DE LOS MEDIOS PROPIOS A LO PROPIO DE LOS MEDIOS

UNIVERSITARIOS 1

Juan Manuel del Valle Pascual

Abogado

Socio de la firma Cámara, Villalba & del Valle

Índice.- 1.- ¿Qué hace una universidad como tú en un sitio como éste? 2.- La parte contratante de la primera

parte es igual a la parte contratante de la primera parte… o parecida- 3.- Cuerpos y almas. 4.- Puerta abierta a

las empresas patrimoniales.

1.- ¿Qué hace una universidad como tú en un sitio como éste?

Somos hijos de nuestra historia, hermanos y cuñados de la politología de

nuestro tiempo, y padres de lo que salga de tal coctelera. Por ello acaso no sea

vano parafrasear el título de la más conocida canción del grupo rockero

BURNING, y de la película de igual nombre de FERNANDO COLOMO, parte

de la Nueva Comedia Madrileña, porque, al cabo, fue el momento en que se

pudo decir, sin irritación de la censura, que había otros sitios posibles y mejores.

Y así fue, pues ambos acabaron abducidos e insertos en un potente movimiento

creativo irregular y telúrico de asfalto y neón: la Movida. Al que la Historia le

ha reservado lugar señero, símbolo, en alguna medida, de la entrada de este país

en la modernidad, a la que se precipitaba, Transición mediante. Abrieron la

puerta a Pepi, Luci, Bon y otras chicas del montón, que hicieron a Pedro

Almodóvar preguntarse: ¿qué he hecho yo para merecer esto? buscando espacio

a la resignación, para la que ya no es hora. Y a mí me da pie a reutilizar tambas

1 Ponencia presentada en el XI Simposio de Actualización en Derecho Administrativo, “Economía Digital, Empleo Público y Nueva Ley de Contratos del Sector Público”, en la Universidad de Almería para conmemorar el cumplimiento de los25 años de su creación.

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evocaciones para la siguiente cuestión: ¿a qué se debe que la universidad sea

tratada como cualquier ente burocrático? ¿Es que no cabe otro? Y uno piensa en

Harvard, MIT, Oxford, Cambridge, y dice: Pues sí, debe haberlo, pero acaso en

otro sitio que no hacemos lo posible por merecernos. ¿Qué ha de ser propio de la

universidad del siglo en el que estamos?

Y de eso va este trabajo, hoy en relación con la contratación universitaria.

Primero, ¿dónde está y debe estar, y por qué se le aplica a toda la actividad de la

universidad el canon de una administración convencional, de covachuela? 2

Primero, por costumbre, a qué negarlo, por su trayectoria y porque administra lo

de los demás. Lo que no es suyo, lo que es de todos y para casi todos, en alguna

medida, por un lado; y, segundo, por otro, porque frente a ello no se rebela lo

suficiente buscando caminos transgénicos que le permitan desarrollar un nuevo

ser, una nueva función social, y prefiere seguir refugiándose en el tradicional

sayo académico que se carga con pólvora del rey al que tira de la levita, en lugar

de asumir el reto de generarla para explosionar o desaparecer, bajando al suelo

la utopía. Y es que la universidad ya no es, no debe ser, esencialmente la capilla

de los profesionales que se dirigen a un mercado productivo de trabajo

dependiente que cada día les espera menos que el emprendimiento y el trabajo

autónomo, para pasar a emprender ella misma su propia trayectoria. De riesgo,

no cabe duda.

Repasemos la situación: la universidad es para sus habitantes una meta

profesional que da tranquilidad y horizonte a los profesionales que la mantienen,

como para no querer riesgos. Y también una institución añeja con reglas propias

que permiten vadear las categorías institucionales con las que pretende

enmarcarle el legislador. No en vano es más antigua que el estado moderno. Por

el contrario, éste tiene el empeño de meterla en un redil que le permita formarla

y controlarla para que, a su vez, domeñe y apacigüe a una juventud que se

remueve en sí misma más de lo que en ocasiones le apetece y conviene, a fin de

que la prepare para ser seria y responsable, sin ruidos ni alharacas, pubertad

egresada. Y mientras los poderes públicos controlen la financiación de la

1 Denominación que se remonta a la España del siglo XVII, donde la Secretaría del Despacho tenía esa ubicación en el Alcázar de Madrid. Por extensión el término se usó para referirse a cualquier puesto burocrático o a una oficina, donde trabajaban los covachuelistas, funcionarios que eran particularmente criticados por la literatura de la época (Quevedo) y en los siglos siguientes (Diego de Torres Villarroel).

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universidad sin reglas objetivas la cosa no cambiará mucho, y la abarata, pero no

la cierra, para satisfacer al electorado.

A regañadientes aceptó la universidad en los tiempos recientes que la

consideraran organismo autónomo del tipo B 3, por tomar algo -no mucho- de

distancia con el ministerio del ramo, que, al cabo, era un logro, pues venía de la

centralización férrea económica e ideológica de la Ley de Ordenación

Universitaria de 1943. Le costó asumir o dar credibilidad a que declararan a toda

la educación servicio público fundamental 4, o más bien virtual, que no se

concede, sino que se autoriza 5, en un proceso que GARCÍA DE ENTERRÍA

avisó del riesgo de que significara “una verdadera estatalización o

nacionalización de la enseñanza” 6, cuando bien estatalizada estaba, tanto de

una forma, como de otra, aunque ya estudiantilmente revuelta. Pero tal

declaración no salió a la calle y se quedó en el Boletín Oficial del Estado

hibernada, en una declaración semántica de autonomía administrativa. Para

pacificarse y empezar a tomar distancias de mayor autonomía real después en las

últimas Leyes universitarias 7, ya con la Constitución en el libreto, que aceptaron

darle tal género de servicio público con autonomía, ya de verdad, no tigre de

papel 8, pero sin reconocerle, ni encuadrarle en especie alguna. Cuando el riesgo

de ser fábrica del adoctrinamiento no devino en siniestro de generación yerta,

sino cohesionada y rebelde que acababa de haber ayudado a traer la democracia.

3 Decreto 1348/1962, de 14 de julio (BOE del 19), en desarrollo de la Ley de 26 de diciembre de 1958 (BOE del 29), de Entidades Estatales Autónomas. 4 Ley 14/1970, de 4 de agosto (BOE del 6), General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa (art. 3), para toda la educación, no sólo la universidad. 5 Dictamen del Consejo de Estado al proyecto de Decreto 488/1973, de 1 de marzo (BOE del 21). 6 Dictamen para la Asociación de Empresarios de los Sindicatos Provinciales de Madrid y Barcelona. Seguir estos pasos de mi argumento por lo que relaté en “La universidad: una administración pública en trance de revisión”. Estudios sobre régimen jurídico universitario. Jornadas de secretarios generales de universidades públicas. Universidad de Burgos. 2006 (págs. 11 a 33) y Revista Jurídica LA LEY (nº 6318, septiembre 2005, págs. 1-7). Para seguir esta evolución, “La educación como servicio público en el derecho español”. SÁNCHEZ VEGA, M. Publicaciones de la Fundación Santa María. Madrid, 1981. 7 L.O. 11/1983, de 25 de agosto (BOE del 1 de septiembre), de Reforma Universitaria, cuyo art. 1.1 de terminó que le “corresponde”, en tanto la L.O. 6/2001, de 21 de diciembre (BOE del 24), de Universidades, determinó que lo “realiza” (art. 1.1 de ambas), que lo mismo, no es. 8 La expresión tigre de papel traduce literalmente la antigua frase china zhǐlǎohǔ (chino tradicional:

紙老虎, chino simplificado: 纸老虎), utilizada para designar algo que aparenta ser una amenaza pero que es en

realidad inofensivo. Mao Zedong, en una entrevista de 1956 con la periodista estadounidense Anna Louise Strong, utilizó la frase para describir el imperialismo estadounidense: “En apariencia es muy poderoso pero en realidad no es nada a lo que temer; es un tigre de papel. Un tigre por fuera, está hecho de papel, incapaz de resistirse al viento y la lluvia”.

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Y, de su mano, la libertad académica y descentralización administrativa que

engloba la institución, su derecho fundamental, garantía institucional 9 y orden

organizativo propio. Cuántos atributos difícilmente compatibles conviviendo en

un mismo espacio.

Y, como la categoría engloba tanto universidades públicas, como privadas, y

su formulación institucional causa estado sin parientes próximos, el asunto se ha

resuelto por lo pragmático, por considerar a las universidades públicas sector

público institucional 10. Y aquí me paro y apenas sigo, pues basta lo dicho para

afrontar la etiología de nuestro asunto. Las universidades públicas se regirán, en

general, “por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones” de

la Ley 40/2015, de 1 de octubre (BOE del 2), de Régimen Jurídico del Sector

Público (LRJSP), salvo que a los poderes públicos les venga bien lo contrario.

Lo que ya venía amarrando la legislación presupuestaria y la contractual pública 11. No suya, pero específica, porque una Ley le quita la palabra a otra, no sin

ruido, pero sin darle, por fuerza, a la universidad carácter de administración

pública 12 (art. 2.3). Todo lo contrario de lo que hace la que aquí nos convoca, la

Ley de Contratos, que sí le mantiene el trato de administración pública a la

universidad, a sus efectos. Curiosamente, para unas cosas sí, para otras, no.

Administración pública ocasional, es lo que hay. Y es que la universidad es una

categoría en sí misma, de difícil parangón, en la que se dan cita tesis y su

antítesis como signo de identidad en pugilato. Está en el cielo y en la tierra, en la

realidad y la utopía. En equilibrio un tanto inestable, vaya.

Acaso habría que tener en cuenta, como condimento de su esencia, entre

otros efectos -de los que es heredera la universidad, quién lo duda- su histórico

carácter de ayuntamiento de maestros y escolares 13, -universitas personarum-

9 STC 26/1987, de 27 de febrero, 10 Ley 40/2015, de 1 de octubre (BOE del 2), de Régimen Jurídico del Sector Público (art. 2.2.c) 11 Hoy Ley 9/2017, de 8 de noviembre (BOE del 9), de Contratos del Sector Público (LCSP, para abreviar), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Antes, el texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16) [art. 3.2.c), con la consideración de administración pública] y precedentes de excusada cita. Que mantiene el art. 3.1.c) “a los efectos de esta Ley”. Otras dirán lo que quieran. 12 Alguna Ley autonómica se lo da expresamente. Así la Ley Andaluza de Universidades, cuyo texto refundido se aprobó por Decreto Legislativo 1/2013, de 8 de enero (BOE del 11), expresamente lo declara en su art. 30.1. 13 Título XXXI de las Partidas de Alfonso X el Sabio, que, nominalmente, al menos, respetó la Ley de 29 de julio de 1943 (BOE del 31), de Ordenación de la Universidad Española, prietas las filas, por lo que no fue a más.

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corporación reunida para enseñar y aprender -universitas rerum- que dio lugar a

que la autonomía universitaria se reconociera, de inveterada que era, y no

quedara a expensas de lo que se regulara 14, como fundación/corporación

pública creada, reconocida o apropiada por la Ley, el Papa o el príncipe 15, mira

su puede ser variado su origen histórico. Fuere su nacimiento de una u otra

manera, la autonomía académica es su imagen característica como institución,

que no es otra cosa la garantía institucional de CARL SCHMITT, como

categoría jurídica. Pero también un derecho a enseñar, a aprender, a investigar, a

discutirlo, a que le dejen y apoyen para hacerlo, que eso ya es territorio del

derecho fundamental que tiene también como atributo ontológico, que la

jurisdicción entiende poco. Lo que ha dado para mucho debate sobre su alcance,

porque se nos tiene dicho que es un derecho, el de autonomía, de configuración

legal, lo cual ha sido más un freno que un acelerador. Sorprendentemente, por

ello, siempre en sospecha. Pero ¿qué entidad de titularidad pública tiene nada

menos que un derecho subjetivo fundamental, para hacer valer sus

reivindicaciones, incluso, frente a su creador y a quien la mantiene?

Funambulismo puro que tampoco ha dado mucho juego.

Vayamos destacando, pues, ciertos elementos del dilema que vamos a

encontrar en relación con el asunto que abordo 16. Que parte de la prosaica razón

que consiste en que: a) si se financia mayoritaria, casi totalmente, del dinero

público, ha de atenerse a las reglas y controles características de las

administraciones públicas, más de medios que de resultados, es decir, de corto

vuelo, por la bien sencilla razón de que la autonomía económica de la

universidad no ha tenido carácter orgánico, contenido esencial del derecho

fundamental, en ninguna de nuestras Leyes postconstitucionales. Un dogal que

da seguridad y evita aventuras.

14 Pasó del art. 28.10 del borrador del texto constitucional al art. 27.10, resultante de las enmiendas nºs 131 (Minoría Catalana), 588 (Soler Valero), en contra de las nºs. 691 (López Rodó), 737 (Mayor Zaragoza) y 779 (UCD). Ver en Los derechos educativos en la Constitución Española de 1978, ZUMAQUERO, J.M., EUNSA, Pamplona, 1984. 15 Como corporaciones nacieron, y a lo largo del siglo XVIII fueron pasando a ser dependencias estatales, Según GUAITA, A., en “Derecho Administrativo Especial II, reimpresión Librería General, Zaragoza, 1963, pág. 102. Y ya, en los últimos tiempos han sido creadas por el poder político directamente. Las privadas y concordatarias van por otras sendas. 16 Quien suscribe ha defendido que más vale que no sean administraciones públicas las universidades, más por

la innecesariedad de la potestas, aunque con la imprescindible auctoritas. Expansión.com. “La universidad ya no es, ni debe ser, administración pública”. 14 de octubre de 2015.

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Y sin economía, mal puede haber autonomía, la verdad, sino dependencia, se

mire por donde se quiera mirar. Pero, en el horizonte, la poesía que contiene una

segunda función: b) tiene la responsabilidad social de crear, desarrollar,

transmitir y criticar la ciencia, difundiendo, valorizando y transfiriendo el

conocimiento al servicio de la cultura, la calidad de la vida y del desarrollo

económico (art. 1.2 LOU). Activando la sociedad en donde se asienta, pues la

juventud la busca. Sí, también para criticar, incluso, a quien la mantiene, por mal

que le siente. Por ello dejó de ocuparse del adoctrinamiento de servidores

públicos en colegios mayores, para pasar a ocuparse del aprendizaje de

ciudadanos libres. Vayamos por partes.

2.- La parte contratante de la primera parte es igual a la parte

contratante de la primera parte… o parecida

Visto lo dicho, en la esencia poliédrica de la universidad, con varias caras

diferentes, orientadas a distintos horizontes, por un lado, están las actividades de

la universidad docente, que presta el servicio público de la educación superior,

investigando en las materias de sus áreas de conocimiento para dar ciencia, arte

y tecnologías vivas, y no lecciones de historias de unas y otras. No ha sido lo

mismo para la vida universitaria la docencia que la investigación, cuya unión en

la misma institución fue la innovación organizativa más importante del siglo

XIX17, que en nuestro país tardó bastante más en tomar cuerpo 18. Administrar lo

que para esta docencia reglada se precisa, con un sistema de precios públicos,

antes tasas parafiscales que ni cubren los gastos corrientes, intervenidos por las

comunidades autónomas, tiene su equivalente en un sistema de intervención en

la de contratación de los medios que para ello precisa.

No está hoy en cuestión si se ha de investigar en la universidad. Ésta ha

digerido el salto de ser profesional, que a la universidad española atribuyó la

17 SANZ MENÉNDEZ, L., en “Estado, Ciencia y Tecnología en España:1939-1997” Alianza Universidad, Madrid 1997, pág.63. Incluso fuera de España, para CARRO, J.L., en “Polémica y reforma universitaria en Alemania. Libertad científica. Cogestión Númerus clausus”. Editorial Cívitas, S.A., 1ªedición, 1976, págs.18 y ss. 18 Me remito a lo que relaté, con CHAVES GARCÍA, J.R., en “Un enfoque jurídico sobre la investigación universitaria”, para el III Seminario de Aspectos Jurídicos de la Gestión Universitaria. Lex Nova, 1998, págs. 600 y ss.

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tríada de Giner de los Ríos 19 a la universidad humboldtiana de Berlín,

integradora de los institutos de investigación, con las ayudas públicas

pertinentes. Se ha superado también la obligatoriedad de posicionamiento entre

ser de la investigación básica o de la aplicada, las dos son más que necesarias,

complementarias de un viaje único y común. Hay que deshojar la margarita

entre qué hay que hacer dentro de la universidad y qué hay que hacer fuera de

ella, en el marco administrativo o fuera de él. Además, tiene como horizonte el

de la universidad norteamericana, que nunca tuvo esos dilemas.

En ello están las actividades con las que la universidad dinamiza los sectores

productivos de la economía, como ariete de las novedades de productos y

procesos, desarrollando, por ejemplo, un medicamento, un satélite o un texto de

futurible Ley para la protección del medio ambiente -acaso algún día se apruebe

esta asignatura constitucional pendiente-, o la crítica económica que la oposición

política le encarga a la postura de cualquier gobierno. Y nutre sus arcas, o así

debiera hacerlo. Porque resulte más gráfico: no puede exigírsele la misma

conducta cuando contrata pupitres para un aulario, que cuando suscribe un

contrato de sociedad para desarrollar un know how, una fórmula secreta de

aplicación industrial o estudia los riesgos o excelencias nutritivos del aceite de

palma, cosas poco propias de funcionarios. Y aquí vamos entrando ya en

materia. Máxime si esta actividad ha de formar parte de su sistema típico de

financiación, sin resultar una actividad extravagante. Que, a falta de un sistema

más objetivo y permanente de los poderes públicos, es su ventana a la realidad.

Los primeros contactos sistematizados de esta actividad de inserción de los

productos y servicios universitarios en el mercado productivo, o de demanda por

éste, pueden cifrarse en las iniciadas por la Fundación Universidad Empresa allá

por 1973, en el marco del art. 137 de la Ley 14/1970, de 4 de agosto (BOE del

6), General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa (LGE) 20, a

lo que daría cobertura legal más tarde la actividad endógena por los cauces del

art. 11 de la L.O. 11/1983, de 25 de agosto (BOE de 1 de septiembre), de

Reforma Universitaria (LRU), continuado por el art. 83 de la sucesora L.O.

19 “Sobre la reforma de las universidades” (1902) Escritos sobre la universidad española, Pensamiento. Espasa Calpe, 1990, pág. 117. 20 Y Decreto 2930/1972, de 21 de julio (BOE del 30 de octubre).

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6/2001, de 21 de diciembre (BOE del 24), de Universidades (LOU) 21. Lo que

fue emulado por las propias universidades, que crearon sus propias fundaciones 22. La verdad, más para huir de los controles a que era sometida por todo el que

pasaba cerca que otra cosa, lo que fue complementado por sus propias Oficinas

de Transferencia de los Resultados de la Investigación (OTRIs), para auspiciar

su aproximación al mercado demandante de prestaciones universitarias. Y

rebasada esta actividad de intermediación por la de creación de empresas

productivas spin off y start out 23 para entrar en el mercado comercial, levemente

manumitidas de la universidad y en situación legal discutible por inacción del

gobierno 24. Y es que estas últimas no hacen ya lo que tendría que hacer la

universidad, como medio propio, que era lo que las universidades hacían a

través de sus fundaciones, sino lo que debería hacer la sociedad a través de

empresas. Siguiendo el grafismo marxista del título de este apartado, ya

estaríamos ante la parte contratante de la segunda parte.

Baste lo dicho hasta aquí para hablar de esta segunda vida de la universidad,

el camino hacia el que debe irse dirigiendo, el campo en el que podría entrar en

nuevos conflictos con la última legislación contractual del sector público, que es

el asunto para el que se nos da cita en este trabajo, y a lo que vamos a atender.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre (BOE del 9), de Contratos del Sector Público,

por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero

21 Sobre lo que no me voy a extender en el análisis, por haberlo hecho en extensión, y a ello me remito para no

resultar cansino, por ejemplo, en “Las fundaciones universitarias” (I y II, nºs 4945 y 4946, diciembre 1999), en la revista jurídica LA LEY; ora en la revista Actualidad Administrativa, en los artículos “Entidades instrumentales de las universidades” (nºs 7-8, 2016); “Investigar por derecho” (nº 6, marzo 2006, págs. 644-659); ora “El profesorado universitario: cinco cuestiones cardinales a las puertas del siglo XXI”, en “Profesorado universitario: situación en España y tendencias internacionales”, con CHAVES GARCÍA, J.R., coordinados por MORA RUIZ, J.G., presentado en La Universidad de Burgos, en 1999. Cuadernos del Consejo de Universidades Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, 2000. 22 Fenómeno analizado en el trabajo colectivo titulado “Universidad y sociedad: las entidades universitarias instrumentales”, para el IV Seminario sobre Aspectos Jurídicos de la Gestión Universitaria. Tomo II, Universitat de Girona, 2001. 23 Me remito a lo que ya he expuesto, en “El tropel de las empresas universitarias y el Derecho. De dónde venimos: La larga marcha”. Universidad Internacional de Andalucía, 2009; “Universitario y empresario: una aventura necesaria” (nº 11, noviembre de 2014, págs. 1221-1226); Hacia una universidad más útil: las spin-off universitarias. Problemas y soluciones” (Actualidad Administrativa nº 7, febrero 2002, págs. 187-221). 24 Por falta de desarrollo de la D.A 24 de la L.O. 4/2007, de 12 de abril (BOE del 13), de Modificación de la LOU (ReLOU), que abrió senda a las empresas de base tecnológica universitarias, frente a un muro. Me remito a lo que dije en “Ayer tuve un sueño”, para los Cursos de Verano 2017 de la Universidad de Burgos, Aranzadi, pendiente de publicación.

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de 2014, a la que llamaremos LCSP, va a ocupar este análisis en los próximos

renglones. Pero obstaculiza más de lo que ayuda, pues le sale su propio instinto

de controlar más los medios que los fines. Y porque la contratación pública se

ha instalado en el ADN de la corrupción política.

Excluye, en su art. 8, los contratos en el ámbito de la investigación, el

desarrollo y la innovación (I+D+i), prácticamente en todas las modalidades

imaginables 25 de entre las que son objeto de nuestro estudio, siempre que

cumplan las dos condiciones siguientes:

a) Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para

su utilización en el ejercicio de su propia actividad.

b) Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder

adjudicador.

Solos ante el peligro, ¡qué aridez! Que se lo cobre y que se lo pague a sí

mismo, esto es, parte contratante de la primera parte, aunque se trate de personas

jurídicas diferenciadas, pues uno mismo se lo guisa en servicios personificados y

se lo come en el ente matriz. De lo que se deduce que la LCSP se está refiriendo

a la I+D+i que adquiere una misma persona jurídica del sector público, esto es,

contratos de pasivo, en los que recibe la prestación innovativa. No la que

produce para terceros, es decir, contratos de activo por persona jurídica

dependiente en actividad exclusiva y excluyente. Y es que, sin mayores

manifestaciones, esta Ley está refiriéndose a la I+D+i que adquiere una entidad

25 Incluida en los códigos CPV 73000000-2 (servicios de investigación y desarrollo y servicios de consultoría

conexos); 73100000-3 (servicio de investigación y desarrollo experimental); 73110000-6 (servicios de investigación); 73111000-3 (servicios de laboratorio de investigación); 73112000-0 (servicios de investigación marina); 73120000-9 (servicios de desarrollo experimental); 73300000-5 (diseño y ejecución en materia de investigación y desarrollo); 73420000-2 (estudio de previabilidad y demostración tecnológica) y 73430000-5 (ensayo y evaluación). Estos códigos CPV (Common Procurement Vocabulary - Vocabulario Común de Contratación Pública) atienden a un sistema de identificación y categorización de todas las actividades económicas susceptibles de ser contratadas mediante licitación o concurso público en la Unión Europea. Un concepto similar serían las categorías CNAE del estado español, que aunque no se aplican a licitaciones, son una forma de catalogar todas las actividades económicas. La principal utilidad de un código CPV es la posibilidad de identificar licitaciones y adjudicaciones en cualquier país de la Unión Europea sin necesidad de traducciones, que a veces pueden resultar imprecisas. Por la estructura de la clasificación CPV, que constan de hasta 9 dígitos, que van dando lugar a divisiones, grupos, clases y categorías. Códigos que se encuentran relatados en el Reglamento (CE) Nº 213/2008 de la Comisión de 28 de noviembre de 2007 que modifica el Reglamento (CE) 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV. Así nos lo cuenta la Wikipedia.

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del sector público como contratante, no a la que realiza como contratista, por lo

que excluye la que hace el poder adjudicador para su beneficio y carga

exclusivos como contratista. Es decir, regula la que adquiere la universidad, en

nuestro caso, no la que produce para terceros o con terceros que de tales

servicios se beneficien y con los que se remuneren. No mezclar churras con

merinas. Se regirán estas actividades por convenios o encomiendas de gestión

(art. 6 de la LCSP), no por contratos 26.

Y es que son negocios o contratos excluidos de la LCSP aquéllos por los que

una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar

algún servicio a un particular ajeno a esta selva de requisitos mediales, sin

perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es

una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus

prescripciones para la celebración del correspondiente contrato (art. 11.4). Y

esto ya da qué pensar.

Para aquella innovación de la que es titular, en contratos de activo en que

intervenga un tercero diferenciado y distante, la LCSP da dos posibilidades:

a) La concesión de servicios (art. 15): El contrato de concesión de servicios

es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a

título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de

un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya

contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios

objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir

un precio. El derecho de explotación de los servicios implicará la

transferencia al concesionario del riesgo operacional; o

b) El contrato de servicios (art. 17): Es aquél que tiene por objeto

prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o

dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro,

incluyendo aquél en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio

26 Lo permite el art. 6 de la LCSP para las entidades instrumentales en régimen de derecho privado que tengan carácter de poder adjudicador. Lo que antes no asumía la Junta Consultiva de Contratación del Ministerio de Economía y Hacienda, por ejemplo, en su informe 21/2008, en el encargo de un ayuntamiento a TRAGSA, con apoyo en el art. 4.1.c) de la Ley predecesora. Pero sí, cuando la sociedad receptora del encargo era propia, según informe del Consejo Consultivo de Andalucía 13/2008, o coparticipada, en el informe de aquélla 15/2008.

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de forma sucesiva y por precio unitario. No podrán ser objeto de estos

contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a

los poderes públicos. Precio unitario, signo de que se está refiriendo a

productos estandarizados, bien lejos, pues, de los productos innovativos,

tan distintos entre sí, tanto para cálculo de costes, como de expectativas de

beneficios. Y de precios, por ende.

La diferencia entre ambos también nos la deja dicha la exposición de

motivos de la Ley: ”… el criterio delimitador del contrato de concesión de

servicios respecto del contrato de servicios es, como se ha dicho antes,

quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el

contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario,

cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante

un contrato de servicios”.

Y si la producción inventiva la realiza en colaboración con un tercero, pero

para autoconsumo en este tipo de actividad, pasivo pues, nos encontramos con

una asociación para la innovación del art. 177 de la LCSP, “para su posterior

adquisición por la Administración” -razona el preámbulo-.Otra vez contrato de

pasivo, según lo cual estamos ante un procedimiento que tiene como finalidad el

desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de

los servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de

rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación

y los participantes. El órgano de contratación podrá decidir crear la asociación

para la innovación con uno o varios socios que efectúen por separado

actividades de investigación y desarrollo. Y, en este caso, el socio del poder

adjudicador puede ser una universidad. Pero ya hemos visto que puede hacerlo

por convenio.

Y en este orden de actividades, se regulan en extensión los medios propios

personificados, a los que se nos dice que “han aumentado las exigencias que

deben cumplir estas entidades, con lo que se evitan adjudicaciones directas que

pueden menoscabar el principio de libre competencia”. Así los define el art.

32.1 LCSP:

“Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera

directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios,

12

concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación

tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de

derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a

lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que

utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado

respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados

siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios

propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público.”

Para regular a continuación lo que ya anticipó los arts. 4.1.n) y 24.6 de su

predecesora Ley, cuyo texto refundido aprobó el R.D. Legislativo 3/2011, de 14

de noviembre (BOE del 16), trasladando a norma positiva una conocida línea

jurisprudencial europea 27. Que obliga a cumplir una serie de requisitos, que

apenas menciono, de entre los que detalla el art. 32 de la LCSP:

1) Control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios

servicios o unidades.

2) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del

encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido

confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o

por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad

que hace el encargo.

3) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación

jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá

que ser de titularidad o aportación pública.

4) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del

encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo

deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación,

previo cumplimiento de no pocos requisitos.

27 Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los asuntos TRAGSA (nº C-295/05, de 28 de Septiembre de 2006) y TECKAL (nº C-107/98, de 18 de noviembre de 1999). Y, en esa senda, la sentencia Comisión v. España de 13 de enero de 2005, en el asunto C- 84/03, la Sentencia Hamburg, de 9 de junio de 2009 en el asunto C-480/06, la sentencia Coditel Bravant, de 13 de noviembre de 2008, en el asunto C-324/07 o la Sentencia SEA SRL, de 10 de septiembre de 2009, en el asunto C-523/07.

13

A los que habrán de añadirse los que exige el art. 86.2 de la LRJSP, es decir,

que, disponiendo de medios suficientes e idóneos en el sector, “[s]ea una opción

más eficiente que la contratación pública y resulte sostenible y eficaz, aplicando

criterios de rentabilidad económica”; así como que “[r]esulte necesario por

razones de seguridad jurídica o de urgencia en la necesidad de disponer de los

bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico”. Que

para gastar sin tasa ni freno y con el inocuo control de eficiencia que

corresponde a los órganos de control internos y externos ya están las

administraciones públicas.

Confiesa la LCSP en su exposición de motivos que “[e]l sistema legal de

contratación pública que se establece en la presente Ley persigue aclarar las

normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir

que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las

políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de

innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la

competencia. Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos

de la Ley, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el

respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia,

proporcionalidad e integridad”. Entremos en lo que esta Ley ha venido a

implementar la política de I+D+i que, como función social deben desarrollar las

universidades. Ya lo decía el cuplé en la cálida voz de Sara Montiel:

“adminístreme usté lo que él me dejó”.

3.- Cuerpos y almas

En seguida nos dice la LCSP que los contratos sobre propiedades incorporales

están excluidos de la misma, dándoles el carácter de contratos privados que se

rigen por la legislación patrimonial (art. 9.2). Pero en lo que a investigación

concierne, llueve sobre mojado, porque ya lo declaraba así el art. 36 de la Ley

14/2011, de 1 de junio (BOE del 2), de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación

(LCTI):

“Se rigen por el derecho privado aplicable con carácter general, con

sujeción al principio de libertad de pactos”

14

Ahondemos algo en el asunto: corporales son las cosas tangibles, e incorporales,

las inmateriales o impalpables. Tomada la palabra cosa en un sentido sinónimo

al de objeto de derecho, hay derechos cuyo contenido no es una porción material

de la naturaleza exterior, sino exigente o inductora de conductas, actos u

omisiones de otros. Para los romanos, incorporales eran las cosas quae tangi non

possunt, es decir, los derechos que no se tocan con los dedos. Pero se puede

conseguir utilizarlos y que otros no los toquen y no los usen. Acaso los que no

tienen una plasmación material inmediatamente tangible, porque en seguida el

Derecho se cuida de que lo incorporal cuente con un título jurídico, una

declaración formal que plasme la voluntad de quien tiene el derecho y lo

transfiere, exigiendo una conducta o un resultado o limitando su uso por otros.

Pocas cosas de mayor aprecio social en la actualidad que una relación laboral

indefinida y fija, y para gozar de tan escaso bien no se precisa papel alguno, por

tratarse de un contrato consensual. Tómese lo dicho entre la ironía y el ejemplo.

Dicen que Cicerón lo había expresado aseverando que hay cosas quae sunt y

cosas quae intelleguntur. A ver si me he dado a entender con estos ejemplos.

Pues bien, en ello estamos, y de los contratos a ellos referentes seguía

diciendo que “podrán ser adjudicados de forma directa”, lo que está en

contradicción con buena parte de las medidas que propone la LCSP, para

mentar, a continuación, los siguientes:

“a) contratos de sociedad suscritos con ocasión de la constitución o

participación en sociedades;

b) contratos de colaboración para la valorización y transferencia de

resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación;

c) contratos de prestación de servicios de investigación y asistencia

técnica con entidades públicas y privadas, para la realización de trabajos de

carácter científico y técnico o para el desarrollo de enseñanzas de

especialización o actividades específicas de formación. No obstante, en el

caso de que el receptor de los servicios sea una entidad del sector público

sujeta a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público,

ésta deberá ajustarse a las prescripciones de la citada ley para la celebración

del correspondiente contrato.

15

La transmisión a terceros de derechos sobre los resultados de la actividad

investigadora, bien se trate de cesión de la titularidad de una patente o de

concesión de licencias de explotación sobre la misma, o de las transmisiones

y contratos relativos a la propiedad intelectual, se regirá sobre el derecho

privado conforme a lo dispuesto en la normativa propia de cada Comunidad

Autónoma”.

Lo cual puede verse con facilidad que se compadece mal con la regulación

del art. 26 de la LCSP, que, parece que para los contrato de pasivo, dice que

“[l]os contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se

regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas

específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro

Segundo”, es decir, consultas preliminares de mercado, expediente de

contratación, pliegos de cláusulas, prescripciones técnicas, etiquetas, informes

de pruebas, de obligaciones fiscales, medioambientales, empleo y condiciones

laborales y de contratar a un porcentaje específico de personas con discapacidad

y otras, en tanto que, además, habrían de seguirse los procedimientos de

adjudicación al uso. Pasos que poco cuesta advertir inaplicables a los contratos

de activo, en que la universidad -en nuestro caso- es contratista u obligado a

realizar la prestación o transferir el producto a un privado. Aquí el mercado

viene a pedir prestaciones a la universidad, no la universidad al mercado, y la

LCSP es, básicamente, para esto último, que no están los científicos para hacer

ascos a quien reclama de su saber, sino apenas para controlar que no lo

malbarate.

En defecto de normas específicas, retengamos ¿lo serían las recién mentadas

de la LCTI? ¿Contratos privados por adjudicación directa? Recordemos que la

LCSP regula entre los contratos de activo la concesión de servicios y los de

servicios, así como la asociación para la innovación, pero ya como contrato más

de pasivo -para recibir- que de activo –para realizar-. Aquí lo que está en

cuestión es un producto, un método, en buena parte de ocasiones secreto, know

how, o novedad comercial, que no puede someterse a una licitación en que

resplandezca y publicite pues se haría visible a cualquier posible licitador el

secreto industrial, devaluándolo económicamente para que avance el estado de

la ciencia o la idea feliz y pueda aplicarlo libre de polvo y paja sin ningún

espionaje industrial.

16

En lo general, estaremos con JULIO V. GONZÁLEZ en que “[l]a

legislación de contratos del sector público ha tenido siempre relevancia sobre

la legislación patrimonial. Su transcendencia deriva del hecho de que la

normativa patrimonial no es completa y remite en ocasiones a la normativa

general de contratos. Al mismo tiempo, las posibilidades que se abrieron con la

Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) ha

servido para que ciertas prestaciones que debían encontrar acomodo en la

legislación de contratos lo hallen en la patrimonial, debido a una mayor

flexibilidad, como son todos los supuestos de colaboración público privada

patrimonial” 28. Pero nos resistimos a pensar que, en este asunto, en el contrato

patrimonial sobre productos innovativos, deba estar en posición relevante la

LCSP sobre la LPAP. Particularmente en la I+D+i a la que dice servir. Casi que

son dos mundos diversos. O dos maneras necesariamente diversas de ver el

mundo.

Vayamos por partes, la Ley se ha cuidado de declarar que la propiedad

industrial que se genere en la universidad es, en principio, de ésta 29, cualquiera

que sea la naturaleza de la relación jurídica por la que esté vinculado con ella el

personal investigador o técnico, que tiene derecho a participar en los beneficios

que genere la explotación o cesión de derechos sobre la invención. Salvo que la

universidad rehúse explotarla, en cuyo caso se quedará con un derecho de

utilización gratuita, y el inventor en propiedad del derecho. Cuando el resultado

inventivo proviene de un contrato de terceros con la universidad, en él se

determinará a quién corresponderá la titularidad del mismo, y suele ser de quien

la encarga, que para eso la paga. La D.F. 7 de la LCTI es menos concluyente

respecto de la titularidad de la propiedad intelectual, pues declara que forman

parte del patrimonio de la universidad los derechos “de los que ésta sea titular”,

siendo que esta propiedad es, en principio, de la persona física que la produce,

por expreso mandato del art. 5.1 del texto refundido de la Ley de Propiedad

Intelectual (LPI), aprobado por R.D. Legislativo 1/1996, de 12 de abril (BOE del

22). Y ahí el creador se queda en todo caso con el derecho moral, que tampoco

es paja.

28 “Bienes públicos, contratación pública, Derecho Administrativo” 12 de diciembre de 2017, Facebook. 29 Art. 21 de la Ley 24/2015, de 24 de julio (BOE del 25), de Patentes, que sustituye y amplía el art. 20 de la Ley 11/1986, de 11 de marzo (BOE del 26), de igual nombre.

17

La cuestión reside en cómo puede transferir la universidad a una spin off o

start out un producto inventivo para su desarrollo si en su creación ha

intervenido personal universitario y acaso una empresa que encargó todo o parte,

para que éstos participen en su transferencia al mercado y en los posibles

beneficios. Asignatura pendiente si en ella va a prestar servicios el inventor,

pues el art. 71.1.g) de la LCSP hace lo posible por dificultarlo, estableciendo

como prohibición para contratar la siguiente:

“g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona

jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo,

reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del

Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley

53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio

de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos

electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen

Electoral General, en los términos establecidos en la misma.”.

Y no detalla si la prohibición es sólo para los contratos de pasivo -que sería

lo suyo- o de activo. Así si la spin off o start out es privada, reposará en el

infierno su deseo como inventor de llevar a la práctica con sus propias manos el

producto de su quehacer universitario 30, salvo que sea para una entidad

mayoritariamente pública, para lo que se permitió realizarlo a tiempo parcial 31.

Pero no en una empresa de base tecnológica 32, con posible participación

30 La Ley 53/1984, de 26 de diciembre (BOE del 4 de enero de 1985), de Incompatibilidades (LI), sometía a autorización un segundo puesto privado, pero con muchos inconvenientes, entre los que son de destacar: 1) que no sea en entidades que se relacionen con su universidad; 2) que no sea en asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir; 3) que no pertenezca a órganos rectores ni otros cargos; y 4) ni participen más del 10% de su capital (arts. 11.1 y 12).

31 Con la nueva redacción del art 4.2 de la LI, dada por la D.F. 1 de la LCTI, más ampliamente que con su redacción originaria. 32 Apuntadas en la LOU (art. 41.2.g) y extendidas en la D.A. 24 de la ReLOU, que decía que: “Las limitaciones

establecidas en el artículo 12.1 b) y d) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal

al servicio de las Administraciones públicas, no serán de aplicación a los profesores y profesoras funcionarios de

los cuerpos docentes universitarios cuando participen en empresas de base tecnológica, promovidas por su

universidad y participadas por ésta o por alguno de los entes previstos en el artículo 84 de esta Ley, creadas a

partir de patentes o de resultados generados por proyectos de investigación realizados en universidades,

siempre que exista un acuerdo explícito del Consejo de Gobierno de la Universidad, previo informe del Consejo

Social, que permita la creación de dicha empresa. En este acuerdo se debe certificar la naturaleza de base

tecnológica de la empresa, y las contraprestaciones adecuadas a favor de la universidad. El Gobierno regulará

18

minoritaria pública, a la que dio más posibilidades la ReLOU, pero no desarrollo

a su realización 33. En este país, o se está en un bando o en otro, pero juntos sólo

para pelear.

4.- Puerta abierta a las empresas patrimoniales

El desentendimiento colaborativo entre el sector público y el privado en la

nueva LCSP se advierte sin dificultad 34, vista puesta en la corrupción, pues está

basado en el recelo, y ése no es buen camino en este empeño, ya que en nuestro

asunto es esencial la confianza entre ambos para romper el eterno mito de la

paradoja europea, consistente en que lo que se investiga no baja al mercado y

de poco sirve, de inmediato, a los ciudadanos. De la vitrina al escaparate. La

LCTI invocaba, a espaldas de otras, “la creación de una cultura empresarial de

la innovación”, el “establecimiento de mecanismos para la colaboración

público-privada”, la “cooperación entre las empresas y éstas y los organismos

de investigación, mediante fórmulas jurídicas de cooperación”, el desarrollo de

“la transferencia inversa de conocimiento”, adoptando medidas que “incluirán

la puesta de manifiesto por los agentes del sector productivo de sus necesidades

con el fin de contribuir a orientar las líneas y objetivos de investigación e los

centros de investigación de cara a alcanzar un mayor impacto socio-

económico” (art. 33). Entre otros inmejorables deseos que, o se buscan por otros

caminos distintos de los de la LCSP, o con ella se chocan estrepitosamente para

volver al que inventen ellos camino del martirologio, dejando a las entidades del

sector público en una burbuja de cristal, mientras nuestra mejor materia gris

hace las maletas.

Ya he apuntado que la LCSP regula esencialmente contratos de pasivo,

incluso de pasivo colaborativo, con decimales de actividad, cuando trata de la

asociación para la investigación, y sólo refiere los de activo para la concesión de las condiciones para la determinación de la naturaleza de base tecnológica de las empresas a las que se refiere

el párrafo anterior”.

33 No me extiendo en ello, por ya haberlo hecho en “Ayer tuve un sueño”, cit. , a lo que me remito. 34 Así nos recuerda JULIO V. GONZÁLEZ que: “… conviene recordar un aspecto complementario sustantivo que está recogido en la primera de ellas y en donde también se sigue la ordenación anterior: la aparente restricción a la utilización de la legislación patrimonial para realizar operaciones de colaboración público privada”. Que, a su parecer “…derivaba de dos factores entrelazados: la dificultad de su utilización por la obligatoriedad del procedimiento de diálogo competitivo y, por el otro, la facilidad que daba la legislación patrimonial”.

19

servicios, pero en ambos casos para que actúen otros en actividades de su

titularidad ya en condiciones de ser absorbidas por el mercado, como si se

tratara del árbitro del servicio público, no de su ejecutor. La I+D+i no nace así,

ya quisiera. Desde la idea posiblemente innovadora, al producto que llame la

atención a la demanda del mercado hay un proceso de trabajo callado y noches

insomnes en el que el empresario ya ha colaborado de forma muy activa, en la

mayoría de los casos para que no quede en entelequia. Ha encargado un trabajo

por los cauces del art. 83 de la LOU, ha participado en un proyecto financiado o

subvencionado, ha aportado su propio conocimiento o ha realizado transferencia

inversa aportando su experiencia y conocimiento del medio que ha permitido a

un equipo de investigadores depurarlo y hacerlo efectivo lejos de las entelequias

en que cae no pocas veces la academia. Ha realizado una actividad de

colaboración que le convierte, si no en titular del resultado, porque lo ha

financiado, en cotitular y cómplice, porque ha colaborado en su obtención.

Puede que siga precisando de la compañía del grupo investigador público, y que

a éste le venga bien hollar la realidad, lo que le vendrá muy bien,

colateralmente, para integrar su docencia. Véase que estamos ante una etiología

que en nada se parece a la que se desprende de la LCSP, y tampoco mucho de la

que relata la LPAP. La realidad no se construye desde compartimentos estancos,

una orquesta no es la coincidencia en el tiempo y el espacio de unos solistas con

su respectiva visión de la partitura de la obra a interpretar, o, peor aún, con

partituras diferentes. Hagamos economía científica de escala. Otra cosa es evitar

que entre ellos se hagan trampas, lo cual empieza por un dirección eficiente y

profesional y unas reglas de conducta. Venga la autonomía universitaria al

rescate, con sus facultades de aprobar su “normativa específica”, pues de

libertad científica estamos hablando.

Y es que la investigación y el conocimiento no son potestades de las

universidades sino atributo que da como resultado servicios o productos objeto

de difusión, valorización y transferencia al servicio del desarrollo económico

[art. 1.2.c) de la LOU], no para meter en vitrinas, o para que avance la ciencia

(TítuloVII), cosa muy loable, complementaria, incluso, pero en este caso, para

formar parte del régimen económico y financiero de las universidades (Título

XI), para la colaboración con otras entidades y personas físicas, mediante,

incluso, la creación de EBTs (art. 83.3 de la LOU), en tanto que antes fuera

parte de su régimen jurídico y estructura (Título I), por lo que se acudió, a la

20

fuga, con la utilización y creación de fundaciones, hasta que la jurisprudencia y

la ley lo atajaron con la creación de los medios propios, que hacen lo mismo que

quien los crea. En las empresas patrimoniales se hace algo diferente de lo que a

la universidad corresponde. No es lo mismo, ni parecido, una cosa y otra.

Y es que lo que está ahora en cuestión no se satisface con un medio propio, pues

cuando había algo que proponerle al mercado, cuyos ingresos se afectaban al

servicio público, en régimen de autorización de los contratos por los que se

prestaban tales servicios (art. 11 de la LRU), como ingresos derivados (art. 54.

3.e), es decir, que se consideraban rendimientos de bienes demaniales, hoy

patrimoniales, en aquél entonces se tomó el sendero de las fundaciones. Hay que

agradecerles los servicios prestados y los que aún les quedan por hacer. Aquí

hablamos de meterse en el mercado, por lo que el medio propio no es el cauce

oportuno para escapar de la paradoja europea, para ser la académica palanca de

la empresa española, en mero apoyo científico y técnico del desarrollo social y

económico nacional y de las comunidades autónomas [art. 1.2.c) de la LRU]. Se

necesitan oros medios: Hay que ser empresa, no palanca.

Es decir, que, si antes tuviera algo que ver con el soporte de la potestad,

ahora bien puede decirse que esta parte de la actividad es un producto

económico, para aprovechamiento patrimonial de la universidad sin filantropía,

no pocas veces en empresa mixta con actores privados, cuando no con los

propios derechos de los miembros del PDI administrando su patrimonio

personal, al amparo del art. 19.a) de la LI -desarróllese, que para eso está la

autonomía universitaria-. Claro que estamos hablando en todo caso de la

investigación aplicada, o más, de la innovación, o mucho más, de la novedad

comercial, ya en condiciones de pasearse por el mercado, competitiva, con

intención de triunfo comercial, por tanto. Una empresa mercantil se monta para

ganar dinero, no sexenios. Para otros fines siempre nos quedará París, como al

Bogart de Casablanca, en el seno de la universidad misma o de su fundación

aneja, Einstein en su trono, la que sirve de fundamento esencial de la docencia y

sea herramienta esencial para el desarrollo social a través de la transferencia

de sus resultados a la sociedad, a que se refiere, con sus distingos intrínsecos el

art. 39.1 de la LOU. Ambas actividades en complemento.

O sea que, para decirlo rápido, la universidad, tanto pública, como privada –

ya con mayor grado de implantación- transfieren a la sociedad conocimiento útil

21

también para financiarse, no en ejercicio de una potestad, ni en uso de su

filantropía, y tal ejercicio por EBTs, spin-off y start out responde a una actividad

patrimonial y lucrativa y, aunque sea una necesidad social, responde a la

consideración de industrial o comercial, y por ello, objetivamente, ajena a su

condición pública. Esta es su función social hoy, lo propio de los medios

universitarios, sin minusvalorar los restantes, no sólo justificables por la

tradición, sino también por su eficiencia.

Actividades que debe financiar el mercado o autofinanciarse con beneficios,

aunque tenga ayudas públicas que no sean hipotecas mayoritarias de la

actividad, ni permanentes que las mantengan en un mercado irreal, UVI de la

innovación; que deben ser controladas por la universidad matriz; con presencia

en su administración, dirección y/o vigilancia de las universidades en proporción

a su aportación; pero sin que sean una prolongación de la universidad misma,

sino sólo un componente del proceso directivo, y sin estorbar más de lo

necesario. Preferentemente mediante sociedades mixtas, haciendo caso a las

palabras de la STC 177/2002, pues “tampoco se puede sostener que un

porcentaje minoritario, incluso reducido, puede excluir el control de una

empresa por otros cauces. Importa la conexión de una empresa con una

Administración pública –no olvidemos que ya no tiene que serlo una

universidad de esta índole- pudiendo esta última realizar su control sobre

aquélla bien por cauces jurídico-públicos bien por cauces jurídico-privados

(…) Lo determinante es que una Administración, de alguna manera, pueda

controlar la empresa determinando su política económica”.

La Ley 33/2003, de 3 de noviembre (BOE 4), de Patrimonio de las

Administraciones Públicas (LPAP) recomienda la eficiencia y economía en su

gestión y explotación, así como la eficiencia y rentabilidad en esta última (art.

8.1); Inventario patrimonial (art. 32); Explotación por concurso (art. 107),

contratos por LCSP (art. 110) e incorporales (art. 121.4), enajenación por

subasta (art.144.3), salvo cotitularidad (art. 137.3.g). Casi todo ello muy ajeno a

las necesidades de nuestro asunto. La LPAP abre la posibilidad de acudir a la

adjudicación directa “cuando la titularidad del derecho corresponda a dos o

más propietarios y la venta se efectúe a favor de uno o más copropietarios [art.

55.3.d)] o “derecho de adquisición preferente” [d], pero “con una

contraprestación que corresponda a su valor de mercado” [e]. Éste parece

22

cauce más idóneo para una empresa que contrató un servicio o producto

innovador y retuvo todo o parte de la propiedad del resultado, e incluso para el

inventor que tiene derecho a beneficiarse de ello, y a capitalizar esos beneficios

y convertirlos en acciones o participaciones de sociedad mercantil; que, a partir

de ese momento, dio pie a un producto más avanzado, ya de la titularidad de la

universidad. Siendo que ambos permitían una puesta en práctica por la empresa

encargante del primer producto y cotitular de parte del resultado final.

Es difícil encontrarle precio al producto, en cuanto resulte novedoso para el

mercado, en cuanto no se encuentre otro producto con el que compararle que

tenga un precio testeado. Habrá de acudirse, al menos en parte, al pago diferido

(Art. 55.6 LPAP) “[c]uando se transfiera la titularidad del derecho a una

entidad privada deberá preverse, en la forma que reglamentariamente se

determine, la inclusión en el contrato de cláusulas de mejor fortuna que

permitan a las entidades públicas recuperar parte de las plusvalías que se

obtengan en caso de sucesivas transmisiones de los derechos o cuando debido a

circunstancias que no se hubieran tenido en cuenta en el momento de la

tasación, se apreciase que el valor de transferencia de la titularidad del derecho

fue inferior al que hubiera resultado de tenerse en cuenta dichas

circunstancias”. Éste es el sino del mundo de la producción de bienes y

servicios para el mercado. Pero nadie va a desarrollar un producto con la misma

abnegación que quien lo imaginó y consiguió llevarlo a la práctica. Uno es padre

de sus hijos, no de los hijos de los vecinos.

La universidad española pasó de depender de su creador a hacerlo del poder

político, del adoctrinamiento de la ciencia oficial al aprendizaje en libertad, de la

exclusiva docencia, a la investigación. Ahora debe ir buscando sus propios

medios económicos, para ir ganando espacios de independencia, para no estar al

albur de lo que le convenga a su financiador, y así comenzar a abrir el camino de

la libertad de su destino. Diversificando, para no pasar de un dueño a otro. Y, en

todo caso, encontrando soluciones imaginativas que le permitan seguir siendo

quien es desde hace siglos, con las novedades que los tiempos reclaman. Y para

ello ha de encontrar los caminos angostos que le dejan las normas del estado,

concebidas para otras realidades. Este es el reto de la universidad de hoy, si no

queremos que el futuro se olvide de nosotros. Que está en camino.