DE GUADAI - OSCE · • Que con fecha 28.12.2010, mediante carta N°015-2010-S&T, se presenta a la Municipalidad la Liquidación Final de la Obra, y mediante Resolución de Alcaldía

• ---Arbitraje Ad Hoc: S & T CONSTRUCTORES E.I.R.L. - MUt-[ICIPAI.IDAD DI8TRITAL DE GUADAI.UPITOExpediente N' 011-2013.ARBITREMOS

Arbitro: or. ~iJanlAanuer Fiestas Chunga

LAUDO

Resolución N° 09

En Truj illo, a los veintisiete días del mes de enero del dos mil

catorce, el Arbitro Unico, luego de realizar las actuacionesarbitrales conforme a la Ley y a las reglas fijadas por las partesen el Acta de Instalación de fecha 09 de setiembre del 2013;habiendo escuchado los argumentos de las partes, y merituadas las

pruebas, emite el siguiente Laudo:

L CONVENIO ARBITRAL:

S & T CONSTRUCTORES E.I.R.L, (en adelante S&T, o el Demandante, o ElContratista) y la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GUADALUPITO (en

adelante LA MUNICIPALIDAD, o la Demandada, o La Entidad) ,

suscribieron el Contrato N° 058-2010 de Ejecución de la Obra:"Ampliación Alcantarillado Sector Campo Nuevo, Gaudalupito, Virú, LaLibertad" (en adelante EL CONTRATO), de fecha 08 de noviembre del2010. En su cláusula Décimo Novena pactaron:

"Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbi traje

administrativo a fin de resolver las controversias que se

presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del

plazo de caducidad previsto en los articulas 144°, 170°,175°,

177°, 199°, 201°, 209°, 210° Y 211° del Reglamento o en su

defecto, en el articulo 52° de la Ley.

Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a

conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir

al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según

10 seila1ado en el articulo 214 ° del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado.

El Laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el

valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia".

Laudo Arbitral Página 1 de 34

\

11.

I

Arbitraje Ad Hac: S & T CONSTRUCTORES E.l.R.L. - MUNICIPALIDAD D~ITAL DE GUADALUPITO• Expedient~ N' 011-2013-ARBITREMOS

Arbitro: Dr. ~ua[l},;,tanuel Fieslas Chunga

INSTALACIÓN DEL ARBITRO UNICO.

El 09 de setiembre del 2013, se realizó la Audiencia de Instalaciónen la cual el Arbitro Único ratificó su aceptación a la designación,reiterando no tener ninguna incompatibilidad para el ejercicio del

cargo, ni vínculo alguno con las partes.

En el mismo acto, se establecieron las reglas aplicables al presentearbitraje, el monto de los honorarios y gastos administrativos,

entre otros aspectos.

111. DEMANDA.

El 23 de setiembre de 2013, S&Tpresentó su demanda arbitral, con

las siguientes pretensiones:

1. Se ordene a la Municipalidad Distrita! de Guadalupito proceda a

devolver el fondo de garantía de fiel cwnplimiento del 10% delmonto contractual, por el monto ascendente a la suma de8/.6,624.47, sumas que han sido retenidas por la Municipalidad;además se disponga el pago de los intereses moratorias y

compensatorios, generados desde el día siguiente de generada laobligación de haber devuelto el fondo de garantía, los mismosque se liquidarán en ejecución del laudo arbitral.

2. Se ordene a la Municipalidad Distrital de Guactalupito proceda adevolver la suma de S/.1,673.54, por concepto de detracción dela segunda Valorización, puesto que jamás depositaron en lacuenta del Banco de la Nación a favor de Sunat, disponiendoademás el pago de los intereses moratorias y compensatorios,generados desde el día que incumplieron con la obligación dedepósito en las cuentas del Banco de la Nación, los mismos quese liquidarán en ejecución del laudo arbitral.

3. Indemnización por daños y perjuicios, daño moral, por la suma deS/.10,000.00.

4. Indemnización por enriquecimiento sin causa por la suma des/.6,570.06, derivado de la ejecución de partidas no

establecidas en el expediente técnico, pero que contaban con la

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aprobación

Laudo Arbilral

del Supervisor de la Obra y de la propia

,• Arbilraje Ad Hoc: S & T CONSTRUCTORES E.I.R.L. - MUNICIPALIDAD DI~I1AL DE GUADALUPITO

• ExpedienleiN' 011.2013-ARBITREMOSArbitro: Dr. JJan.\r1anuel Fiestas Chunga

Municipalidad, porque jamás se opuso a su ejecución, y que dichainfraestructura pública forma parte inseparable del proyecto de

obra ejecutada por mi representada. Asimismo se disponga el pagode los intereses moratorios y compensatorios, generados por el

incumplimiento del pago de la prestación.5. Reconocimiento

Arbitraje por

y

laPago de

sumaCostas y Costos,

de S/.10,000.00,

deri vados del

por situaciones

imputables a la Municipalidad, son ellos los que han generado

esta controversia sin justificación para nosotros, por lo tantodeberán reembolsar los gastos que estarnos realizando, por lo

tanto el Tribunal Arbitral deberá condenar al pago del 100% de

los honorarios del árbitro y gastos arbitrales por parte de la

Municipalidad Distrital de Guadalupito.

Solicita se declare fundada su demanda por los fundamentos que se

resumen a continuación.

Sobre la primera pretensión.-

• Que el 03 de Noviembre del 2010, suscribió el contrato de ejecución

de obra con la Municipalidad Distrital de Guadalupito, para la

ejecución de la obra "Ampliación del Sistema de Alcantarillado en

Campo Nuevo, Distrito de Guadalupito - Virú - La Libertad", por un

monto contractual de SI.66,249.70 nuevos soles, y un plazo de

ejecución de 30 días calendarios. El 08.11.2010, se suscribió el

acta de entrega de terreno.

• Que el 15 de noviembre del 2010, presentó la factura N° 001-000073 Y

la Valorización 01, por avance de obra, por SI. 32,778.93; sufriendo

una retención de SI. 3,277.89, como fondo de garantía, recibiendo

S&T la diferencia ascendente a 5/.29,501.04, programado con el

comprobante SIAF N° 0000790, de fecha 29-11-2010 y Orden de servicio

N° 001501, de fecha 25-11-2010.

• Que la retención del 10% del monto contractual por concepto de

garantía de fiel cumplimiento, fueron hechas en las dosvalorizaciones presentadas y pagadas por la Municipalidad, la

Valorización 01, por el periodo 09.11.2010 al 15.11.2010, por la

suma de SI. 32,778.93, de los cuales tenía que retener el porcentaj e

correspondiente a la garantía de fiel cumplimiento, por lo tanto el

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ArbitrajeAd Hoc: S & T CONSTRUCTORESE.I.RL. - MUNICIPALIDADDI\ RITAL DE GUADALUPITO• ExpedienteN'.011.2013-ARBITREMOS

Arbitro: Dr. Juar..\1anuel Fiestas Chunga

pago neto concedido fue la suma de 5/.29,501.04, conforme alcomprobante de pago N° 0000790, de fecha 29.11.2010 .

• Que sobre la Valorización 02, por el periodo 16.11.2010 al08.12.2010, por la suma de 5/.33,470.77, también realizaron ladeducción por garantía de fiel cumplimiento, así como la detraccióncancelando solo el monto de SI .28,450.15. Dichas valorizaciones se

prueban con los dos Informes N°Ol y 02, que anexa.

• Que con fecha 15-12-2010, presentó las facturas N° 001-000075(S/.18,399.64) y 001-000077 (S/.15,071.13) y segunda Valorizaciónpor avance de obra, la misma que asciende a SI. 33,470.77; esta

valorización sufre una retención de SI. 3,347.08 que pasa a formarparte del fondo de garantía; asimismo por disposición de las normasde SUNAT se realiza una detracción si. 1,673.54 equivalente al 5%del valor facturado; recibiendo la diferencia ascendente a SI.28,450.15.

• Que, en total el monto pagado fue 5/.57,951.19, sumado a ello ladeducción de SI. 6,624.97, así corno la detracción de 5/.1,673.54,hacen un total de 5/.66,249.70 que corresponde al monto contractual.

• Que, con fecha 28 de diciembre del 2010, se procedió a la Recepciónde la Obra, suscribiendo el acta sin observaciones los funcionariosrepresentantes de la Municipalidad, Ing. Segundo Julio Castro Oruna,Jefe de la Oficina de Desarrollo Urbano MDG, Sr. Tito Luís FloresEscobar, Asistente de ODUR, Sr. Simón Valderrama Bazán, Jefe deLogística, así como el Supervisor de la Obra Ing. Carlos EnriqueCastillo Julca, Residente de Obra Ing. Franklin Liján Esquivel,quedando demostrado que la obra se ha ejecutado acorde a lasespecificaciones técnicas contenidas en el Expediente Técnico,prueba de ello es que el Comité de Recepción no observó la obra, queexisten partidas nuevas no contenidas en el expediente que seejecutaron cornoAdicionales de Obra .

• Que con fecha 28.12.2010, mediante carta N°015-2010-S&T, se presentaa la Municipalidad la Liquidación Final de la Obra, y medianteResolución de Alcaldía N°787-2010-MDG, de fecha 29 de diciembre del2010, se aprobó la liquidación final del contrato de obra, contandopara ello con el Informe Técnico N°789-2010-MDG-ODUR, de fecha29.12.2010, emitida por el Jefe de la Oficina de Desarrollo Urbano,


,Arbitraje Ad Hoc: S & T CONSTRUCTORES E.I.R.l. - MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GUADALUPITO

Expediente N' D11-2D13-ARBITREMOSArbitro: Dr. Juan Manuel Fiestas Chunga

por lo tanto la obra se encuentra liquidada, quedando la obligaciónpor parte de la Municipalidad de devolver el fondo de garantía de

Fiel Cwnplimiento por la suma de SI. 6,624.97 .

• Que, por Informe N°791-2010-MDG-ODUR, de fecha 29.12.2010, remitidopor el Jefe de Desarrollo Urbano, dirigido al Gerente Municipal de

aquella época, dicho funcionario emite opinión técnica sobre laprocedencia de la devolución del fondo de garantía por la suma de

S/.6,624.97. El informe N° 791-2010-MOG-ODUR, es posterior a laremisión del Informe N° 789-20l0-MDG/ODUR, expedido para la

aprobación de la liquidación de la obra, es decir en acto posteriorernite opinión técnica sobre la procedencia de la devolución delfondo de garantía.

• Que a partir del 2011, los Gobiernos Locales cambiaron deautoridades, y por ello con fecha 03 de Enero del 2011, ante lanueva Gestión Municipal se solicitó la devolución del fondo degarantía, no encontrando respuesta positiva por parte de laMunicipalidad, negándose a cumplir con la obligación de devolverdicho fondo en mérito a la Normatividad de Contrataciones Públicas,puesto que el Art .158°, del Reglamento de la Ley de Contratacionesdel Estado, señala que la garantía de fiel cumplimiento tendrávigencia hasta que la liquidación del contrato de obra quedeconsentida, y corno tal dicha liquidación fue aprobada por Resoluciónde Alcaldía N° 787-2010-MDG, de fecha 29.12.2010, sin embargo losfuncionarios de la Municipalidad demandada no han dado cumplimientoa la solicitud; por cartas de fechas 16, 22 Y 28 de Agosto del 2012,se reiteró la devolución del fondo de garantía, sin que laMunicipalidad haya cumplido.

• Que, la obra se encuentra liquidada desde el 29 de Diciembre del2010, por tanto han transcurrido 02 años y 09 meses de negativa dela Municipalidad de cumplir con la Obligación Legal y Contractual,por razones políticas, toda vez que la obra se hizo en la gestiónmunicipal anterior (2010), la Municipalidad debe responder en formaobjetiva a los administrados, independientemente a lasresponsabilidades que tendrían que asumir los ex funcionarios por nohaber dejado el dinero.

• Que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido de 02 afias y 09 meses,debe condenarse al pago de los intereses moratorias y

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compensatorios, sobre el monto del fondo de garantía que debieron

devolver en su oportunidad; que la liquidación se aprobó el 29 de

diciembre del 2010, y una vez consentida genera la obligación de

devolver el dinero.

• Que la Municipalidad mediante Carta N°009-2011-MDG/GM, de fecha23.03.2011, comunicó que al 31 de diciembre del 2010, no seencontraron cuentas por pagar a favor del Contratista porque así

reportaba el SIAF, y que existen registros anulados del SIAF sobre

los pagos, desconociendo el moti va; que, la municipalidad pretende

justificar el no pago de las obligaciones argumentando trámitesinternos, pero dichas situaciones no pueden trasladarse aladministrado.

• Que la omisión de devolver el fondo de garantía, además de la

apropiación también constituye delito de incumplimiento de deberes

funcionales! y de existir negativa de la Municipalidad de cumplir

con la devolución, y en supuesto que afirme haber devuelto el fondo

de garantía solicita exhiban el documento público Comprobante de

Pago impreso por el SIAF y emitido por Tesorería en la cual figuredicho pago.

Sobre la segunda pretensión.

• Que, la negativa no se limita al Fondo de Garantía, sino también ala devolución del monto de la Detracción de la segunda valorización,puesto que la Municipalidad no depositó la detracción en el Banco dela Nación a favor de la Sunat, habiendo el Contratista pagado el

100% del IGV, ante el requerimiento de Sunat.

• Que, corresponde a la Municipalidad devolver el monto deducido, y deexistir negativa de la Municipalidad de cumplir con la obligación dedevolución, y en supuesto que afirme haber cumplido con el deposito,solicita Exhiban el documento público de depósito del Cheque ante elBanco de la Nación, además del Informe de Conciliación Bancaria delos Cheques girados al contratista.

Sobre la tercera pretensión.

• Que, la actuación de la Municipalidad ha generado perjuicioeconómico y daño moral al contratista.

Sobre la cuarta pretensión.


•

•

Arbitraje Ad Hac: S & T CONSTRUCTORES E.I.R.L. - MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GUADALUPITOExpediente N' 01'.2013.AR8ITREMOS

Arbitro: DI. Juan Manuel Fiestas Chunga

Que, durante el proceso constructivo de la obra se ejecutaron otraspartidas no establecidas en el expediente técnico, necesarias para

cumplir con la finalidad del contrato, que dieron origen alAdicional de Obra N° 01, que por razones internas de la

Municipalidad no se emitió la Resolución de Alcaldía aprobatoria,

que no ha sido pagado.Que, el 02.12.2010, presentó el Adicional deObra N"01, S/. 6,570.06, que representa una incidencia porcentualdel contrato de obra del 9.92%; el Supervisor de la obra emitió

opinión técnica favorable a su aprobación.

el 17.12.2010, presentó la factura N° 000079, por• Que,

que corresponde al adicional de obra. Con fecha

S/.6,570.06,

03.01.2011,

solicitó el pago, como quiera que la ejecución de las partidas se

encuentran justificadas en el expediente técnico del adicional de

obra, la no existencia de la resolución aprobatoria, no enerva ni

desconoce la existencia del adicional ejecutado, toda vez que la

Municipalidad en ningún momento se ha opuesto a la ejecución de las

partidas, por el contrario se ha contado con la aprobación del

Supervisor, además de ello al momento de recepcionar la obra tampoco

se ha observado la existencia de la infraestructura pública que

forma parte de la obra, lo que indica la conformidad de la obra

ejecutada.

• Que, más allá de la aprobación o no del adicional de obra, existe

infraestructura pública que se ha ejecutado y forma parte de la obra

principal, sin la ejecución del adicional no hubiera funcionado

correctamente; la obra se encuentra en funcionamiento a favor de la

comunidad de Campo Nuevo, desde el 28 de Diciembre del 2010, viene

haciendo uso del sistema de alcantarillado, por lo que corresponde a

la Municipalidad reconocer el pago de la indemnización por la

infraestructura ejecutada en la obra mediante adicional de obra.

• Que, el OSCE a través de diversas Opiniones, han establecido

criterios legales sobre la procedencia del pago de la Indemnización

por Enriquecimiento Indebido, puesto que no es justo ni equitativo

que la Municipalidad se niegue a reconocer y pagar prestaciones

ejecutadas por mi representada que sirven para el buen

funcionamiento de la obra. Cita la Opinión N° 067-2012 Y la Opinión

N" 042-2010.

Lauuo Arbitral Página 7 de 34

Arbilraje Ad Hoc: S & T CONSTRUCTORES E.I.R.L. - MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GUADALUPITOExpediente N° 011-2013-ARBITREMOSArbitro: DI. Juan Manuel Fiestas Chunga

• Que las partidas ejecutadas como adicional fueron: ampliación de la

red principal de alcantarillado, de 38.60 mI, en el sector 01, delBuzón N° 02, al empalme con el Buzón existente, para la cual fue

necesario aplicar un deductivo vinculante, en la partida Excavaciónde Zanja Manual en terreno semi rocoso, y en su reemplazo se agrególa partida de Excavación de zanja manual en terreno rocoso, estos

hechos se dieron por omisiones en el expediente técnico, por lo

tanto se debe reconocer los gastos realizados en la ejecución de laspartidas antes mencionadas, a través de la Indemnización solicitada.

Sobre la quinta pretensión.

• Que los gastos administrativos generados en el presente procesoarbitral, deben ser reembolsados en su totalidad por laMunicipalidad, puesto que actuaron al margen del ordenamientojurídico, a nuestra representada por lo tanto son los obligados acumplir con el pago, ya que incumplieron el contrato, generandoperjuicios .

• Que, la actuación negativa de los funcionarios públicos de laMunicipalidad, han generado diversos gastos en asesoría desde el año2011, para poder reclamar lo justo como es la devolución de undinero que no corresponde a la Municipalidad; se recurrió a la víaadministrativa no teniendo respuesta positiva, luego se tramitó laconciliación que tampoco dió resultados, y finalmente recurrió alarbitraje.

Mediante Resolución N° 01, del 25 de setiembre del 2013, se admitióa trámite la demanda y se puso en conocimiento de la MUNICIPALIDADpara que la conteste, siendo notificada el 27 de setiembre del 2013.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Mediante escrito presentado el 15 de octubre del 2013, subsanadamediante escrito presentado el 29 de octubre, LA MUNICIPALIDADcontestó la demanda arbitral, negándola y contradiciéndola en todossus extremos, solicitando se declare infundada, por los fundamentosde hecho y derecho que se resumen a continuación:

• Que, niega categóricamente todos y cada uno de los puntos expuestosen la demanda y específicamente en cuanto al punto 111 DETERMINACIÓN


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DE LAS PRETENCIONES y el punto VI FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DELA DEMANDA planteados en la demanda.

SOBRE PRIMERA PRETENCIÓN y SEGUNDA PRETENSIÓN:

• Que del análisis de las pretensiones de la demanda, se aprecia que

el monto del contrato suscrito alcanza la suma de SI. 66,249.70,fase de compromiso SIAF.

- El monto devengado muestra el mismo monto de acuerdo al contrato.

- El pago neto' de la Valorización 01 según comprobante de Pago N°

790, es de SI. 29,501.04 quedando un saldo supuesto por pagar de

SI. 3,277.89, registro SlAF 718.

- El pago de la valorización 02, por la suma de sI. 33,470.77 se

efectúa a través de los registros 789 respectivamente, de acuerdo alo siguiente:

a) Compromiso SIAF 788 por S/.18,399.64, con lascancelaciones:

Comprobante de Pago 871, por SI 15,639.69

Comprobante de Pago 1022 por SI. 919 98 por detracciones

Comprobante de Pago 1020 por SI. 1,839.97 por devoluciónde Fondo de Garantía

quedando saldado el total del compromiso de factura N° 075;que de acuerdo al cuadro el saldo es = SI. 0.00

b) Compromiso SlAF 789, por SI. 15,071.13, con lascancelaciones:

Comprobante de Pago 872, por si. 12,810.46, quedando unsaldo supuesto por pagar de SI. 2.260.67

• Considerando la suma de los saldos se obtiene un supuesto por pagarde SI. 5,538.56 no lo pretendido por la demandante de SI. 8,298.01.


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Arbitro: Dr. Juan Manuel Fiestas Chunga

• Que de acuerdo a la información contenida en el SIAF que dejó la

anterior gestión municipal, se obtienen las cifras reales queexpresa

V. RECONVENCION

En el mismo escrito de contestación, LA MUNICIPALIDAD formulóreconvención, solicitando:

1. Que la demandante presente el cuaderno de obra y explicación

fidedigna de cómo en solamente dos días se efectuó la Recepciónde Obra, presentación de Liquidación de Obra y Resolución de

aprobación de la misma.

2. Que la demandante presente la Carta Fianza por el Adicional de

Obra.

3. Que la demandante presente su escrito y la resoluciónaprobatoria de ampliación de plazo de ejecución de obra, porquede no presentarlo deberá pagar las penalidades de ley.

Fundamenta su reconvención en los mismos argumentos de lacontestación de la demanda.

Mediante Resolución N° 03, de fecha 31 de octubre, se admitió atrámite la contestación de la demanda y reconvención, trasladándosea S&T para que las absuelva, notificándose a las partes el 04 denoviembre del 2013.

VI. CONTESTACION DE LA RECONVENCION.

Mediante escrito presentado el 18 de noviembre del 2013, S&Tcontestó la reconvención, solicitando se la declare improcedente,por los fundamentos que expresa, básicamente señalando que elcuaderno de obra se encuentra en poder de LA MUNICIPALIDAD, Y que lacarta fianza del adicional de obra no procede porque se estádemandando el pago del adicional de obra a través de la preLensiónde enriquecimiento sin causa, y en todo caso la obra se encuentraliquidada por lo que la exigencia es improcedente.


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Mediante Resolución N° 04, de fecha 20 de noviembre del 2013, se

admitió a trámite la contestación de la reconvención, y se citó a

las partes a la audiencia de conciliación, determinación de puntos

controvertidos, admisión y actuación de medios probatorios, deacuerdo a las reglas fijadas en el Acta de Instalación.

VII. AUDIENCIA DE CONCILIACION, DETERMINACION DE PUNTOSCONTROVERTIDOS, ADMISION y ACTUACION DE MEDIOS PROBATORIOS_

El 29 de noviembre se realizó la audiencia, frustrándose laconciliación por ausencia de una de las partes, por lo que fijaron

los puntos controvertidos:

De la Demanda:

1. Determinar si corresponde disponer que la Municipalidad Distrital de

Guadalupito proceda a devolver el fondo de garantía de fielcumplimiento del 10% del monto contractual, ascendente a SI.6,624.47, retenido por la Municipalidad, más los interesesmoratorios y compensatorios desde el día siguiente de generada laobligación de devolver el fondo de garantía.

2. Determinar si corresponde disponer que la Municipalidad Distrital deGuadalupito proceda a devolver la suma de SI. 1,673.54 por conceptode detracción de la segunda valorización que no fue depositada en lacuenta del Banco de la Nación a favor de Sunat, más los interesesmoratorios y compensatorios desde el día que incumplieron laobligación de depositar en la cuenta del Banco de la Nación.

3. Determinar si corresponde disponer el pago de indemnización pordaños y perjuicios, daño moral, por SI. 10,000.

4. Determinar si corresponde disponer el pago de una indemnización porenriquecimiento sin causa por la suma de SI. 6,570.06 derivado de laejecución de partidas no establecidas en el expediente técnico, peroque contaban con la aprobación del Supervisor de Obra y de la propia

generados por el incumplimiento del pago de la prestación.Municipalidad;

Laudo Arbitral

más los intereses moratorias y compensatorios

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5. Determinar si corresponde disponer que la Municipalidad Distrital de

Guadalupito reconozca y pague costas y costos derivados del presentearbitraje, por SI. 10,000.00.

De la reconvención:

i) Determinar si corresponde disponer que la demandante presente el

cuaderno de obra y explicación fidedigna de cómo en solamente dos

días se efectuó la Recepción de Obra, presentación de Liquidación deObra y Resolución de aprobación de la misma.

j) Determinar si corresponde disponer que la demandante presente la

Carta Fianza por el Adicional de Obra.

k) Determinar si corresponde disponer que la demandante presente su

escrito y la resolución aprobatoria de ampliación de plazo deejecución de obra, porque de no presentarlo deberá pagar laspenalidades de ley.

El Arbitro admitió los siguientes medios probatorios:

DEL DEMANDANTE:

Se admitieron los documentos siguientes:

1. Contrato de ejecución de la obra "Ampliación del Sistema deAlcantarillado en Campo Nuevo, Distrito de Guadalupito - Virú -La Libertad", de fecha 03 de noviembre del 2010.

2. Acta de entrega de terreno3. Valorización 01.4. Comprobante de pago N°000790, de fecha 29.11.2010.5. Valorización 02.6. Cuadro resumen de facturación y pagos.7. Acta de recepción de la obra, de fecha 28.12.2010.8. Carta N°015-S&T/SAC, se presenta liquidación del contrato de

obra.9. Resolución de Alcaldía N°787-20l0-MDG, .10. Informe N'791-2010-MDG-ODUR, de fecha 29.12.2010.

11.Carta sIn de fecha 03 de Enero del 2011.


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12.Carta W15-20l2-S&T, de fecha 15 de agosto del 2012.13.Carta N°22-20l2-S&T, de fecha 22 de agosto del 201214.Carta N°22-2012-S&T, de fecha 28 de agosto del 201215.Carta N°009-2011-MDG/GM, de fecha 23.03.2011.16. Informe N°02-20l0/S0-MDG, de fecha 02 de diciembre del 2010.17. Expediente de adicional de obra.18.Factura N°OOOO79, de fecha 17 .12.2010, por el adicional de obra.19.Carta W012-2011-S&T Constructores EIRL, del 04 de abril del

201120. Carta N°013-2011-S&T Constructores EIRL, del 08 de abril del

201121. Carta N°014-2011-S&T Constructores EIRL, del 08 de abril del

201122. Solicitud de pago del adicional de obra, de fecha 03.01.2011.

23. Informe técnico N° 02, del 16 de noviembre al 08 de diciembre

2010.

DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GUADALUPITO

Se admitieron los documentos siguientes:

- Cinco cuadros SIAF derno~trativos.- Cinco comprobantes de pago numerados 872, 871, 1020, 1022 Y 790.

Copia de la Resolución de Alcaldía N° 787-2010-MDG, de 29 de

diciembre de 2010.

- Resumen Acumulada de Valorización de Obra del 16 de noviembre del

2010 al 13 de diciembre del 2010.

VIII. ALEGATOS E INFORME ORAL

En el plazo concedido las partes no hicieron uso de su derecho de

formular alegatos escritos, Mediante escrito presentado el 09 de

diciembre del 2013, S&T solicitó informe oral, el mismo que se

realizó el 20 de diciembre del 2013, sin asistencia de LA

MUNICIPALIDADno obstante haber sido notificada oportunamente.

IX. PLAZO PARA LAUDAR.


Arbitraje Ad Hoc: S & T CONSTRUCTORES E.l.RL. - MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GUADALUPITOExpediente N' 011-2013-ARBITREMOSArbitro: Dr. Juan Manuel Fiestas Chunga

Mediante resolución N° 08, de fecha 02 de enero del 2014, notificadoa las partes el 06 de enero del 2014, se fijó en 20 dlas hábiles elplazo para laudar; por tanto se procede a emitir el presente laudoarbitral dentro del plazo correspondiente.

CONSIDERANDO:

En esta etapa del arbitraje corresponde confirmar lo siguiente: (i)

que el Arbitro Uoieo fue designado de acuerdo a ley y al convenio

arbitral suscrito por las partes; (ii) que en momento alguno se

impugnó o reclamó contra las disposiciones de procedimiento

dispuestas en el Acta de Instalación; (iii) que S&T presentó su

escrito de demanda dentro del plazo dispuesto; (iv) que LA

MUNICIPALIDAD fue debidamente emplazado con la demanda, contestóésta dentro del plazo conferido, reconvino y ejerció plenamente suderecho de defensa; (v) que las partes tuvieron plena oportunidadpara ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así comotuvieron la facultad de presentar alegatos; y, (vi) que, el ArbitroÚnico está procediendo a laudar dentro del plazo que corresponde alas reglas de este proceso.

ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS.

El Arbitro Unico advierte en principio que el Contrato de Ejecuciónde Obra del que deriva el presente arbitraje fue celebrado en el año2010, bajo la vigencia del Decreto Legislativo N° 1017 Ley deContrataciones del Estado (LeE), y el Decreto Supremo N° lB4-200B-EFque aprueba su Reglamento (RLCE), antes de las modificacionesdispuestas por la Ley N° 29873, Y el Decreto Supremo N° 138-2012-EF,respectivamente. Por tanto, cuando en el presente laudo se hacemención a la LeE y al RLCE, debe entenderse que se refieren a lostextos legal y reglamentario antes de sus modificaciones del 2012.

Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde disponer que

Municipa~idad, más los intereses moratorias y compensatorios desde

~a Municipa~idad Distrita~ de Guadalupito proceda a devo~ver e~

fondo de garantía de fie~ cump~im.iento del 10% del monto

contractual, ascendente a si. 6,624.47, retenido por

Luudo Arbitral Página 14 de 34


e~ día siguiente de generada ~a ob~igación de devo~ver e~ fondo de

garantía.

1.1. El Art. 39° de la LeE, prescribe que:

"Las garantías que deberán otorgar los postores y/ocontratistas, según corresponda, son las de seriedad deoferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y

por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades, montosy condiciones serán regulados en el Reglamento.Las garantías que acepten las Entidades deben ser

incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizaciónautomática en el país al solo requerimiento de la respectiva

Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten,las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisiónde la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras deFondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista debancos extranjeros de primera categoría que periódicamentepublica el Banco Central de Reserva del Perú.En virtud de la realización automática, a primera solicitud,las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a laejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas deinmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Todademora generará responsabilidad solidaria para el emisor de lagarantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pagode intereses en favor de la Entidad.El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en los casosde contratos de arrendamiento y de aquellos donde laprestación se cumpla por adelantado al pago.En los contratos periódicos de suministro de bienes o deprestación de servicios, así como en los contratos deejecución y consultoría de obras que celebren las Entidadescon las Micro y Pequeñas Empresas, éstas últimas podránotorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento(10%) del monto total a contratar, porcentaje que seráretenido por la Entidad.En el caso de los contratos para la ejecución de obras, talbeneficio sólo será procedente cuando:


I

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a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un

proceso de selección de adjudicación de menor cuantía, a una

adjudicación directa selectiva o a una adjudicación directa

pública;

b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a

sesenta (60) días calendario; y,el El pago a favor del contratista considere, al menos, dos

(2) valorizaciones periódicas en función del avance de laobra.

Sin perjuicio de la conservación definitiva de los montos

retenidos, el incumplimiento injustificado por parte de los

contratistas beneficiados con lo dispuesto en el presenteartículo, que motive la resolución del contrato, dará lugar ala inhabilitación temporal para contratar con el Estado por unperíodo no menor a un (1) año ni mayor a dos (2) años".

Por su parte, el inciso a) del Art. 400 de la LeE establece:

"Los contratos regulados por la presente norma incluiránnecesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:al Garantías: La Entidad establecerá en el contrato lasgarantías que deberán otorgarse para asegurarejecución y cumplimiento del mismo".

la buena

1.2. Asimismo, el Art. 1550 del RLCE establece lo siguiente:

"Las garantías que acepten las entidades conforme al artículo390 de la Ley sólo podrán ser efectuadas por empresas bajo elámbito de la Superintendencia de Banca, Seguros y

Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o que esténconsideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros deprimera categoría que periódicamente publica el Banco Centralde Reserva del Perú.Para tal fin, en las bases del proceso de selección, laentidad establece el tipo de garantía que le otorgará elpostor y/o contratista, según corresponda, de conformidad conlo dispuesto en las normas de contrataciones del Estado.Alternativamente, en caso de suministro periódico de bienes o

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Expediente N° 011-2013-ARBITREMOSArbitro: Dr. Juan Manuel Fiestas Chunga

de prestación de servicios de ejecución periódica, así como enlos contratos de consultoría y ejecución de obras, las micro y

pequeñas empresas podrán optar que, corno garantía de fiel

cumplimiento, la Entidad retenga el diez por ciento (10%) delmonto del contrato original, conforme a lo dispuesto en el

artículo 390 de la Ley.Para estos efectos, la retención de dicho monto se efectuará

durante la primera mitad del número total de pagos arealizarse, de forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a

la finalización del mismo.Las Entidades están obligadas a aceptar las garantías que se

hubieren emitido conforme a lo dispuesto en los párrafosprecedentes, bajo responsabilidad.Aquellas elnpresas que no cumplan con honrar la garantíaotorgada en el plazo establecido en el artículo 39° de la Ley,serán sancionadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y

Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.Las garantías sólo se harán efectivas por el motivogarantizado".

1.3. EL CONTRATO por su parte contiene una Nota 5 (a continuaciónde la Cláusula Sétima), con el siguiente texto: "Tratándose decontratos de obra que celebren las Entidades con las micro y

pequeñas empresas se deberá consignar 10 siguiente:"Alternativamente las micro y pequeñas empresas podrán optar

que, como garantía de fiel cumplimiento, la Entidad retenga el

diez por ciento (10%) del monto total del contrato, conforme a

lo establecido en la Ley N° 28015, Ley de Promoción y

Formalización de la Micro y Pequeiia Empresa, modificatorias y

su Reglamento". Aunque dicho texto ha sido consignado comoI

"Nota", al estar insertado dentro del cuerpo del Contrato, y

haber sido suscrito en esa forma por las partes, se consideraválidamente parte del Contrato, con plenos efectos legalespara las partes contratantes en lo que a cada uno corresponde.

1.4. Ahora bien, en el presente caso S&T afirma que de cada

valorización, por concepto de garantía de fiel cumplimiento,

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valorización

Laudo Arbitral

se le retuvo el 10% del importe de la

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lo cual no es negado ni contradicho por LA MUNICIPALIDAD,

circunscribiéndose la controversia a la devolución de dicho

importe, pues mientras que S&T afirma que no se le devolvió,

LA MUNICIPALIDAD sostiene que si se le hizo devolución.

1.5. En este orden de ideas, el Arbi trc Unica verifica que en la

valorización N° 01 se registran los siguientes valores:

- valorización neta- Retención del 10%- valorización líquida- IGV- Monto a pagar al contratista:- Monto total valorizado

SI. 30,605.913,060.59

27,545.325,233.6132,778.9336,421.03

1. 6. Sin embargo, el Comprobante29.11.2010, registra un pago

de Pago

total de SI.790, de29,501.04,

fecha

queresulta de la siguiente operación aritmética:

- Monto a pagar al contratista- Menos 10% retenciónLíquido a pagar al contratista

SI.

SI.

32,778.933,277.8929,501. 04

De modo que la primera retención realmente efectuada alContratista no es SI. 3,060.59, como aparece en la Resumen deValorización N° 01, sino de SI. 3,277.89; valor que aparece ennegativo en el Registro SIAF N° 718, en fase de DEVENGADO.

1.7. En cuanto a la Valorización N° 02, en el Resumen aportado porel demandante se registran los siguientes valores:

- valorización neta- Retención del 10%- valorización líquida- IGV- Monto a pagar al contratista- Monto total valorizado

Laudo Arbitral

SI. 28,126.702,812.6725,314.034,809.6630,123.6933,470.77

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1.6. El pago de la valorización N° 02 se realizó mediante cheques

358633642 y 54482468, según fluye respectivamente delComprobante de Pago N° 871, de fecha 15.12.2010, por SI.15,639.69, y Comprobante de Pago N° 872, del 15.12.2010, por

SI. 12,810.46. La surnatoria de ambas cifras líquidas pagadas

es SI. 28, 450.15; que se explica con la siguiente operación

aritmética:

- Monto total valorizado SI. 33,470.77 (incluido IGV)- Retención 10% (-) 3,347_07- Detracción 5% (-) 1,673.55Líquido a pagar al contratista: SI. 28,450.15

De donde se infiere que el importe retenido por LA

MUNICIPALIDAD al pagar esta segunda valorización, fue SI.

3,347.07, que sumado al importe de la primera retención (SI.

3,277.89), hace un total retenido de SI. 6,624.96 (Seis MilSeiscientos Veinticuatro y 96/100 Nuevos Soles), que equivaleal 10% del monto contractual (SI. 66,249.70).

1.5. Establecidos los importes reales retenidos por LA ENTIDADequivalente al 10% del monto contractual, corresponde ahoradeterminar si dicho importe fue o no devuelto al CONTRATISTAluego de quedar aprobada o consentida la Liquidación de laObra. En este orden de ideas, tenemos que del análisis de losmedios probatorios presentados por LA ENTIDAD para demostrardicha devolución, resulta lo siguiente:

a) Los Registros SIAF 718, 788 Y 789, son registrosadministrativos de manejo exclusivo interno de la Entidad,en el cual no participan los proveedores de bienes,servicios y ejecutores de obra, por lo que no pueden tenerefectos jurídicos frente a estos últimos. La informaciónque registran por tanto tienen la misma condición de unamanifestación de parte, que requiere ser validada ocorroborada con otros documentos en los cuales lacontraparte procesal haya manifestado su conformidad oaceptación, como lo es por ejemplo el Comprobante de Pago


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N° 871, 872, 790 Y 1020 también presentados por LA

MUNICIPALIDAD,en los cuales consta expresamente el sello y

la firma del Gerente de S&T en señal de conformidad con los

cheques recibidos en pago de la contraprestación.

b) Delimitado de este modo el alcance probatorio de los

registros SIAF, corresponde ahora determinar si los

registros SIAF 718, 788 y 789 presentados por la

Municipalidad, tienen o no validación o corroboración con

otros documentos fehacientes. En este caso, advertimos que:

El registro SIAF 718 versa sobre el proceso de

ejecución presupuestal vinculado a la obra materia de

la controversia, en la fase de DEVENGADO,por SI.

29,501.04. Este importe coincide con el monto del

Comprobante de Pago N° 790, de fecha 29 de noviembre

del ZOlO, por concepto de: "PAGO DE VALORIZACION N° 01

AL 49.48% DE LA OBRA ...". De donde se concluye que no

demuestra el pago de la devolución del fondo de

retención que reclama el demandante.

El registro SIAF 788 a la fase de GIRO de si.1,839.97, con la glosa "DEVOLUCION DEL 10% DE LA

RETENCION DE LA VALORIZACION N° 02 AL 100% DE LA OBRA

AMPLIACION DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO CAMPO NUEVO,

DISTRITO DE GUADALUPITO, VIRU, LA LIBERTAD, Este

Laudo Arbilral

registros se encuentra validado y corroborado con el

Comprobante de Pago N° 1020, de fecha 30 de diciembre

del 2010, por el importe de SI. 1,839.97, por concepto

de "POR EL IMPORTE QUE SE GIRA PARA PAGO DE LA

DEVOLUCION DEL 10% DE LA RETENCION DE LA VALORIZACION

N° 02 AL 100% DE LA OBRA: AMPLIACION DEL SISTEMA DE

ALCANTARILLADO CAMPO NUEVO, DISTRITO DE GUADALUPITO,

VIRU, LA LIBERTAD, SEGUN SOLICITUD DE PAGO SIN, INF.

791-2010-MDG-ODUR, ACTA DE RECEPCION DE OBRA, R.A. 787-

20l0-MDG"; y contiene el sello y la firma del Gerente

de la empresa S & T CONSTRUCTORESE.I.R.L., en el

espacio denominado "RECIBI CONFORME".Este Comprobante

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de Pago tiene además todos los elementos que reflejanun proceso completo de pago del importe antesmencionado, tales como: sello y firma del tesorero deLA MUNICIPALIDAD, sello de pagado de la tesorería,fecha de pago, número de cheque, número de cuentacorriente, nombre del banco girado, número del DNI delrepresentante de 8 & T, entre otros elementos. Enconsecuencia, estos documentos demuestran que LAMUNICIPALIDAD devolvió SI. 1,839.97 a S&T por conceptode devolución del 10% retenido al contratista encalidad de garantía.

El registro 8IAF 789 corresponde a la etapa deDEVENGADO de SI. 12,810.46. Este registro estácorroborado con el Comprobante de Pago N° 872, de fecha15 de diciembre del 2010, por concepto de "PAGO DE LAVALORIZACION N° 02 AL 100% DE LA OBRA...". De donde seinfiere que no se refiere al pago de la devolución delfondo de garantía.

La Resolución de Alcaldía N° 787-2010-MDG, de fecha 29de diciembre del 2010, que aprueba la Liquidación Finaldel Contrato de Obra ejecutada por 8&'1',detalla en suparte considera tiva, la Liquidación materia de

aprobación, mencionando en su numeral 3 LIQUIDACION DESALDOS DEL CONTRATISTA, lo siguiente: "No existe saldos

a favor del Contratista por tratarse de un Contrato de

Ejecución de Obra por la modalidad de suma alzada,

habiéndose devuelto el fondo de garantia". No obstanteel Arbitro Unico advierte que esta declaraciónunilateral de la Entidad no está corroborada con otrosdocumentos más que el Comprobante de Pago N° 1020,antes analizado, por lo que lo mencionado en laResolución de Alcaldía 787-2010-MDG tampococonstituye una prueba fehaciente de la devolución totaldel fondo de garantía constituida con las retencioneshechas al momento de pagarse al Contratista las

Laudu Arbilral

valorizaciones N° 01 Y 02. En efecto, en doctrina

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jurídica y en la reiterada jurisprudencia del país,

existe criterio uniforme de que no basta con que el

deudor alegue o manifieste haber pagado la obligación,sino que tiene la carga de probar el pago, mediante loscomprobantes de pago debidamente firmados por el

acreedor 1 tal como el Comprobante de Pago N° 1020 que

demuestra fehacientemente el pago de SI. 1,839.97 por

concepto de devolución del 10% de la retención de la

valorización N° 02.

1.6. De todo el análisis precedente, el Arbitro Unico concluye que

LA MUNICIPALIDAD no ha probado haber devuelto a S & T la

totalidad del fondo de garantía retenido al momento de pagarselas dos valorizaciones provenientes de la ejecución de la

obra; sino únicamente el importe de SI. 1, 839. 97; por lo que

resta por devolver al demandante el importe de SI. 4,784.99

(Cuatro Mil Setecientos Ochenta y Cuatro con 99/100 Nuevos

Soles). Por tanto, la primera pretensión de la demanda es

fundada en parte.

1.7. En cuanto a los intereses moratorias y compensatorios, el

primer párrafo del Artículo 48° de la LeE, establece:

"En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo

que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al

contratista los intereses legales correspondientes. Igual

derecho corresponde a la Entidad en caso sea la acreedora".

La parte final del Artículo 181° del RLCEagrega:

"En caso de retraso en el pago, el contratista tendrá

derecho al pago de intereses conforme a 10 establecido en el

artículo 48° de la Ley, contado desde la oportunidad en que el

pago debió efectuarse".

1.8. En el presente caso, se ha establecido que LA MUNICIPALIDAD

no ha demostrado haber devuelto la totalidad del fondo de

garantía constituida con las retenciones practicadas en cada

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valorización. Dicho fondo de garantía debió ser devueltototalmente una vez aprobada la Liquidación Final de la Obra,

esto es dentro del mes siguiente de emitida la Resolución de

Alcaldía N° 787-2010-MDG, es decir en el mes de Enero del

2011. Por tanto, los intereses se devengan a partir del 01 defebrero del 2011, sobre el saldo de SI. 4,784.99.

1. 9. El Arbitro Unico advierte también que en el CONTRATOcelebrado entre las partes no se ha pactado el reconocimientode intereses moratorias adicionalmente a los compensatorios.

Por tanto, no es posible ordenar el pago de ambos intereses,

sino únicamente del compensatorio. Asimismo, al no haberse

fijado en el CONTRATO una tasa de interés compensatorio, es deaplicación la tasa de interés legal.

Segundo Punto Controvertido: Detezminar si corresponde disponer que

~a MUnicipa~idad Distrita~ de Guada~upito proceda a devo~ver ~a suma

de si. 1,673.54 por concepto de detracción de la segunda

valorización que no fue depositada en la cuenta del Banco de ~a

Nación a favor de Sunat, más los intereses mora torios ycompensatorios desde e~ dia que inc~lieron la ob~igación de

depositar en la cuenta de~ Banco de la Nación.

2.1. Cuestionado el cwnplimiento de la obligación de deposi tar elimporte detraido, corresponde al agente detractor probar quesi cumplió dicha obligación, mediante la presentación delcomprobante de depósito bancario, o la copia del chequeemitido contra dicho importe, o mediante el estado de cuenta oconsolidado de cuenta bancaria donde conste el cargo por elmismo monto y concepto.

2.2. LA MUNICIPALIDAD ha manifestado al respecto que "mediante

Comprobante de Pago N° 1022 de fecha 30/12/2010 se canceló a

la SUNAT la suma de SI. 919.98 por dicho concepto quedando elsaldo por pagar la diferencia de lo pretendido y que no consta

como pendiente de pago de los registros siaf que cOfllprendelos

pagos a nivel de compromiso, devengado y girado en el registro

siaf N° 788".

Laudo Arbitrul I'ágina 23 de 34

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2.3. Analizado el mencionado Comprobante de Pago N° 1022, seobserva que no tiene el sello y firma del Tesorero de LA

MUNICIPALIDAD, ni el sello y firma del empleado o funcionariode la SUNAT o del BANCO DE LA NACION que recibió el cheque

girado, ni existe constancia alguna de haber sido recibido

conforme, constituyendo un formula~io parcialmente llenado,pero sin evidencia de haber completado su trámite. A talefecto, este Comprobante de Pago incompleto e inconcluso no

corrobora ni valida el registro SIAF N° 788.

2.4. El Arbitro Uoica observa además que LA MUNICIPALIDAD no ha

presentado ningún otro medio probatorio del cumplimiento de suobligación de depositar en el Banco de la Nación el importedetraído de la Valorización N° 02, por lo que se concluye queeste extremo de la demanda es fundada.

2.4. Del mismo modo, procede amparar la pretensión accesoria depago de intereses legales, desde el al de febrero del 2011,por los mismos fundamentos expuesto en los numerales 1.6 al1.8 del presente laudo arbitral.

Tercer Punt:o Cont:rovert:ido: Det:erminar si corresponde disponer el.

pago de indemnización por daños y perjuicios, daño moral., por si.10,000.

3.1. La indemnización por daños y perjuicios es un concepto noajeno al régimen legal de las Contrataciones del Estado; sinembargo, corno no tiene una regulación específica para el casode daños provenientes de falta de pago, sino únicamente sobrela indemnización proveniente de la resolución de un Contrato,debemos remitirnos a las normas de Derecho Públicopertinentes, siendo de primer orden en este aspecto la Ley N°27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1029,cuyo Art. 2380 establece:

"238.1

Laudo Arbitral

Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el

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238_3


derecho común y en las leyes especiales, las en tidades son

patrimonialmente responsables frente a los administrados porlos daños directos e inmediatos causados por los actos de laadministración o los servicios públicos directamente prestados

por aquéllas."

238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la

reparación por parte de la Administración, cuando el daño

fuera consecuencia de caso fortui to o fuerza mayor, de hecho

determinante del administrado damnificado o de tercero.Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere

actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida,

integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de

los bienes públicos o cuando se trate de daños que el

administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo

con el ordenamiento jurídico y las circunstancias.

La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede

administrativa o por resolución judicial no presupone

necesariamente derecho a la indemnización.

238.4 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e

individualizado con relación a un administrado o grupo de

ellos.

238.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las

demás consecuencias que se deriven de la acción u omisión

generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la

persona y el daño moral.

238.6 Cuando la entidad indemn.ice a los administrados, podrá repetir

judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la

responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en cuenta

la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad

profesional del personal involucrado y su relación con la

producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá

acordar con el responsable el reembolso de 10 indemnizado,

aprobando dicho acuerdo mediante resolución."

3.2. El presente caso, S&T demanda el pago de una indemnización pordaño moral, por ejercicio abusivo del titular de LAMUNICIPALIDAD al no querer dar órden a sus funcionarios parael pago de los conceptos materia del presente arbitraje, locual no solo le ha generado un perjuicio económico, sinotambién un daño moral. Por su parte, LA MUNICIPALIDAD,manifiesta que la pretensión solo pretende sorprender al

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Árbitro,

Laudo Arbitral

utilizando palabras hirientes que impiden una

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solución concertada.

3.3. La pretensión por tanto está circunscrita a la indemnización

por el daño moral causado al contratista debido a la actitud

de LA MUNICIPALIDAD al negarse a pagar los conceptos

reclamados, conducta sostenida a lo largo de los años 2011,

2012 Y 2013, obligando a S & T a recurrir al arbitraje corno

mecanismo contractual de solución de controversia.

3.4. Al respecto se admite en la doctrina que el daño moral no es

exclusivo de las personas naturales, sino también alcanza a

las personas jurídicas. Del mismo modo, el Derecho

Administrativo admite que el administrado no solamente puede

serlo una persona natural sino también una persona jurídica.De allí que la norma antes citada no excluye a las personasjurídicas del ámbito normativo de la responsabilidad de laAdministración, de donde se sigue que la indemnización es underecho que corresponde tanto a las personas naturales corno alas personas jurídicas.

3.5. El daño moral por otro lado no es perceptible del mismo modoque un daño emergente, puesto que corresponde más a la esferadel padecimiento que se sufre debido al comportamientoindebido, doloso o culposo, de la parte que está obligada acumplir un deber jur ídico o moral y que pese a ello no locumple. Tal como ocurre en el presente caso, en que LAMUNICIPALIDAD tenía el deber jurídico de devolver totalmente aS&T el fondo de garantía retenido de las valorizaciones deobra, así corno depositar o devolver el importe de ladetracción practicada en la valorización N° 02, sin embargono lo hizo, como se ha establecido. Y si bien la demora en lademora en el cumplimiento de la obligación da origen alreconocimiento de intereses legales, éstos no resarcen el dañomoral ocasionado sino únicamente menguan la pérdidapatrimonial derivada de la indisponibilidad del dinero, quepuede ser inmediata y directa, por la pérdida de la capacidadadquisitiva de la moneda, como mediata o expectaticia por lapérdida de oportunidades de explotación económica de otros



negocios. El daño moral por tanto tiene que ser indemnizada

por el padecimiento que sufre el administrado debido a la

acción ti omisión de la administración, independientemente delreconocimiento de los intereses, puesto que se trata de dos

cosas diferentes: el daño moral resarce a la persona, en tantoque el interés resarce al patrimonio.

3.6. En el presente caso, está demostrado con las cartaspresentadas como medios probatorios por S&T que reclamó y

emplazó de modo permanente y sostenido a LA MUNICIPALIDAD

durante tres años, para el pago de los conceptos que ahora sonmateria del presente arbitraje; ante lo cual LA MUNICIPALIDADasumió una actitud omisiva sin justificación válida, pues que

no alegó ni demostró alguna de las causales de exención de

responsabilidad a que se refiere el Artículo 238 o de la ley

27444 antes citada (caso fortuito, fuerza mayor, hecho

determinante del administrado o de tercero, actuación

razonable y proporcional en defensa de la vida, integridad o

los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes

públicos, o daños que el administrado tiene el deber jurídico

de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las

circunstancias). La regla de la experiencia informa que en

estos casos el administrado sufre efectivamente un daño moral,

y como tal la Administración tiene responsabilidad

patrimonial.

3.7. La valuación económica del daño moral es una tarea del

administrador de justicia, en este caso del árbitro único

designado por la autoridad competente para la solución de la

controversia. No existe en la doctrina ni en la ley una

fórmula matemática para valuar en dinero el daño moral. Por

tanto, tiene que ser establecida prudencialmente sobre la base

de elementos objetivos del caso concreto. En este caso, el

objetivos de valuación de la indemnización por daño moral: el

monto adeudado a S&T, el tiempo del incumplimiento de pago,

los esfuerzos desplegados por S&T para la satisfacción de su

acreencia, la ausencia de sustentos válidos por parte de la

Arbitro

Laudo Arbitral

Único considera prudente tomar corno elementos

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Administración para resistirse a

obligación.la satisfacción de la

3.8. En este orden de ideas, el Arbitro Uoica establece en 5/.

6,458.53 (Seis mil cuatrocientos cincuenta y ocho con 53/100

Nuevos Soles), que es el equivalente al importe total de la

deuda impaga. En consecuencia, este extremo de la demanda es

fundada en parte.

Cuarto Punto Controvertido: Dete.rm.inar si corresponde disponer e~

pago de una indemnización por enriquecimiento sin causa por ~a sumade si. 6,570.06 derivado de ~a ejecución de partidas no estab~ecidasen el expedian te técnico, pero que con taban con la aprobación del

Supervisor de Obra y de la propia Municipalidad; más ~os intereses

mora torios y compensatorios generados por el in~~imiento de~ pago

de ~a prestación.

4.1. Se aprecia de los fundamentos de la demanda y de la'contestación, y del propio enunciado de la pretensión materiade análisis, así corno de los medios probatorios aportados porambas partes, que el pago que reclama EL CONSORCIO constituyeuna pretensión de pago de una indemnización porenriquecimiento sin causa por partidas ejecutadas no previstasen el expediente técnico, por lo que propiamente se trata depago indirecto de prestaciones adicionales en un contrato deobra.

4.2. Al respecto, el quinto párrafo del Artículo 410 de la LCEconsagra la no arbitrabilidad de las decisiones referidas a laaprobación y ejecución de prestaciones adicionales de obra, loque comprende además sus consecuencias económica, tales comoel pago de la contraprestación o de la indemnización. Elloimplica que el Árbitro no tiene competencia para resolvercontroversias al respecto. Y es principio de derecho que no sepuede hacer indirectamente lo que está prohibido de maneradirecta.

4.3. En nuestro país la jurisprudencia judicial en materia de


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anulación de laudos arbitrales producida en los años 2012 y

2013, ha coincidido en considerar no arbitrable laindemnización por enriquecimiento sin causa proveniente deadicionales de obra no autorizados por la Entidad.

4.3. Por tanto, el Arbitro Unica no puede emitir pronunciamiento

respecto a este extremo de la demanda; no pudiendo entenderseesta declaración como una decisión estimatoria o

desestimatoria de la pretensión.

Quinto Punto Controvertido: Determinar si corresponde disponer que

~a MUnicipa~idad Distrita~ de Guada~upito reconozca y pague costas y

costos derivados de~ presente arbitraje, por S/. 10,000.00.

5.1. Al respecto, el numeral 1 del artículo 73° del DecretoLegislativo N° 1071, establece que "el Tribunal Arbitral

tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos

del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo,

los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida.

5.2. En el Convenio Arbitral incorporado por las partes en elCONTRATO, no existe acuerdo entre las partes sobre los costosy costas arbitrales; y estando a que las pretensiones de laparte demandante resultan fundadas en su mayor parte, elArbitro Unico considera razonable que LA MUNICIPALIDAD asumael 100% de los costos arbitrales, debiendo reembolsar aldemandante la totalidad de los honorarios del Arbitro Único yde la Secretaría Arbitral; así como las costas constituidaspor los honorarios del abogado defensor del demandante, según

Icontrato de servicios profesionales y/o comprobantes de pagopertinentes. Los importes correspondientes se liquidarán enejecución del presente laudo arbitral.

corresponde disponer que ~a demandante presente e~ cuaderno de obra

y e.xp~icación fidedigna de cómoen so~amente dos días se efectuó ~a

Primer Pun~o Controvertido de ~a Reconvención:

Laudo Arbitral

De~er.minar si

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Recepción de Obra, presentación de Liquidación de Obra y ResoIuciónde aprobación de la misma.

6.1. Respecto del Cuaderno de Obra, el Artículo 194 o del RLCE,

establece:

"En la fecha de entrega del terreno, se abrirá el cuaderno de

obra, el mismo que será firmado en todas sus páginas por el

inspector o supervisor, según corresponda, y por el residente,

a fin de evitar su adulteración. Dichos profesionales son los

únicos autorizados para hacer anotaciones en el cuaderno de

obra.

El cuaderno de obra debe constar de una hoja original con tres

(3) copias desglosables, correspondiendo una de éstas a la

Entidad, otra al contratista y la tercera al inspector o

supervisor. El original de dicho cuaderno debe permanecer en

la obra, bajo custodia del residente, no pudiendo impedirse el

acceso al mismo.

Si el contratista no permite el acceso al cuaderno de obra al

inspector o supervisor, impidiéndole anotar las ocurrencias,

será causal de aplicación de multa del cinco por mil (5/1000)

del monto de la valorización por cada día de dicho

impedimento.

Concluida la ejecución de la obra, el original quedará en

poder de la Entidad."

El último párrafo del Artículo 1950 del RLCE agrega:

"El cuaderno de obra será cerrado por el inspector o

supervisor cuando la obra haya sido recibida definitivamente

por la Entidad."

6.2. En el presente caso, con el Informe Técnico N° 02,correspondiente a la ejecución de la obra en el período del 16de noviembre al 08 de diciembre del 2010, ofrecido con medioprobatorio por S & T, se acredita que el Cuaderno de Obra fuepresentado a LA MUNICIPALIDAD como Anexo de dicho InformeTécnico, el mismo que cuenta con la firma y sello del


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Supervisor de la Obra, Ing. Carlos E. Castillo Julca.

6.3. En cuanto a la "explicación fidedigna de cómo en solamente dos

días se efectuó la Recepción de Obra, presentación de

Liquidación de Obra y Resolución de aprobación de la misma",

el RLCE establece en sus artículos y losprocedimientos y plazos para la recepción y liquidación de laobra, respectivamente. Los plazos contenidos en dichas normasno son mínimos, sino máximos, de tal manera que es posible y

válido que los mencionados procedimientos puedan serrealizados en plazos de hasta un día.

6.4. En el presente caso se verifica que la obra es de pequeña

dimensión, tanto en valores físicos como financieros, por lo

que no resulta extraño ni contrario a normas reglamentarias

que la recepción de obra y la presentación de la liquidación

correspondiente puedan ejecutarse en lapso muy corto. En

emisión de la Resolución que da la aprobación a laliquidación, por su parte, no es responsabilidad delcontratista, sino de la Entidad, de acuerdo con la LCE, RLCEy

en todo caso dentro del marco general de la Ley de

Municipalidades y de la Ley del Procedimiento Administrativo

General en lo no contemplado en la primera, ninguna de las

cuales contiene tampoco plazos mínimos sino más bien máximos

para emitir pronunciamientos al respecto.

6.5. El árbitro único observa también que la pretensión de"explicación fidedigna" tiene más una connotación

cuestionadora de un procedimiento que desde la perspectiva dela LCE y del RLCE no tienen vicio alguno, tal es así que laLiquidación fue revisada y aprobada por las instancias de LA

MUNICIPALIDAD.

6.6. De todo lo antes analizado se concluye que el primer extremo

de la reconvención es infundada.

Segundo Punto Controvertido de ~a Reconvención: Dete.rminar si

corresponde disponer que ~a demandante presente ~a Carta Fianza por

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el. Adicional. de Obra.

7.1. Habiéndose establecido al emitirse pronunciamiento sobre la

pretensión de la demanda sobre enriquecimiento indebido, que

las controversias sobre adicionales de obra no sonarbitrables, dicha condición también alcanza a las garantías

por Adicional de Obra cuando ésta es denegada o no ha sido

autorizada por la Entidad.

7.2. Por tanto, el árbitro único no es competente para pronunciarsesobre este extremo de la reconvención; debiendo en cualquier

caso ventilarse en la vía judicial si las partes estimanconveniente recurrir a dicha vía.

Tercer Punto Controvertido de la Reconvención: Determinar si

corresponde disponer que ~a demandante presente su escrito y ~a

reso~ución aprobatoria de ~~iación de p~azo de ejecución de obra,

porque de no presentar~o deberá pagar ~as pena~idades de ~ey.

8.lo La ampliación de plazo de ejecución de una obra está reguladapor el Art. 41; de la LeE, y los Arts. 200° , 201°, 202" Ysiguientes del RLCE, bajo el principio básico de que lasampliaciones de plazo son solicitan y tramitan mientras laobra se encuentra en ejecución, de tal manera que una vezculminada la ejecución de la obra, y recibida y liquidada, secierra el expediente de contratación, es decir ya no esposible solicitar ninguna solicitud de ampliación de plazo, niestablecer retrasos ni aplicar penalidades.

8.2. En el presente caso, con la valorización N° 02, la LiquidaciónFinal y la Resolución de Alcaldía N° 787-2010-MOG, seestablece que la obra se inició el 09 de noviembre del 2010 yculminó el 05 de diciembre del 2010, esto es dentro del plazocontractual de 30 días; siendo recepcionada el 28 dediciembre, fecha esta úl tima que no afecta el plazocontractual cuando no existen observaciones a la obra, corno esel caso. Al día siguiente 29 de diciembre, el titular de laEntidad emitió pronunciamiento aprobando la Liquidación Final.

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8.3. En consecuencia, es imposible reabrir el expediente decontratación para ventilar nuevamente el plazo de ejecución y

las posibles penalidades aplicables. Siendo así, este extremode la reconvención es infundada.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del

Estado, su Reglamento, y la Ley de Arbitraje, el Arbitro Único,

RESUELVE:

PRlMERO.- DECLARAR FUNDADA EN PARTE la primera pretensión de la

demanda arbitral en el extremo sobre devolución del fondo degarantía de fiel cumplimiento; en consecuencia: DISPONER que la

Municipalidad Distrital de Guadalupito devuelva a S&T CONSTRUCTORESE.I.R.L, el importe de SI. 4,784.99 (Cuatro Mil Setecientos Ochenta

y Cuatro con 99/100 Nuevos Soles); más los intereses legales

devengados y por devengarse desde el 01 de febrero del 2011 hasta la

fecha de pago total de la obligación, a liquidar en ejecución de

laudo.

SEGUNDO.- DECLARAR FUNDADA la segunda pretensión de la demanda

arbitral; en consecuencia: DISPONER que la la Municipalidad

Distrital de Guadalupito devuelva a S&T CONSTRUCTORESE. 1. R. L, el

importe de SI. 1,673.54 (Mil seiscientos setenta y tres con 54/100

Nuevos Soles); más los intereses legales devengados y por devengarse

desde el 01 de febrero del 2011 hasta la fecha de pago total de la

obligación, a liquidar en ejecución de laudo.

TERCERO. - DECLARAR FUNDADA EN PARTE la tercera pretensión de la

demanda arbitral sobre indemnización por daños y perjuicios, daño

moral; en consecuencia: DISPONER que la Municipalidad Distrital de

Guadalupito indemnice a S&T CONSTRUCTORESE.I.R.L, con el importe de

SI. 6,458.53 (Seis mil cuatrocientos cincuenta y ocho con 53/100

Nuevos Soles), por daño moral.

CUARTO.- DEClARAR LA INCOMPETENCIA del árbitro único para

pronunciarse sobre la cuarta pretensión de la demanda arbitral,

sobre indemnización por enriquecimiento sin causa; en razón de ser

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materia no arbitrable.

QUINTO.- DECLARAR FUNDADA en parte la quinta pretensión de lademanda arbitral, sobre costas y costos; en consecuencia: DISPONER

que la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GUADALUPITO asuma la totalidad delas costas y costos arbitralesi debiendo reembolsar a S & TCONSTRUCTORES E. 1 . R. L. I el importe total de los honorar íos pagados

al Arbitro Único y a la Secretaría Arbitral, así como los honorariosdel abogado defensor de la parte demandante; que se liquidarán en

ejecución de laudo.

SEXTO.- DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión de la reconvención.

SETIMO.- DECLARAR INFUNDADA la segunda pretensión de lareconvención.

OCTAVO.- DECLARAR INFUNDADA la tercera pretensión de lareconvención.

NOVENO.- FIJAR el monto de los honorarios definitivos del árbitroúnico y de la secretaría arbitral en las cantidades totalmentepagadas en este arbitraje.

DECIMO.- DISPONER que la secretaría arbitral remita copia delpresente laudo arbitral a la Dirección de Arbitraje Administrativodel OSeE, luego de su notificación a las partes .

.4

~~JUAN MANUEL FIESTAS CHUNGA

Laudo Arbitral

ROMERO

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I

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DE GUADAI - OSCE · • Que con fecha 28.12.2010, mediante carta N°015-2010-S&T, se presenta a la Municipalidad la Liquidación Final de la Obra, y mediante Resolución de Alcaldía