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Leitfaden

Das wirtschaftlichste AngebotHinweise zur richtigen Gestaltung und

Wertung im Vergabeverfahren

Bayerisches Staatsministerium fürWirtschaft, Landesentwicklung und Energie

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A. Ausgangssituation Das Herzstück der öffentlichen Vergabe ist die Wertung der eingegangenen Angebote. Da-

bei ist nach den geltenden vergaberechtlichen Vorschriften im Ober- wie im Unterschwellen-

bereich der Zuschlag nicht auf das billigste Angebot, sondern auf das „wirtschaftlichste“

Angebot zu erteilen.1 Die Erteilung des Zuschlages allein nach dem Preis ist zwar möglich

und mit einem geringeren Aufwand verbunden. Der Auftraggeber hat es jedoch in der Hand,

neben dem Preis auch qualitative Zuschlagskriterien vorzugeben und bei der Wertung der

Angebote zu berücksichtigen.

Der vorliegende Leitfaden soll öffentlichen Auftraggebern einen Überblick über ihre Möglich-

keiten und Spielräume bei der Gestaltung des Vergabeverfahrens und der Ermittlung des

wirtschaftlichsten Angebots geben.

Zielsetzung im Vergabewesen

Das öffentliche Beschaffungswesen dient in erster Linie der Bedarfsdeckung der öffentlichen

Hand unter sparsamer und wirtschaftlicher Verwendung der verfügbaren Mittel.

Daneben kann der öffentliche Auftraggeber aber auch sogenannte Sekundärziele – insbe-

sondere soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte3 – bei der Auftragsvergabe be-

rücksichtigen, sofern die jeweiligen Kriterien im sachlichen Zusammenhang mit dem Auf-

tragsgegenstand stehen.

1 § 127 GWB, § 58 VgV, § 16d Abs. 1 Nr. 4 S. 1 VOB/A, § 43 UVgO. 2 Siehe Ziffer 1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr über die Zuständig-keiten der VOB-Stellen bei den Regierungen vom 11.10.2017, AllMBl. S. 455. 3 Vgl. § 97 Abs. 3 GWB, § 16d Abs. 1 Nr. 5 S. 2 lit. a VOB/A, § 2 Abs. 3 UVgO, Nr. 1.8 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern und für Integration vom 31.07.2018 zur Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich (AllMBl. S. 547), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 27.02.2019 (BayMBl. Nr. 90) – im Folgenden IMBek zur Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich. 4 Bekanntmachung der Bayerischen Staatsregierung vom 28.04.2009, Az. B II 2-5152-15, AllMBl 2009, S. 163. 5 Bekanntmachung der Bayerischen Staatsregierung vom 29.04.2008, Az. B II 2-515-252, AllMBl 2008, S. 322.

Praxistipp:

Bei konkreten Fragen zu den Gestaltungsmöglichkeiten im Vergabeverfahren stehen auch die VOB-Stellen bei den Regierungen als Ansprechpartner zur Verfügung. Sie beraten als Vergabeberatungsstellen sowohl

öffentliche Vergabestellen als auch private Zuwendungsempfänger oder private Empfänger gesetzlicher Leis-

tungen zu Vergaben von Bauleistungen, Lieferleistungen, Dienstleistungen, Konzessionen und freiberuflichen

Leistungen.2 Speziell im Bereich von Liefer- und Dienstleistungen steht außerdem das Auftragsberatungs-

zentrum Bayern e.V. (ABZ) als Ansprechpartner beratend zur Verfügung.

Beispiele aus der Praxis:

In Bayern ergeben sich beispielsweise entsprechende Vorgaben aus den Richtlinien über die Berücksichti-

gung vom Umweltaspekten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge4 und der Bekanntmachung zur Vermeidung

des Erwerbs von Produkten aus ausbeuterischer Kinderarbeit5. Zur Unterstützung einer nachhaltigen Be-

schaffung wurde außerdem beim Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern eine „Kompetenzstel-

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B. Die Vorbereitung des Vergabeverfahrens Da die Qualität eines Angebots im Rahmen des Wertungsverfahrens im engeren Sinne an-

hand von Kriterien zu ermitteln ist, die der Auftraggeber schon in der Bekanntmachung bzw.

in den Vergabeunterlagen angegeben hat,8 ist eine sorgfältige Vorbereitung des Vergabever-

fahrens unerlässlich. Der folgende Abschnitt widmet sich daher den Gestaltungsmöglichkei-

ten des öffentlichen Auftraggebers bei der Festlegung der Vergabekriterien.

Vor Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens muss der Auftraggeber einige wesentliche

Entscheidungen treffen.

Insbesondere muss er sich mit den folgenden Fragen auseinandersetzen:

• Welche Anforderungen sind an die zu beschaffende Leistung zu stellen?

Erstellung der Leistungsbeschreibung einschließlich Festlegung technischer Spezi-

fikationen und gegebenenfalls Bedingungen für die Auftragsausführung

• Welche Anforderungen sollen potentielle Bieter erfüllen?

Festlegung der Eignungskriterien

• Auf welche Kriterien kommt es dem Auftraggeber an, um zu beurteilen, welches Angebot

das wirtschaftlichste ist?

Festlegung der Zuschlagkriterien (auch Wertungskriterien genannt)

Bei diesen Fragen handelt es sich um wesentliche Stellschrauben für den weiteren Verlauf

des Vergabeverfahrens. Der öffentliche Auftraggeber sollte diese Gestaltungsmöglichkeiten

daher nicht ungenutzt lassen, sondern sich gerade bei der Vorbereitung des Vergabeverfah-

rens ausreichend Zeit nehmen.

6 Im Internet abrufbar unter www.nachhaltige-beschaffung.info. 7 Im Internet abrufbar unter www.koinno-bmwi.de. 8 § 127 Abs. 5 GWB, § 58 Abs. 3 VgV, § 16d Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A, § 21 Abs. 1 Nr. 2 UVgO, Nr. 1.6 IMBek zur Vergabe von Aufgaben im kommunalen Bereich.

le für nachhaltige Beschaffung“ eingerichtet, die über die Möglichkeiten, ökologische und soziale Kriterien in

ihrer Beschaffungstätigkeit zu berücksichtigen, informiert. Eine zu diesem Zweck eingerichtete webbasierte

Informationsplattform, die auch eine eigene bayerische Länderseite mit konkreten Ansprechpartner in Bayern

umfasst, bietet Handlungshilfen für eine wirkungsvolle Einbeziehung von Aspekten der Nachhaltigkeit in die

Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen der öffentlichen Hand.6 Über Möglichkeiten der innovativen

Beschaffung berät das „Kompetenzzentrum Innovative Beschaffung“ des Bundesministeriums für Wirtschaft

und Energie.7

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(1) Die Erstellung der VertragsunterlagenDie „Vertragsunterlagen“ bestehen aus der Leistungsbeschreibung und aus den Vertragsbe-

dingungen.9 Während der Auftraggeber mit der Leistungsbeschreibung die Anforderungen

definiert, die er an die zu erbringende Leistung stellt, beschreibt er in den Vertragsbedingun-

gen Bestimmungen über den rechtlichen Rahmen des Vertrags und die Anforderungen an

die Auftragsausführung.

9 Vgl. etwa § 29 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VgV, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A. 10 Unterhalb der EU-Schwellenwerte gilt dies gemäß § 45 Abs. 1 UVgO entsprechend. 11 Für den Unterschwellenbereich ist dies in § 45 Abs. 2 UVgO geregelt.

Exkurs zu den Auftragsausführungsbestimmungen:

Nach § 128 Absatz 1 GWB haben Unternehmen bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden gesetzlichen Verpflichtungen einzuhalten.10 Ausdrücklich erwähnt wird in der Vorschrift hier

beispielweise die Verpflichtung zur Entrichtung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversi-cherung sowie zur Zahlung der geltenden Mindestlöhne. Die Regelung umfasst aber auch alle anderen

arbeitsrechtlichen Pflichten wie zum Beispiel die Einhaltung des Gebotes gleichen Entgelts für Frauen und

Männer bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit, das sich aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und dem Entgelttransparenzgesetz ergibt („Equal pay“ Grundsatz).

Darüber hinaus bleibt es dem öffentlichen Auftraggeber unbenommen, sich die Einhaltung der Ausfüh-

rungsbedingungen bei Angebotsabgabe durch eine gesonderte Erklärung des Bieters zusichern zu lassen.

Um die Beachtung der gesetzlichen Pflichten sicherzustellen, ohne von den Bietern zusätzliche Erklärungen

zu verlangen, könnte die Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtungen, insbesondere des Equal pay Gebotes, ausdrücklich in die Vertragsunterlagen aufgenommen werden. Hierfür kann folgende Formu-

lierung verwendet werden:

„Der Auftragnehmer hat bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für ihn geltenden rechtlichen

Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejeni-

gen Mindestbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz,

einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) für

allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 AEntG erlassenen Rechts-

verordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden, sowie Frauen und Männern bei

gleicher oder gleichwertiger Arbeit gleiches Entgelt zu bezahlen.“

Nach § 128 Absatz 2 GWB können öffentliche Auftraggeber darüber hinaus individuelle Ausführungsbe-dingungen vorgeben, die gesetzlich zwar nicht gefordert sind, dem öffentlichen Auftraggeber aber sinnvoll

erscheinen und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen (zum Beispiel den Einsatz von Auszu-

bildenden oder Langzeitarbeitslosen bei der Ausführung des konkreten Auftrags oder den Verzicht auf Plas-

tikverpackungen).11 Nicht möglich ist es jedoch, einem Unternehmen durch Ausführungsbedingungen all-

gemeine Vorgaben für seine Unternehmenspolitik oder Betriebsorganisation zu machen.

Kommt ein Auftragnehmer den Ausführungsbedingungen bei der Erbringung der Leistung nicht nach, liegt

eine Vertragsverletzung vor, die zivilrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. In schwerwiegenden Fällen kann sogar eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht kommen. Zudem kann die

Einhaltung der Ausführungsbedingungen, zum Beispiel die Einhaltung des Equal pay Grundsatzes, durch

Vertragsstrafen oder ausdrückliche Sonderkündigungsrechte abgesichert werden. Verstöße gegen Aus-

führungsbedingungen können auch den Ausschluss aus künftigen Vergabeverfahren zur Folge haben.

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Zur Festlegung der Anforderungen an die Leistungserbringung

Zunächst hat der öffentliche Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf zu bestimmen. Die

Entscheidung über den Bedarf ist dem Anwendungsbereich des Vergaberechts vorgelagert

und betrifft – im Gegensatz zum Vergaberecht, das das „Wie“ der Beschaffung regelt und

sicherstellt, dass der Vertragspartner in einem transparenten, nicht diskriminierenden und

wettbewerblichen Verfahren ausgewählt wird – das „Was“ der Beschaffung.12 Bei der

Bestimmung des Beschaffungsbedarfs hat der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich ein

Leistungsbestimmungsrecht. Er ist hierbei also weitgehend frei, sofern die Festlegungen

auf sachlichen, auftragsbezogenen Gründen beruhen, diskriminierungsfrei sind und

produktneutral erfolgen.13

Der Auftraggeber hat die von ihm gewünschte Leistung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben. Zulässig ist auch eine Leistungsbeschreibung mit Leistungspro-

gramm (sogenannte funktionale Ausschreibung).14

Hinweis für die Praxis:

Um den Anforderungen an eine im Einzelfall hinreichend bestimmte Leistungsbeschreibung gerecht zu wer-

den, kann es sinnvoll sein, vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens eine Markterkundung durchzuführen.

Der Auftraggeber ist hierzu nach Maßgabe des § 28 VgV berechtigt.15

Im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechtes darf der Auftraggeber konkrete Anforde-

rungen an die Leistung formulieren, die ein hohes Maß an Qualität garantieren sollen. Er

kann dabei auch auf Gütezeichen Bezug nehmen. Im Oberschwellenbereich ist jedoch da-

rauf zu achten, dass die Voraussetzungen des § 34 VgV vorliegen, insbesondere, dass

sämtliche Kriterien des in Bezug genommenen Gütezeichens für die Bestimmung der Merk-

male der Leistung geeignet sind und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen.

Praxistipp:

Praktische Hilfestellungen bei der Suche nach geeigneten Gütezeichen finden sich auf der im Auftrag des

Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung geschaffenen Internetseite

https://kompass-nachhaltigkeit.de/.

12 Vgl. Vergabekammer Bund, Beschluss v. 09.05.2014 – VK 2-33/14. 13 Vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss v. 15.11.2013, 15 Verg 5/13; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12. 14 Bezogen auf Bauleistungen siehe auch § 7c VOB/A. 15 Im Unterschwellenbereich gilt dies gemäß § 20 UVgO. Zur Frage, inwieweit der Auftraggeber im Einzelfall möglicherweise zur Durchführung einer Markterkundung verpflichtet sein kann, siehe Gabriel/Voll, Markterkundungen öffentlicher Auftraggeber im Grenzbereich zwischen Leistungsbestimmungsrecht und Ausschreibungspflicht, NZBau 2019, 83 ff. m.w.N.

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In der Leistungsbeschreibung können auch soziale und umweltbezogene Aspekte berück-

sichtigt werden, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand im sachlichen Zusammenhang

stehen. So sind nach den „Umweltrichtlinien Öffentliches Auftragswesen“16 bei umweltbe-

deutsamen Aufträgen vom Auftraggeber bereits in der Planungsphase umweltfreundliche

und energieeffiziente Lösungen zu ermitteln und in der Leistungsbeschreibung etwaige Ge-

sichtspunkte des Umweltschutzes und des Energieverbrauchs vorzugeben. Der Auftragge-

ber kann dabei zum Beispiel Anforderungen in der Leistungsbeschreibung als Mindeststan-

dards festlegen und im Rahmen der Zuschlagsentscheidung Bewertungspunkte für das

Übertreffen der Mindestanforderungen vergeben.

Zur Entscheidung über die Aufteilung des Auftrags in Lose

Mittelständische Aspekte sind ein wichtiges Anliegen und bei der Vergabe öffentlicher Auf-

träge vornehmlich zu berücksichtigen. Nach § 97 Abs. 4 GWB ist daher grundsätzlich eine

Aufteilung des Auftrags in Fachlose und Teillose vorgeschrieben.18 Eine Gesamtvergabe ist

hingegen nur dann zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

Diese Gründe sind im Vergabevermerk darzulegen.

Um eine mittelstandsfreundliche Gestaltung des Vergabeverfahrens zu erreichen, müssen

grundsätzlich auch Bietergemeinschaften und die Einbeziehung von Unterauftragnehmern

zugelassen werden.

Außerdem ist in der Verwaltungsvorschrift zum öffentlichen Auftragswesen (VVöA) vorgege-

ben, dass in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich regelmäßig auch kleine und mittle-

re Unternehmen in angemessenem Umfang zur Angebotsabgabe aufzufordern sind.

16 Bekanntmachung der Bayerischen Staatsregierung vom 28.04.2009, Az. B II 2-5152-15, AllMBl 2009, S. 163. 17 Im Internet abrufbar unter https://www.lfu.bayern.de/umweltkommunal/beschaffung/rechtliche_grundlagen/index.htm. 18 Vgl. hierzu auch Art. 18 Abs. 1 S. 2 des Mittelstandsförderungsgesetzes (MFG). Bei Bauvorhaben ergibt sich die Pflicht zur Losbildung aus § 5 Abs. 2 VOB/A, für Liefer- und Dienstleistungen im Unterschwellenbereich aus § 22 UVgO.

Praktische Beispiele für soziale und umweltbezogene Anforderungen an die Leistung:

• Behindertengerechte Gestaltung eines Internetportals

• Anforderung an die Energieeffizienzklasse bei technischen Geräten

• Vorgaben für Energieverbrauch und Umweltauswirkungen bei der Beschaffung von Straßenfahrzeugen

• Verwendung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen („Ökostrom“)

• Verwendung von Holzprodukten, die nachweislich aus legaler, nachhaltiger Waldbewirtschaftung stam-

men

• Verwendung von Lebensmitteln aus ökologischem Landbau

• Verwendung von Recyclingpapier

• Vorgabe, dass ein Produkt bestimmte Inhaltsstoffe (zum Beispiel Chemikalien) nicht enthält

Weitere Beispiele finden sich im Leitfaden des Bayerischen Landesamts für Umwelt „Umweltschutz in

Behörden – Ratgeber zur Berücksichtigung von Umweltgesichtspunkten in öffentlichen Einrichtungen“.17

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(2) Die Festlegung der Eignungskriterien Die Eignungskriterien sind Fachkunde und Leistungsfähigkeit (Eignungskriterien im enge-

ren Sinne) sowie das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen.19

Während die zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe in den §§ 123, 124 GWB ge-

setzlich geregelt sind,20 handelt es sich bei der Fachkunde und Leistungsfähigkeit um unbe-

stimmte Rechtsbegriffe, die der Auftraggeber in der Bekanntmachung zu konkretisieren hat.

Die von ihm geforderten Eignungskriterien im engeren Sinne dürfen nach

§ 122 Absatz 2 GWB ausschließlich Folgendes betreffen:

• Die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung (§ 44 VgV),

• die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (§ 45 VgV) und

• die technische und berufliche Leistungsfähigkeit (§ 46 VgV).21

Bei der Konkretisierung der Eignungskriterien kommt dem Auftraggeber wieder grundsätzlich

ein Spielraum zu.22 Er kann also weitgehend frei bestimmen, welche Anforderungen er in

wirtschaftlicher, finanzieller und technischer Hinsicht bei der konkreten Auftragsvergabe an

die Auftragnehmer stellt und hierbei auch bestimmte Mindestanforderungen formulieren.

Die gestellten Anforderungen müssen dabei aber in jedem Fall objektiv, diskriminierungs-frei und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein.

Der Auftraggeber hat die Eignungskriterien, deren Verwendung er vorsieht, bereits in der

Auftragsbekanntmachung, Vorinformation oder Aufforderung zur Interessensbestätigung zu

benennen.23 Zugleich hat er anzugeben, mit welchen Unterlagen Bewerber oder Bieter ihre

Eignung zu belegen haben. In diesem Zusammenhang fordert er grundsätzlich die Abgabe

von Eigenerklärungen an und weist darauf hin, dass auch durch Präqualifizierungsverfah-

ren erworbene Eignungsnachweise zugelassen werden.24

19 Vgl. § 122 Abs. 1 GWB. Gemäß § 16b VOB/A setzt die Eignung eines Bieters voraus, dass er die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügt. 20 Zu den zwingenden und fakultativen Ausschlussgründen des GWB siehe unten unter C. Ziffer (2). Im Unterschwellenbereich gelten die §§ 123, 124 GWB über den Verweis in § 31 Abs. 1 UVgO. 21 Unterhalb der EU-Schwellenwerte gilt entsprechendes gemäß § 31 Abs. 2 S. 2 und § 33 UVgO. 22 Vgl. OLG München, Beschluss v. 21.05.2010, Verg 02/10. 23 § 122 Abs. 4 S. 2 GWB, § 33 Abs. 1 S. 3 UVgO. 24 § 122 Abs. 3 GWB, § 6b VOB/A.

Praktische Beispiele für Anforderungen an die Leistungsfähigkeit der Bieter:

• Vorlage geeigneter Referenzen über früher ausgeführte Aufträge

• Vorgabe eines bestimmten Mindestjahresumsatzes

• Vorgaben zu Qualitätssicherungs- oder Umweltmanagementmaßnahmen

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Ein Bewerber oder Bieter kann im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle

sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit im Rahmen der sogenannten

Eignungsleihe grundsätzlich auch die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch neh-

men. Voraussetzung ist jedoch, dass er die gemäß § 47 VgV erforderlichen Nachweise er-

bringt.25

(3) Die Festlegung der Zuschlagskriterien Neben der Leistungsbeschreibung und den Eignungskriterien muss der öffentliche Auftrag-

geber außerdem die Zuschlagskriterien festlegen. Sie sind die Richtschnur für die Beurtei-

lung der abgegebenen Angebote und müssen in der Auftragsbekanntmachung beziehungs-

weise den Vergabeunterlagen angegeben werden.

Wertungsmaßstab Bei der Aufstellung der Zuschlagskriterien besteht grundsätzlich ein Beurteilungs- und Ent-scheidungsspielraum, dessen Umfang je nach Art der Ausschreibung unterschiedlich sein

kann.

Dieser Spielraum ist allerdings insofern begrenzt, als der Auftraggeber nur auftragsbezo-gene Kriterien heranziehen darf. Darüber hinaus müssen die aufgestellten Kriterien diskri-minierungsfrei, willkürfrei und sachgemäß sein. Diskriminierende Merkmale wie die Orts-

ansässigkeit, rein subjektive Kriterien und ungesicherte Erkenntnisse dürfen daher nicht be-

rücksichtigt werden.

Da das „wirtschaftlichste“ Angebot gemäß § 127 GWB, § 58 VgV, § 16d Absatz 1 Ziffer 4

VOB/A, § 43 UVgO und Nr. 1.6 der IMBek zur Vergabe von Aufträgen im kommunalen Be-

reich auf Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses zu ermitteln ist, muss stets

eine Preis- oder Kostenkomponente berücksichtigt werden.

25 Für den Unterschwellenbereich ist die Eignungsleihe in § 34 UVgO geregelt. 26 § 45 Abs. 2 VgV. Unterhalb der EU-Schwellenwerte kann sich ein entsprechender Schutz aus dem Grundsatz der Verhält-nismäßigkeit (§ 2 Abs. 1 S. 2 UVgO) ergeben. 27 § 45 Abs. 4 Nr. 4 VgV.

Hinweis zum Schutz von kleinen und mittelständischen Unternehmen sowie Existenzgründern:

Die Wahl der konkreten Eignungskriterien hängt grundsätzlich von den Anforderungen des jeweiligen Auf-

tragsgegenstandes ab.

Unverhältnismäßig hohe Anforderungen dürfen dabei zum Schutz mittelständischer Bieter jedoch nicht ge-

stellt werden. Dies bedeutet zum Beispiel:

• Fordert der Auftraggeber vom Bieter einen bestimmten Mindestumsatz, darf dieser das Zweifache des

Auftragswertes nicht überschreiten.26

• Eine Erklärung des Unternehmens über seinen Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren darf der Auf-

traggeber nur verlangen, sofern entsprechende Angaben bei dem Unternehmen verfügbar sind.27

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Daneben kann der öffentliche Auftraggeber auch qualitative, umweltbezogene und soziale Faktoren eines Angebots berücksichtigten, soweit die entsprechenden Kriterien den erfor-

derlichen Bezug zum Auftragsgegenstand aufweisen.

Alle Zuschlagskriterien, die er für die konkrete Vergabeentscheidung heranzuziehen beab-

sichtigt, hat der Auftraggeber im Einzelnen bereits in der Vergabebekanntmachung oder in

den Vergabeunterlagen aufzuführen.28

Gewichtung der Zuschlagskriterien Verwendet der Auftraggeber bei einer Ausschreibung mehrere Zuschlagskriterien, so haben

sie in der Regel für ihn eine unterschiedliche Wichtigkeit. Damit die Bieter bei ihrer Ange-

botserstellung die speziellen Bedürfnisse des Bieters berücksichtigen können, muss der Auf-

traggeber nicht nur die Zuschlagskriterien selbst, sondern auch deren Gewichtung in der

Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen bekanntgeben.30

28 § 127 Abs. 5 GWB, § 58 Abs. 3 VgV, § 16d Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A, § 43 Abs. 6 UVgO. 29 Im Internet abrufbar unter https://www.lfu.bayern.de/umweltkommunal/beschaffung/rechtliche_grundlagen/index.htm. 30 § 127 Abs. 5 GWB, § 58 Abs. 3 VgV, § 16d Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A, § 43 Abs. 6 UVgO.

Hinweis:

Im Unterschwellenbereich sind bestimmte Bieter, darunter beispielsweise Inklusionsbetriebe, bevorzugt zu

berücksichtigen. Gemäß Ziffer 3.4.2. S. 1 der VVöA erfolgt die Bevorzugung dergestalt, dass bei der Beurtei-

lung der Wirtschaftlichkeit des Angebots der vom bevorzugten Bieter angebotene Preis mit einem Abschlag

von 10 % gewertet wird.

Praxisbeispiele für Zuschlagskriterien:

• Preis

• Lebenszykluskosten

• Wartungskosten

• Energieverbrauch

• Kundenservice und Benutzerfreundlichkeit

• Sicherheitstechnische Anforderungen

• Beschaffung von Produkten aus fairem Handel

• Ausführungs- und Lieferfristen

• Organisation, Qualifikation und Erfahrung des eigesetzten Personals, wenn dies erheblichen Einfluss auf

das Niveau der Auftragsdurchführung haben kann (zum Beispiel bei Beratungstätigkeiten oder Architek-

tenleistungen)

• Verzicht auf Plastikverpackungen

Weitere Beispiele für umweltbezogene Zuschlagskriterien finden sich im Leitfaden des Bayerischen Lan-

desamts für Umwelt „Umweltschutz in Behörden – Ratgeber zur Berücksichtigung von Umweltgesichts-

punkten in öffentlichen Einrichtungen“.29

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Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Aufstellung der Kriterien für das wirtschaftlichste An-

gebot zwar weitgehend ungebunden. Ihre Festlegung und Gewichtung darf allerdings nicht

dazu führen, dass einzelne Kriterien faktisch keine Rolle mehr spielen.38 Insbesondere ist

darauf zu achten, dass sichergestellt wird, dass der Preis ein wichtiges, die Vergabeent-

scheidung substantiell beeinflussendes Entscheidungskriterium bleibt und nicht lediglich am

Rande der Wertung steht.39

Hiervon unbeschadet ist jedoch die Möglichkeit, an den jeweiligen Bedürfnissen des Auftrag-

gebers orientierte Mindestanforderungen an die Qualität eines Angebots festzulegen.

Macht der Auftraggeber von dieser Möglichkeit Gebrauch und legt eine Mindestpunktzahl als

Untergrenze fest, die die Angebote in qualitativer Hinsicht einzuhalten haben, darf er solche

31 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.03.2017, VII-Verg 39/16, VK Südbayern, Beschluss v. 21.01.2019, Z3-3-3194-1-38-11/18. 32 Vgl. BGH, Beschluss v. 04.04.2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.03.2017, VII Verg 39/16; Beschluss v. 22.02.2017, VII-Verg 29/16; Beschluss v. 16.12.2015, VII-Verg 25/15 33 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.03.2017, VII-Verg 39/16 34 BGH, Beschluss v. 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39. 35 EuGH, Urteil v. 14.07.2016, C-6/15, Rn. 29. 36 BGH Beschluss v. 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 52 f. 37 Hierzu auch VK Südbayern, Beschluss v. 21.01.2019, Z3-3-3194-1-38-11/18, Ziffer 2.2.2. m.w.N. 38 Byok, Die Entwicklungen des Vergaberechts seit 2017, NJW 2018, 1859 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.06.2017, Verg 24/17. 39 Vgl. OLG Dresden, Beschluss v. 05.01.2001, VVerg 11/00; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 29.12.2001, Verg 22/01. Ob dabei, wie vom OLG Dresden a.a.O. gefordert, eine Größenordnung von 30 % regelmäßig nicht unterschritten werden darf, erscheint nicht abschließend geklärt. Siehe dazu auch OLG Düsseldorf a.a.O. und Beschluss v. 27.11.2013, VII – Verg 20/13.

Exkurs zur „Schulnotenrechtsprechung“:

Nach der Rechtsprechung müssen die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung zur Wahrung des Transpa-

renzgebots so klar, genau und eindeutig formuliert sein, dass der durchschnittlich fachkundige Bieter bei

Anwendung der üblichen Sorgfalt in einer Gesamtschau erkennen kann, was der Auftraggeber von ihm er-

wartet.31 Erforderlichenfalls sind die Wertungskriterien durch geeignete Unterkriterien in hinreichendem Maße

zu konkretisieren.32 Dies gilt insbesondere bei funktionalen Ausschreibungen.33

Dem Bundesgerichtshof34 zufolge genügt es dabei grundsätzlich, wenn der öffentliche Auftraggeber für die

Erfüllung qualitativer Zuschlagskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne in den Vergabe-

unterlagen weiter zu konkretisieren, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll. Da-

nach muss also kein Zielerreichungsgrad für die jeweiligen „Notenstufen“ angegeben werden. Dem Auftrag-

geber muss vielmehr ein gewisser Freiraum für die Bewertung belassen werden.35

Die Wertungsentscheidungen müssen allerdings daraufhin überprüfbar sein, ob die jeweiligen Noten ohne

Benachteiligung eines Bieters plausibel vergeben wurden. Aus diesem Grund hat der Auftraggeber unbedingt

darauf zu achten, dass die für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten eingehend

dokumentiert werden.36

Erforderlich, aber auch ausreichend ist also, dass

die Bieter vorab klar erkennen können, was von ihnen verlangt wird,

hinreichende Anhaltspunkte für eine günstige oder ungünstige Benotung gegeben sind,

die Bewertungsmethode nicht nachträglich verändert wird und

die individuelle Wertungsentscheidung ex post transparent und nachvollziehbar ist.37

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Angebote, bei denen die Mindestpunktzahl nicht erreicht wird, bei der Ermittlung des wirt-

schaftlichsten Angebots – unabhängig von ihrem Preis und der Anzahl der übriggebliebenen

Bieter – nicht mehr berücksichtigen. Hintergrund hierfür ist, dass bei derartigen Angeboten,

die die vorab festgelegten Mindeststandards nicht erfüllen, anzunehmen ist, dass sie schon

grundsätzlich nicht den Bedürfnissen des Auftraggebers entsprechen.

Weiter hat der Auftraggeber die Möglichkeit, im Sinne des sogenannten „Maximalprinzips“

Festpreise oder Festkosten vorzugeben, sodass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich

nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien bestimmt wird.40

C. Zum Ablauf des Wertungsverfahrens im Einzelnen Die Ermittlung des Angebots, auf das der Zuschlag zu erteilen ist, gliedert sich nach den

Vergabevorschriften grundsätzlich in die folgenden vier Wertungsschritte:

(1) Ausschluss nicht ordnungsgemäßer Angebote

(2) Prüfung der Eignung der Bieter

(3) Prüfung der Angemessenheit des Preises

(4) Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots

Bei zweistufigen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb besteht folgende Besonderheit: Sofern der öffentliche Auftraggeber festgelegt hat, dass er nicht sämtliche Bewerber zur

Angebotsabgabe auffordert, sondern lediglich eine bestimmte Anzahl, hat diese Auswahl

diskriminierungsfrei nach objektiven Kriterien zu erfolgen und ist im Vergabevermerk

nachvollziehbar zu begründen. Die Anzahl der Unternehmen, die zur Angebotsabgabe

aufgefordert werden, darf im nichtoffenen Verfahren nicht unter fünf, im Verhandlungs-

verfahren nicht unter drei liegen.42

40 S. § 58 Abs. 2 S. 3 VgV, § 16d Abs. 1 Nr. 7 VOB/A. 41 Vgl. EuGH, Urteil v. 24.11.2005, C-331/04; BGH, Urteil v. 03.06.2004, X ZR 30/03. 42 Vgl. § 51 VgV, § 3b VOB/A bzw. Nr. 1.5.1 der IMBek zur Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich.

Fazit zur Vorbereitung der Vergabeunterlagen:

Die Vergabevorschriften räumen dem Auftraggeber bei der Leistungsbeschreibung, bei der Festlegung

der Eignungskriterien und bei der Festlegung der Zuschlagskriterien jeweils grundsätzlich einen Beurtei-

lungsspielraum ein, der dadurch begrenzt wird, dass nur nichtdiskriminierende, sachgerechte, willkürfreie

und auftragsbezogene Kriterien aufgestellt werden dürfen.

Sämtliche Kriterien sind rechtzeitig, das heißt bereits in der Bekanntmachung der Ausschreibung bezie-

hungsweise in den Vergabeunterlagen, zu benennen. Andere als die dort angegebenen Kriterien darf der

Auftraggeber später bei der Wertung der Angebote nicht mehr berücksichtigen.41 Die sorgfältige Vorbe-

reitung des Auftraggebers ist aus diesem Grund unerlässlich.

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(1) Ausschluss nicht ordnungsgemäßer Angebote Der Auftraggeber hat zunächst diejenigen Angebote auszuscheiden, die nach § 57 VgV be-

ziehungsweise § 16 Abs. 1 VOB/A, § 16 EU VOB/A von der Wertung auszuschließen sind.

Dies ist beispielsweise der Fall bei Angeboten, bei denen die für die Wertung erforderlichen

Preisangaben fehlen, Angeboten, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, oder

Angeboten, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorge-

nommen worden sind.

(2) Eignungsprüfung Bei ordnungsgemäßen Angeboten hat der Auftraggeber sodann das Vorliegen von Aus-schlussgründen43 und die Eignung der Bieter im engeren Sinne zu prüfen. Die Eignungs-

prüfung erfolgt dabei anhand der in der Bekanntmachung festgelegten Eignungskriterien.44

Für jeden Bieter ist dabei zu entscheiden, ob er die aufgestellten Eignungsanforderungen

erfüllt. Ist dies der Fall, verbleibt sein Angebot in der Wertung.

43 §§ 123 ff. GWB, § 16 Abs. 2 VOB/A, § 31 Abs. 1 UVgO. Die IMBek zur Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich trifft für Liefer- und Dienstleistungsaufträge mit Auftragswerten unterhalb der EU-Schwellenwerte keine Vorgaben zum Ausschluss von Angeboten. Den kommunalen Auftraggebern, die nicht auf freiwilliger Basis die UVgO anwenden, können hier die in GWB und VOB/A genannten Ausschlussgründe Hilfestellung für ihre eigenverantwortliche Entscheidung über den Ausschluss von Angeboten bieten. 44 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel B, Abschnitt (2). 45 Im Unterschwellenbereich gilt § 123 Abs. 1 GWB über den Verweis in § 31 Abs. 1 UVgO. 46 Gemäß § 16 Abs. 2 VOB/A ist der Ausschluss unterhalb der EU-Schwellenwerte fakultativ.

Exkurs zu den Ausschlussgründen:

§ 123 Absatz 1 GWB bestimmt, wann ein Bieter oder Bewerber zwingend von der Teilnahme an einem

Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss.45

Das ist nach § 123 Absatz 4 GWB zum Beispiel der Fall, wenn das Unternehmen seiner Verpflichtung zur

Zahlung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversicherung nicht nachgekommen ist und dies

durch eine rechtskräftige Gerichts- oder bestandskräftige Verwaltungsentscheidung festgestellt wurde.46

Darüber hinaus sind in § 124 GWB fakultative Ausschlussgründe genannt, bei denen ein Ausschluss im Er-

messen des öffentlichen Auftraggebers steht.

Hierzu gehören etwa Verstöße gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen bei der

Ausführung öffentlicher Aufträge (§ 124 Absatz 1 Nr. 1 GWB) oder schwere Verfehlungen, wie beispielsweise

erhebliche Verstöße gegen Produktsicherheitsvorschriften, die ein Unternehmen im Rahmen der beruflichen

Tätigkeit begangen hat und die dessen Integrität infrage stellen (§ 124 Absatz 1 Nr. 3 GWB).

Zu den arbeitsrechtlichen Verpflichtungen zählt insbesondere die Einhaltung des im Allgemeinen Gleichbe-

handlungsgesetz und im Entgelttransparenzgesetz verankerten „Equal pay“ Gebots. Hat ein Bieter bei der

Ausführung eines öffentlichen Auftrags nachweislich gegen das Gebot gleichen Entgelts für Frauen und

Männer bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit verstoßen, so kann der öffentliche Auftraggeber den Bieter

vom Vergabeverfahren ausschließen. Ein Ausschluss ist sogar dann möglich, wenn dem Bieter unabhängig

von der Durchführung eines öffentlichen Auftrages ein schwerwiegender Verstoß nachgewiesen werden

kann.

-12-

(3) Prüfung der Angemessenheit des Preises Im nächsten Schritt überprüft der Auftraggeber, ob der Angebotspreis unangemessen niedrig

ist.47 Da der Begriff des „ungewöhnlich niedrigen Angebots“ nicht definiert ist und es keine

gesetzlich vorgegebenen Regeln zur Identifizierung eines solchen Angebots gibt, ist es die

Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, eine sachliche, nicht diskriminierende Methode

festzulegen, um ungewöhnlich niedrige Angebote zu erkennen.48 So bietet etwa der Preisab-

stand von ca. 20 % zum zweitrangigen Preis Anhaltspunkte für die Erforderlichkeit der Preis-

aufklärung (sogenannte „Aufgreifschwelle“). Maßgeblich ist dabei jedoch immer der Einzel-

fall. Hierbei ist zu beachten, dass bereits der „Eindruck“ eines ungewöhnlich niedrigen Prei-

ses die Prüfungspflicht des Auftraggebers auslöst.

Bei Bedarf kann der Auftraggeber hierbei zusätzlichen externen Sachverstand einschalten.

Auf ein Angebot, das einen unlauteren Verdrängungswettbewerb bezweckt oder das auf-

grund der knappen Kalkulation nicht erwarten lässt, dass der Anbieter den Auftrag durchfüh-

ren kann, darf ein Zuschlag nicht erteilt werden.49

(4) Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots Unter den noch verbliebenen Angeboten hat der Auftraggeber schließlich das wirtschaftlichs-

te Angebot zu ermitteln. Dabei hat er insbesondere Folgendes zu beachten:

• Der Zuschlag ist grundsätzlich auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, nicht auf

das billigste Angebot.50

47 Siehe § 60 VgV; § 16d VOB/A, § 16d EU VOB/A; § 44 UVgO. Die IMBek zur Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich legt unterhalb der EU-Schwellenwerte keine Prüfungspflicht für kommunale Liefer- und Dienstleistungsaufträge fest. Sofern nicht die UVgO auf freiwilliger Basis angewandt wird, ist vom kommunalen Auftraggeber hier eigenverantwortlich zu entschei-den. 48 Byok, Die Entwicklungen des Vergaberechts seit 2017, NJW 2018, 1859 ff.; EuGH, Urteil v. 19.10.2017 - C-198/16 P. 49 Vgl. OLG München, Beschluss v. 21.05.2010, Verg 02/10. 50 Nach überwiegender Ansicht kann sich der öffentliche Auftraggeber aber auch für das Kriterium Preis als alleiniges Zu-schlagskriterium aussprechen, vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 14.05.2013, Verg. 4/13; OLG München, Beschluss v. 20.05.2010, Verg. 4/10.

Weitere wichtige Ausschlussgründe finden sich außerhalb des GWB. So sollen Unternehmen von Vergabe-

verfahren ausgeschlossen werden, wenn gegen sie wegen Verstößen gegen das Mindestlohngesetz (§ 19

MiLoG), das Arbeitnehmerentsendegesetz (§ 21 AEntG) und das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (§ 22

SchwarzArbG) zumindest ein Bußgeld in Höhe von 2.500 Euro verhängt wurde.

In der Praxis prüft der öffentliche Auftraggeber, ob zwingende oder fakultative Ausschlussgründe vorliegen,

regelmäßig durch die Erholung entsprechender Eigenerklärungen der Bieter. Ab einem Auftragswert von

30.000 Euro ist er außerdem dazu verpflichtet, zur Überprüfung der Ausschlussgründe einen Auszug aus

dem Gewerbezentralregister einzuholen. Künftig wird diese Pflicht durch die obligatorische elektronische

Abfrage aus dem Wettbewerbsregister ersetzt. Nach dem bereits beschlossenen Wettbewerbsregistergesetz

wird dieses beim Bundeskartellamt eingerichtet und alle wesentlichen vergaberechtlichen Ausschlussgründe

erfassen.

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• Das wirtschaftlichste Angebot ist anhand der vorher festgelegten und bekannt gege-benen Zuschlagskriterien zu ermitteln.51 Andere als die bekannt gegebenen Zu-

schlagskriterien darf der Auftraggeber bei der Wertung nicht berücksichtigen.

Die Wertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien ist zu dokumentieren. Dabei hat

der Auftraggeber die für die Zuschlagsentscheidung maßgeblichen Erwägungen in allen

Schritten so eingehend zu dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten quali-

tativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Entscheidung eingegangen

sind.52

Der Auftraggeber trifft anhand der von ihm benannten Zuschlagskriterien die Auswahlent-scheidung. Die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots erfordert einen wertenden Ver-gleich zwischen den eingereichten Angeboten anhand der aufgestellten und bekannt gege-

benen Zuschlagskriterien. Den Zuschlag hat dann das Angebot zu erhalten, das unter An-

wendung der Zuschlagskriterien das beste Preis-Leistungs-Verhältnis aufweist.

51 Siehe dazu im Einzelnen Kapitel B, Abschnitt (3). 52 BGH Beschluss v. 04.04.2017 – X ZB 3/17, Rn. 53; zu den Dokumentationspflichten im Bereich der Vergabe von Bauleistun-gen siehe auch § 20 VOB/A. 53 Der Faktor 10.000 dient im Beispiel der Skalierung des Zuschlagsquotienten.

Wertungsbeispiel unter Heranziehung der sogenannten einfachen Richtwertmethode, bei der der Preis und

die Qualität gleich gewichtet werden:

Zuschlagsquotient = Summe der Qualitätspunkte : Preis x 10.00053

Faktor max. Punkte Angebot A Angebot B

Preis: 200.000,- Preis: 280.000,-

Umwelteigenschaften 4 5 1 Punkt 5 Punkte

Faktor x Punkte 4 x 5 = 20 4 x 1 = 4 4 x 5 = 20

Betriebskosten 3 5 3 Punkte 4 Punkte

Faktor x Punkte 3 x 5 = 15 3 x 3 = 9 3 x 4 = 12

Kundendienst und technische Hilfe 2 5 2 Punkte 5 Punkte

Faktor x Punkte 2 x 5 = 10 2 x 2 = 4 2 x 5 = 10

Lieferzeitpunkt 1 5 4 Punkte 2 Punkte

Faktor x Punkte 1 x 5 = 5 1 x 4 = 4 1 x 2 = 2

Summe der Qualitätspunkte 50 21 44

Zuschlagsquotient

(skaliert und gerundet)

1,05 1,57

Dieses stark schematisierte Beispiel stellt zwei Angebote einander gegenüber. Angebot B erreicht, obwohl es

teurer ist, einen höheren Zuschlagsquotienten als Angebot A. Der Zuschlag ist daher auf Angebot B zu ertei-

len. Das Beispiel macht deutlich, dass der Preis zwar ein wichtiges Zuschlagskriterium ist, aber nicht zwin-

gend das allein ausschlaggebende.

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Sofern der Auftraggeber von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, bestimmte Mindestan-

forderungen an Qualitätsstandards festzulegen54, scheidet er an dieser Stelle solche Ange-

bote aus, die nach abgeschlossener qualitativer Bewertung die vorab festgelegte Mindest-

punktzahl nicht erreichen. Da derartige Angebote offenbar grundsätzlich nicht den Bedürfnis-

sen des Auftraggebers entsprechen, dürfen sie nicht weiter berücksichtigt werden. Dies gilt

unabhängig davon, wie viele Bieter noch übrig sind.55

D. Folgen der fehlerhaften Wertung Ist dem Auftraggeber bei der Wertung der Angebote ein Fehler unterlaufen, weil er zum Bei-

spiel bei der Zuschlagsentscheidung nicht bekanntgegebene Zuschlagskriterien berücksich-

tigt oder fehlerhaft oder gar nicht gewertet hat, oder weil er die Wertung nicht ausreichend

dokumentiert hat, so kann der Bieter bei einem Auftrag, dessen Volumen die europäischen Schwellenwerte erreicht oder übersteigt, vor der Zuschlagserteilung in erster Instanz

die Vergabekammer und in zweiter Instanz das Oberlandesgericht anrufen, sofern der

Nachprüfungsantrag nicht gemäß § 160 Absatz 3 GWB präkludiert und unzulässig ist. Unter

Umständen kann der Bieter sogar Schadensersatz verlangen, gestützt auf § 181 GWB und

auf §§ 280 Absatz 1, 241 Absatz 2, 311 Absatz 2 BGB.56 Dies gilt auch bei einer Entschei-

dung für das billigste Angebot, das nicht das wirtschaftlichste ist.

Liegt die Auftragssumme hingegen unterhalb der Schwellenwerte, so entfällt für den Bieter

die Möglichkeit, die Wertungsentscheidung durch die Vergabekammer überprüfen zu lassen.

Allerdings ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet, sowohl was die Gel-

tendmachung von Schadensersatzansprüchen angeht als auch die Durchsetzung der Bieter-

rechte.57 Auch unterhalb des Schwellenwerts kann der Bieter, der bei ordnungsgemäßer

Entscheidung den Zuschlag erhalten hätte, Schadensersatz wegen Verletzung vorvertragli-

cher Pflichten aus §§ 280 Absatz 1, 241 Absatz 2, 311 Absatz 2 BGB verlangen.

Außerdem kann der Bieter die Aufsichtsbehörde um Überprüfung des Vergabeverfahrens

bitten. Für Bauaufträge von staatlichen und kommunalen Auftraggebern sind in Bayern bei

den Regierungen die VOB-Stellen eingerichtet, die für den jeweiligen örtlichen Zuständig-

keitsbereich als Nachprüfungsstelle im Sinne des § 21 VOB/A tätig werden.

54 Siehe hierzu Kapitel B, Abschnitt (1). 55 Vgl. EuGH, Urteil v. 20.09.2018, Rs. C-546/16. 56 Vgl. BGH, Urteil v. 9.6.2011 – X ZR 143/10. 57 Vgl. BVerwG, Urteil v. 2.5.2007 – 6 B 10.07.

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