DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAL *

Por la Dra. HELENA FIERRO HERRERA.

INTRODUCCION: PRUEBA DE TESTIGOS EN GENERAL.—LA PRUEBA DE TES­TIGOS SEGUN LAS DIFERENTES LEGISLACIONES. CAPITULO I: REQUISITOS DE LA PRUEBA DE TESTIGOS. CAPITULO II: VALUACION DE LA PRUEBA DE TESTIGOS: l 9—INCAPACES. 29—SOSPECHOSOS. CAPITULO III: ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN EL DERECHO PROCESAL PENAL VENE­ZOLANO.

INTRODUCCION

1.— La prueba de testigos en general. 2.— La prueba de testigos, según las diferentes Legislaciones

1.—La prueba de testigos, es una de las pruebas m ás impor­tantes del proceso penal; y puede considerarse como la m ás an­tigua de las usadas para la averiguación de los hechos punibles. Tiene su origen en la necesidad de recurrir a las declaraciones de las personas que pueden conocer de los hechos punibles, para comprobar tanto el cuerpo del delito, como la responsabilidad del procesado.

Es la presunción de la veracidad humana, lo que hace recoger y admitir la prueba de testigos como una prueba personal. Es la presunción de que los hombres perciben y narran la verdad. Creer y ser creído, el cambio confiado de los pensamientos, es lo que lleva a la convivencia social. Es la base fundamental de la creencia en la veracidad del testigo.

La palabra testigo, proviene de la voz latina TESTIS, compa­rada en su sentido y origen con las voces antesto, antisto y designa al individuo que se encuentra directamente a la vista de un sujeto y conserva su imagen. Testigo se denomina al individuo llamado

* Presentado en el Seminario de Ciencias Penales y Ciencias Criminológicas.

3 6 0 HELENA FIERRO HERRERA

a declarar según su experiencia personal acerca de la existencia y naturaleza de un hecho. Esta declaración deroga fácilmente la verdad objetiva; por lo cual hay que tomar muy en cuenta la individualidad del testigo, para saber si ha observado bien o no, el hecho acaecido. La memoria es algo sumamente falible, por ello, tantas veces, personas honradas, incapaces de pensar en una falsa declaración, dan detalles de su imaginación creadora, com­binados con los detalles reales del caso. Igualmente, la experien­cia ha verificado, que los hombres se hacen ilusión, creyendo no hablar contra la verdad cuando no dicen todo lo que saben; escu­dándose en que el Juez no les interrogó sobre todos los hechos.

Por todas estas consideraciones, debe el Juez rodear dicha prueba de toda clase de garantías; y a que la mayoría de las ve­ces, el testigo con la mayor buena fe asevera hechos que sólo son producto de su imaginación. Es cierto, que como dice Bentham: "LOS TESTIGOS SON LOS OJOS Y OIDOS DE LA JUSTICIA"; que desde que existe el mundo, los hombres han tratado de ha­cer justicia basándose en el testimonio. Pero, por la importancia que dicha prueba reviste, es primordial examinar con cuidado su valor. Recordemos la frase de Montesquieu "La injusticia cometida contra uno solo es una amenaza para todos" y las frases de La Bruyere, "Un culpable castigado es un ejemplo para los canallas: un inocente condenado es una preocupación para todos los hom­bres honrados". Lamentable situación es la de un hombre inocente al que la precipitación de la justicia histórica achaca un crimen; pero la del Juez que se lo imputa puede serlo m ás". La historia judicial en la mayoría de los casos b a sa sus errores en falsos testimonios, por lo que las personas honradas, han tendido a dudar de la Justicia. Tanto más, si con un ejemplo tomado de La Crítica del Testimonio de Francois Gorphe, explicamos la frase céle­bre de Montaigne "El error privado hace el error público ... El testigo más alejado está mejor informado que el vecino, y el últi­mo informado mejor persuadido que el primero". EJEMPLO: el ca­dáver del agricultor P. fué encontrado en los alrededores de Ma- rennes, al borde del canal, en condiciones que hacían presumir un asesinato, sin que pudiera ser establecida la menor pista. Tres días después circuló el rumor de que un joven había contado de­lante del señor A. poco m ás o menos lo que sigue: "El viejo P.

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAL 361

estaba pescando con otros cuatro individuos entre los que me en­contraba yo. Uno de ellos le dió un golpe con un boulour (herra­mienta de pantano). El viejo cayó exclamando: “Me has mata­do". Y el joven añadió "se me puede recluir en prisión, no diré quien dió el golpe". Interrogado A. declaró que un relato de este género le había sido hecho a la víspera por la señora B. quien decía saberlo de la señora C. y era de esta última, no de A. a quien el enigmático joven había hecho la comprometedora decla­ración. La señora B. a su vez declaró: ayer estando en casa de la señora C. he oído contar que los individuos que habían matado al viejo P. habían sido detenidos, que eran cuatro, y que uno de ellos, un joven dijo que uno de sus compañeros había dado un golpe de boulour a P., pero que no quería hacerle detener. Pero la señora C. afirmó: la señora B. ha desnaturalizado completamente la conversación. He dicho simplemente que mi yerno D. me había referido que habían sido detenidos los autores de la muerte de P. y que ésto lo había sabido por la señora E. Lo que fué confirmado aproximadamente por otro testigo. Sin embargo D. habló de otra manera: anteayer, declaró, comentando el suceso de P., la se­ñora E. me dijo: creo que y a hay un detenido, haciendo alusión a un individuo cualquiera que habría asesinado a P. He repetido las palabras a mi suegra sin hacer comentario alguno". Por último la señora E. pretendió no haber dicho nada de esto, sino simple­mente estas palabras: "Ese estará continuamente detenido" alu­diendo a P. conocido como salteador de pantanos. Lo único que faltaba conocer en este rumor, era el nombre del asesino; pero, de seguir circulando, no cabe dudas de que hubiera sido el de un conocido de todos.

Debe pues el Juez rodear la prueba de garantías, dándole a la seguridad del testimonio, las siguientes categorías:

19—Del contenido de la Ley, debe resultar para el testigo los motivos más poderosos de una reflexión seria y atenta, y de un lenguaje fiel y sincero.

Esta primera categoría comprende:

a ) La solemne y seria advertencia hecha por el Juez al testigo.

b ) Juramento

3 6 2 HELENA FIERRO HERRERA

c ) Formalidades del interrogatorio

d ) Publicidad de las deposiciones

En efecto, el testigo que se presenta a declarar, animado de la mayor buena fe, no le es necesario la advertencia del Juez, nada agrega ella a su voluntad de decir la verdad; pero al que titubea, al que vacila, el Juez le dá fuerzas o le recuerda la gravedad de las declaraciones que va a dar. Esta advertencia no debe ser una fórmula uniforme, sino que debe adaptarse a cada individuo. El juramento es una garantía desde el punto de vista religioso, moral o legal; y a que si no lo intimida la sanción religiosa, lo hará la sanción legal; la vida llena de zozobras que le espera, de prestar un falso testimonio bajo juramento. Las formalidades deben ser cumplidas, porque es más factible qué un testigo se impresione por el aparato de la Justicia y declare la verdad. La publicidad, es necesaria, pues así el testigo sabe que otros conocerán sus declaraciones, lo que hará que se contenga en el límite de la verdad.

29—Las preguntas deben ser hechas de modo que impulsen al testigo a no decir más que la verdad y hacer un testimonio com­pleto. Esta segunda categoría acompaña al modo de hacerse el interrogatorio. Dos faltas hay que evitar:

a ) Las preguntas demasiado generales porque el testigo ca­lla sus conocimientos, basándose en que el Juez no entró en detalles.

b ) Las preguntas sugestivas demasiado especiales porque al presentársele al testigo los hechos de manera que sólo necesita contestar sí o no; el testigo superficial sin preo­cuparse de las consecuencias de su declaración, contesta sí o no para salir del paso; y el mal intencionado enga­ña al Juez haciéndole creer en una declaración basada en un conocimiento personal que no ha tenido jamás.

39—El Juez debe poseer todos los medios para apreciar las cualidades del testigo. Debe observar si el testigo ha podido cono­cer del hecho. La perplejidad, la turbación, son señales evidentes del poco conocimiento del asunto. Debe el Juez, juzgar acerca de las facultades del testigo.

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAL 3 6 3

4°—Entre los Romanos, el principio de la acusación y la publi­cidad de los instrumentos y procedimientos, había obligado al legislador a dictar numerosas instrucciones acerca de los testigos que tendría derecho a presentar el acusado. Más tarde, se introdu­jeron otras acerca de la credibilidad del testimonio. Se admitió, que el Juez era árbitro para juzgar la creencia debida al testigo.

Las prácticas de la Edad Media, se inclinaron por una clasi­ficación sistemática de los testigos; se aprovecharon de los textos romanos en cuanto a los testigos que no puede presentar el acu­sado, declararon inadmisible los individuos que allí se enumeraban y después fundándose en el Derecho Canónico, que señalaba como poco sólidos los dichos de ciertos testigos, colocaron estos últimos en una categoría que denominaron sospechosos.

M ás tarde aparece Schwartzenberg, que sanciona el principio de la obligatoriedad de presentar dos y tres testigos, para que puedan hacer plena prueba.

En el siglo XVIII los jurisconsultos determinaron las condicio­nes de la prueba testifical perfecta, y clasificaron los testigos en tres categorías: clásicos, sospechosos e incapaces.

El Código Austríaco se limita a indicar las condiciones de la prueba de testigos, sin sujetar a los testigos a una clasificación rigurosa, deja al Juez la libre apreciación de ellos.

La Ley Francesa, trae algunas indicaciones respecto al inte­rrogatorio de testigos. Pero, estas indicaciones son demasiado sus- cintas, y a que se refieren a la inquisición preliminar.

La legislación inglesa, derivada casi toda del Common Law, contiene una serie de reglas acerca de la prueba de testigos. Re­glas que muy pocos olvidan o ignoran, que los jurados conservan en la memoria y practican tan religiosamente como si el legislador las hubiera escrito. En Escocia, el acusado o su defensor tiene de­recho de contradecir la admisibilidad de los testigos, de los jura­dos, y de apreciar el valor de sus deposiciones. La práctica inglesa distingue entre la inadmisibilidad absoluta de los testigos y el ma­yor o menor crédito que se le debe dar a la declaración. La cues­tión de inadmisibilidad corresponde al Derecho, por lo que hay que recurrir al Common Law y a las reglas por ella establecidas

3 6 4 HELENA FIERRO HERRERA

sobre la admisibilidad del testimonio. Los individuos condenados por crímenes son declarados incapaces, pero esta incapacidad no es extensiva a los que han cometido simples delitos. El parentesco no es motivo absoluto de exclusión; sólo la mujer, y esto se explica por la sujeción al poder marital. No puede ser testigo contra su marido, salvo casos especiales.

En España, las Leyes de las Partidas fueron muy minuciosas respecto a la prueba de testigos. Y claro, dentro del procedimiento inquisitivo, era indispensable rodear la prueba de las mayores ga­rantías, y a que dicha prueba estaba llena de peligros, no sólo por el error en que pudiera incurrir el testigo, sino porque la prueba testimonial, a causa de las sugestiones hechas al testigo, a la par­cialidad de éste y a otras mil circunstancias es la más expuesta a producir contra la voluntad del Juez una enorme injusticia, encu­briendo de manera falaz las exigencias de la Ley.

En la actualidad, por haberse aceptado el procedimiento acu­satorio, no se establecen reglas para la validez del testimonio, sino que se exige al Juez que inquiera antes de recibir la declaración las condiciones personales y circunstancias del testigo, para que eso le sirva de base en la apreciación de la validez del testimonio. Revela de la obligación de declarar a ciertas personas unidas por estrecho parentesco o de relaciones profesionales. Los testigos de­clararán oralmente ante el Tribunal del Juicio. Pero, hay casos en que la declaración puede prestarse por escrito, en cuyo caso cabe a las partes el derecho de dirigir las preguntas por escrito. Los tes­tigos presentarán juramento antes de declarar conforme a su creen­cia religiosa; pero siempre en nombre de Dios. Sólo los impúberes, o sea los mayores de catorce años, siendo varones y de doce si fueren hembras, podrán ser eximidos del juramento.

C a p i t u l o I

Requisitos de la prueba de testigos

Tanto la doctrina, como la legislación y la jurisprudencia, exi­gen ciertos requisitos para garantizar la eficacia de la prueba de testigos. Estos requisitos son:

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAL. 3 6 5

1?—EL TESTIMONIO DEBE SER JUDICIAL.—Como requisito de forma se exige que el testimonio debe ser judicial; es decir, la declaración debe ser rendida ante el Juez de la causa o ante el Juez del sumario o ante el Juez comisionado para evacuar una prueba del proceso. Es por eso que la declaración hecha fuera de juicio no tiene ningún valor, si no se la ratifica, así lo dis­pone el Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano en su artículo 269 que dice:

"Las informaciones de testigos tomadas fuera del suma­rio o del plenario, no tendrán valor probatorio si no se han ratificado oportunamente en el juicio".

¿Qué valor tiene una declaración rendida en un juicio civil o en otro proceso penal? Es lógico suponer, que estas declaraciones carecen de la eficacia necesaria, y a que es requisito de forma que para que una declaración tenga validez en proceso penal, es nece­sario que sea hecha ante el Juez que ha de conocer del proceso. Sólo tendría valor en caso de ser ratificada oralmente ante el Juez actual del proceso. De esta manera, esas declaraciones sólo po­drían ser traídas al juicio, como pruebas documentales y ser apre­ciadas según las reglas al respecto.

29—EL TESTIMONIO DEBE SER BAJO JURAMENTO.—El jura­mento es una formalidad de orden público. Es necesario que el testigo antes de rendir su declaración preste juramento de decir la verdad sobre los hechos que le van a ser preguntados. Se hace generalmente por las fórmulas ordinarias: por su religión, por su honor. Es la intimación moral que se hace al testigo para que pro­cure atenerse a la veracidad de los hechos, sin dejarse influir por los sentimientos. Es la prueba más exacta de que el individuo es un sujeto pasional, por lo cual no hay que confiar en su veracidad intuitiva, y recordarle a tiempo, que por el juramento cometerá un pecado castigado por su religión, un delito castigado por la sociedad y por la Ley, si declara falsamente.

La falta de juramento anula la prueba de testigos, por lo que este requisito debe ser cumplido con la mayor escrupulosidad. Si un testigo ha jurado decir la verdad y se le comprueba que ha mentido, que ha declarado falsamente, el Juez puede en la sen­tencia definitiva que se abra un juicio contra este testigo, acusán­

3 6 6 HELENA FIERRO HERRERA

dolo del delito de falso testimonio. Es lo que pauta nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 298.

"Si del proceso resulta que algún testigo ha declarado falsamente, o que por otra persona se ha cometido algún otro delito respecto del cual debe precederse de oficio, el Tribunal mandará compulsar lo conducente y abrirá el juicio respecti­vo, si es competente, o pasará para el efecto dicha copia al que lo sea".

El delito de falso testimonio, versa tanto sobre la falsedad de los hechos delictuosos como sobre la falsa identificación que de sí mismo haga el testigo. No podrá ser enjuiciado por este delito, el testigo que ha declarado sin prestar juramento.

3o—El TESTIMONIO DEBE SER ORAL.—Es otro de los requi­sitos esenciales de la prueba de testigos. El testigo debe decla­rar de viva voz, oralmente, ante el Juez que lo interroga o en el interrogatorio de las partes o en las repreguntas de la contrapar­te. No se permite que el testigo lleve su declaración escrita o que la escriba. No es lo mismo que el Secretario reduzca la declaración oral del testigo a un escrito, a que éste mismo lo escriba. Claro está que no rige esta regla para los sordos y los mudos. A los primeros se le hará la pregunta por escrito y él la contestará oral­mente; a los segundos se les formulará la pregunta oralmente y él las contestará por escrito. En caso de que el testigo sea sordo­mudo, tanto las preguntas como las respuestas serán escritas. En caso de que no sepa escribir, el Tribunal se asesorará por técni­cos en el lenguaje mímico.

Es regla general, que cuando el caso es complicado, si la de­claración versa sobre números, cuentas, etc. el Tribunal permitirá al testigo consultar sus apuntes; pero únicamente para ayudar a su memoria.

Se apoya este requisito de oralidad, en que cuando el testigo se encuentra frente al Juez, es más probable que diga la verdad. Así Ayrault decía; "Cuando la boca calla, sus gestos hablan". El Juez podrá darse cuenta de la calma o turbación del testigo, de sus vacilaciones. Pero, estos son elementos rudimentarios de in­

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAL 367

terpretación, pues por grande que sea la experiencia profesional del Juez, no es adivino para penetrar en las pasiones humanas y en los más profundos pensamientos. Es el medio elemental que posee el Juez para juzgar la veracidad humana. Con todos los defectos, es m ás útil que el testimonio por escrito, donde como decía De La Grasserie "disimula la fisonomía de los testigos, bo­rra su acento, su color, su gesto, y no deja de ellos más que la som bra".

4q_ e l TESTIMONIO DEBE SER INMEDIATO.—Es decir, que el testigo haya tenido conocimiento por sí mismo de los hechos sobre los que v a a declarar. Lo que trae como consecuencia, que el testigo debía ser una persona apta con capacidad, tanto en el momento de la deposición, como en el momento de percepción de los hechos. En efecto, el testigo ha podido estar sano, cuando percibió; pero para el momento de la declaración sufre de amne­sia o de embriaguez. No es posible darle validez a una declara­ción prestada en tales condiciones. Igualmente hay que tener cuidado con los errores de la memoria de la imaginación; porque es corriente, que los individuos no recuerden pasado algún tiem­po, todos los detalles del hecho y llenan los vacíos de su memo­ria con los detalles sacados de su imaginación. Y tanto más de cuidado, son los mitómanos, individuos que mienten por mentir.

El testigo, debe ser aquella persona que por sí misma ha te­nido conocimiento del hecho. Por eso, los testigos de referencia no son tomados en cuenta, sólo tienen eficacia sus declaraciones, cuando la persona a que hace referencia, ratifica la declaración. Es el mismo caso del rumor popular, el Juez no debe darle fuerza probatoria basándose en el adagio de que "Vox populi vox Dei", sino que debe pensar que son sólo idola fori, cosas y dichos que van por la calle, sin responsabilidad y fundamento.

S?—EL TESTIMONIO DEBE SER OBJETIVO Y DETERMINA­DO.—Es decir, que el testigo debe dar su declaración sobre un hecho concreto. No puede versar sobre suposiciones, ni mucho menos sobre apreciaciones y juicios personales.

El testigo que en vez de declarar sobre el hecho concreto que se le pregunta, se introduce en el campo de las suposiciones, de los juicios, deja de ser testigo y se convierte en perito o experto,

3 6 8 HELENA FIERRO HERRERA

no siendo ésta la función que está llamado a representar en el proceso. La declaración debe versar sobre aquellos hechos con­cretos, que hagan posible el conocimiento del cuerpo del delito, de la calificación del delito, la responsabilidad del procesado, la identificación de los hechos, lugares, situaciones; en fin de todo lo que directamente o indirectamente haga posible la identifica­ción de la verdad procesal.

6<?_EL TESTIMONIO DEBE SER RETROSPECTIVO.—En efec­to, el testigo es el individuo llamado a dar una declaración sobre hechos de que tiene conocimiento personal; pero, sobre hechos pasados y ocurridos fuera del proceso. Si las declaraciones ver­san sobre los hechos ocurridos dentro del proceso, y a no se ne­cesitará un testigo, sino un experto.

C a p i t u l o II

Valuación de la prueba de testigos

El individuo de manera general, capta y narra la verdad, se­gún el fundamento abstracto de la fe debida a la prueba de tes­tigos. Pero, esta presunción de veracidad puede ser rebatida, por condiciones particulares inherentes al sujeto. Por lo que podemos decir siguiendo a Gorphe, "El testigo es un instrumento de prue­ba . Pero un instrumento vivo, inteligente y autónomo, que no se puede comparar a ningún otro, es infinitamente superior a los construidos por los hombres; por el contrario, no tiene la seguri­dad ni la precisión de éstos. No se puede tener el recurso de po­nerlos a punto antes de presentarlos, hay que tomarlo tal como es y con lo que dé".

Bentham, tratando de reducir a números exactos la validez del testimonio habla de un criterio de medida, de un testimonio de fuerza media, que sería el proveniente de un hombre de tipo medio de los ciudadanos, de una inteligencia ordinaria, de pro­bidad intachable, que refiera en forma adecuada lo que h a ob­servado. Tomando este testimonio de medida, se podría determi­nar, según él, el valor de cada testimonio. Pero, este criterio del testimonio medio, es arbitrario y suscita miles de errores por la

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAL 3 6 9

dificultad de precisar cuál es el más o menos de cada requisito, que se consideran necesarios para la validez del testimonio.

Estudiemos la valuación del testimonio en referencia al su­jeto que lo presta. Para que el hombre, declare la verdad sobre lo que ha percibido es necesario que no se haya engañado al per­cibirla y que no quiera engañar al relatarla. Sin estas condicio­nes, es imposible tener fe en el testimonio dado. Por eso, el tes­tigo por condiciones intelectuales o sensoriales no puede percibir o lo hace falsamente, es incapaz por deficiencia en la percepción de la verdad. Lo mismo que el testigo que por sus condiciones mo­rales, se ve casi fatalmente inclinado a engañar, es incapaz por defecto de la voluntad hacia la verdad. Otros testigos, aunque idóneos, son denominados sospechosos, porque existe en ellos a l­guna cualidad que hace sospechar de su veracidad. Estudiemos por separado estos casos:

1?—INCAPACES.—Según Miítermaier, podemos señalar tres causas de incapacidad:

a ) Cuando el juez tiene la certeza de que el testigo no ha podido observar los hechos por la absoluta carencia de las facultades necesarias para esta observación.

b ) Cuando tiene completa verisimilitus de que el testigo en razón de su situación en el asunto, no hablará en interés de la verdad.

c ) La incapacidad resulta de una disposición expresa de la Ley.

De acuerdo con esta clasificación, estudiaremos los diferen­tes sujetos que pueden ser tachados de incapaces para declarar como testigos:

19—Los niños.—Se ha dicho siempre, que los niños son seres inocentes incapaces de decir una falsedad; pero, dése el valor que se quiera a su veracidad, el Juez deberá apreciar que la lige­reza natural del entendimiento del niño, su costumbre de ver las cosas de manera superficial y la frecuencia con que su imagina­ción creadora tiende a mezclar lo ficticio con lo real, hacen del

3 7 0 HELENA FIERRO HERRERA

niño un testigo incapaz de comprender la responsabilidad inhe­rente a la declaración.

Algunas legislaciones llegan hasta excluir a los niños del tes­timonio; tal es el criterio seguido por el Código Español y el Dere­cho Mexicano para los menores de catorce años. Otras legisla­ciones dispensan al niño del juramento hasta cierta edad (15 años en Francia).

Es sobre la frágil base de la "inocencia infantil" donde han encallado los mayores errores judiciales, de tal manera que Re­nán lamentó en una frase "El mayor error de la Justicia es creer en el testimonio de los niños". En efecto, los niños frente a la rea­lidad, sostienen una posición distinta a la de los adultos. El res­peto a la verdad es algo que se hace adquirir poco a poco. El niño hasta cierta edad, no distingue entre porque decir lo verda­dero y no lo falso. Tiene un cierto espíritu de observación; pero es un espíritu pasivo y estrecho que sigue los vaivenes de una curiosidad móvil o los caprichos de una especie de diversión. Se encuentra en el niño hasta los siete u ocho años, una falta de di­rección espontánea, un predominio de las imágenes confusas y globales sobre los conceptos precisos. Un niño por su naturaleza es un egocéntrico, su interés está en relación con su pequeña per­sonalidad, que le parece con frecuencia el centro de los aconte­cimientos. En estas condiciones, es algo absurdo pedir a un ni­ño, un testimonio verdadero.

La mayoría de los autores, están en contra del testimonio in­fantil, es como decía G. Le Bon, que valdría más decidir a cara o cruz la condena del acusado. Por esto, se piden serias medidas contro este peligro;

1°—Prohibición radical de que los niños menores de cierta edad (7 años) sean admitidos como testigos ante los Tribunales. Pero, ¿Cómo perseguir los delitos cometidos contra los niños?

2*?—Otros piden, que no puede ser pronunciada una conde­na sobre la única base de un testimonio infantil. Es una prueba demasiado frágil, cuando no se le corrobora con presunciones graves y otras pruebas.

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAL 371

3°—Se pide la limitación de los interrogatorios de los jóvenes testigos, no abandonarlos en manos de funcionarios subalternos de policía, sino reservarlos a un Juez especializado, o a un psi­cólogo calificado, que podrán hacer un informe sobre la credibi­lidad del testigo.

49—En algunos casos será necesario llamar a un perito-mé­dico o a un psicólogo para que examine el estado mental del niño.

5°—Hay que evitar las preguntas sugestivas. Hay que im­pedir que el niño se asuste, pues la intimidación paraliza sus fa­cultades amnésicas.

Estas proposiciones tienden a evitar los errores, pues es ab­surdo tratar a los niños como adultos.

Caso interesante, es el que presenta el testimonio prestado por un adulto, de hechos que conoció siendo menor. ¿Será váli­do este testimonio? Las Leyes están de acuerdo en que se le dé validez plena al testimonio respecto a la fuerza del juramento y probabilidad adquirida de haber conocido la importancia de sus palabras y ha querido decir la verdad. Pero, es de tenerse en cuenta, que como los hechos pasaron cuando el testigo era me­nor, éste no haya observado con atención y aún más, que en ese interrogatorio, la imaginación haya podido alterar la realidad.

2*?—Los insensatos, los locos, los idiotas.—Son considerados incapaces si se encuentran bajo sus efectos en el momento de la declaración. Varias legislaciones eliminan absolutamente los tes­timonios de los alienados: el Código Español, el Código Cana­diense, el Código Portugués y el Derecho Mexicano. En realidad la capacidad de testimonio de un alienado es en extremo varia­ble, según el grado y la forma de su perturbación mental. Poi ello se puede distinguir entre:

l 9—Alienados absolutamente incapaces de testimoniar:

a ) dementes, después del período inicial o fuera de las re­misiones.

b ) Confusos o confusión mental en sus diversas formas.

3 7 2 HELENA FIERRO HERRERA

c ) Maníacos, y melancólicos en estado agudo.

d ) Intoxicados, alcohólicos, durante la crisis.

2^—Alienados cuyo testimonio está perturbado por aluci naciones:

a ) Delirantes tóxicos, especialmente alcohólicos.

b ) Los delirantes afectos de psicosis sistematizada alucina- toria crónica.

c ) Alucinados crónicos atacados del síndrome psicosis alu- cinatoria crónica.

39—Alienados cuyo testimonio es sospechoso en razón de cierta decadencia psíquica o de lagunas amnésicas y de tenden­cia a la confabulación:

a ) Dementes en el período inicial o en estado de remisión.

b ) Epilépticos.

c ) Polineuríticos.

49—Alienados cuyo testimonio está inclinado a la fabulación:

a ) Desequilibrados mitómanos.

b ) Los delirantes de imaginación.

c ) Los histéricos.

59—Alienados cuya excitación o depresión impide o falsea el testimonio:

a ) Maníacos en período de agitación aguda,

b ) Melancólicos.

69—Alienados cuyo testimonio está deformado por la inter­pretación en que lo afecta en su delirio:

a ) Paranoicos.

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAL 3 7 3

b ) Perversos.

b ) Mitomaníacos.

d ) Ciclotímicos.

e ) Hiperemotivos.

3°—Los testigos sobornados.—La doctrina coloca entre los in­capaces a los testigos que han sido sobornados. Pero, no pode­mos incluir entre éstos, al testigo que ha recibido dinero por el viaje de traslado al sitio del juicio. El soborno no imposibilita al testigo a dar una declaración verídica, a menos que se comprue­be que se comprometió a dar un falso testimonio o que ha con­traído un compromiso de hablar como se le ordene.

4°—Los condenados a penas infamantes.—Son considerados incapaces, basándose en que es oprobioso, que un delincuente sea testigo de un juicio criminal. Pero, no es posible darle un ca­rácter absoluto, no se puede negar el derecho a una persona, al promover a un delincuente como testigo, si el hecho por el que fue condenado, es y a cosa pasada. Sería negar la readaptabili­dad del delincuente, en el medio social.

5°—Son igualmente incapaces, el que habla en causa pro­pia, el que no puede expresar oralmente sus ideas, el muerto ci­vilmente.

3°—SOSPECHOSOS.—Se denominan sospechosos a los tes­tigos cuya declaración no parece digna de entera fe. Entre los motivos de sospecha, unos son generales, es decir que se extien­den a todas las causas; mientras que otros son especiales sólo se refieren al proceso de que se trata. Las razones para dudar son:

19—Interés.—La primera condición de un buen testigo es que no esté interesado material o moralmente en el proceso. Es por ello, que "Nullus in re sua testis intelligitur" y "Nemos tenetur edere contra se ". El interés, no siempre es aparente, sino que lle­g a a términos odiosos, en que el testigo acusa a un inocente para cubrir su propia culpabilidad. A este falso testimonio dado por interés, podemos agregar el dado por temor, bastante frecuente en las pequeñas poblaciones y en el campo.

3 7 4 HELENA FIERRO HERRERA

2°—Pasiones.—No hay nada que deforme más una declara­ción que la fuerza de una pasión. Tanto el amor, como el odio son fuente de falsos testimonios. La pasión que ambos producen ha­cen que los hechos no se interpreten de manera adecuada, la ima­ginación aumenta, suprime, acabando por borrar las imágenes reales y engañarse a sí mismo. Lo mismo ocurre con la simpatía y la antipatía.

3°—Parentesco.—Hay un espíritu de solidaridad que tiene caracteres muy particulares: es el que existe en la familia. Es lógico suponer, que una persona unida con nexos de parentesco con el acusado, no sería muy dueño de decir la verdad si ésta perjudica a su pariente.

4°—La amistad.—Aunque la amistad se b a sa en la moral más pura, es lógico sospechar del testimonio del amigo del acu­sado, por la exaltación de las cualidades, que trae consigo la am istad.

5°—La enemistad.—Es causa de sospecha, y a que bajo el in­flujo de las pasiones las imágenes del testigo pueden alterarse. En un testimonio desfavorable, puede encontrar el testigo satis­facción a su venganza.

6°—Relación de Dependencia. Domesticidad.—Suponer que toda persona sujeta a una relación de dependencia v ay a a dar falsas declaraciones, es ir demasiado lejos en la apreciación. Era más fácil suponer esto en los domésticos antiguos que eran considerados casi como miembros de la familia. Pero, no en los tiempos modernos, donde la relación de dependencia está sujeta a un horario y a una dependencia más bien económica-jurídica, que efectiva.

7°—Son igualmente testigos sospechosos, aquellos testigos que tienen cierta relación entre sí y aquellas personas que res­petan los intereses y derechos ajenos.

Actualmente hay una tendencia a dejar mayor campo de apre­ciación al Juez, en la apreciación de la prueba testimonial; por lo cual no deben trazarse reglas y cánones para la valoración de dicha prueba. Es el principio de la libre convicción del Juez: la capacidad de la persona es la regla general, la incapacidad es

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAL 375

la excepción y se presume que toda persona es capaz para de­clarar. Siguiendo este punto de vista, algunas legislaciones han acogido el sistema, Ejemplos:

El Código de Procedimiento Penal Italiano en su Artículo 348 establece:

"todas las personas tienen capacidad para testificar, pero se deja a salvo la facultad del Juez de apreciar la credibilidad".

Trae sin embargo, la expresa disposición de que:

"No pueden intervenir como testigos en los actos proce­sales:

1? Los menores de catorce años y las personas que p a­decen de enfermedad mental, o que se encuentren en estado de manifiesta embriaguez.

2° Las personas sometidas a una medida de seguridad definitiva o una libertad vigilada.

El Código de Procedimiento Penal Colombiano en su Artículo 224 dice:

"Toda persona san a de mente es hábil para rendir testi­monio, pero el Juez le corresponde apreciar razonadamente su credibilidad, teniendo en cuenta las normas de la crítica del testimonio, especialmente las condiciones personales y socia­les del testigo, las condiciones del objeto a que se refiere el testimonio, las circunstancias en que haya percibido y aque­llas en que rinde la declaración.

Las circunstancias y condiciones que conforme al inciso anterior pueden ser conducentes para apreciar la credibilidad del testigo se harán constar en la misma declaración".

El Código de Procedimiento Penal del Brasil establece la mis­ma regla.

"Toda persona podrá ser testigo"...

376 HELENA FIERRO HERRERA

C a p i t u l o III

Algunas consideraciones acerca de la prueba de testi­gos en el Derecho Procesal venezolano

1"?—Nuestro Código de Enjuiciamiento Penal Venezolano solo establece respecto a la capacidad, tres categorías de testigos:

a ) Aquellos que no pueden declarar ni en favor ni en contra del procesado. Estos, según el artículo 255 de nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal.

1? El menor de trece años.

2° El loco, el imbécil o mentecato y el que por cualquier causa sufriere extravío.

39 Los ascendientes, el cónyuge y los parientes del reo, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segun­do de afinidad, el padre adoptante y el hijo adoptivo.

4 9 Los coautores cómplices o encubridores del delito.

El menor y el loco están afectos de una incapacidad absoluta para declarar, pues tanto uno como el otro, no se encuentran en condiciones para apreciar los hechos acaecidos. En cambio, los ascendientes, el cónyuge y los parientes del reo dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, el padre adop­tante y el hijo adoptivo tienen en general la capacidad para de­clarar; tienen capacidad genérica pero no la concreta para decla­rar en un caso determinado, en que la persona acusada estuviere unida a ellas por los lazos de parentesco a que se refiere dicho ar­tículo. Los cómplices, coautores y encubridores, poseen también la capacidad genérica, pero no la concreta. En efecto, ellos podrán declarar como testigos en cualquier otro juicio en que no tengan la relación que se les imputa con el procesado.

Luego, establece el Código de Enjuiciamiento Penal en su Ar­tículo 259:

"El testimonio del testigo inhábil solo podrá considerarse por el Tribunal, según las circunstancias, como un indicio más

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAI. 377

o menos grave; pero ni aún ese valor podrá dársele, en nin­gún caso, ni en favor ni en contra del reo, a la declaración de su cónyuge o de sus descendientes legítimos o naturales, de su padre o hijo adoptivo, de sus hermanos y del loco".

En el anunciado artículo 259, no encontramos citado al menor, por lo cual podemos aseverar que el menor que ha testimoniado, si bien es inhábil para testimoniar a favor o en contra del proce­sado; el Juez podrá apreciar su declaración como un indicio o pre­sunción, basándose en el conocimiento más o menos demostrado de los hechos.

Sería absurdo pensar que el Juez no tome declaraciones a un individuo por ser éste menor, cuando hay disposición expresa de que el menor puede declarar pero, eximiéndole de prestar jura­mento. Lo mismo ocurre con los cómplices y coautores y encubri­dores, cuya declaración podrá ser tomada en cuenta, como indi­cio. Sólo excluye la Ley a los parientes y a los locos, en razón del grado de parentesco con el procesado de unos, y de la inaptitud mental de apreciación de los otros.

Está, por lo expuesto, nuestro Código de Enjuiciamiento Pe­nal, influenciado por la prueba legal, y a que señala no sólo los testigos que son inhábiles para declarar en favor o en contra del reo, sino que señala al Juez cuales testimonios debe tomar en cuen­ta. Por lo cual la apreciación del Juez es bastante limitada.

b ) Aquellos que no pueden declarar en contra del procesa­do. Es decir, que en esta categoría se comprende a aque­llas personas que pueden declarar a favor del procesa­do, pero no contra de él. Son ellas:

El cónyuge, los ascendientes y los parientes del acusador den­tro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, el padre adoptante y el hijo adoptivo del acusador. Es lógico que personas unidas por vínculos tan estrechos con el acusador ten­gan interés manifiesto en la causa en que su pariente es parte; por eso la Ley considera que estas personas no pueden ser testigos há­biles contra el procesado; pero, por argumento a contrario se de­duce que si declaran a favor del acusador, el Juez no podrá dese­

3 7 8 HELENA FIERRO HERRERA

charla sino que deberá apreciarla según la verosimilitud de la de­claración misma.

También es testigo inhábil contra el procesado, su enemigo manifiesto. Por el contrario, si declara en su favor, hay que con­ceder a ese testimonio un grado de verosimilitud que lo hace apre­ciar en toda su extensión.

Tampoco es testigo hábil contra el procesado, el acusador y el reclamante civil. Es lógico, que el acusador no puede ser a la vez acusador y testigo porque su misma función de parte lo imposibi­lita para ser testigo. Nadie puede crearse a sí mismo la prueba de su pretensión. Lo mismo ocurre con el reclamante civil, intere­sado en demostrar la culpabilidad y responsabilidad de aquel con­tra quien reclama la reparación del daño.

c ) Testigos sospechosos.—En esta categoría, se clasifican ciertos testigos que tienen en su contra una presunción que les hace considerar como sospechosos. Estas perso­nas según el artículo 258 del Código de Enjuiciamiento Penal son:

"La Ley presume que tienen interés en testificar a favor del reo:

1 ̂ Su amigo íntimo.29 Su pariente dentro del cuarto grado civil de consanguini­

dad y segundo de afinidad, cuando estén comprendidos en el N9 4 del artículo 255.

39 Su guardador o guardado.

49 Su donatario por donación que empeñe la gratitud y dela cual no haya pasado cinco años.

La Ley presume que el amigo íntimo en virtud de los lazosde amistad que lo unen al procesado, tratará de declarar a su fa­vor. Pero, ésta no es sino una mera sospecha que puede ser des­vanecida por las circunstancias de la causa. Si de su declaración aparece comprobada por los otros testigos o por otros documen­tos, el Juez perfectamente puede tomarla en cuenta no dándole el valor de plena prueba, sino el de mero indicio.

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAL 3 7 9

Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en aquellos casos en que se trata nada m ás de un parentesco más o menos remoto, la Ley los considera como sospechosos, para declarar en favor de quien lo ligan esos vínculos de sangre.

El guardador, o su guardado y el donatario, son considerados sospechosos por motivos de gratitud, de afecto y consideración, que hacen presumir que el testigo puede declarar a favor del reo. Pero, esta presunción puede caer, cuando además, los elementos y datos del proceso, concurren a probar que el testigo ha declara­do con entera sinceridad; por lo cual el Juez podrá darle el valor de una prueba.

Por argumento a contrario, todas estas personas pueden decla­rar en contra del procesado, y a no hay una presunción en contra de su declaración.

2°—El Código de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 261 establece la regla de que dos testigos contestes hacen plena prue­ba. Acoge nuestro Código uno de los preceptos más antiguos del enjuiciamiento penal, y casi desechado por la mayoría de las le­gislaciones, que vieron un peligro en su aplicación. En efecto, por­que dar valor de plena prueba al valor de la declaración de dos testigos cualesquiera y no tomar en consideración el testimonio de un solo testigo, ampliamente acreditado. Es una máxima moderna de que los testigos no se cuentan sino que se pesan, la valoración de la prueba debe ser cualitativa y no cuantitativa. Lo que debe tomarse en cuenta es la calidad del testigo, no su número. Un tes­tigo hábil, fidedigno perfectamente puede merecer más crédito que un grupo de testigos interesados en el resultado de la causa. Se­gún Garraud, Napoleón criticó esta regla, con una muy certera frase, decía él, que cómo era posible que el testimonio de dos pi­caros pudiera enviar a un sujeto honrado a la cárcel y que el tes­timonio de un hombre honrado, no pueda enviar a un picaro a la cárcel.

Se estima también como plena prueba, las declaraciones de testigos hábiles no contestes que en su conjunto demuestren la existencia del hecho de que se trata. Es lo que en doctrina se ha llamado el TESTIGO SINGULAR. La singularidad de esos testi­

380 HELENA FIERRO HERRERA

gos puede ser adversativa, acumulativa, disyuntiva o diversifi- cativa. Es adversativa, cuando las declaraciones de los dos testi­gos se contraponen al extremo de que se excluyen. Hay contradic­ción esencial entre lo que dice un testigo y el otro. Es acumula­tiva, cuando las declaraciones no se complementan. Es diversi- ficativa cuando los hechos diferentes no guardan entre sí nin­guna relación. El Juez deberá apreciarlos separadamente como indicios más o menos graves o no les dará ningún valor. En cam­bio cuando la singularidad es acumulativa entonces tiene el va­lor de la prueba testimonial de dos testigos hábiles y presencia­les es decir plena prueba de acuerdo con lo que dispone el aparte primero del artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

"En todo caso podrá valorarse como una presunción grave el dicho del testigo presencial único, para adminicular­lo a otras pruebas que existen en autos; siempre que ese testigo no sea de aquéllos cuyo dicho, según lo prescrito en el artículo 259, se prohíbe estimar ni aún con el valor de indicio a favor ni en contra del reo".

Vemos pues, que entre nosotros no se rechaza la prue­ba del testigo, sólo se le dá el valor de una presunción grave.

3?—El Testigo de referencia.—Es el testimonio más abundan­te en la vida política, social, económica en el sentido de que la humanidad progresa a base del testimonio de referencia. Pero, cuando el testimonio se refiere a la condena de una persona, co­mo en el hecho penal, entonces el Legislador no tiene entera con­fianza en él, por lo cual lo remite a ciertas y determinadas re­glas de control. Nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 267 establece:

"La declaración del testigo que depone refiriéndose a otro testigo, que también declara en el proceso, no se tomará en consideración si no es corroborada por éste".

En caso de que la persona a que el testigo ha hecho referen­cia, no pueda testimoniar en el juicio, el Juez sólo apreciará la declaración del testigo de referencia, como una simple presunción.

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS EN MATERIA PENAL 381

41?—Testigos contradictorios.—Puede suceder, que el luez se encuentre ante dos testigos, hábiles presenciales, cuyas declara­ciones sean contradictorias. En este caso, la Ley da al Juez la fa­cultad de carear a los testigos, así lo establece el artículo 262 del Código de Enjuiciamiento:

"Los testigos cuyas declaraciones sean opuestas, serán ca­reados entre sí cuando así lo pidiere alguna de las partes, o cuando el Tribunal lo ordene".

Algunas veces la contradicción no está entre dos testigos, sino entre un mismo testigo. En este caso, el Código de Enjuicia­miento Criminal establece en su artículo 268:

"En caso de declaraciones contradictorias del mismo tes­tigo, el Tribunal las examinará cuidadosamente, comparán­dolas con los demás datos del proceso, para admitir lo ver­dadero y desechar lo inexacto, siempre desestimará toda de­claración que a su juicio resultare falsamente rendida por cohecho, seducción o interés personal, debiendo explicar en la sentencia los fundamentos que existan para creerlo así".

5°—Obligación de comparecer a declarar y declarar. Para el ciudadano es una obligación especial cooperar con el Estado en la averiguación y descubrimiento de los hechos punibles. Por ello, la no comparecencia del testigo, y lo mismo, si ha compa­recido y se negare a declarar sin causa justificada incurre en la pena de negativa de servicios legalmente debidos.

Sólo están exentos de declarar, los comprendidos junto con el reo, en los parentescos de cónyuge, ascendientes, descendien­tes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afini­dad, el hijo adoptivo, etc.

En cuanto a la comparecencia al Tribunal, sólo están excep­tuados aquellas personas que por su debilidad, posición, etc., se encuentran en la imposibilidad de comparecer a él.