amb la resta de les

comunitats autònomes— en la decisió sobre el mínim que haurà d’aportar. I

això, en tot cas, ha de tenir transcendència per a les seves finances. Doncs

bé, entenem que, d’acord amb la jurisprudència constitucional segons la qual

«la regulación de las condiciones básicas ex art. 149.1.1ª CE no puede por sí

misma llegar a imponer conductas determinadas a otros Entes públicos,

habida cuenta que el destinatario de dicho título competencial es

exclusivamente el ciudadano, en cuanto titular de derechos y deberes

constitucionales» (STC 61/1997, FJ 17), l’Estat no està habilitat per

prescriure una regulació com la prevista a la disposició transitòria onzena.

En conseqüència, l’Estat no pot emprar el títol habilitant ex article 149.1.1 CE

del tercer paràgraf de la disposició final quarta i, per tant, la disposició

transitòria onzena RDL 20/2012 és inconstitucional i vulnera les

competències de la Generalitat sobre serveis socials ex article 166.1.a EAC,

la seva autonomia financera (art. 201.2 i 202.2 EAC) i també el principi de

lleialtat institucional (art. 3.1 EAC).

Quart. L’examen dels preceptes del títol V relatius a la distribució

comercial

Tal com hem anunciat, en aquest fonament jurídic examinarem els preceptes

del RDL 20/2012 relatius a la distribució comercial, sobre els quals ambdues

sol·licituds ens demanen el nostre parer.

La petició del Govern sol·licita que ens pronunciem sobre els articles 27 i 28,

la disposició addicional onzena, la disposició transitòria catorzena i les

disposicions finals segona i tercera. La sol·licitud dels diputats del Grup

105

Parlamentari Socialista del Parlament també demana que dictaminem sobre

l’article 27 RDL 20/2012.

1. L’examen d’aquests preceptes ha de començar amb una descripció

resumida del seu contingut, seguida d’una breu referència al context

normatiu en el qual s’insereixen.

L’article 27 RDL 20/2012 modifica la Llei 1/2004, de 21 de desembre,

d’horaris comercials:

– L’apartat u modifica l’article 3.1 de la Llei 1/2004 i estableix que l’horari

global en el qual els comerços poden desenvolupar la seva activitat en dies

laborables no pot ser restringit per les comunitats autònomes a menys de 90

hores. L’apartat quatre disposa que, en el cas que les comunitats autònomes

no facin ús d’aquesta facultat, s’entendrà que els comerciants disposen de

plena llibertat horària (modificació de la disposició addicional primera de la

Llei 1/2004).

– L’apartat dos modifica l’article 4 Llei 1/2004 tot establint que el nombre

mínim de diumenges i festius que els comerços poden estar oberts és de

setze. Les comunitats autònomes poden incrementar o disminuir aquesta

xifra, però no per sota de deu. L’horari dels diumenges o festius el determina

cada comerciant. La determinació dels diumenges o festius, amb els mínims

assenyalats, correspon a cada comunitat autònoma, d’acord amb uns criteris

fixats en el mateix article 4.5. L’apartat cinc, objecte de la correcció

d’errades del Decret llei, també afegeix que, en el cas que les comunitats

autònomes no exerceixin aquesta facultat, s’entendrà que els comerciants

disposen de plena llibertat per determinar els diumenges o festius que obren

(modificació de la disposició addicional segona de la Llei 1/2004).

106

– L’apartat tres dóna una nova redacció a l’article 5 de la Llei 1/2004, tot

establint la regla de plena llibertat per als «establiments amb règim especial

d’horaris»: venda de pastisseria, pa, plats preparats, premsa, combustible;

floristeries, establiments amb menys de 300 metres quadrats de superfície

de titularitat de pimes, botigues en punts fronterers i en estacions de

transport, establiments de les «zones de gran afluència turística», les quals

es defineixen als articles 5.4 i 5.5; i les anomenades «botigues de

conveniència», d’una superfície no superior a 500 metres quadrats i que

resten obertes almenys 18 hores al dia.

– La disposició addicional onzena RDL 20/2012 determina que les comunitats

autònomes han de fer la declaració de zones de gran afluència turística en el

termini de sis mesos des de l’entrada en vigor del RDL. Aquest incorpora un

annex que conté la llista de municipis que compleixen els requisits per ser

zones de gran afluència turística, entre els quals figura Barcelona.

– La disposició transitòria catorzena RDL declara la vigència transitòria dels

calendaris de diumenges i festius d’obertura fins a finals del 2012.

– La disposició final segona RDL atribueix al Govern la potestat de revisar,

per raons de política econòmica, els criteris fixats a l’article 5.5 per definir els

municipis que s’han de declarar «zones de gran afluència turística».

– La disposició final tercera RDL preveu que des de l’entrada en vigor del RDL

les comunitats autònomes han de posar en marxa els procediments

necessaris per adaptar els calendaris del 2013 al que disposa el nou article 4.

L’article 28 RDL modifica la Llei 7/1996, de 15 de gener, d’ordenació del

comerç detallista:

107

– L’apartat u permet que en un mateix comerç es puguin simultaniejar les

activitats de promoció, excepte la venda per liquidació (addició de l’article

18.4 a la Llei 7/1996).

– L’apartat dos disposa que en cap cas es poden condicionar les activitats de

promoció de vendes a l’existència d’una reducció percentual mínima o

màxima (afegeix el punt 3 a l’art. 20 de la Llei 7/1996).

– L’apartat tres estableix que cada comerciant ha de decidir lliurement els

períodes de rebaixes i la seva durada (modifica l’art. 25 de la Llei 7/1996).

– L’apartat quatre disposa que els articles de rebaixes han d’haver estat

inclosos amb anterioritat en l’oferta habitual de vendes (modifica, així, l’art.

26.1).

– L’apartat cinc defineix les vendes en promoció (modifica, així, l’art. 27).

– L’apartat sis defineix les vendes de saldos (modifica l’art. 28).

– L’apartat set estableix la durada màxima de les vendes en liquidació, que

serà d’un any (modifica l’art. 31).

Pel que fa al context normatiu en el qual s’insereixen aquests preceptes, cal

destacar que els articles 27 i 28 RDL 20/2012 (i encara que no formalment,

les disposicions relacionades amb aquests) s’ubiquen en el títol V d’aquest

Decret llei, dedicat a «Mesures de liberalització comercial i de foment de la

internacionalització empresarial», que segons l’exposició de motius (apt. VI)

inclou «mesures urgents de caràcter liberalitzador en l’àmbit de la distribució

comercial», i en concret «modifica el règim vigent introduint una més gran

liberalització d’horaris i d’obertura comercial en diumenges i festius»,

assenyalant que «la reducció de restriccions en aquest àmbit ha estat una

108

recomanació reiterada d’organismes internacionals», i que «l’ampliació de la

llibertat d’horaris ha de tenir efectes positius sobre la productivitat i

l’eficiència en la distribució comercial detallista i els preus i ha de

proporcionar a les empreses una nova variable que permeti incrementar la

competència efectiva entre els comerços».

Quant a les mesures relacionades amb les vendes, s’afirma que són «de

caràcter general, per a tot tipus d’activitats de promoció de vendes», i amb

les quals «es pretén liberalitzar l’exercici de l’activitat comercial, donant la

possibilitat de realitzar a un mateix temps i en un mateix establiment

comercial qualsevol tipus d’activitat de promoció de vendes».

Les anteriors afirmacions de l’exposició de motius permeten constatar que el

RDL 20/2012 s’inscriu en el procés de liberalització dels horaris comercials, el

qual es va iniciar amb el Reial decret llei 2/1985, de 30 d’abril, de mesures

de política econòmica, que en el seu article 5, qualificat de norma bàsica, va

establir la llibertat de fixació, per part de les empreses, de l’horari d’obertura

i tancament dels establiments comercials i dels dies i el nombre d’hores

d’activitat setmanal. Aquesta llibertat d’horaris es va reconèixer, però, sens

perjudici de les competències de les comunitats autònomes. Durant els anys

vuitanta tot un seguit de lleis autonòmiques van regular els horaris

comercials amb un caràcter, fonamentalment, restrictiu. Bona part

d’aquestes lleis varen ser impugnades i van donar lloc a una sèrie de

sentències del Tribunal Constitucional (STC 225/1993, de 8 de juliol;

228/1993, de 9 de juliol; 264/1993, de 22 de juliol, i 284/1993, de 30 de

setembre) en les quals es va fixar la doctrina constitucional sobre el

repartiment de competències en aquesta matèria, a la qual ens referirem

més endavant.

Com a conseqüència d’aquests pronunciaments, el legislador estatal va

aprovar el Reial decret llei 22/1993, de 29 de desembre, pel qual

109

s’estableixen les bases per a la regulació dels horaris comercials. Aquesta

norma va optar per un model de regulació basat, d’una banda, en la fixació

d’uns mínims que haurien de respectar la regulació de les comunitats

autònomes (es fixava en 72 hores l’horari mínim d’obertura global durant els

dies laborables de la setmana i almenys vuit diumenges o festius d’obertura

a l’any), i, de l’altra, s’establia un règim de llibertat d’horaris en relació amb

determinats tipus d’establiments comercials. Aquesta regulació es va

mantenir substancialment en la Llei orgànica 2/1996, de 15 de gener,

complementària de la Llei 7/1996, d’ordenació del comerç detallista, i va ser

modificada en un sentit d’aprofundiment de la liberalització dels horaris

comercials pel Reial decret llei 6/2000, de 23 de juny, de mesures urgents

d’intensificació de la competència en els mercats de béns i serveis, el qual a

l’article 43 va establir, entre altres aspectes, un mínim d’obertura de 90

hores durant els dies laborables de la setmana i, a partir del 2004, de dotze

diumenges o festius. S’ha d’assenyalar que aquest Decret llei va ser

impugnat davant el Tribunal Constitucional, que el va declarar contrari a

l’article 86.1 CE mitjançant la STC 31/2011, de 17 de març. Finalment, la Llei

1/2004, de 21 de desembre, d’horaris comercials, va fixar el marc normatiu

fins ara vigent en la matèria, tornant a establir el mínim d’obertura setmanal

en 72 hores i el mínim de diumenges o festius en vuit.

També les mesures del Decret llei en relació amb les vendes s’inscriu en un

procés liberalitzador impulsat amb la Llei 7/1996, de 15 de gener,

d’ordenació del comerç detallista, que, segons la seva exposició de motius,

pretenia una «sistematització, modernització i adequació a la realitat dels

mercats» tot establint un marc de bones pràctiques «mitjançant la creació

d’un marc legal de mínims». La llei aspirava «a ser la base per a la

modernització de les estructures comercials espanyoles i contribuir a corregir

els desequilibris entre les grans i les petites empreses comercials i, sobretot,

a mantenir la competència lliure i lleial».

110

2. Els dubtes de constitucionalitat i d’estatutarietat expressats en la

sol·licitud del Govern són, d’una banda, de caràcter competencial ja que es

basen en la possible vulneració de les competències de la Generalitat en

matèria de comerç interior (art. 121 EAC), i planificació, ordenació i promoció

de l’activitat econòmica (art. 152 EAC). Segons es diu en l’escrit de

sol·licitud, el grau de detall en la regulació dels horaris comercials desborda

l’àmbit de la competència estatal ex art. 149.1.13 CE i suposa un restricció

quasi completa de l’espai normatiu autonòmic. Pel que fa al comerç

detallista, s’al·lega que el Decret llei declara com a bàsiques addicions a

determinats articles de la Llei 7/1996 que no tenien tal caràcter. Els dubtes

expressats en l’escrit del Govern es basen, d’altra banda, en la possible

vulneració dels requisits que imposa l’article 86.1 CE per incompliment del

pressupòsit habilitant per dictar el decret llei, ja que no s’acredita la

necessitat extraordinària i urgent.

La petició formulada per més d’una desena part dels diputats del Parlament

expressa també dubtes de caràcter competencial perquè denuncia una

possible vulneració de la competència de la Generalitat en matèria de comerç

interior (art. 121 EAC), atès que les modificacions introduïdes per l’article 27

del RDL 20/2012 en matèria d’horaris comercials incidiria en la competència

exclusiva de la Generalitat quant a la regulació en aquest àmbit. La disposició

estatal, malgrat ser dictada a l’empara de l’article 149.1.13 CE, no tindria

caràcter bàsic i, en tot cas, les modificacions introduïdes tindrien un nivell de

detall que no deixaria espai a la participació de les comunitats autònomes.

Així mateix, la petició qüestiona que el RDL 20/2012 justifiqui el requisit de

l’extraordinària i urgent necessitat, pressupòsit que ha de concórrer perquè

el Govern pugui dictar legítimament aquest tipus de disposició, de la qual

aquell hauria abusat en els darrers temps, segons els sol·licitants.

3. Un cop exposats el contingut dels preceptes sol·licitats i els dubtes de

constitucionalitat i d’estatutarietat invocats en les dues peticions, donarem

111

aquí resposta a aquells que tenen un fonament competencial, i resoldrem els

que qüestionen el compliment del pressupòsit habilitant de l’article 86.1 CE

en el darrer fonament jurídic del Dictamen.

Pel que fa als primers, cal començar repetint el criteri que hem anat utilitzant

en aquest tipus de peticions (DCGE 2/2011, de 21 de març, FJ 1.3; DCGE

7/2011, de 13 de setembre, FJ 2.1; DCGE 9/2011, 27 de setembre, FJ 2.1;

DCGE 5/2012, de 3 d’abril, FJ 3.1), segons el qual, davant d’una pluralitat de

títols invocats s’ha de verificar si és correcte l’enquadrament dels preceptes

examinats o no, i en els supòsits de concurrència cal determinar quin és en

cada cas el títol competencial prevalent, tenint en compte la raó o la finalitat

de la norma atributiva de competències i el contingut del precepte

qüestionat. Aquest primer criteri extret de la jurisprudència constitucional

(vegeu, per totes, la STC 8/2012, de 18 de gener, FJ 3), ha d’anar

acompanyat d’un segon, indicat també pels supòsits de concurrència de títols

competencials, que fa prevaldre la regla competencial específica sobre la més

genèrica, amb algunes excepcions (STC 87/1987, de 2 de juny, FJ 2;

69/1988, de 19 d’abril, FJ 4, i 197/1996, de 28 de novembre, FJ 4).

Seguint aquests criteris, podrem identificar el títol competencial prevalent en

què s’han d’enquadrar els preceptes sol·licitats del RDL 20/2012. Aquest

declara, en la seva disposició final quarta, que els preceptes del títol V es

dicten a l’empara únicament del article 149.1.13 CE, el qual atribueix a

l’Estat la competència sobre «bases i coordinació de la planificació general de

l’activitat econòmica». Cal fer notar, tanmateix, que alguns dels preceptes

modificats de la Llei 7/1996 (concretament els art. 25, 28 i 31) varen ser

inclosos per aquella en la competència exclusiva de l’Estat sobre la legislació

mercantil (art. 149.1.6 CE) [disposició final única]. I que altres preceptes de

la mateixa Llei que tenien valor supletori (art. 18, 20, 26 i 27) ara es dicten

també a l’empara de l’article 149.1.13 CE.

112

Per la seva banda, la petició del Govern suscita una possible vulneració de

les competències de la Generalitat en matèria de comerç interior (art. 121

EAC) i en matèria de planificació, ordenació i promoció de l’activitat

econòmica (art. 152 EAC). Així mateix, la petició dels diputats sol·licitants

invoca també la competència estatutària de l’article 123 EAC, que es veuria

vulnerada per l’article 27 del RDL 20/2012.

D’acord amb una consolidada jurisprudència constitucional, el règim dels

horaris comercials pertany a la matèria de comerç interior (STC 225/1993, FJ

2), que correspon a les comunitats autònomes que l’hagin assumida en el

seu Estatut; si bé sobre el comerç interior poden incidir-hi les competències

bàsiques de l’Estat previstes en l’article 149.1.13 CE, atès que les mesures

de foment de l’activitat econòmica establertes mitjançant la llibertat en la

fixació dels horaris comercials «justifican plenamente el ejercicio por los

órganos estatales de su competencia de dirección de ordenación u

ordenación general de la economía» (STC 284/1993, FJ 4.B).

Pel que fa a la regulació de les modalitats de vendes, en funció de la concreta

finalitat de la norma, aquesta pot ser enquadrada en la matèria de comerç

interior i protecció de consumidors i usuaris, de titularitat autonòmica, o en

la matèria de defensa de la competència (STC 88/1986, d’1 de juliol, FJ 4),

competència aquesta última que dimanaria de l’article 149.1.13 CE (STC

208/1999, d’11 de novembre, FJ 6). És cert, però, que la mateixa

jurisprudència ha admès la dificultat que sovint presenta l’adscripció d’una

mesura concreta a un determinat títol competencial, i que aleshores és

necessari considerar l’«objectiu predominant» de la norma (STC 228/1993,

FJ 5). En la regulació de les modalitats de vendes es produiria una altra

concurrència de títols competencials, ja que a les comunitats autònomes els

correspondria la regulació administrativa, inclosa en la matèria de comerç

interior, mentre que la determinació de les relacions contractuals pròpies del

tipus de vendes s’inscriu en la legislació civil (art. 149.1.8 CE), si bé el

113

Tribunal l’ha inclòs de vegades en la legislació mercantil (art. 149.1.6 CE)

(STC 264/1993, FJ 5). És clar, doncs, que, en aquest àmbit, «es produeix un

complex entrecreuament de títols competencials, tant estatals com

autonòmics», tal com va reconèixer la mateixa exposició de motius de la Llei

7/1996, ara modificats pel RDL, i per tant caldrà veure en cada precepte

quina és la finalitat que preval per tal d’enquadrar-lo en un dels possibles

títols competencials.

4. Vist l’enquadrament competencial dels preceptes que integren el títol V del

RDL 20/2012 en les diverses matèries, cal ara exposar breument el seu

règim competencial per tal de poder emetre el nostre parer sobre la

legitimitat constitucional i estatutària de cadascun dels preceptes sol·licitats

en les dues peticions a les quals donem resposta en el present Dictamen.

A) Quant a la regulació dels horaris comercials, ja hem dit que les comunitats

autònomes que han assumit la matèria «comerç interior» poden dictar

normes sobre horaris comercials. No va ser fins al 1999 quan totes les

comunitats varen assumir aquesta competència. La Generalitat ja la tenia

atribuïda per l’Estatut d’autonomia de 1979 (art. 12.1 EAC), mentre que el

vigent Estatut incorpora una competència sobre «comerç i fires» que inclou

«la regulació dels horaris comercials, respectant en l’exercici d’aquesta

competència el principi constitucional d’unitat de mercat» (art. 121.1.c EAC).

En exercici d’aquesta competència, la Generalitat ha aprovat diverses normes

reguladores dels horaris comercials: des de la Llei 23/1991, de 23 de

novembre, de comerç interior de Catalunya, fins a l’actual Llei 8/2004, de 23

de desembre, d’horaris comercials.

Ara bé, el mateix precepte estatutari expressa el caràcter compartit de la

competència ja que la regulació autonòmica està condicionada per les

mesures estatals dictades en virtut de la competència estatal de l’article

149.1.13 CE, atès que la competència autonòmica sobre comerç interior no

114

exclou la competència estatal per establir les bases i la coordinació d’aquest

subsector (STC 225/1993, FJ 3.d). La jurisprudència constitucional ha

reconegut que aquestes mesures, en cas de perseguir un objectiu de

«política econòmica general», tenen el caràcter de norma bàsica, la qual cosa

implica la consegüent restricció de la competència autonòmica, fins al punt

que la vulneració de la normativa bàsica donaria lloc a un supòsit

d’«inconstitucionalitat de caràcter mediat o indirecte» (STC 88/2010, de 15

de novembre, FJ 4). Malgrat això, cada comunitat autònoma, dins del seu

àmbit territorial, podrà exercir les competències de desenvolupament

normatiu i/o execució, segons allò establert en el respectiu estatut en

matèria de comerç interior, de manera que la normativa bàsica no arribi a

«tal grado de desarrollo que deje vacías de contenido las correlativas

competencias de la Comunidad» (STC 284/1993, FJ 4.c).

Quan la mesura estatal ha establert un règim de llibertat total de les

empreses per a la fixació dels horaris, el Tribunal Constitucional ha

considerat que no requeria ulteriors desenvolupaments legislatius perquè

comportava una «desregulació legal» que no produïa un buidament de la

competència autonòmica (STC 225/1993, FJ 4; 284/1993, FJ 4; i 140/2011,

de 14 de setembre, FJ 4). Però, com s’ha vist en parlar dels antecedents

legislatius en matèria d’horaris comercials, les mesures estatals,

essencialment, han establert la plena llibertat per a alguns establiments que

complissin determinats requisits, i han fixat uns mínims d’obertura

autoritzada per a la generalitat d’establiments, que podien ser ampliats, però

no reduïts, per les comunitats autònomes. Així ho feu també la Llei 1/2004,

de 21 de desembre, d’horaris comercials, l’article 2 de la qual disposava que

«En l’exercici de les seves competències, correspon a les comunitats

autònomes regular els horaris per a l’obertura i el tancament dels locals

comercials, en els seus àmbits territorials respectius, en el marc de la lliure i

lleial competència i amb subjecció als principis generals sobre ordenació de

l’economia que conté aquesta Llei». Com s’ha dit, la Llei estatal fixava, entre

115

altres disposicions, que les comunitats autònomes no podien restringir a

menys de 72 hores l’horari global d’obertura dels comerços durant els dies

laborables de la setmana (art. 3), ni tampoc podien limitar per sota de vuit el

nombre de diumenges i dies festius que els comerços podien restar oberts, si

bé corresponia a cada comunitat autònoma determinar els diumenges i

festius concrets d’obertura (art. 4).

El Consell Consultiu es va pronunciar sobre la Llei 1/2004, de 21 de

desembre, d’horaris comercials, en el seu Dictamen núm. 267, de 7 de febrer

de 2005, en el qual va negar, seguint la doctrina dels anteriors dictàmens

núm. 216, de 13 de juliol de 2000, i núm. 219, de 14 de juliol de 2000, que

els preceptes de la Llei tinguessin caràcter bàsic ja que no els era aplicable

l’esmentada jurisprudència constitucional sobre horaris comercials (les

esmentades STC 225/1993, de 8 de juliol; 228/1993, de 9 de juliol;

264/1993, de 22 de juliol, i 284/1993, de 30 de setembre), i va concloure

que la totalitat de la Llei era inconstitucional. Tanmateix, aquesta doctrina no

va ser la fixada pel Tribunal Constitucional, que en les seves STC 8/2010, de

15 de novembre (FJ 5), 140/2011, de 14 de setembre (FJ 3); i 26/2012, d’1

de març (FJ 7) també es va pronunciar sobre la mateixa Llei, declarant el

caràcter material i formalment bàsic de la totalitat de les previsions de la

citada norma estatal, atès que «la misma encierra una serie de objetivos de

política económica aplicables a un sector de gran trascendencia en nuestra

economía», i pretén establir «un régimen mínimo de libertad horaria dentro

del cual cabe legítimamente cualquier opción de regulación autonómica»

(STC 26/2012, FJ 7).

El que acabem d’exposar resumeix la doctrina sobre el règim competencial

en matèria d’horaris comercials que haurem d’utilitzar com a paràmetre per

apreciar la conformitat amb la Constitució i l’Estatut dels preceptes relatius a

aquesta matèria continguts en el RDL 20/2012, i sobre els quals les dues

sol·licituds demanen el parer del Consell.

116

B) El règim competencial de les modalitats de vendes, com s’ha avançat,

presenta una especial dificultat atès l’entrecreuament de títols

competencials, estatals i autonòmics que es produeix en les regulacions

d’aquesta activitat comercial, i que obliguen a identificar quina és la finalitat

de cada precepte a fi d’enquadrar-lo en un títol concret. D’acord amb una

consolidada jurisprudència constitucional, les comunitats autònomes son

competents per dictar regulacions administratives que disciplinin

determinades modalitats de venda, en concret, la venda a saldos, a l’empara

de la seva competència sobre protecció de consumidors i usuaris. Però quan

la reglamentació afecta el règim de competència entre oferents, i aspira a

prevenir o evitar l’excessiu recurs a aquest tipus de vendes, les normes

corresponents s’enquadren en la defensa de la competència, que correspon a

l’Estat (STC 124/2003, de 19 de juny, FJ 5). Catalunya ha assumit la

competència exclusiva en matèria de «comerç i fires», que inclou

«l’ordenació administrativa de l’activitat comercial» i, en concret, «la

regulació administrativa de totes les modalitats de venda i totes les formes

de prestació de l’activitat comercial, i també de les vendes promocionals i de

la venda a pèrdua» (art. 121.1.b EAC). Així mateix, correspon a la

Generalitat la competència en matèria de consum, que inclou «la defensa

dels drets dels consumidors i els usuaris, proclamats per l’article 28, i

l’establiment i l’aplicació dels procediments administratius de queixa i

reclamació» (art. 123.a). La competència de l’Estat en la defensa de la

competència, malgrat que no figura expressament en l’article 149.1 CE, està

relacionada amb «la necesaria unidad de la economía nacional y la exigencia

[...] de que exista un único mercado que permita al Estado el desarrollo de

su competencia constitucional de bases y coordinación de la planificación

general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE)» (STC 208/1999, FJ 6).

D’aquesta jurisprudència constitucional (desenvolupada en les posteriors STC

157/2004, de 23 de setembre; 106/2009, de 4 de maig; 4/2011, de 14 de

febrer; i 26/2012, d’1 de març), se’n desprèn que el règim competencial de

117

les modalitats de vendes es basa essencialment en la identificació,

mitjançant criteris teleològics, de l’objectiu predominant de la norma

reguladora d’una concreta modalitat de venda a fi de determinar la seva

inclusió en algun dels títols competencials, estatal o autonòmic, que

concorren en aquestes regulacions; i, en conseqüència, concloure qui és el

titular de la competència per dictar la norma concreta. Aquest serà el criteri

o paràmetre que aplicarem per apreciar la conformitat amb la Constitució i

l’Estatut dels preceptes relatius a aquesta matèria continguts en el RDL

20/2012, i sobre els quals la sol·licitud del Govern demana el parer del

Consell.

5. Arribats en aquest punt, ja podem procedir a respondre els dubtes de

constitucionalitat i d’estatutarietat que els sol·licitants han formulat respecte

d’alguns preceptes del títol V del RDL 20/2012 que contenen mesures de

liberalització comercial referides als horaris comercials i a les promocions de

venda.

A) El nostre examen començarà pels preceptes relatius als horaris

comercials, el principal dels quals és l’article 27 RDL 20/2012, que introdueix

diverses modificacions de la Llei 1/2004, de 21 de desembre, d’horaris

comercials. Les modificacions no són mesures de liberalització total, sinó

que, seguint la pauta de la Llei que reformen, estableixen la llibertat per a

alguns establiments que compleixin determinats requisits, mentre que per a

la majoria es fixen uns mínims d’obertura autoritzada, que poden ser

ampliats, però no reduïts, per les comunitats autònomes.

– L’apartat u modifica l’article 3.1 de la Llei 1/2004 i estableix que l’horari

global en el qual els comerços podran desenvolupar la seva activitat en dies

laborables no podrà ser restringit per les comunitats autònomes a menys de

90 hores, en lloc de les 72 hores que fixava l’anterior regulació. Aquesta

darrera va ser avalada per la STC 26/2012 (FJ 7), que la va considerar una

118

mesura formal i materialment bàsica, que incloïa una sèrie d’objectius de

política econòmica per als quals estableix «un régimen mínimo de libertad

horaria dentro del cual cabe legítimamente cualquier opción de regulación

autonómica». El Tribunal considerà que les normes de l’article 3 no eren «tan

minuciosas o exhaustivas que no dejen espacio alguno a las competencias

autonómicas, de manera que no se agotan las posibilidades de que el

legislador autonómico con competencia para ello pueda llevar a cabo

desarrollos normativos que [..] permitan que cada Comunidad Autónoma

pueda establecer sistemas singularizados en la materia de horario de

apertura de los establecimientos comerciales».

Doncs bé, entenem que la fixació del nou límit mínim d’obertura dels

comerços durant la setmana en 90 hores, el qual no podrà ser restringit per

les comunitats autònomes, buida de contingut la competència assumida per

la Generalitat (art. 121 EAC), ja que no deixa marge per a una opció pròpia

en aquest àmbit. I això perquè l’horari global d’obertura establert per als dies

laborables de la setmana és tan alt (15 hores diàries) que impedeix el

desenvolupament d’un «sistema singularitzat» en matèria d’horaris

comercials, motiu pel qual considerem que és contrari a l’ordre constitucional

de distribució de competències.

– L’apartat dos modifica l’article 4 de la Llei 1/2004 tot establint que el

nombre mínim de diumenges i festius que els comerços poden estar oberts

és de setze. Les comunitats autònomes poden incrementar o disminuir

aquesta xifra, però no per sota de deu, i l’horari dels diumenges o festius el

determina cada comerciant. La determinació dels diumenges o festius, amb

els mínims assenyalats, correspon a cada comunitat autònoma d’acord amb

uns criteris fixats en el mateix article 4.5 de la Llei 1/2004. Aquesta regulació

també va ser avalada per la STC 26/2012 (FJ 8), que va declarar-ne el

caràcter bàsic, afegint que la «norma estatal se formula de tal modo que

otorga un amplio margen de decisión a la Comunidad Autónoma en el

119

ejercicio de sus competencias en materia de horarios comerciales». Entenem

que, en aquest cas, el nombre mínim de diumenges o festius fixat en la

norma estatal bàsica (deu sobre uns cinquanta) sí que permet un

desenvolupament per part de la Generalitat i, per tant, l’apartat dos de

l’article 27 RDL 20/2012, en la nova redacció que dóna als apartats 1 a 4 de

l’article 4 de la Llei 1/2004, no és contrari a l’ordre constitucional de

distribució de competències.

Tanmateix, l’apartat 5 de l’article 4 de la Llei 1/2004 fixa els criteris que

hauran de tenir en compte les comunitats autònomes per determinar els

diumenges i festius d’obertura dels comerços en el seu territori, i que

concreten el criteri general de «l’atractiu comercial dels dies per als

consumidors». Entenem que aquests criteris, formulats qualitativament i

quantitativament amb tant de detall, excedeixen el caràcter bàsic de la

regulació i impedeixen a les comunitats autònomes la possibilitat d’establir

«sistemes singularitzats» pel que fa a l’obertura dels establiments comercials

els diumenges i dies festius. Aquesta regulació no fa possible el

desenvolupament d’una política pròpia en la matèria per part de la

Generalitat, raó per la qual concloem que l’apartat dos de l’article 27 RDL

20/2012, en la redacció que dóna a l’apartat 5 de l’article 4 de la Llei 1/2004

esmentada, és contrari a l’ordre constitucional de distribució de

competències.

– Els apartats quatre i cinc de l’article 27 RDL 20/2012 contenen una clàusula

similar, segons la qual en el cas que les comunitats autònomes no facin ús de

la facultat per establir, respectant els mínims esmentats, l’horari global dels

dies laborables, i per determinar els diumenges i festius d’obertura,

s’entendrà que els comerciants disposen de plena llibertat horària

(modificació de la disposició addicional primera de la Llei 1/2004) i de plena

llibertat per determinar els diumenges o festius que obren (modificació de la

disposició addicional segona de la Llei 1/2004). Aquestes disposicions no

120

ofereixen problemes de constitucionalitat ja que no són pròpiament normes

supletòries en el sentit que es preveuen a l’article 149.3 CE, i es limiten a

determinar una conseqüència per al supòsit que les comunitats autònomes

no exerceixin voluntàriament la seva competència en matèria d’horaris

comercials: la liberalització total tant dels horaris globals dels dies laborables

com del nombre de diumenges o festius d’obertura. La norma no imposa,

doncs, aquesta desregulació, la qual cosa hagués estat constitucionalment

legítima, tal com s’ha dit, sinó que simplement permet a les comunitats

autònomes optar lliurement per aquest sistema, no desplegant les

possibilitats de regulació que els permet la llei.

– L’apartat tres dóna una nova redacció a l’article 5 de la Llei 1/2004, tot

establint la regla de plena llibertat per als anomenats «establiments amb

règim especial d’horaris»: els dedicats a la venda de pastisseria, pa, plats

preparats, premsa, combustible; floristeries, establiments amb menys de

300 metres quadrats de superfície de titularitat de pimes, botigues en punts

fronterers i en estacions de transport, les «zones de gran afluència turística»,

que es defineixen als apartats 4 i 5 de l’article 5, i les anomenades «botigues

de conveniència», d’una superfície no superior a 500 metres quadrats, que

resten obertes almenys 18 hores al dia.

A diferència de les mesures sobre els horaris globals setmanals, i les

relatives a l’obertura d’establiments els diumenges i festius, les regulacions

previstes en aquest apartat estableixen una desregulació legal per a

determinats tipus d’establiments, atesa la naturalesa dels productes que

venen, «resultando legítimo que el Estado, por consecuencia, establezca un

régimen homogéneo de libertad en todo el territorio nacional, de modo que

el empresario decida el régimen de horarios que en cada caso resulta más

conveniente para la atención de dicha demanda» (STC 140/2011, FJ 4).

Recordem que en els casos en què la norma estatal declarava la plena

llibertat horària, la jurisprudència constitucional ha entès que es tractava

121

d’una normativa bàsica ex article 149.1.13 CE, la qual excloïa la intervenció

normativa autonòmica.

En concret, el Tribunal ha considerat que la mesura que declara la llibertat

horària per als establiments situats en «zones de gran afluència turística» és

norma bàsica dictada a l’empara d’aquell títol competencial de l’Estat (STC

88/2010, FJ 5). Ara bé, en aquest cas, el Tribunal ha matisat que això «no

significa que se haya producido un desplazamiento absoluto de la

competencia autonómica [...] por cuanto es a la propia Comunidad

Autónoma a la que corresponde precisar las zonas en las que, por ser

calificadas de gran afluencia turística, es aplicable la libertad horaria, por lo

que la existencia de ésta se vincula a las decisiones autonómicas relativas a

la determinación de las zonas de su territorio que, a efectos comerciales,

hayan de ser consideradas como tales zonas de gran afluencia turística»

(STC 88/2010, FJ 5). En aplicació d’aquest criteri jurisprudencial, entenem

que la nova redacció dels apartats 4 i 5 de l’article 5 de la Llei 1/2004

vulnera les competències autonòmiques. Tot i que l’apartat 4 atribueix a les

comunitats autònomes, a proposta dels corresponents ajuntaments, la

determinació de les dites zones, aquest apartat i el següent estableixen les

«circumstàncies» que han de concórrer per determinar aquestes zones. En

conseqüència, les comunitats autònomes no disposen d’un marge mínim

d’apreciació per decidir la seva pròpia política de comerç respecte del règim

especial d’horaris en les zones de gran afluència turística. I això és així

perquè s’expliciten amb gran profusió les circumstàncies esmentades com

ara, a tall d’exemple i, entre d’altres: «l’existència d’una concentració

suficient, quantitativa o qualitativament, de places en allotjaments i

establiments turístics o bé en el nombre de segones residències respecte les

que constitueixin residència habitual» o bé que «limitin o constitueixin àrees

d’influència de zones frontereres», així com que «constitueixin àrees el

principal atractiu de les quals sigui el turisme de compres». La conseqüència

d’aquest llistat exhaustiu consisteix, a efectes pràctics, en el fet que les

122

zones ja venen predeterminades en el Decret llei mateix, manllevant

qualsevol marge d’apreciació qualitatiu o substantiu a les comunitats

autònomes, en la mesura que la immensa majoria de municipis queden

preceptivament inclosos en el seu àmbit d’aplicació.

En conseqüència, considerem que són inconstitucionals i vulneren les

competències de la Generalitat en matèria de comerç (art. 121 EAC) l’apartat

tres de l’article 27 RDL 20/2012, en l’incís que dóna nova redacció al punt 4

de l’article 5 de la Llei 1/2004, el qual disposa que «es consideren zones de

gran afluència turística» fins al final, i el punt 5 de l’article 5.

– La disposició addicional onzena RDL 20/2012, en la qual s’estableix que les

comunitats autònomes han de fer la declaració de les zones de gran afluència

turística en el termini de sis mesos des de l’entrada en vigor del RDL

20/2012, així com l’annex que conté la llista de municipis que compleixen els

requisits per ser declarats zones de gran afluència turística, són

inconstitucionals per les mateixes raons que ens han conduït a estimar la

inconstitucionalitat dels abans esmentats incisos de l’apartat tres de l’article

27 RDL 20/2012, que hem considerat contraris a l’ordre constitucional de

distribució de competències.

– Per idèntic motiu considerem inconstitucional la disposició final segona RDL

20/2012, que atribueix al Govern la potestat de revisar, per raons de política

econòmica, els criteris fixats a l’article 5.5, segons l’apartat tres de l’article

27 RDL 20/2012, per definir els municipis que s’han de declarar «zones de

gran afluència turística».

– La disposició transitòria catorzena RDL 20/2012, que declara la vigència

transitòria dels calendaris de diumenges i festius d’obertura fins a finals del

2012, no presenta motius d’inconstitucionalitat, des de la perspectiva que

aquí es tracta, atès que no obliga a seguir els criteris de l’article 5 per

123

determinar els diumenges i festius d’obertura per part de les comunitats

autònomes.

– Finalment, la disposició final tercera RDL 20/2012, la qual preveu que des

de l’entrada en vigor del RDL 20/2012 les comunitats autònomes han de

posar en marxa els procediments necessaris per adaptar els calendaris del

2013 al que disposa el nou article 4, estimem que és inconstitucional, atès

que aquesta adaptació s’haurà de fer seguint els criteris fixats al punt 5 de

l’article 4, que hem considerat contraris a l’ordre constitucional de distribució

de competències.

B) Hem de procedir ara a l’examen de l’article 28 RDL 20/2012, que modifica

la Llei 7/1996, de 15 de gener, d’ordenació del comerç detallista, aplicant els

paràmetres exposats. La majoria dels seus apartats, com s’ha vist,

introdueixen mesures en relació amb les promocions de vendes amb la

pretensió de liberalitzar l’exercici de l’activitat comercial mitjançant

disposicions que es declaren bàsiques a l’empara de la competència estatal

ex article 149.1.13 CE.

Cal analitzar el contingut dels quatre primers apartats de l’article 28 RDL,

que es poden agrupar en un sol bloc, atès que presenten una unitat pel que

fa a la finalitat.

– L’apartat u permet que en un mateix comerç es puguin simultaniejar les

activitats de promoció de vendes, excepte la venda per liquidació.

S’addiciona així un punt 4 a l’article 18 de la Llei 7/1996, que en el punt 1

atribueix la consideració d’activitats de promoció de vendes a les vendes en

rebaixes, les vendes en oferta o promoció, les vendes de saldos, les vendes

en liquidació, les vendes amb obsequi i les ofertes de venda directa.

124

– L’apartat dos disposa que en cap cas es poden condicionar les activitats de

promoció de vendes a l’existència d’una reducció percentual mínima o

màxima, essent aquest el nou punt 3 que s’afegeix a l’article 20 de la Llei

7/1996, dedicat a la «Constància de la reducció de preus».

– L’apartat tres estableix que cada comerciant ha de decidir lliurement els

períodes de rebaixes i la seva durada, modificant l’article 25 de la Llei

7/1996, que fixava les temporades de rebaixes i la seva durada.

– Finalment, l’apartat quatre disposa que els articles de rebaixes s’hauran

d’haver inclòs amb anterioritat en l’oferta habitual de vendes. Se

suprimeixen així els requisits que fixava l’article 26.1 de la Llei 7/1996,

segons els quals aquests articles havien d’haver estat inclosos en l’oferta

habitual durant un mínim d’un mes i no podien haver estat objecte de cap

pràctica de promoció en el mes precedent a la data d’inici de les rebaixes.

Entenem que aquests preceptes contenen mesures de caràcter general, per a

tot tipus d’activitats de promoció de vendes, i que es dicten amb la pretensió

de liberalitzar l’exercici de l’activitat comercial, tal com s’afirma en l’exposició

de motius, en suprimir alguns límits als quals se sotmetien aquestes

activitats en l’anterior legislació. En aquest punt, cal tenir present la doctrina

constitucional segons la qual el preàmbul de les lleis té un valor interpretatiu

en les operacions d’enquadrament competencial (STC 134/2011, de 20 de

juliol, FJ 7). I atès que, segons hem assenyalat, en aquesta matèria es

produeix un entrecreuament de títols que obliga a determinar l’«objectiu

predominant» de la norma, no hi ha dubte que en els quatre primers

apartats de l’article 28 RDL 20/2012 és predominant la finalitat

liberalitzadora, essent doncs «una regulación que afecta sobre todo a la

relación horizontal entre las empresas en una economía libre de mercado»,

que ara s’inscriuen en l’àmbit de la competència estatal ex article 149.1.13

125

CE (STC 106/2009, de 4 de maig, FJ 3), malgrat que alguns d’aquests fossin

ubicats per la Llei 7/1996 en la competència de l’Estat de l’article 149.1.6 CE.

En conseqüència, considerem que els apartats u, dos, tres i quatre de l’article

28 RDL 20/2012 no són contraris a la Constitució ni a l’Estatut.

Un segon bloc de preceptes és l’integrat pels apartats cinc i sis de l’article 28

RDL 20/2012, que contenen definicions d’algunes de les activitats de

promoció de vendes, en concret, les «vendes en promoció o en oferta» (apt.

cinc, que modifica l’art. 27 de la Llei 7/1996), i la «venda de saldos» (apt.

sis, que modifica l’art. 28 de la Llei esmentada, suprimint l’anterior punt 3).

Cal recordar de nou que, d’acord amb la disposició final única de la Llei

7/1996, l’article 27 tenia valor supletori (només podia ser aplicat en defecte

de legislació específica dictada per les comunitats autònomes), i l’article 28

s’emparava en la competència per regular el dret mercantil de la

competència de l’article 149.1.6 CE.

La modificació introduïda per l’apartat cinc de l’article 28 RDL 20/2012 es

limita a afegir a l’article 27 de la Llei 7/1996 l’incís «els articles amb què es

vagi a comerciar com a productes en promoció es poden adquirir amb aquest

exclusiu fi», a la redacció anterior que establia que «els productes en

promoció no poden estar deteriorats o ser de pitjor qualitat que els mateixos

productes que hagin de ser objecte de futura oferta ordinària a preu

normal». És obvi que l’«objectiu predominant» de la norma s’adreça a la

protecció del consumidor i l’usuari, i no afecta les bases de les obligacions

contractuals (art. 149.1.8 CE), ni se situa en la defensa de la competència en

el mercat (art. 149.1.13 CE), raó per la qual s’inscriu en les competències

autonòmiques en matèria de comerç interior i protecció del consumidor i

l’usuari. En conseqüència, l’apartat cinc de l’article 28 RDL 20/2012 és

contrari a l’ordre constitucional de distribució de competències.

126

Pel que fa a la venda de saldos, la nova redacció que l’apartat sis de l’article

28 RDL dóna a l’article 28 de la Llei 7/1996 es limita a suprimir el punt 3 de

l’article, el qual disposava que «tampoc es pot qualificar de venda de saldos

aquella en la qual els productes no pertanyien al comerciant sis mesos abans

de la data de començament d’aquest tipus d’activitat comercial, llevat dels

establiments dedicats específicament a aquest sistema de venda». Entenem

que tant l’anterior versió del precepte com la nova contenen una regulació

administrativa d’aquesta modalitat de venda que, segons la jurisprudència

constitucional, pertany a les comunitats autònomes en virtut de les seves

competències en matèria de comerç interior i protecció del consumidor i

l’usuari (STC 88/1986, FJ 8; 228/1993, FJ 6; i 124/2003, FJ 5), i no es pot

enquadrar en la competència estatal ex article 149.1.13 CE, tal com fa la

disposició final quarta del RDL 20/2012. Per tant, considerem que l’apartat

sis de l’article 28 RDL 20/2012 és contrari a l’ordre constitucional de

distribució de competències.

– Finalment, l’apartat set de l’article 28 RDL 20/2012 modifica l’article 31 de

la Llei 7/1996, tot establint, en el punt 1, que la durada màxima de la venda

en liquidació ha de ser d’un any. El punt 2 del nou article 31 disposa que «no

és procedent efectuar una nova liquidació al mateix establiment de productes

similars a l’anterior en el curs dels tres anys següents, excepte que aquesta

última tingui lloc en execució d’una decisió judicial o administrativa, per

cessació total de l’activitat o per causa de força major». Quant a la

determinació de la durada de la venda en liquidació, s’ha de tenir en compte

la doctrina constitucional segons la qual les normes que estableixen un marc

temporal imperatiu per al desenvolupament de modalitats específiques de

venda s’han de considerar integrades en les normes que vetllen per la

defensa de la competència i la seva aprovació correspon a l’Estat ex article

149.1.13 CE (STC 228/1993, FJ 6; 157/2004, FJ 9; i 106/2009, FJ 2). I pel

que fa a la prohibició d’efectuar una nova liquidació de productes similars en

els tres anys següents, el Tribunal va considerar en la STC 88/1986 que

127

excedia les competències autonòmiques perquè suposava impedir l’exercici

d’una activitat comercial durant un període, la qual cosa equivalia a «una

interdicción del ejercicio del comercio con su contenido propio [...] de clara

competencia estatal, a tenor del artículo 149.1.6 CE» (FJ 8.f). En vista

d’aquesta doctrina, s’ha de concloure que l’apartat set de l’article 28 RDL

20/2012 no és contrari a l’ordre constitucional de distribució de

competències.

Cinquè. El compliment del supòsit habilitant del decret llei i el

respecte del principi de seguretat jurídica

En aquest fonament jurídic respondrem els dubtes de constitucionalitat que

han manifestat els sol·licitants, tant des de la perspectiva del compliment del

supòsit habilitant per dictar decrets llei, previst a l’article 86.1 CE, com des

del respecte al principi de seguretat jurídica, establert a l’article 9.3 CE.

1. L’instrument normatiu utilitzat per aprovar la norma qüestionada, un

decret llei, és objecte de debat per les dues sol·licituds de dictamen, en la

mesura que consideren que no es compleix el supòsit habilitant per emanar-

lo d’acord amb l’article 86.1 CE; és a dir, l’exigència d’una extraordinària i

urgent necessitat.

D’una banda, la petició del Govern sobre aquesta qüestió se centra en els

tres blocs de preceptes sol·licitats. Així, es diu que en les mesures adoptades

pel RDL 20/2012 «referents a la funció pública, els serveis socials i el

comerç, no s’aprecia la concurrència de la situació d’extraordinària i urgent

necessitat que obligui a adoptar-les mitjançant aquest instrument normatiu, i

a sostraure-les de la participació i debat parlamentari que correspondria a la

seva tramitació i aprovació per llei». En aquest sentit, els arguments sobre la

128

il·legitimitat constitucional de la norma emprada, pertanyents a cada un dels

àmbits competencials ressenyats, s’aportaran, si escau, en el moment precís

que estudiem els articles qüestionats.

D’altra banda, en la petició de dictamen per més d’una desena part dels

diputats, l’objecció s’adreça a tot el Decret llei perquè, en opinió dels

parlamentaris que sol·liciten el nostre parer, no es justifica aquest instrument

normatiu en un text tan ampli, que efectua una gran modificació en

l’ordenament jurídic; tot i així, fan alguna remarca concreta com ara la

citació de la disposició addicional primera RDL 20/2012.

Per resoldre aquestes peticions, tindrem en compte la nostra Llei, que, en

l’article 24.2, estableix que «[l]a sol·licitud d’un dictamen del Consell de

Garanties Estatutàries ha d’indicar els preceptes [...] que susciten dubtes

d’inconstitucionalitat». Aquesta norma representa un canvi substancial

respecte de les peticions de dictamen al Consell Consultiu, les quals

acostumaven a ser genèriques, perquè la Llei del Consell no demanava que

es precisessin els preceptes concrets sobre els quals es pretenia l’obtenció

d’un dictamen (DCGE 3/2010, d’1 de març, FJ 1; i 4/2012, de 6 de març, FJ

1.4). Certament, si se sol·liciten gran part o tots els articles d’una norma

indiferenciadament se subverteix el sentit del precepte esmentat de la nostra

Llei, per la qual cosa respondrem als dubtes expressats genèricament només

en relació amb els preceptes indicats de manera directa i individualitzada, o

amb aquells que sorgeixin per connexió.

Per tant, a fi de donar resposta a les dues peticions, primer es farà menció

de la doctrina consultiva sobre el decret llei i després s’aplicarà aquesta a

alguns dels preceptes demanats dins d’un conjunt més ampli.

El Consell s’ha pronunciat diverses vegades sobre el compliment del supòsit

habilitant en relació amb els decrets llei. El fonament jurídic segon del DCGE

129

6/2012, d’1 de juny, en fa una síntesi, que donem per reproduïda.

Igualment, la jurisprudència del Tribunal Constitucional ha tractat aquest

tema sovint i en la recent STC 31/2011, de 17 de març, fa referència al

resum doctrinal que el mateix Tribunal va elaborar en la STC 68/2007, de 28

de març, a la qual també ens remetem. L’anàlisi de constitucionalitat s’ha

basat en la concurrència de l’extraordinària i urgent necessitat, així com en la

connexió de sentit entre la mesura aprovada i la situació d’origen a la qual es

pretenia respondre amb l’aprovació del decret llei.

En relació amb l’anàlisi del compliment del supòsit habilitant per part del

Decret llei, tant en el preàmbul com en el debat de convalidació, de 19 de

juliol de 2012, es justifica suficientment l’existència d’una extraordinària

necessitat sobre la base de la situació excepcional de crisi. En canvi, de

l’exposició de motius (preàmbul II, 6è paràgraf, i IX, 3r paràgraf), no se

n’extreu una justificació suficient respecte de la urgència, ateses la

generalitat i l’abstracció amb què s’expressa el preàmbul, per la qual cosa

caldrà anar a cada precepte o grups de preceptes per escatir si hi ha un

motiu precís que la justifiqui raonadament o no. I en el debat de convalidació

precitat el responsable del Govern de l’Estat no va fer esment de la urgència,

ni de manera general ni respecte a aspectes concrets de la norma.

Certament, des del gener d’enguany han estat dictats vint-i-dos decrets llei,

pràcticament un cada setmana, la qual cosa, d’entrada, és poc congruent

amb el que requereix una necessitat extraordinària i urgent d’aquest tipus de

norma, encara que normalment un Govern entrant utilitza més aquest

instrument normatiu al principi de la legislatura. Igualment, és clar que la

situació de crisi econòmica és excepcional, però la presa de decisions

governatives, de manera continuada, amb rang de llei sense debatre

cadascuna de les mesures aprovades en el Parlament no deixa de ser

preocupant des de la perspectiva constitucional, per molt que es prevegi una

sessió de convalidació parlamentària. La crisi econòmica no pot ser un

130

argument per canviar la distribució de tasques entre els poders constituïts,

cosa que altera el sistema de fonts constitucionalment establert, ni tampoc el

repartiment competencial entre l’Estat i les comunitats autònomes.

Igualment, els drets fonamentals tampoc no s’han de veure greument

afectats per la conjuntura econòmica, fins al punt de trobar-se fortament

limitats per les reformes legislatives que incideixen en l’exercici dels drets i

llibertats. En aquest sentit, s’ha de tenir una especial cura en l’examen dels

dubtes de constitucionalitat plantejats.

De tots els decrets llei aprovats, el RDL 20/2012 és el més extens, tant pel

seu nombrós articulat com pels sectors i aspectes distints als quals afecta.

D’acord amb el preàmbul, calia ajuntar un gran nombre de reformes en un

mateix decret llei, perquè es tracta de «mesures que s’han d’adoptar de

manera conjunta» (preàmbul II, 7è paràgraf), tot i la disparitat de temes que

s’aborden.

La petició de dictamen del Govern de la Generalitat considera que la

«naturalesa estructural» de la regulació efectuada per decret llei comporta

«un canvi profund del model [...] acollit fins ara per la mateixa normativa

estatal, que no es pot dur a terme mitjançant aquesta via legislativa

excepcional».

Tanmateix, les reformes per decret llei de normes que conformen parts de

l’ordenament jurídic no han estat considerades, amb motiu de la seva

naturalesa estructuradora, contràries a la Constitució, a parer del Tribunal

Constitucional. Així, ha afirmat que:

«Como se advierte en la propia exposición de motivos se trata de afrontar

una situación de carácter estructural y no coyuntural, circunstancia que por sí

misma no es suficiente para estimar que en este caso no se haya hecho un

uso constitucionalmente adecuado de la figura del decreto-ley, puesto que,

131

aun configurándose como un instrumento normativo constitucionalmente

apropiado ante problemas o situaciones coyunturales, no cabe excluir en

principio y con carácter general su uso ante problemas o situaciones

estructurales.» (STC 137/2011, de 14 de setembre, FJ 7)

I també ha indicat que aquestes reformes de caràcter estructural mitjançant

decret llei estan condicionades a situacions especialment qualificades

(gravetat, imprevisibilitat o rellevància). En aquest sentit, el Tribunal ha

declarat que:

«[...] tal necesidad de adaptación no es coyuntural, sino estructural, y salvo

en situaciones especialmente cualificadas por notas de gravedad,

imprevisibilidad o relevancia, no alcanza por sí misma a satisfacer el

cumplimiento de los estrictos límites a los que la Constitución ha sometido el

ejercicio del poder legislativo del Gobierno.» (STC 68/2007, de 28 de març, FJ

10)

Sobre aquesta qüestió també aquest Consell, quan ha constatat que es

tractava «d’una disposició legislativa provisional d’abast estructural», ha

considerat que ha de ser «per tant, susceptible de ser controlada de manera

exigent en els seus requisits formals» (DCGE 6/2012, FJ 2.1) i, en

conseqüència, tant el Tribunal Constitucional com aquest Consell s’han limitat

a verificar estrictament el compliment del supòsit habilitant i la congruència

de la mesura amb la necessitat de canvi, per la qual cosa centrarem el nostre

examen a comprovar el compliment de la jurisprudència i la doctrina

consultiva respecte dels preceptes estudiats.

Per acabar, examinarem els preceptes concrets que susciten dubtes, des de

la perspectiva del compliment de l’article 86.1 CE. Els dubtes ho són per una

diversitat de motius, de manera que agruparem els distints preceptes,

segons quina sigui l’observació crítica que s’hi pugui fer.

132

A) Una de les qüestions que afecta més preceptes, siguin sol·licitats

individualment o no, és que alguns articles o disposicions del Decret llei no

comencen a provocar efectes fins una data ulterior a la d’entrada en vigor del

Decret llei, cosa que comprometria la invocació de la urgència en mancar el

requisit jurisprudencial de la immediatesa. El Tribunal ha insistit des de la

seva primera jurisprudència que els decrets llei «requieren una acción

normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía

normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria

de las leyes» (STC 6/1983, de 4 de febrer, FJ 5; doctrina reiterada de forma

constant i posterior: vegeu, per totes, la STC 329/2005, de 15 de desembre,

FJ 5), i, en cas que les mesures no siguin immediates, cal que s’argumentin

els perjudicis que podria causar la tramitació legislativa o que el Govern

acrediti, en el preàmbul o en el debat de convalidació, aquelles causes que

justificarien el perllongament dels efectes més enllà de la data general

d’entrada en vigor.

D’aquesta manera, no són mesures immediates i no es raona per què la seva

implementació necessita un lapse de temps més gran, els preceptes

següents:

– L’article 10.2 RDL 20/2012, que estableix l’aplicació de la reducció dels

crèdits i dels permisos sindicals a partir de l’1 d’octubre de 2012.

– L’article 22, apartat disset, que modifica la disposició final primera LAPAD,

pel que fa a la fixació d’una nova data —l’1 de juliol de 2015— d’aplicació de

les prestacions previstes a la llei.

– La disposició addicional primera, que estableix que els ens, organismes i

entitats que formen part del sector públic han de dictar les instruccions

pertinents, per evitar actuacions determinants per reconeixement d’una

133

relació laboral, abans del 31 de desembre de 2012, però llurs decisions

poden aprovar-se fins aquesta data.

– La disposició addicional novena, apartat 1, que dóna un termini màxim de

sis mesos a la constitució del Consell Territorial de Serveis Socials i del

Sistema per a l’Autonomia i Atenció a la Dependència, previst a l’article 8

LAPAD, en la nova redacció donada per l’article 22, apartat dos, RDL

20/2012.

– La disposició addicional onzena, sobre la declaració de zones de gran

afluència turística, regulada per l’article 5 de la Llei 1/2004, de 21 de

desembre, d’horaris comercials, que, en la nova redacció donada per l’article

27, apartat tres, RDL 20/2012, difereix l’entrada en vigor del Decret llei en 6

mesos.

– La disposició addicional divuitena, regla tercera, sobre els complements en

els supòsits d’incapacitat del personal funcionari i laboral de l’Administració

general de l’Estat, que preveu la seva eficàcia a partir dels tres mesos des de

l’entrada en vigor.

– La disposició transitòria primera, que disposa la plena eficàcia de la

reforma de l’EBEP en matèria de permisos i vacances dels empleats públics

prevista a l’article 8 RDL 20/2012 a partir de l’any 2013.

– La disposició transitòria novena, que estableix un termini suspensiu de dos

anys per al reconeixement de les prestacions econòmiques per a atencions a

l’entorn familiar i suport als cuidadors no professionals en relació amb les

sol·licituds de reconeixement de la situació de dependència presentades amb

anterioritat a l’entrada en vigor del RDL 20/2012 i pendents de resolució. El

termini de suspensió de dos anys es comptarà des de la data de la resolució

de reconeixement de les prestacions o, si escau, des del transcurs del termini

134

de sis mesos des de la presentació de la sol·licitud sense que s’hagi dictat i

notificat resolució expressa de reconeixement de la prestació.

– La disposició transitòria catorzena, que prescriu que els calendaris de

diumenges i festius d’obertura, així com els d’horaris i els de les rebaixes es

mantenen vigents fins al 31 de desembre de 2012, per la qual cosa

l’efectivitat de la regulació nova, introduïda pels articles 27.2 i 28 RDL

20/2012, s’iniciarà a partir d’aquesta data.

– La disposició transitòria quinzena, sobre l’aplicació de la regulació de

l’article 10 RDL 20/2012 en matèria de complements en els supòsits

d’incapacitat temporal dels empleats públics, que preveu el seu

desplegament en el termini de tres mesos.

– La disposició final tercera, que disposa l’adaptació per part de les

comunitats autònomes dels calendaris comercials a la nova normativa a

partir del 2013.

B) Igualment, no es justifica la modificació del calendari d’aplicació de les

prestacions del sistema d’atenció a la dependència previst a la disposició final

primera, apartat primer, LAPAD, introduïda per l’article 22, apartat disset,

RDL 2012. El precepte ajorna fins a l’1 de juliol de 2015 l’efectivitat de les

prestacions per a aquelles persones valorades amb dependència moderada,

data que quinze dies abans de l’entrada en vigor del Decret llei va ser

modificada per la Llei 2/2012, de 29 de juny, de pressuposts generals de

l’Estat per a l’any 2012, que la fixava en l’1 de gener de 2014. En vista que

l’efectivitat d’aquestes prestacions no es produiria fins més d’un any més

tard de l’entrada en vigor del Decret llei, és clara la manca d’urgència del

canvi legislatiu.

135

C) A l’últim, no s’acredita específicament, ni en el preàmbul ni el debat de

convalidació, una raó que justifiqui la necessitat urgent d’emprar l’instrument

normatiu del decret llei en un reguitzell de preceptes demanats i analitzats

per altres motius. Entre aquests posem en relleu:

– L’article 1, sobre el règim d’incompatibilitats de pensions indemnitzatòries,

prestacions compensatòries i percepcions, així com els articles 7 i 8 RDL

20/2012 sol·licitats, relatius a modificacions de l’EBEP, als quals es refereix el

preàmbul del Decret llei, tot motivant-ne escadusserament la urgència, ja

que el preàmbul indica que aquesta és necessària «per la celeritat amb què

s’han d’emprendre les reformes estructurals en el nostre sistema d’ocupació

pública que contribueixi a reforçar tant la garantia de compliment dels

compromisos adquirits per Espanya en matèria de despesa pública i dèficit

com la millora de l’eficiència, productivitat i competitivitat de la nostra

economia», cosa que no aporta una justificació suficient.

– L’article 22, tant en l’apartat dos, que modifica l’article 8 LAPAD i preveu el

canvi en la denominació del Consell Territorial, com en l’apartat onze, que

modifica l’article 27 LAPAD i altera algunes funcions del nou Consell

Territorial, no està justificat pel preàmbul, que raona l’adopció de mesures

urgents «de naturalesa econòmica que es tradueixin en estalvis immediats

en la despesa de les administracions públiques», justificació que no dóna

aixopluc als apartats citats.

– Els articles 27 i 28 suposen una reforma del model de distribució comercial

vigent i respecte dels quals no s’acredita la necessitat urgent per implantar-

la per la via del decret llei, ja que el preàmbul del Decret llei diu que: «El

Govern ha considerat urgent adoptar també altres mesures que reforcin els

elements de competència en el sector de la distribució detallista, que

incrementin la competitivitat del sector exterior espanyol i que facilitin l’accés

al finançament de les empreses espanyoles» (preàmbul, apt. VI, primer

136

epígraf). En aquest sentit cal recordar que, a la STC 31/2011, de 17 de març,

es va negar que existís una situació de necessitat extraordinària que

justifiqués la regulació del règim d’horaris comercials mitjançant decret llei,

tot emfasitzant que la mesura es va prendre sis mesos abans que expirés el

règim d’horaris fins aleshores vigent «lo que hacía que tuviese en sus manos

tiempo suficiente para realizar el cambio normativo sobre horarios

comerciales que estimase oportuno a través, como se ha dicho, del

procedimiento legislativo ordinario sin necesidad de acudir a la vía del

Decreto-ley» (FJ 7). Aquesta doctrina és de plena aplicació a la regulació dels

articles 27 i 28 RDL 20/2012 si tenim en compte que l’eficàcia de bona part

de les seves previsions s’ajorna sis mesos, d’acord amb la disposició

addicional onzena, la disposició transitòria catorzena i la disposició final

tercera RDL 20/2012.

En conclusió, el Govern de l’Estat no acredita que es compleixi el supòsit

d’urgent necessitat en els articles 1, 7, 8, 10.2, 22 (apt. dos), 22 (apt. onze),

22 (apt. disset), 27 i 28, i en les disposicions addicionals primera, novena,

onzena i divuitena; les disposicions transitòries primera, novena, catorzena i

quinzena, i les disposicions finals primera i tercera, per la qual cosa són

inconstitucionals perquè vulneren l’article 86.1 CE.

2. Pel que fa al compliment de l’article 9.3 CE, la petició de dictamen de més

d’una desena part dels parlamentaris és també força genèrica i es formula de

dues maneres diferents, en dos passatges distints de la sol·licitud.

D’una banda, demana l’examen de tot el Decret llei, essent el fonament de la

petició una suposada contradicció entre l’exposició de motius i l’articulat.

Així, s’afirma que el preàmbul fa referència al «caràcter temporal de la

modificació operada i en cap dels preceptes es fa referència al període de

vigència o el moment que finalitza la suspensió de les normes que afecta,

cosa que lesiona els principis de seguretat jurídica, responsabilitat i

137

interdicció de l’arbitrarietat dels poders públics». Tots són principis establerts

en l’article 9.3 CE, però de diferent contingut i abast.

D’altra banda, es demana l’anàlisi de constitucionalitat de totes les

disposicions (addicionals, transitòries i finals), perquè són moltes i variades

quant al contingut, i també quant al que modifiquen, la qual cosa dificulta el

seu coneixement i aplicació, i vulnera, a parer seu, el principi de seguretat

jurídica. D’aquesta manera, la quantitat i diversitat de les disposicions

lesiona, d’acord amb aquesta opinió, també l’article 9.3 CE, en el seu vessant

de la seguretat jurídica.

A continuació, d’acord amb el que s’ha manifestat en l’apartat anterior

d’aquest fonament jurídic, exposarem breument les pautes interpretatives

del principi constitucional de seguretat jurídica, segons la jurisprudència

constitucional i la doctrina consultiva d’aquest Consell, així com la del seu

predecessor, el Consell Consultiu, i després examinarem, si escau, aquells

preceptes que ja han estat estudiats al llarg d’aquest Dictamen i que poden

presentar un greu problema de comprensió o d’interpretació, fet que podria

implicar una vulneració de l’article 9.3 CE.

Així, en el DCGE 1/2012, de 10 de gener, hem assenyalat, amb citació de

doctrina constitucional jurisdiccional i consultiva, que els esmentats principis

constitucionals de l’article 9.3 CE comprenen conceptes jurídics

indeterminats, que han de ser interpretats de forma restrictiva com a

paràmetres de validesa constitucional.

En aquest sentit, «únicament es vulnera el principi de seguretat jurídica quan

el contingut o les omissions d’un text normatiu produeixen confusió o dubtes

que generen en els seus destinataris una incertesa raonablement insuperable

sobre la conducta exigible o sobre la previsibilitat dels seus efectes» (DCGE

1/2012, FJ 4), que ha estat afirmat en les STC 150/1990, de 4 d’octubre, FJ

138

8, i 248/2007, de 13 de desembre, FJ 5. Per tant, resumint la jurisprudència

anterior en una frase, la Constitució exigeix que la norma sigui clara perquè

els ciutadans sàpiguen a què atenir-se davant seu (STC 150/1990, FJ 8).

D’aquesta manera, de tota tècnica legislativa deficient no es pot inferir una

infracció constitucional, i, de manera particular, com ha declarat la

jurisprudència constitucional, «el dogma de la deseable homogeneidad de un

texto legislativo no es obstáculo insalvable que impida al legislador dictar

normes multisectoriales, pues tampoco existe en la Constitución precepto

alguno, expreso o implícito, que impida que las leyes tengan un contenido

heterogéneo» (STC 136/2011, de 13 de setembre, FJ 3). En definitiva, el

principi de seguretat jurídica prescriu les notes de certesa i predictibilitat del

mandat normatiu adreçat als ciutadans, i que hi ha de manera suficient en

els preceptes estudiats.

Pel que fa a la prohibició de l’arbitrarietat dels poders públics, hem fet una

síntesi de la jurisprudència constitucional en el mateix dictamen i fonament

precitats, segons la qual «tan sols esdevé rellevant des de la perspectiva de

la interpretació constitucional en els supòsits excepcionals de conduir a un

resultat de discriminació o manca absoluta d’explicació racional de la norma

(STC 47/2005, de 3 de març, FJ 7, i 136/2011, de 13 de setembre, FJ

12.b)».

A partir d’aquests criteris, aplicats sobre els preceptes examinats al llarg

d’aquest Dictamen, considerem que no s’aprecia una vulneració de l’article

9.3 CE.

Atesos els raonaments continguts en els fonaments jurídics precedents,

formulem les següents

139

C O N C L U S I O N S

Primera. L’article 1 del Reial Decret llei 20/2012, de 13 de juliol, de mesures

per garantir l’estabilitat pressupostària i de foment de la competitivitat, no

troba empara en els subapartats 13 i 18 de l’article 149.1 CE i vulnera la

potestat d’autoorganització de la Generalitat inherent a la seva autonomia

política.

Adoptada per unanimitat

Segona. Els apartats 2 i 4 de l’article 2, i l’apartat 3 de l’article 3, del Reial

Decret llei 20/2012, no troben empara en l’article 149.1.13 CE i vulneren les

competències de la Generalitat de l’article 202.2 EAC.

Adoptada per unanimitat

Tercera. L’article 5 del Reial decret llei 20/2012, és contrari a l’article 14 CE.

Adoptada per unanimitat

Quarta. Els apartats u i dos de l’article 8 i l’article 9 del Reial decret llei

20/2012 no troben empara en els subapartats 13 i 18 de l’article 149.1 CE i

vulneren les competències de la Generalitat de l’article 136.b EAC.

Adoptada per unanimitat

Cinquena. L’apartat u de l’article 21, en l’addició que efectua d’un paràgraf a

la lletra b de l’article 2.1 del Reial decret 1369/2006, de 24 de novembre, en

l’incís «La sortida a l’estranger, per qualsevol motiu o durada, interromp la

inscripció com a demandant d’ocupació a aquests efectes», del Reial decret

llei 20/2012, és contrari al segon paràgraf de l’article 19 CE.

Adoptada per unanimitat

140

Sisena. L’apartat nou de l’article 22, pel que fa als apartats 1 i 2 del nou

article 25 bis de la Llei 39/2006, de 14 de desembre –LAPAD-; l’apartat onze

de l’article 22, en la nova redacció que dóna a l’apartat 1 de l’article 27

LAPAD; i l’apartat disset de l’article 22, en la modificació que efectua dels

apartats 1 i 3 de la disposició final primera LAPAD, del Reial decret llei

20/2012, no troben empara en l’article 149.1.1 CE i vulneren les

competències de la Generalitat de l’article 166.1.a EAC.

Adoptada per unanimitat

Setena. Els apartats u i dos de l’article 27, en la modificació que efectuen,

respectivament, dels articles 3.1 i 4.5 de la Llei 1/2004, de 21 de desembre,

d’horaris comercials; i l’apartat tres de l’article 27, en la nova redacció que

dóna a l’apartat 4, en l’incís «es consideren zones de gran afluència turística»

fins al final, i a l’apartat 5 de l’article 5 de la Llei 1/2004, esmentada, del

Reial decret llei 20/2012, no troben empara en l’article 149.1.13 CE i

vulneren les competències de la Generalitat de l’article 121 EAC.

Per connexió amb l’article anterior, la disposició addicional onzena, així com

l’annex que conté la llista de municipis que compleixen els requisits per ser

declarats zones de gran afluència turística; i les disposicions finals segona i

tercera del Reial decret llei 20/2012, tampoc no troben empara en l’article

149.1.13 CE i vulneren les competències de la Generalitat de l’article 121

EAC.

Adoptada per unanimitat

Vuitena. Els apartats cinc i sis de l’article 28, en la nova redacció que

donen, respectivament, als articles 27 i 28 de la Llei 7/1996, de 15 de gener,

d’ordenació del comerç detallista, del Reial decret llei 20/2012, no troben

empara en l’article 149.1.13 CE i vulneren les competències de la Generalitat

de l’article 121 EAC.

Adoptada per unanimitat

141

Novena. La disposició transitòria desena; l’apartat 1 de la disposició

transitòria dotzena; i la disposició transitòria onzena del Reial decret llei

20/2012, no troben empara en l’article 149.1.1 CE i vulneren les

competències de la Generalitat dels articles 166.1.a i 202.2 EAC. Aquestes

tres disposicions són, a més, contràries a l'article 3.1 EAC.

Adoptada per unanimitat

Desena. A més, els articles 1, 7, 8, 10.2, els apartats dos, onze i disset de

l’article 22 i els articles 27 i 28; les disposicions addicionals primera, novena,

onzena i divuitena; les disposicions transitòries primera, novena, catorzena i

quinzena; i les disposicions finals primera i tercera, del Reial decret llei

20/2012, són contraris a l’article 86.1 CE.

Adoptada per unanimitat

Onzena. La resta de preceptes del Reial decret llei 20/2012, examinats

d’acord amb la sol·licitud de dictamen, no són contraris a la Constitució ni a

l’Estatut d’autonomia.

Adoptada per unanimitat

Aquest és el nostre Dictamen, que pronunciem, emetem i signem al Palau

Centelles en la data indicada a l’encapçalament.