ANNEXE D

CROMP - Guide romand pour les marches publics Version du 12 septembre 20081

QUELS SONT LES PRINCIPES DE BASE DES PROCEDURES ?

Tous les principes relatifs aux procdures de passation des marchs publics ont pour objectif communla recherche des offres conomiquement les plus avantageuses pour les entits adjudicatrices. Cettenotion, dveloppe l'annexe O, implique de rechercher les meilleures offres des points de vue du prixbien sr, mais galement et dans une plus ou moins grande mesure en fonction des diffrentsmarchs, des aspects qualitatifs.

Le prambule de l'Accord OMC sur les marchs publics (AMP) du 15 avril 1994 mentionneessentiellement les principes de non-discrimination et de transparence. De manire similaire, l'Accordentre la Confdration suisse et la Communaut europenne sur certains aspects relatifs aux marchspublics (Accord bilatral) prcise son art. 4 que "les parties veillent ce que les procdures etpratiques de passation des marchs suivies par leurs entits couvertes soient conformes aux principesde non-discrimination, de transparence et d'quit."

Au niveau suisse, la Loi fdrale sur le march intrieur (LMI) - qui ne sapplique quaux marchscantonaux - a pour objectif gnral de garantir "l'accs libre et non discriminatoire au march" sur toutle territoire suisse (art. 1 al. 1), et plus particulirement en matire de marchs publics galement latransparence (art. 5 al. 2). La Loi fdrale sur les marchs publics (LMP) applicable aux marchsfdraux mentionne, quant elle, les buts suivants : transparence, renforcement de la concurrence,utilisation conomique des fonds publics et galit de traitement (art. 1).

Finalement, l'Accord intercantonal sur les marchs publics (AIMP) liste ses objectifs de manire nonexhaustive l'art. 1 al. 3 :

a. assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires;b. garantir l'galit de traitement tous les soumissionnaires et assurer l'impartialit de l'adjudication;c. assurer la transparence des procdures de passation des marchs;d. permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics.

L'art. 11 de ce mme accord dresse galement une liste des principes gnraux applicables auxprocdures de passation des marchs publics :

a. non-discrimination et galit de traitement de chaque soumissionnaire;b. concurrence efficace;c. renonciation des rounds de ngociation;d. respect des conditions de rcusation des personnes concernes;e. respect des dispositions relatives la protection des travailleurs et aux conditions de travail;f. galit de traitement entre hommes et femmes;g. traitement confidentiel des informations.

1. Principe de transparence(AIMP art. 1, alina 3, lettre c)

Comme on peut le relever l'nonc prcdent, le principe fondamental dans la passation desmarchs publics a trait la transparence qui doit tre accorde tout au long du processusd'adjudication. Il doit permettre de favoriser la concurrence grce la publicit faite pour attirer lessoumissionnaires qui pourront galement savoir sur quelle base ils seront jugs, et le cas chant,dfendre leurs droits et intrts. Il doit aussi encourager la rgularit et la loyaut dans la passation desmarchs publics.

ANNEXE D

CROMP - Guide romand pour les marches publics Version du 12 septembre 20082

La consquence essentielle du principe de transparence est l'obligation de publier les appels d'offres.Tous les avis des entits adjudicatrices cantonales pour des procdures ouvertes ou slectives (appelsd'offres ou concours) doivent paratre dans la feuille d'avis officiels cantonale. Les marchs soumis auxaccords internationaux sont galement publis dans leur intgralit sur le SIMAP.CH, ou sous la formedun rsum dans la FOSC.

Pour le surplus, il s'agit de prescriptions particulires chaque canton :Fribourg Procdures ouvertes et slectives : obligation de publier sur le SIMAP.CHGenve NantJura Procdures ouvertes et slectives : obligation de publier sur le SIMAP.CHNeuchtel Procdures ouvertes et slectives : obligation de publier sur le SIMAP.CHValais Procdures soumises aux accords internationaux : obligation de publier sur le

SIMAP.CHVaud Procdures ouvertes et slectives : obligation de publier sur le SIMAP.CH

Une autre consquence du principe de transparence est l'obligation qui est faite au pouvoiradjudicateur d'tablir des rgles prcises et lies chaque march particulier mis en concurrence. Aucours de toute la procdure, celles-ci devront rester stables et ne pas tre modifies. Dans cetteoptique, le pouvoir adjudicateur informera des diffrentes tapes de la procdure, du contenu dechacune d'elles, et surtout fournira toutes les indications ncessaires aux soumissionnaires pour qu'ilspuissent prsenter une offre valable et rpondant ses exigences et souhaits.

Il devra notamment mentionner les conditions d'admission et de participation au march lies lapersonne du candidat et lies l'offre, les critres d'aptitude dfinis afin d'tablir les capacitsfinancires, conomiques, techniques et organisationnelles du candidat ou du soumissionnaire (voirannexes Q), ainsi que les diffrents critres d'adjudication qui permettront au pouvoir adjudicateur dedterminer l'offre conomiquement la plus avantageuse (voir annexes R et O).

Ces derniers critres doivent tre prcis et indiqus au minimum dans leur ordre d'importancedcroissant, mais certains cantons imposent d'indiquer plus prcisment la pondration de chacund'entre eux. L'adjudicateur devra galement mentionner les voies de recours ouvertes ausoumissionnaire pour s'opposer au contenu de l'appel d'offres.

Finalement, l'adjudicateur devra procder l'annonce des rsultats des procdures qu'il a mises enplace et notamment la dcision d'adjudication, ou celle d'interruption de la procdure. Il doit tre enmesure de fournir sur demande d'un soumissionnaire ou du Tribunal administratif en cas de recours,tous les documents permettant d'tablir la traabilit des dcisions et les explications des rsultats, enparticulier le tableau multicritres et le procs-verbal d'apprciation des offres. Pour le surplus, veuillezconsulter les rglements cantonaux (notamment pour Fribourg l'art. 34a).

La dcision d'adjudication doit tre notifie tous les soumissionnaires par crit en mentionnant auminimum le prix auquel le march a t adjug, le nom de l'adjudicataire et une motivation sommairede la dcision. Les adjudications de marchs soumis aux accords internationaux, ainsi que lesadjudications en application d'une clause d'exception, doivent en outre tre publies dans l'organe depublications officielles cantonal, dans la FOSC ou sur le SIMAP.CH dans les 72 jours qui suivent laprise de dcision. Lors de la notification de la dcision de slection ou d'adjudication il est recommandde mentionner les notes de tous les soumissionnaires.

Certaines lgislations cantonales mentionnent le fait qu'il est possible de notifier la dcisiond'adjudication par voie de publication en lieu et place de la notification par lettre recommande.Toutefois, nous ne recommandons pas de l'appliquer, notamment pour des raison de respect dessoumissionnaires, de protection juridique de ceux-ci et d'accessibilit l'information pour lessoumissionnaires extra-cantonaux.

ANNEXE D

CROMP - Guide romand pour les marches publics Version du 12 septembre 20083

2. Principe de la non-discrimination et de l'galit de traitement (y compris impartialit)(AIMP art. 1, alina 3, lettre b + art. 11 let. a)

Un second principe fondamental de la passation des marchs publics, est celui de la non-discriminationet de l'galit de traitement. Alors que l'on pourrait croire qu'il s'agit d'un seul et mme principe, chacunrecouvre des aspects lgrement diffrents. De plus, les questions relatives au problme del'impartialit sont galement lies ce principe.

La non-discrimination est le principe cardinal de l'ouverture des marchs. Il vise garantir que certainssoumissionnaires, ou catgories de soumissionnaires, ne soient pas carts ou exclus des procduresde manire arbitraire ou en raison de caractristiques qui ne doivent plus avoir cours dans la passationdes marchs publics, tels que l'origine, le lieu de sige et la provenance. La seule rserve qui peutencore tre invoque, est que les deux pays dont sont issus l'adjudicateur d'une part, et lesoumissionnaire d'autre part, s'accordent mutuellement la rciprocit en matire d'accs aux marchspublics.

L'galit de traitement impose que les conditions d'accs au march soient similaires pour tous. Ellesne peuvent fondamentalement pas tre exactement identiques, car par exemple, les diplmes oudocuments officiels prsenter ne sont pas les mmes dans les diffrents pays ou cantons. Mais tousdevront justifier de comptences quivalentes ou d'aptitudes similaires. C'est pourquoi il estrecommand de toujours mentionner "ou quivalent" la suite d'exigences particulires au pays ou aucanton.

Dans l'exemple cit ci-dessus, le principe d'galit de traitement impose que tous les soumissionnairesprsentent un diplme certifiant de leurs comptences, et celui de la non-discrimination impose que cesdernires puissent tre justifies par des documents diffrents, dont il conviendra toutefois de vrifierl'quivalence.

Il existe galement des situations o des exigences respectant l'galit de traitement, peuvent paratrediscriminatoires. C'est le cas par exemple de l'obligation des visites du lieu de ralisation du march. Sitous sont soumis aux mmes conditions, dans les faits, certains seront dsavantags, soit parce qu'enraison de la distance ils ne pourront ou voudront pas se dplacer. Ceci d'autant plus, qu' ce stade dela procdure, l'adjudicateur ne peut obliger les entreprises participer l'appel d'offres.

De plus, l'obligation d'tablir une liste de critres objectifs sur la base desquels seront values lesoffres et de la publier, permet galement de garantir la non-discrimination et l'galit de traitementpuisque tous les soumissionnaires devront tre jugs uniquement sur la base de ces critres. Les notesqui seront attribues chaque critre devront reflter soit les diffrences entre les offres et tre trsloignes, soit au contraire leur similitude et les notes seront alors gales.

Le principe de non-discrimination et de l'galit de traitement interdit galement lutilisation de critresconsidrs comme "trangers" au march mis en concurrence, et qui visent en gnral des objectifs depolitique rgionale, fiscale, ou structurelle, comme par exemple le domicile fiscal ou la connaissancelocale (voir galement ci-dessous). Dans certains cas il est tout de mme possible d'utiliser de telscritres s'ils ont un lien direct avec l'objet du march et ne sont que des lments d'apprciation demoindre importance (voir annexe O).

Finalement, afin de garantir le principe de non-discrimination et d'galit de traitement, l'adjudicationdoit tre conduite par des personnes parfaitement impartiales et les offres values sur des faitsobjectifs et mesurables. Toute personne qui pourrait tre souponne d'avoir des intrts personnelsdans une procdure d'adjudication ou de ne pas tre en mesure de rester parfaitement neutre, doit trecarte. Ces aspects sont prciss par le principe du respect des conditions de rcusation despersonnes concernes abord plus loin.

ANNEXE D

CROMP - Guide romand pour les marches publics Version du 12 septembre 20084

3. Concurrence saine et efficace

(AIMP art. 1, alina 3, lettre a + art. 11 let. b)

L'objectif de la rglementation sur les marchs publics est de combattre les attributions directes demarchs publics des prix trop levs. Le principe est ds lors qu'en laissant jouer une concurrencesaine et efficace et en supprimant les entraves au commerce et les distorsions du march, lessoumissionnaires auront intrt offrir les meilleures prestations au meilleur prix, et les entitsadjudicatrices pourront ainsi obtenir des offres avantageuses et choisir celle qui prsentera le rapportqualit/prix le plus favorable.

L'obligation de transparence et de publication des appels d'offres implique qu'un plus grand nombre desoumissionnaires seront susceptibles de soumettre une offre, ce qui permet d'augmenter lesalternatives possibles, de dcouvrir des solutions innovantes qui n'avaient pas t envisages, etd'offrir une plus grande palette de choix aux entits adjudicatrices.

En parallle, l'intrt est galement de permettre une meilleure accessibilit aux marchs publics pourtous les soumissionnaires, notamment pour ceux nouvellement tablis, et non seulement pour ceuxprivilgis ou qui ont d'ores et dj une rputation. Le fait que le droit cantonal interdise toutengociation, tant sur les prestations que sur les prix, renforce ce principe et permet d'viter uneconcurrence malsaine.

4. Utilisation parcimonieuse des deniers publics

(AIMP art. 1, alina 3, lettre d)

Le dernier principe que nous mentionnerons est celui de l'conomie des deniers publics. Il dcoule desprincipes prcdents par la recherche du soumissionnaire le plus intressant du point de vue de sonaptitude, du prix et de la qualit de son offre; en favorisant le libre jeu de la concurrence qui tend ceque les adjudicateurs obtiennent des bons et juste prix et vite les rentes de situation; par la recherchela plus large possible des offres conomiquement les plus avantageuses; par la possibilit laisse dejeunes professionnels de proposer des solutions innovantes; et par l'interdiction faite aux entitsadjudicatrices de recourir des critres arbitraires ou discriminatoires pour juger du rapport qualit/prixdes offres.

Il convient toutefois de bien relever que le principe de l'conomie des deniers publics n'implique pas dese borner une vision court terme et de privilgier l'offre la moins chre au dtriment de la qualit. Eneffet, la notion d'offre conomiquement la plus avantageuse signifie que les cots induits oud'exploitation doivent aussi tre pris en compte et balancs avec le prix de la prestation. Il sensuit queloffre la moins chre au stade ladjudication peut se rvler ne pas tre la plus avantageuse longterme.

Au-del de ces grands principes qui reprsentent la base philosophique des rgles de droit applicables la passation des marchs publics, l'accord intercantonal sur les marchs publics (AIMP) enmentionne d'autres qui sont plus pratiques et concernent davantage des aspects concrets desprocdures.

On trouve ainsi le principe de la renonciation des rounds de ngociation (AIMP art. 11 let. c) quivise viter que les entits adjudicatrices, par le pouvoir qu'elles dtiennent vis--vis dessoumissionnaires, poussent les prix trop la baisse. S'il est en effet du devoir des adjudicateurs dechercher conomiser les deniers publics, il est galement de leur responsabilit de ne pas mettre enpril des secteurs conomiques par une pression trop forte sur les prix. Il convient toutefois de releverque ce principe ne concerne que les adjudications passes sur la base de l'accord intercantonal sur lesmarchs publics (AIMP).

ANNEXE D

CROMP - Guide romand pour les marches publics Version du 12 septembre 20085

L'AIMP mentionne galement le respect des conditions de rcusation des personnes concernes(AIMP art. 11 let. d) comme autre principe devant rgir la passation des marchs publics. Celui-ciimplique qu'une personne, une entreprise, un bureau, ou une personne membre de l'autoritadjudicatrice doit accepter de lui-mme de ne pas participer une procdure s'il ou si elle se trouve enposition de conflit dintrt ou dincompatibilit (voir annexe X). Ce principe rejoint en partie celui del'galit de traitement puisqu'il prescrit que les personnes impliques dans les procdures ne peuventprofiter de cette position pour avantager des soumissionnaires qui leur sont proches soit en raison deliens familiaux, soit parce qu'ils sont en relation d'affaires. Prcision importante : le droit administratifexige la rcusation du membre de l'adjudicateur qui se trouverait en conflit d'intrt avec un dessoumissionnaires. Demeure rserve la dcision de rcusation d'un membre d'un jury d'un concoursanonyme. L'incompatibilit requiert que l'entreprise ou la personne qui a particip la prparation de laprocdure ne puisse y participer sauf de rares exceptions (voir les raisons invoques au 3.8 desdossiers de candidature K1 et d'appel d'offres K2).

Le principe du respect des dispositions relatives la protection des travailleurs et aux conditionsde travail (AIMP art. 11 let. e) prcise un aspect particulier du principe de la concurrence saine etefficace, puisqu'il empche que des soumissionnaires conomisent sur les acquis sociaux afin d'offrirdes prix plus bas et obtenir ainsi des avantages vis--vis de leurs concurrents qui respecteraient leursobligations sociales. En effet, si la passation des marchs publics ne peut plus tre utilise pourpoursuivre des objectifs d'autres politiques publiques, comme par exemple favoriser l'conomie localeet rduire ainsi le chmage, elle doit tout de mme viser ne pas tre contre-productive et rduire nant les effets de ces autres politiques.

Il en est de mme pour le principe portant sur l'galit de traitement entre hommes et femmes(AIMP art. 11 let. f), qui reprsente l'objectif d'une autre politique que celle des marchs publics. Maisil a t considr trop important pour ne pas tre renforc par ce biais, et qu'il tait primordial pour lesentits adjudicatrices que les adjudicataires soient des entreprises respectant ce principe afin dedonner le bon exemple et d'envoyer un signal positif aux milieux conomiques.

Enfin le dernier principe, celui du traitement confidentiel des informations (AIMP art. 11 let. g), estgalement li celui de la concurrence saine et efficace puisqu'il vise essentiellement ce que lesdonnes transmises par les soumissionnaires en rponse des appels d'offres, et qui dans certainscas relvent du secret industriel ou du droit de la proprit intellectuelle, ne soient pas diffuses demanire inconsidre et prjudiciable leur dtenteur.

Pour tre complet, il convient de mentionner l'instauration de voies de recours (AIMP art. 15) pourles soumissionnaires qui s'estimeraient lss par des procdures ou des dcisions prises par lesautorits adjudicatrices (la rfrence est l'art. 9 de la loi fdrale sur le march intrieur LMI). En effet, ilne servirait rien de mettre en place des rgles et des principes devant s'appliquer aux marchspublics si rien ne permettrait de s'assurer de leur bonne application par les entits publiques. En cas deviolation manifeste, il est ainsi possible pour le soumissionnaire ls d'obtenir rparation sous la formesoit de la correction des erreurs commises, soit de l'adjudication du march, soit finalement dedommages et intrts.